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INTRODUCTION
1.
Problématique
« L'OHADA est un droit des affaires à
portée régionale qui bénéficie d'une
légitimité internationale et inspire confiance aux
investisseurs » sont là le propos de l'Ambassadeur
Richard ZINK, Chef de la délégation de l'UE en RDC1(*).
Dans ce monde où les relations internationales sont
marquées par la mondialisation et caractérisées par la
globalisation, les hommes n'ont qu'une idée, celle de construire des
espaces économiques au sein desquels les frontières
géographiques vestiges d'une souveraineté n'auront que la
signification politique. La construction de ces espaces économiques qui
consacrent l'intégration économique des Etats membres vise d'une
part le développement économique et social et d'autre part
l'harmonisation de certains facteurs favorisant la concrétisation de
l'idée de mondialisation.
Les pays Africains ont été longtemps
caractérisés par le chacun pour soi, chaque Etat voulant garder
jalousement son indépendance nouvellement acquise, parfois au prix du
sang. Mais au fil de temps, la nécessité de s'associer en vue de
sécuriser les affaires dans les pays francophones fut à la base
de la création de l'OHADA2(*). La création de l'OHADA démontre un
certain dynamisme, une exceptionnelle volonté et un sens de
réalisme avec lequel les Etats Africains ont manifesté cet
intérêt d'instaurer une certaine harmonisation de leur droit des
affaires. Cette volonté est pour notre part la manifestation d'un
jugement de haute valeur scientifique qui, perçue comme un défi,
doit se mériter.
Comme son nom l'indique, l'OHADA se préoccupe du droit
des affaires. Il faut entendre par là « l'ensemble des
règles relatives au droit des sociétés et au statut
juridique des commerçants, au recouvrement des créances, aux
sûretés et aux voies d'exécution, au régime du
redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit
comptable, au droit de la vente et des transports3(*). L'OHADA vise à promouvoir l'émergence
d'une communauté économique africaine, à renforcer
la sécurité juridique et judiciaire afin de favoriser le
développement de l'Afrique et contribuer à la consolidation de
l'unité Africaine. Elle instaure à cet effet un espace juridique
commun (des règles unifiées) et un espace judiciaire commun (une
juridiction supranationale exerçant la fonction de cour de
cassation).
La RDC ne pouvait guère rater la concrétisation
d'un début d'intégration africaine car le pays a l'obligation de
se mettre au diapason de l'évolution des temps modernes, étant
donné que son environnement des affaires était
caractérisé par une insécurité juridique et
judiciaire très prononcée. Son adhésion à l'OHADA
parait salutaire car l'ordonnancement juridique et judiciaire d'un pays est un
facteur essentiel pour acquérir la confiance des investisseurs
internationaux, allant du fait que des bonnes bases juridiques sont la
clé d'un développement économique et social stable.
L'arsenal juridique congolais contient plusieurs textes ayant
pour but d'attirer les investissements privés notamment la loi n°
004/2002 du 21 février 2002 portant code des investissements, la loi
n°002/2002 du 3 juillet 2001 portant création, organisation et
fonctionnement des tribunaux de commerce, le Décret du 5 juin 2002
portant création de l'ANAPI. Mais malgré tous ces avantages
offert aux investisseurs, il n'ya pas eu un afflux des investisseurs comme on
l'aurait souhaité. Car bon nombre d'opérateurs économiques
avaient finis par douter de la capacité des instances judiciaires
à régler les contentieux éventuels qui pourraient
découler de leurs opérations mais aussi l'impartialité,
voire la compétence de certains juges congolais. Cependant, l'on ne
pouvait pas remettre tout le tort aux investisseurs car « investir
est déjà en soit un risque, même s'il est calculé,
s'il faut doubler ce risque premier inéluctable de celui d'un
système juridique fluctuant, ondoyant et insaisissable, il n'ya pas
beaucoup d'espoir à susciter l'attrait des
investisseurs »4(*). Une entreprise ne peut venir s'installer dans un pays
ou investir dans une zone si elle n'a aucune garantie que juridiquement ses
intérêts seront protégés.
En effet, la RDC est un pays d'avenir et il y a de raison de
le croire. Son territoire est tellement immense et propice à des grandes
exploitations agricoles et minières, son secteur minier offre une gamme
extrêmement variée de minerais autant que d'énormes
possibilités d'exploitations.
Mais malgré tout le potentiel que regorge le pays, il
sombre toujours dans la pauvreté, son PIB est fixé à moins
de 100 dollars américain par tête d'habitant, le pays se trouve
parmi les plus pauvres de la planète étant donné que
près de 70% de sa population vit en dessous du seuil de la
pauvreté fixé à 1 dollar par jour selon le rapport mondial
de l'année 2010 du PNUD5(*). Le doing bisness le place au 178è rang mondial
sur 183 pays répertoriés.
C'est ainsi que vint la nécessité
d'adhérer à l'OHADA car seul le secteur privé est porteur
d'espoir pour développer économiquement la RDC. On ne peut sortir
le pays de la pauvreté et améliorer les conditions de vie de la
population sans passer par l'économie et parler de l'économie en
RDC c'est faire allusion plus aux investissements car l'Etat seul ne peut
être en mesure de le faire.
Le droit issu de l'OHADA se présente comme un outil de
développement et comme une Afrique renouvelée dans la gestion de
son destin économique. Cela s'est matérialisé par la
promulgation de la loi n°10/002 du 11 février 2010 autorisant
l'adhésion de la RDC au traité du 17 octobre 1993 relatif
à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique. Ce droit des
affaires très attendu, se voit être un outil d'attractivité
des investissements nouveaux par ricochet de la relance économique.
Cette adhésion contribuera au renforcement de la sécurité
juridique et judiciaire des activités économiques, condition
essentielle de l'amélioration du climat des affaires6(*).
La question que l'on se pose est de savoir en quoi l'OHADA
sera-t-il une solution pour l'amélioration du climat des affaires et
d'attrait des investissements privés dans notre pays ? En d'autre
terme, en quoi l'OHADA constitue-t-il une solution pour l'attraction des
investissements privés en RDC ?
C'est cette grande interrogation qui constitue la toile de
fond de notre dissertation.
2. Hypothèse
GORDON MACE et François PETRY définissent
l'hypothèse comme étant une réponse anticipée que
le chercheur formule à sa question spécifique de
recherche7(*). Ainsi, en
réfléchissant sur la crise de développement du Congo suite
à une carence constatée des investisseurs, nous avons
constaté que la cause y étant à la base est la
capacité responsive faible du système politique qui, incapable
d'assurer une politique d'incitation des investisseurs. Pendant que les lois
économiques doivent être dynamiques, il existait en RDC des lois
et règlements qui dataient de l'époque coloniale, en plus il
n'existait aucune garantie juridique et judiciaire aux investisseurs. L'OHADA
vient moderniser la législation en matière économique de
notre pays en offrant des garanties juridique et judiciaire aux investisseurs
ainsi que certains avantages, ce que ces derniers posaient comme condition sine
qua non pour venir investir. En adhérant à l'OHADA, le pays
s'ouvre aux investisseurs et nous espérons pour cela
bénéficier de l'afflux des investissements privés car
toutes les conditions y sont déjà réunies quant à
ce.
L'insécurité juridique était due à
la vétusté des textes à caractère
économique. Actuellement avec l'OHADA, il ya désormais
possibilité de créer facilement une SARL sans attendre
l'autorisation du président de la République comme c'était
au par avant. Avec l'OHADA, il ya possibilité de créer une
société unipersonnelle. Parlant de l'insécurité
judiciaire, notons que celle-ci était due à la qualité de
l'appareil judiciaire et son inadéquation au contexte économique
international actuel. Avec l'OHADA, outre les tribunaux nationaux, il existe
une cour commune supranationale (CCJA). Celle-ci est considérée
comme une cour de cassation pour toutes les affaires qui concernent les
matières régies par l'OHADA et qui concernent un Etat partie et
un investisseur ou les investisseurs entre eux. En plus, l'arbitrage
étant codifié dans l'acte uniforme, il est consacré comme
mode de règlement de différend contractuel. C'est à cause
de ce qui précède que nous disons l'OHADA est aujourd'hui un
atout pour l'attraction des investissements privés en RDC.
3. Intérêt du
sujet
L'intérêt de notre travail consiste à
démontrer en quoi l'adhésion à l'OHADA constitue une
étape décisive pour la politique d'attraction des investissements
privés, car pour le développement économique de la RDC,
nous avons besoin des investisseurs. Une bonne politique d'attraction des
investissements privés serait une partie des solutions pour la crise des
investisseurs qui gangrène le pays. L'investissement est le facteur par
excellence de la croissance économique et du développement, et
pour qu'il en soit ainsi, l'Etat doit promouvoir un climat des affaires
attractif et compétitif, garantissant aussi bien la
sécurité juridique et judiciaire qui soit à la phase des
réalités économiques du monde actuel. L'adhésion du
pays à l'OHADA qui s'inscrit dans cette perspective apportera un nouvel
élan car ses règles sont actuelles, viables et protecteurs des
investissements. Il s'agit en outre de mettre à la disposition des
lecteurs, ce travail qui est le fruit de nos recherches afin de les mettre au
courant de ce droit nouveau et les avantages qu'il prévoit à
toute personne désirant investir en RDC.
4. Délimitation
spatio-temporelle du sujet
Pour qu'un travail scientifique soit compréhensif, il
doit être limité dans le temps et dans l'espace. De ce fait, nous
commencerons dans cette dissertation à montrer les différentes
mesures mises en place par l'Etat Congolais pour attirer les investisseurs ces
dix dernières années et qui, à notre avis n'ont pas
réussi à convaincre ces derniers. En suite, nous aborderons les
différents moyens prévus par l'OHADA pour attirer les
investissements privés dans les Etats parties.
Dans l'espace, notre réflexion va porter sur l'analyse
du climat des affaires en RDC avant son adhésion à l'OHADA. Nous
parlerons enfin de dispositions de l'OHADA visant l'attraction des
investissements privés RDC.
5. Méthode et
technique de recherche
Toute recherche scientifique nécessite l'utilisation
des procédés opératoires rigoureux et bien
déterminés dans le processus de la collecte des données.
Celle-ci est un effort systématique pour lequel le chercheur enregistre
fidèlement et complètement le fait sur lequel porte son
étude. Cet effort est réalisé en utilisant certaines
méthodes et techniques.
A.
Méthode
Selon le dictionnaire Robert Méthodique, la
méthode désigne l'ensemble des démarches que suit l'esprit
pour découvrir et démontrer la vérité dans les
sciences.
En ce qui nous concerne, nous avons fait recours à deux
méthodes : la méthode descriptive et la méthode
comparative.
Selon J.LOUBET, la méthode descriptive est d'abord
associée au concept de totalité en niant l'isolement entre
ensembles et leurs parties et en soulignant que la réalité
sociale est le fait de l'ensemble des interrogations entre ses
différents éléments. Autrement dit, l'ensemble des
démarches raisonnées, ordonnées et suivies pour parvenir
à un résultat en se basant sur l'analyse du contenu des
données recueillies8(*).
La méthode comparative quant à elle est
basée sur des propositions circonstancielles exprimant un rapport de
supériorité, d'égalité ou
d'infériorité. Celle-ci nous a aidé à faire une
comparaison entre le cadre juridique des investissements en RDC avant
l'adhésion à l'OHADA avec celui prévu par l'OHADA.
B. Techniques
J.W. GOODE définit les techniques comme étant
des outils utilisés dans la collecte des informations (chiffrées
ou non) qui devront plus tard être soumises à
l'interprétation et à l'explication. En d'autres termes, les
techniques constituent des instruments servant à récolter des
données sur le terrain, il s'agit de moyens et procédés
permettant à un chercheur de rassembler des informations sur un sujet
donné9(*).
Naturellement il existe plusieurs techniques mais nous en
avons retenu deux ; à savoir la technique documentaire et la
technique vivante10(*).
La technique documentaire a consisté en l'utilisation
des textes de loi, ouvrages, divers mémoires, des articles de revues
ainsi que des données recueillies sur la toile. Quant à la
technique vivante, notre choix a été porté essentiellement
sur l'interview et les informations à la télévision.
6. Plan
sommaire
Hormis l'introduction et la conclusion, l'articulation de
notre travail est formée sur trois chapitres subdivisés en
sections et paragraphes. Le premier chapitre sera consacré aux
considérations générales sur l'investissement, le second
lui, portera sur un aperçu des cadres juridiques des investissements en
RDC et le dernier quant à lui, parlera de l'adhésion de la RDC
à l'OHADA comme gage de l'amélioration du climat des
investissements.
Chapitre I. CONSIDERATIONS
GENERALES
Dans ce chapitre, il sera question de définir et
analyser les différents concepts qui composent notre sujet. D'abord
nous définirons le mot investissement, en plus l'attractivité
enfin, nous parlerons de la RDC sa configuration et ses potentiels.
Section 1. Notion sur les
investissements
Au seuil de toute étude, il est essentiel, rappelle
Charles DE VISSCHER de cerner aussi nettement que possible les contours, de
dégager ce qui en fait la spécifié. De ce fait, se pose le
problème de définir ce qu'il faille entendre par
« investissement »11(*).
§ 1.
Définition
Polysémique, l'investissement est un concept
Français qui revêt une diversité des sens due au fait qu'il
est abordé de multiples façons, à la fois par la doctrine
économique ou la doctrine juridique, aussi par le fait que multiples
disciplines scientifiques l'abordent.
L'investissement peut être défini comme l'emploi
de capitaux visant à accroitre la production d'une entreprise ou
améliorer son rendement, il s'évalue par la confrontation des
dépenses certaines et des recettes aléatoires.
Dans la théorie économique contemporaine,
économistes ont donné à l'investissement des
différentes définitions.
M. Lamier le définissait comme « le menu qui
n'est pas consommé et que l'on destine à maintenir constant ou
à augmenter le capital de production ».
D'après M. Flamant : « l'investissement
est l'utilisation des capitaux détenus par l'entreprise pour
acquérir les moyens nécessaires à son exploitation, ce qui
se traduit financièrement par l'affectation des ces capitaux à
des emprunts à long terme »12(*).
Au sens large
Investir c'est acquérir des moyens de production,
placer des capitaux pour en tirer profit. En d'autre terme, investir voudrait
dire : action d'engager des capitaux dans une entreprise en vue d'un
profit à long terme13(*). Investir voudrait aussi dire : action d'engager
des capitaux dans une affaire pour la développer, accroitre ses moyens
de production14(*).
A. Au sens
étymologico-économique
Du mot anglais « investment » qui signifie
l'acquisition des biens de production en vue de l'exploitation d'une entreprise
et de dégager un revenu ou une augmentation de la capacité de
production15(*).
L'expression investissement ramène à plus d'une autorité
notamment :
· les actions en bourse ;
· l'achat d'un immeuble ;
· l'instruction des enfants etc.
Notons que l'investissement exerce une grande influence sur le
développement. On peut de ce point de vue considérer
l'investissement comme une force génératrice ou créatrice
des transmissions structurelles ou latentes.
B. Au sens particulier
Le placement, la mise en réserve d'un bien de
consommation durable en vue sa revente ou de sa consommation serait synonyme de
l'investissement.
C. Au sens de la
comptabilité publique
Le renouvellement des équipements et de l'augmentation
de moyen de production apporté au cours d'une période au
patrimoine d'un agent implique tout simplement l'investissement. Il convient de
retenir que de ces différentes suppositions, mieux hypothèses, on
ne saurait confondre l'investissement à la consommation immédiate
du revenu c'est-à-dire à la satisfaction des besoins par la
destruction des biens et services16(*).
D. Au sens
juridique
Comprendre le terme investissement au sens juridique
amène à interroger le législateur Congolais et certaines
doctrines qui ont tenté de définir le mot investissement.
Le législateur Congolais, à travers la loi
n° 004/2002 du 21 février 2002 portant code des investissements
fait la distinction des investissements directs aux investissements
indirects.
En effet, l'article 2 dudit code dispose : les
investissements directs sont ceux relevant du champ d'application de la loi
susmentionnée, envisagé par une entreprise nouvelle ou existante
visant à mettre en place une capacité nouvelle à
accroître la capacité de production des biens ou prestation de
service, à élargir la gamme des produits fabriqués ou des
services rendus, accroître la productivité de l'entreprise ou
améliorer la qualité des biens ou services. Tandis que
l'investissement étranger direct, poursuit le même article
à son alinéa 3, c'est tout celui dont la participation
étrangère dans le capital social d'une entreprise dans laquelle
l'investissement réalisé est au moins égal à
10%17(*).
Selon le Professeur KUMBU KI NGIMBI, le terme investissement
serait le coût encouru, la consommation différée en faveur
du développement, il comprend l'ensemble de dépenses sur les
biens et services, les machines, les constructions, la recherche, la formation
et surtout la santé de la population18(*). De ce point de vue, le terme investissement qui
emporte à son sein tous ces éléments
révélés ci-haut, nous amène à la conclusion
selon laquelle ces éléments exercent une influence globale sur le
développement d'un pays.
§ 2. Typologies
d'investissements
Il existe plusieurs types d'investissements mais nous
tenterons d'en citer quelques uns seulement.
A. Typologie selon la
finalité industrielle et commerciale
Nous distinguons :
1. Les investissements de renouvellement dont l'objet est le
maintien d'un potentiel de production.
2. Les investissements de productivité : ils
contribuent à la rationalisation et à la modernisation de l'outil
de production, ils sont dépendants de l'évolution technique.
3. Les investissements d'expansion : sont ceux qui
contribuent à la croissance de l'entreprise, ils répondent
à l'augmentation de la demande faite à l'entreprise.
4. Les investissements d'innovation : ils correspondent
au développement d'activités nouvelles en liaison avec le
lancement des nouveaux produits et la création des nouveaux
marchés.
B. Typologie selon la
nationalité du sujet investi
Nous distinguons :
1. L'investissement national : c'est celui
effectué avec le capital constitué à l'intérieur du
pays et généralement par les nationaux.
2. L'investissement étranger : c'est celui
effectué au moyen des capitaux venant de l'étranger et
réalisé par toute personne physique ou morale n'ayant pas la
nationalité Congolaise ou ayant la nationalité Congolaise mais
résident à l'étranger et/ou par toute personne de droit
public ou privé ayant son siège social en dehors du territoire
Congolais, et effectuant un investissement direct en RDC19(*).
C. Typologie selon
l'origine du capital investi
Nous avons :
1. L'investissement public : ici le promoteur est l'Etat
et parfois il est généré par les entités
décentralisées ou par les entités publiques, il est soumis
dans ce cas au contrôle de celui-ci.
2. L'investissement privé : est celui
réalisé à l'initiative des entrepreneurs individuels(les
particuliers) et dont les activités sont soumises au contrôle de
ceux-ci. C'est un placement productif d'une épargne effectuée par
les personnes privées. Il a pour fonction essentielle de permettre une
meilleure régulation de l'économie en période de
croissance et de permettre une stimulation de celle-ci en période de
crise.
§ 3. Rôle des
investissements et notions voisines
A. Rôle des
investissements
A cette ère de globalisation des économies, les
investissements privés acquièrent une importance remarquable dans
toutes les économies des pays du monde, qu'ils soient
développés ou non, démocratique ou non, car celle-ci
impose à chaque peuple de développer une vision prospective
globale sous peine de passer sous la trappe de l'histoire. D'ailleurs, selon
nos recherches, avons conclu que la démocratie n'est pas une
panacée, un Etat démocratique est la condition nécessaire
mais pas suffisante pour assurer un développement économique.
Comme nous pouvons le remarquer, le but de tout Etat est de procurer un plus
grand bonheur à son peuple et ce bonheur passe par
l'économie20(*).
Une économie forte et une bonne politique de Justice distributive permet
à un Etat de se mettre à l'abri de tout conflit interne.
En effet, les investissements jouent un rôle fondamental
dans les mécanismes économiques que la politique vise à
utiliser pour le bien commun. Nous pouvons évoquer par là une
mesure importante du programme économique du gouvernement de transition
de 2004. Cette mesure concernait le choit à opérer dans la
conduite de sa politique économique, celle de réserver à
l'Etat le rôle normatif, incitatif et régulateur et de laisser
progressivement l'essentiel des activités à l'initiative
privée21(*).
Actuellement tous les pays développés, pays
émergents n'ont pas opéré de miracle pour arriver à
ce stade de développement où ils sont arrivés. Le seul
recours que d'aucuns considèrent comme magique est le recours à
l'investissement privé.
Accroitre les investissements privés est la solution au
développement durable et endogène d'un pays, surtout dans les
pays en voie de développement où les Etats sont incapables
puisqu'étant pauvre. Actuellement, tous les pays
développés sont ceux ouverts aux capitaux privés, la Chine
par exemple pays communiste est devenue la deuxième économie
mondiale car elle a mis de côté son système communiste qui
n'est resté qu'une mascarade et applique aujourd'hui le capitalisme qui
l'a amené à ce stade actuel de développement. La promotion
des investissements contribue fondamentalement à l'assainissement du
climat des affaires et permet en suite un meilleur épanouissement du
pays.
Le professeur KABATU SUILA écrit : «
l'investissement est d'une importance capitale en ce sens que dans un processus
du développement ou de la croissance économique, l'investissement
constitue une spécificité étant donné le rôle
universel qu'il est appelé à jouer auprès de toutes
autres conditions du développement pour l'augmentation soit du volume
soit de la qualité, c'est-à-dire l'amélioration des
capacités et des performances économiques »22(*).
Robert CHAVIN écrit aussi « l'investissement
demeure l'un des axes prioritaires et l'un des outils essentiels de pilotage du
développement »23(*).
Actuellement les flux d'investissement ont triplé, le
stock des capitaux étrangers représente le double du produit
intérieur brut (PIB) mondial. Les accords internationaux
d'investissements instruments de coopération pour la promotion, la
protection et libération des investissements étrangers, sont en
hausse depuis une dizaine d'année. Plus de 2300 accords
bilatéraux d'investissements et environ 150 accords d'intégration
économique et commerciale assortis de dispositions relatives à
l'investissement ont été conclus24(*).
Les investissements favorisent la croissance économique
qui est l'augmentation soutenue de la production nationale des biens et
services, production des moyens de transport, du nombre des médecins,
d'hôpitaux et d'établissements d'enseignement, une administration
plus décentralisée, la structuration des banques et institutions
spécialisées.
A la lumière de tout ce qui précède, nous
pouvons sans doute préciser qu'un meilleur politique de relance
économique favorise la diminution de la pauvreté.
B. Notions voisines
Il s'agit ici soit des facteurs qui conditionnent, qui
déterminent la meilleure réalisation des investissements, soit la
résultante des investissements. Nous citons entre autre :
· La croissance ;
· L'incitation ;
· La relance économique, et ;
· L'épargne.
Bien qu'énumérer, nous pouvons ce pendant
établir une différence et un rapport entre ces différentes
notions et l'investissement.
1. Nuance avec la relance
économique
La relance est une impulsion donnée à
l'économie pour réaliser ou accélérer son expansion
et le recours à la promotion des investissements constitue l'un des
meilleurs moyens de relance économique.
2. Rapport avec la
croissance économique
Pour qu'il y ait croissance économique, il fait non
seulement que la production augmente, mais aussi que le mouvement ascendant
soit durable et non aléatoire. Dans cette perspective, l'investissement
s'avère être ainsi le support de la croissance en se sens qu'on ne
peut parler de l'augmentation de la production sans qu'il y ait investissement.
C'est pourquoi la croissance économique est un préalable majeur
du développement, elle est l'objectif final de toutes les
économies.
Le professeur KABATU Suila parle encore à ce
propos «indépendamment aides extérieures dont un pays
en développement peut bénéficier de la part d'autres pays
ou d'un endettement extérieur important, il n'est pas possible autrement
pour un pays en développement de financer toutes les contraintes ou les
exigences que lui impose son développement sans la croissance
économique suffisante et permanente. Autrement dit les autres
préalables sont nécessaires pour faciliter le
déclenchement et la continuation du processus de développement,
mais sans la croissance économique le démarrage réel du
processus de développement est absolument inaccessible ».
3. Distinction avec
l'épargne
Alors que l'investissement désigne la part de
l'épargne consacrée à l'achat des biens de production et
des biens immobiliers, l'épargne longtemps ignorée, est à
la base du développement économique, elle est comprise comme le
solde entre le revenu disponible et la consommation. Il s'agit d'une
affectation de revenu à la thésaurisation, à un placement,
à un prêt ou à l'investissement direct.
4. Rapport avec
l'incitation
L'incitation est le moyen de provoquer chez les agents
économiques (investisseurs, opérateurs économiques) un
comportement jugé souhaitable par les responsables de la politique
économique.
Section 2. Notion sur
l'attractivité
« L'attractivité est la capacité d'une
entreprise, d'une région ou d'une nation à conserver ou à
améliorer sa position face à la concurrence des autres
unités économiques comparables25(*). La notion de compétitivité est, le
plus souvent, vue sous l'angle de la nation et associée à la
Concurrence internationale. Elle est alors dénie, de façon plus
précise, comme son aptitude à produire des biens et des services
qui satisfaient au test de la concurrence sur les marchés internationaux
et à augmenter de façon durable le niveau de vie de la population
».
L'attractivité économique d'un territoire peut
se définir alors comme étant sa capacité à attirer
et retenir des investissements et à créer des emplois. Une autre
définition simple de l'attractivité économique d'un pays
est la capacité de ce pays à accompagner le monde des affaires
dans son développement et sa croissance économique. S'interroger
sur l'apport du droit de l'OHADA à l'attractivité
économique ainsi définie, suppose d'abord de connaître les
réactions qu'il peut susciter auprès des acteurs
économiques déjà établis sur les territoires des
États Parties et ceux qui seraient tentés de s'y
établir.
En effet, face à un système juridique, les
investisseurs s'interrogent sur deux aspects importants: les garanties
théoriques qu'offrent le système juridique et la perception
pratique du respect de ces garanties26(*).
Derrière la question de l'attractivité
économique des États de l'espace de l'OHADA se pose la question
de l'accueil des investissements étrangers, mais surtout des
délocalisations des entreprises étrangères. Sur la base
des logiques économiques, celles-ci choisissent d'établir une
partie de leur activité de production à l'étranger dans
les pays à faibles contraintes règlementaires et sociales, mais
disposant des infrastructures nécessaires au fonctionnement de leurs
activités. Toutefois, les investisseurs candidats aux
délocalisations prennent en compte plusieurs considérations avant
de décider de s'établir dans tel ou tel pays.
Le droit de l'OHADA a permis aux États Parties de
gagner en crédibilité aux yeux des investisseurs depuis le
début de son application. Cela appelle la prise en compte de plusieurs
composantes structurantes de l'attractivité économique des
territoires. La première, à savoir la prévisibilité
et la stabilité du droit économique, semble être un acquis
dans tous les États au Traité de l'OHADA. Le droit OHADA a
apporté à l'attractivité économique des
États Parties une nouvelle politique visant l'attraction des
investisseurs privés. Toutefois, cet acquis, aussi considérable
soit-il, ne peut contribuer carrément à l'attractivité
économique des territoires des États de l'espace de l'OHADA que
si d'autres préalables indispensables sont garantis. C'est la
combinaison de ces deux facteurs qui feront de cet espace de l'Afrique
subsaharienne le pôle de développement rêvé par les
pères fondateurs du système juridique de l'OHADA.
Section 3. Configuration et
potentiel de la RDC
La RDC considéré aujourd'hui comme pays faible
suite aux nombreux problèmes auxquels le pays est confronté a des
raisons d'espérer a un développement durable par ricochet celui
de l'Afrique toute entière car CHEICH ANTA DIOP
dans « des nations nègres et civilisés »
a mis en exergue l'importance que pourrait exercer la RDC dans le
développement industriel de l'Afrique toute entière27(*).
§ 1. Configuration
La RDC est un pays aux dimensions énorme se trouvant au
centre de l'Afrique avec une superficie de 2.345. 000 Km², située
au coeur de l'Afrique où elle figure parmi les géants du
continent.
Le pays a 10 frontières dont 9 terrestres et une
maritime28(*), l'un des
plus grands marchés d'Afriques, le pays occupe une position
stratégiquement favorable au développement des affaires car en
considérant les populations des pays avoisinants qui s'ajoutent à
ses 70 millions d'habitants, il constitue un vaste marché d'environ 300
millions de consommateurs.
§ 2. Potentiel
Son territoire est tellement immense et propice à des
grandes exploitations agricoles et minières, son sous sol recèle
des richesses naturelles d'une abondance et d'une variété
inouïes qui font d'elle un véritable « scandale
géologique ».
Son secteur minier présente une extrême
variété des minerais (bauxite, charbon, colombo, tantalite,
cuivre, cobalt, diamant, étain, fer, gaz méthane,
manganèse, or, pétrole, schistes bitumeux etc.
Sa forêt constitue l'un des atouts majeurs du pays, car
elle représente à elle seule plus de 45% de l'ensemble de la
forêt équatoriale et renferme des essences fortes
recherchées au monde. Plus de 120 millions d'hectares de terres arables,
fertiles et propices à l'agro-industrie y sont concentrés, les
conditions climatiques y sont favorables pour des grandes échelles
agricoles.
Le pays est doté de plusieurs parcs et réserves
naturels abritant des espèces aussi rares que divers telles que l'Okapi,
l'Hippopotame blanc, le bonobo etc. Baigné par le fleuve, des
rivières et les lacs offrant des vues impeccables et de paysages
paradisiaques d'où émergent des volcans en activité ou
éteints, qui peuvent faire l'objet d'une grande attraction
touristique.
Long d'environ 2900 km, le fleuve Congo qui traverse le pays
de part en part possède le débit le plus régulier et le
plus puissant au monde (40 000 m3 par seconde), son potentiel
énergétique est constitué d'importantes réserves
hydroélectriques estimées à 774 000 000 Mth soit
environ 100 000 Mth de puissance exploitable dont 44% sont
consacrées au seul site d'Inga 1. Actuellement il est prévu des
grandes autoroutes d'électricité devant relier à partir
de la RDC, l'Afrique de l'Ouest, l'Afrique Australe, l'Afrique du Nord et
même l'Europe. Son potentiel hydraulique est fort impressionnant avec un
bassin hydraulique d'environ 3 680 000 km² qui fait du pays
l'une des grandes réserves d'eau douce au monde29(*).
CHAPITRE II. APERÇU
DE QUELQUES CADRES JURIDIQUES DES INVESTISSEMENTS EN RDC
Dans ce chapitre il sera question d'analyser les
différents textes juridiques ayant pour but de favoriser l'attrait des
investisseurs privés en RDC et qui, avec l'avènement de l'OHADA
seront toujours d'application car n'étant pas contraire aux dispositions
du traité comme le prévoit l'article 10 du traité de
Port-Louis30(*).
Avant son adhésion à l'OHADA, le pays disposait
d'une gamme des textes ayant pour but d'attirer les investisseurs
privés. Comme tout pays au monde, la RDC recours au secteur
privé pour financer ses actions, augmenter sa richesse nationale aussi
favoriser le développement social et économique de sa
population.
Dans ce cadre nous analyserons premièrement la loi du
21 février 2001 appelée le code des investissements en suite la
loi 002/2001 du 03 juillet 2001 portant création, organisation et
fonctionnement des Tribunaux de Commerce.
Section 1. Code des
investissements
Ce code des investissements appelé nouveau code des
investissements par rapport à son précédent de 1986,
consacré par la loi n°004/2002 qui fut publiée le 21
février 2002 fait partir des mesures visant à assainir le climat
des investissements du pays. Ainsi, la philosophie de ce code repose sur une
politique incitative des investissements, concrétise également
une politique orientative et élective des investissements31(*).
L'esprit nouveau de ce code est non seulement un code
incitatif et compétitif, mais aussi un code qui ouvre une brèche
aux investisseurs dans des domaines du secteur-clé déclaré
par le gouvernement en vue de lui permettre d'atteindre les objectifs de son
programme de développement. Ces objectifs sont entre autre :
Ø Favoriser l'implantation des entreprises de
génie civil chargées de construction et d'entretien de routes et
autoroutes ainsi que celles de transport en commun des personnes et des
marchandises ;
Ø Favoriser les investissements qui
développeront l'agriculture et l'agro-industrie par la
mécanisation en vue d'assurer l'autosuffisance alimentaire et de
réduire, par le fait même, les importations des produits de
base ;
Ø Favoriser les investissements lourds pour asseoir une
base industrielle solide sur laquelle reposera une croissance économique
durable ;
Ø Favoriser les investissements de valorisation des
ressources naturelles sur place afin d'en accroitre la valeur ajoutées
le volume exportable.
Ce qui fait qu'une attention particulière fut
accordée à certains secteurs jugés prioritaires et
déterminants pour la reconstruction, la relance et la stabilisation de
la croissance de l'économie Congolaise. Cette loi institue un
régime unique à savoir, le régime général et
comporte des dispositions particulières applicables aux investissements
d'utilité publique ainsi qu'aux PME et PMI32(*).
§ 1. Régime
général
Ce régime est composé de l'ensemble de mesures
incitatives contenues dans la loi. Le code prévoit que les
investissements agrées au régime général du code
bénéficieront des avantages pour une durée de 3 ans
lorsqu'ils sont réalisés dans la zone économique A, 4 ans
dans la zone économique B et 5 ans dans la zone économique C.
Ces avantages sont de deux : douaniers et fiscaux.
A. Avantages douaniers
Les entreprises agrées bénéficieront de
l'exonération totale des droits et taxes à l'importation,
à l'exclusion de la redevance administrative pour des machines,
outillages et les matériels neufs ainsi que les pièces de
rechange de 1ère dotation ne dépassant pas 10% de la
valeur CIF desdits équipements nécessaires à monter une
entreprise . Cette exonération des droits à l'importation ne
pourra être accordée que si l'une des conditions suivantes est
remplie :
· il faut que le bien n'ait pas été
fabriqué en RDC ;
· que le prix hors taxes du produit national soit
supérieur de plus de 10% par rapport au prix du produit identique
importé.
Notons aussi que les investissements agrées qui
prévoient l'exportation de tout ou partie de leurs produits finis,
ouvrés ou semi-ouvrés dans des conditions favorables pour la
balance des paiements, bénéficieront de l'exonération des
droits et taxes à l'exportation.
B. Avantages fiscaux et parafiscaux
Les bénéfices réalisés par les
investissements nouveaux agrées sont totalement exonérés
des IPR prévu au titre IV de la loi33(*).
Les investissements en infrastructures
socio-économiques, telles que les écoles, les hôpitaux, les
infrastructures sportives et routières réalisées en sus de
projets agrées sont amortissables selon le règlement
d'amortissement dégressif. Les entreprises agrées qui
achètent auprès des producteurs locaux des biens
d'équipement et intrants industriels fabriqués en RDC ou
sollicitent les prestations des services sur les travaux immobiliers sont
exonérées de la contribution sur le chiffre d'affaire à
l'intérieur sur ces produits et service. Notons que les avantages
douaniers, fiscaux et parafiscaux prévus dans ce présent code ne
sont accordés qu'une seule fois34(*).
Il y a encore l'exonération du droit proportionnel lors
de la constitution et à l'augmentation du capital social,
l'exonération de l'impôt sur la superficie des concession s
foncières et des propriétés bâties, la contribution
sur le chiffre d'affaire à l'intérieur pour les produit, services
et travaux immobiliers qu'achètent les entreprises agrées
auprès des producteurs locaux de biens d'équipement et des
intrants industriels fabriqués en RDC, ainsi qu'auprès des
préstateurs de services ou réalisateurs des travaux immobiliers.
§ 2.Procédures
et conditions d'admission
Sous réserve des dispositions particulières
applicables aux investissements d'utilité publique ainsi qu'aux PME et
PMI, les investissements relevant du champ d'application de la loi sur les
investissements ne sont admissibles aux bénéfices du
régime général du code que si l'investisseur rempli
certaines conditions.
A. Procédures
Tout investisseur souhaitant bénéficier des
avantages prévus par la présente loi est tenu de déposer
une demande d'agrément auprès de l'Agence Nationale pour la
Promotion des Investissements (ANAPI) qui est un organisme unique d'accueil et
d'agrément de projets d'investissements et promotion des investissements
chargé d'une part de recevoir, d'examiner et d'agréer les
projets d'investissements et d'autre part, assurer la promotion des
investissements tant à l'intérieur du pays qu'à
l'étranger.
B. Condition d'admission
Réserve des dispositions particulières
applicables aux investissements d'utilité publique ainsi qu'aux PME et
PMI, les investissements relevant du champ d'application de la loi sur les
investissements ne sont admissibles aux bénéfices du
régime général du code que si l'investissement remplit les
conditions suivantes :
· Créer une entité économique de
droit Congolais ;
· Réaliser un investissement d'un montant minimum
équivalent à 200 000 USD ;
· S'engager à respecter la législation et
la réglementation en matière de protection de l'environnement et
de la conservation de la nature, et enfin ;
· Garantir un taux de valeur ajoutée
supérieur ou égal à 35%.
§ 3. Garanties et
sécurité de l'investisseur
L'art 34 de la constitution et l'art 26 de la loi sur les
investissements garantissent le droit de propriété individuelle
et collective des biens acquis35(*).De la sorte qu'un investissement ne peut directement
ou indirectement dans sa totalité ou en partie être
exproprié ou nationalisé par une nouvelle loi et/ou
décision d'une autorité locale ayant le même effet,
excepté pour les motifs d'utilité publique et malgré cela,
moyennant le paiement d'une juste et équitable indemnité
compensatoire36(*).
§ 4. Obligation des
entreprises agréées au régime général
L'art 31 de la loi sur les investissements exige à
toutes les entreprises agrées au régime général de
respecter des obligations suivantes :
· Réaliser le programme agréer au
régime du code selon la description et dans les délais convenus
par l'arrêté ;
· Tenir une comptabilité régulière
conforme au plan comptable général Congolais. Mais actuellement
avec l'OHADA ça sera désormais selon le système comptable
OHADA (SYSCOHADA)37(*) ;
· Accepter tout contrôle de l'administration
compétant ;
· Transmettre semestriellement à l'ANAPI les
données significatives relatives au degré de réalisation
de l'investissement et de l'exploitation pendant que l'entreprise est sous le
régime du code ;
· Respecter la réglementation en vigueur en
matière d'emploi, notamment à compétence égale,
aussi employer en priorité les nationaux, enfin ;
· Se conformer aux normes de qualité nationales et
internationales applicables aux biens et services produits.
§ 5. Règlement
des différends entre investisseurs et l'Etat
L'art 37 du code précité prévoit que tout
litige pouvant survenir à l'occasion de l'interprétation ou de
l'application des dispositions de cette loi ou de l'arrêté
interministériel prévu au titre II de cette même loi,
peuvent faire l'objet d'un arbitrage selon la procédure prévue
aux art 159 du code de procédure civile Congolais38(*).
Tout différend entre investisseur admis aux avantages
du régime général de la loi et la RDC relatif à
l'arrêté d'agrément, à une autorisation
d'investissement octroyée par l'autorité compétente, toute
violation des droits de l'investisseur, tout manquement de l'investisseur
à ses obligations doit être réglé à l'amiable
par voie de négociation.
Si les parties ne parviennent pas à régler
à l'amiable leur différends dans un délai de 3 mois
à compter de la première notification écrite demandant
l'engagement de telles négociations, le différend sera
réglé à la requête de la partie lésée
conformément à une procédure d'arbitrage découlant
de la convention du 18 mars 1965 relative au règlement des
différends relatifs entre investisseurs et l'Etat d'accueil en d'autre
terme entre Etat et ressortissant d'autres Etats ratifié par la RDC le
29 avril 197039(*). Cette
convention garantit aux investisseurs étrangers ou nationaux de porter
tous les litiges qui naissent de l'exécution du contrat d'investissement
entre un investisseur et l'Etat Congolais. Il s'agit d'une
sécurité au volet international au cas où au niveau
national un investisseur n'inspire pas confiance40(*).
Cette convention établie des mécanismes pour la
conciliation et l'arbitrage Internationaux aux quels les Etats contractants et
les ressortissants d'autres Etats contractants peuvent, s'ils désirent,
soumettre leurs différends. Le centre a aussi comme deuxième
objet d'offrir des moyens de conciliation et d'arbitrage conformément
aux dispositions de la convention. Ce qui veut dire que l'Etat Congolais dans
le souci de stimuler les investissements privés, privilégie en
cas de conflit avec un investisseur, les modes alternatifs de règlement
de conflits.
Section 2. Les Tribunaux de
Commerce
Fondamentales pour le développement économique
d'un pays, les juridictions commerciales spécialisées en sont
à leur débit en RDC. Il convient d'indiquer que les tricom ont vu
le jour en RDC à partir de 2001 à la suite de la promulgation de
la loi n°002/2001 du 03 juillet 2001 portant création, organisation
et fonctionnement de tricom.
§ 1. Historique
C'est suite aux difficultés et tracasseries qui
régnaient dans le secteur économique er commercial au Congo que
les opérateurs économiques ont ému le voeu de voir
créer une sorte de juridiction composée d'un type des juges
professionnels auxquels il faudra ajouter leur représentants qui
metrisent effectivement le secteur pour arriver à une justice plus juste
et équitable, qui tienne compte des réalités du monde
commercial, industriel et économique du pays. A coté de ce voeu,
ils avaient également mis en exergue le désordre qui
régnait dans l'environnement économique dont il était
apparut nécessaire de procéder à l'assainissement afin
d'en extirper certains fauteurs de trouble et arriver à l'harmonisation
du climat des affaires. Dans leur démarche auprès du
législateur, ils ont bénéficié de l'appui du
partenaire privilégié de l'Etat Congolais qui est la Banque
Mondiale pour persuader le législateur Congolais à promulguer la
dite loi.
§ 2. Objectif et
fonctionnement
A leur création, ces tribunaux ont été
crées pour un objectif et avec leur propre mode de fonctionnement.
A. Objectif
L'objectif de ces tribunaux est de rendre justice sur tous les
litiges à caractère économique, commercial et industriel
mais au delà de leur fonctionnement en tant que juridiction de jugement,
les tricom interviennent comme régulateurs du secteur des affaires pour
toute entreprise en difficulté et ce, à titre préventif et
même curatif à travers les analyses financières faites par
ses cellules d'enquête commerciale et par le redressement des entreprises
en difficulté. Ce travail est possible grâce aux états
financiers et aux bilans déposés par chaque société
commerciale au niveau du greffe de registre de commerce (actuellement le
registre de commerce et de crédit mobilier) en fin d'exercice. C'est
à partir de ces états financiers qu'il peut facilement être
établi la santé économique et financière de chaque
entreprise ainsi que la vérification de la situation de chaque
entreprise vis-à-vis du fisc. Ce qui a surement contribué
à l'économie nationale. Il apparait ainsi, que le rôle
dévolu aux tricom est assez important en ce qu'ils doivent
également déterminer qui est commerçant et qui ne l'est
pas et qui doit s'adonner aux petits commerces.
B. Fonctionnement
A la différence d'autres juridictions, les tricom
fonctionnent suivant deux principes :
· le principe d'échevinage, et ;
· le principe de célérité.
1. Principe
d'échevinage
Il apparait à l'article 2 de la loi du 03 juillet 2001
créant lesdits tribunaux. L'échevinage c'est le fait qu'un juge
de carrière préside une chambre spéciale de commerce de la
juridiction civile assisté des assesseurs41(*).
Les tricom sont composés des juges permanents qui sont
des magistrats de carrière et des juges consulaires n'ayant à
vrai dire pas de formation appropriée en droit. Ils sont nommés
et affectés comme juge par arrêté ministériel du
ministre de la justice sanctionnant la liste présentée
après élection par leurs pairs sous la direction du premier
président de la cour d'appel du ressort duquel se trouve installé
le tricom. Ces juges consulaires qui, au tricom sont insérés
à deux dans la composition du siège dans une proportion
majoritaire faisant ainsi de ces juridictions, des tribunaux essentiellement
consulaires c'est-à-dire comprenant dans leur siège un magistrat
comme président de chambre et deux juges consulaires comme membres de
siège ainsi qu'un greffier qui, lui est un agent de carrière de
service public de l'Etat.
2. Principe de
célérité
L'article 21 de ladite loi dispose que dans les deux jours
ouvrables à dater de la réception de la requête de
l'assignation ou de la citation directe, le président fixe l'audience
à laquelle l'affaire sera examinée et désigne les juges
appelés à en connaitre. Ce principe se situ au niveau de la
procédure en ce que les délais de procédure ont
été sensiblement réduit de manière à
rejoindre le caractère de rapidité qui caractérise le
monde des affaires42(*).
C'est ainsi par exemple, contrairement à ce qui se
passe dans les juridictions ordinaires, le délai de communication du
dossier pour avis par le ministère public a été
réduit `un moi à 15 jours et celui de prononcé de jugement
en matière de droit privé de 15 à 8 jours. Il en est
également ainsi de l'exercice des voies de recours ordinaires en
matière de droit privé et de droit pénal où le
délai a été ramené à 8 jours pour appel et
de 15 jours pour opposition.
§ 3. De la
compétence des Tricom
Prévue par l'article 17 de la loi susmentionnée,
les tricom connaissent en matière de droit privé :
· des contestations relatives aux engagements et
transactions entre commerçants ;
· des contestations entre associés, pour raison de
société de commerce ;
· des contestations entre toutes personnes relatives aux
actes de commerce, en ce compris les actes relatifs aux sociétés
commerciales, aux fonds de commerce, à la concurrence commerciale et aux
opérations de bourse ;
· des actes mixtes si le défendeur est
commerçant ;
· des litiges complexes comprenant plusieurs
défendeurs dont l'un est soit caution, soit signataire d'un cheque
bancaire, d'une lettre de change ou d'un billet à ordre ;
· des litiges relatifs au contrat de
société, et ;
· des faillites et concordats judiciaires.
Ils connaissent en matière de droit pénal, des
infractions à la législation économique et commerciale
quel que soit le taux de la peine et la hauteur de l'amende43(*).
A. Compétence juridictionnelle
Celle-ci veut tout simplement dire lorsqu'un justiciable non
commerçant pose un acte qualifié commercial comme tel par la loi
à titre habituellement professionnel ayant pour but
l'intérêt pécuniaire réponde en cas de litige devant
le juge de commerce en vertu du principe de la commercialité objective,
peu importe l'absence d'éléments conférant
légalement le statut de commerçant. Dans ce cas, la
compétence du juge de commerce parait plutôt comme une sanction
pour les commerçants du secteur informel.
B. Compétence territoriale
C'est le principe du « forum rei » du
domicile du défendeur qui est pris en compte, au cas où le
défendeur n'a ni domicile ni résidence, le demandeur l'assigne
devant un tricom de son choix.
Section 3. Justifications
de l'adhésion de la RDC à L'OHADA
Sur le plan juridique, considération interne et
externe, la RDC a des raisons d`adhérer à l'OHADA. Comme nous
pouvons le remarquer, le droit congolais des affaires est lacunaire
(l'équivalent de la société anonyme y est régi par
trois articles), archaïque, désuet et obsolète en
dépit de quelques efforts de modernisation (droit minier, code des
investissements). Sur le plan judiciaire, la possibilité qu'offre
L'OHADA de faire trancher un litige définitivement par une juridiction
supranationale se substituant aux cours suprêmes nationales
apparaît comme l'élément le plus attractif pour les
opérateurs économiques nationaux ou étrangers.
§ 1.
Considérations internes
Au moment où la RDC se pacifie et reprend le chemin de
la croissance économique, la sécurité juridique et
judiciaire demeure encore hypothétique comme en témoignent
notamment :
- L'inadaptation de pans entiers de notre droit face
aux réalités du monde moderne - particulièrement
la globalisation de l'économie -, et aux besoins des opérateurs
économiques ; ce qui, par exemple, affecte sensiblement notre droit
commercial général : prédominance de la conception
subjective du droit commercial, en marge de l'évolution de la
pensée juridique depuis plus de deux décennies ; absence de
règles appropriées sur le bail commercial ;
inefficacité du registre du commerce à défaut de
mécanismes de centralisation de l'information ; vide juridique sur
les contrats commerciaux modernes ; indifférence à
l'égard de bon nombre de mécanismes juridiques à la pointe
du progrès ;
- Les lacunes de notre droit des
sociétés, spectaculairement fragmentaire - voire
lacunaire en matière de SARL -, muet au sujet des valeurs
mobilières, des sociétés créées de fait
(dont la théorie peut favoriser la structuration de l'économie
informelle), des fusions et scissions, de la protection des actionnaires contre
les abus de majorité ou de minorité ; indifférent
à l'égard des abus de biens sociaux ; timide dans le domaine
du contrôle des comptes ou encore dans celui de la gestion des crises
financières et de management ;
- La désuétude de notre droit de la
faillite, viscéralement en marge de l'évolution de la
pensée juridique qui privilégie opportunément la
prévention des difficultés des entreprises (procédures
d'alerte) et le sauvetage des entreprises par des mécanismes
appropriés (règlement préventif et redressement
judiciaire) tout en rationalisant la liquidation des entreprises
irrécupérables et en préconisant des sanctions
civiles et pénales adéquates et dissuasives à l'encontre
des dirigeants sociaux peu scrupuleux ;
- La réfraction aux progrès de la
science juridique, par exemple en matière de droit de la
concurrence, de droit des sociétés civiles, de droit des
assurances ou encore en matière de voies d'exécution et de droit
des sûretés (ignorance de la technique juridique de la garantie
à première demande ou de celle de la clause de réserve de
propriété dans la vente commerciale) ;
- L'archaïsme et l'obsolescence d'une large part
du droit processuel ainsi que les avatars du système
judiciaire, profondément déréglé par la corruption
et parfois même l'incompétence, qui ont pour résultat le
dysfonctionnement de la justice et la méfiance
généralisée des justiciables.
- Le vieillissement et l'isolement de notre droit
comptable par rapport aux normes internationales et à la
percée remarquable du système OHADA en cette matière.
§ 2.
Considérations externes.
La vocation africaine bien affichée de L'OHADA est une
motivation essentielle de l'annonce de l'adhésion de la RDC à
L'OHADA. L'intégration juridique régionale est en effet
nécessaire pour accompagner, encadrer et rationaliser
l'intégration économique tant espérée.
D'une manière générale,
l'insécurité juridique et judiciaire constitue un obstacle majeur
à l'amélioration du climat d'investissement, à la
promotion du secteur privé, à la croissance économique et
au développement du pays.
A l'occasion d'un séminaire tenu à Abidjan en
Cote d'Ivoire du 19 au 20 avril 1993, Me Keba M'BAYE qui fut président
de la commission ayant préparé l'avènement de l'OHADA
avait déclaré « l'émiettement de nos droits
commun est un facteur négatif de notre progrès, en plus, des
textes sont promulgués alors que d'autres dans les mêmes domaines
ne sont pas abrogés. Il en résulte des chevauchements et les
opérateurs économiques restent dans l'incertitude de la
règle de droit applicable ce qui crée une
insécurité juridique ». Il renchérit :
« Tout le monde est d'accord sur la nécessité de
procéder à l'harmonisation étant donné que le droit
économique en vigueur dans nos Etats n'est plus adapté et les
règles varient d'un pays à un autre créant une incertitude
indéniable dans le corpus juridique e chaque Etat44(*). L'OHADA apparaît comme
le remède efficace qu'appelle ce triste diagnostic de notre droit des
affaires.
D'une part, l'ordre juridique uniforme n'affecterait
aucunement les récentes mesures ou les projets et stratégies
visant la promotion et la sécurisation des affaires en RDC ainsi
que la lutte contre la pauvreté et l'optimisation de la croissance
économique: Code des investissements, Code minier, Code forestier, Code
douanier en projet, Code de l'eau et de l'énergie en projet,
réforme fiscale, mise en place des tribunaux de commerce et des
tribunaux du travail, réforme législative portant sur les PTT,
organisation des structures de régulation économique (comme
l'Autorité de régulation des PTT, par exemple), création
de L'ANAPI, institution d'un cadastre minier, restructuration bancaire (qui
aura toutefois à se conformer au futur droit bancaire), réforme
des statuts de la Banque centrale et indépendance de l'institut
d'émission, restructuration envisagée du portefeuille de l'Etat
et réforme du cadre juridique des entreprises publiques.
D'autre part, L'OHADA met en place un système juridique
uniforme régissant le droit des affaires au sens large dans un vaste
espace territorial et regroupant la quasi-totalité des pays africains
qui partagent avec notre pays un même patrimoine juridique et culturel.
Enfin, la perspective d'intégration économique
en Afrique implique naturellement une intégration juridique dont la RDC
ne peut s'écarter sans froisser la perspective africaine : par voie
d'uniformisation du droit tant que faire se peut, et par voie d'harmonisation -
faute de mieux -, mais en tout état de cause en bannissant l'isolement
ou la solitude juridique de tel ou tel autre Etat membre de l'Union
africaine45(*).
CHAPITRE III. L'ADHESION DE
LA RDC A L'OHADA : GAGE DE L'AMELIORATION DU CLIMAT D'INVESTISSEMENT
Dans ce chapitre, il sera question d'expliquer
brièvement l'OHADA, de démontrer comment l'OHADA pourrait
être un remède pour l'amélioration du climat des
investissements et de proposer certaines pistes de solution pour que
l'amélioration du climat des affaires soit plus effective.
Section 1. Historique et
Notion de l'OHADA
Face1à la situation économique et sociale
inquiétante qui était celle de l'Afrique subsaharienne au
crépuscule du 20ème siècle et pour attirer les
investissements étrangers et encourager les investissements domestiques,
les États Parties au Traité de l'OHADA ont entrepris
d'harmoniser, voire d'unifier leurs législations relatives au secteur
économique. Cette entreprise était motivée par l'objectif
de la restauration de la sécurité juridique et judiciaire dans ce
périmètre géo-juridique46(*). Même si, grâce à
l'activité du FMI et de la Banque Mondiale ( deux institutions
créées par les pays occidentaux en juillet 1944 au sortir de la
seconde guerre mondiale lors de la conférence de Bretton Wood ) et
notamment leurs programmes de réformes économiques qui ont pour
objectif la stabilisation macro économique et la libéralisation
du commerce et du régime des échanges ( avec cependant des effets
sociaux assez désastreux pour les populations, certains pays africains
ont enregistré des taux de croissance du PIB de plus de 3,5%, on ne peut
pas pour autant dire qu'ils soient sur le point de diminuer leur niveau de
pauvreté. Les africains devraient promouvoir une coopération et
une intégration économique régionales car mondialisation
et régionalisation sont des faits de la vie47(*) ce qu'ont très bien
compris d'autres pays des autres continents.
En effet, on peut voir un peu partout ailleurs dans le monde
de plus en plus de regroupement d'Etats en vue de créer une union
économique, monétaire ou commerciale. On peut citer, à
titre d'exemple le Mercosur en Amérique du Sud (accord de
libre-échange fondé en mars 1991 qui regroupe le Brésil,
l'Argentine, l'Uruguay, le Paraguay, le Chili et la Bolivie), ou encore l'Union
Européenne qui a 28 membres actuellement et a pour mission de promouvoir
un développement harmonieux et équilibré des
activités économiques, une croissance durable et non
inflationniste respectant l'environnement, un niveau d'emploi et de protection
sociale élevés. On peut encore citer l'ALENA qui regroupe le
Mexique, le Canada et les Etats-Unis qui vise à favoriser
l'accroissement des échanges commerciaux et des investissements entre
les pays signataires et qui renferme non seulement un programme ambitieux
d'élimination des tarifs douaniers et de réduction des
barrières non tarifaires, mais aussi des dispositions explicites sur la
conduite des affaires dans la zone de libre-échange. En ce qui concerne
l'Asie, on peut citer l'ANASE créé en 1967 à Bangkok par
l'Indonésie, la Malaisie, les Philippines, Singapour et la
Thaïlande, le Bruneï, le Vietnam, le Laos, le Myanmar et le Cambodge.
L'ANASE a été mise en place pour les raisons suivantes :
accélérer la croissance économique et le
développement social et culturel de la région en s'engageant dans
des projets communs dans un esprit d'égalité et de partenariat en
vue de donner des assises solides à la communauté des Nations du
Sud-est.
Devant une telle pluralité d'organisations, l'OUA
48(*)(remplacée le
10 juillet 2002 par l'Union Africaine49(*)) avait projeté un plan d'action
débouchant sur une fusion de toutes les organisations régionales
d'intégration économique existantes en une seule de dimension
continentale, la CEA (Communauté Economique Africaine) créant un
marché unique qui serait opérationnel d'ici 202550(*). Mais, dans l'attente de ces
objectifs qui ne devront pas être atteint de sitôt, les Etats
africains membres de la zone franc, parce qu'ils ont une langue commune, le
français, et une tradition juridique et judiciaire quasi identique ont
voulu se réunir sur ce plan afin de créer un environnement
propice aux activités économiques.
Lors de leur accession à l'indépendance dans les
années 60, les pays de la zone franc partageaient un même
héritage juridique, fondé sur le Code civil français de
1804, le Code de commerce français de 1806 et la loi française
sur les sociétés commerciales de 1807. Cependant, trente ans plus
tard, la diversité s'était installée car tous les pays
n'avaient pas consacré les efforts nécessaires à
l'adaptation de leur législation au contexte social et économique
de l'Afrique du XXIème siècle51(*) et surtout aux exigences actuelles du commerce
International.
Le morcellement de l'héritage juridique français
ne pouvait que constituer un frein aux efforts d'intégration et au
développement économique de la région. Les investisseurs
étaient sans cesse confrontés aux législations
hétérogènes. Ils étaient à la merci d'un
environnement martelé par une instabilité juridique et judiciaire
aux conséquences souvent catastrophiques pour eux et par
conséquent, pour les pays qui les accueillaient. Un auteur a
définit l'insécurité juridique comme étant la
situation d'incertitude dans laquelle peut se trouver un opérateur
économique sur l'issue d'une éventuelle procédure à
laquelle il pourrait être partie et son impuissance à
infléchir le cours de la justice dans le sens de l'équité
si besoin était. Quant à l'insécurité judiciaire,
elle se manifeste, selon lui, par la dégradation de la façon dont
la justice est rendue dans ces pays : des décisions contestables, des
décisions en délibérés depuis des années,
l'accueil de moyens dilatoires, les renvois à répétition
qui finit par décourager les demandeurs de bonne foi52(*).
Quant aux opérateurs économiques, ils avaient
coutume de dénoncer une situation qui leur était
préjudiciable. Celle-ci était caractérisée par la
coexistence de textes contradictoires, par la lenteur des procédures,
par l'imprévisibilité des tribunaux, la corruption des
systèmes judiciaires et les difficultés d'exécution des
décisions. Ces imperfections ne faisaient que repousser les
investisseurs étrangers, tout en lésant les entrepreneurs
africains. Il est donc indéniable que la balkanisation
juridique53(*) et
l'insécurité judiciaire constituaient une entrave réelle
au développement économique. L'harmonisation du droit des
affaires et l'amélioration des systèmes judiciaires
étaient donc considérées comme nécessaires pour
restaurer la confiance des investisseurs, faciliter les échanges entre
les pays et développer un secteur privé performant.
L'harmonisation du droit des affaires constituait pour ces pays une
nécessité pour créer les conditions favorables à
l'instauration d'un espace de sécurité juridique et judiciaire
indispensable pour drainer d'importants investissements. L'harmonisation du
droit des affaires en Afrique va permettre de favoriser le développement
économique et financier des Etats membres, ce qui permettra la
création d'un nouveau pôle de développement en Afrique. A
cet effet, ces pays de la zone franc ont créé l'OHADA.
L'OHADA est le fruit d'une longue et vaste réflexion.
Il est issu d'une prise de conscience collective de ces Etats qui ne voulaient
pas rester en marge des grandes mutations économiques actuelles et du
constat amer fait par les opérateurs économiques désireux
d'investir en Afrique. A l'intégration économique (un seul espace
économique) doit correspondre l'intégration juridique (un seul
espace juridique). La libre circulation des personnes, des biens, des services
et des capitaux que suppose une intégration économique
achevée aboutit à un élargissement de l'espace
économique pour chaque personne et chaque entreprise. La conquête
des marchés extérieurs que postule l'intégration
économique se réalise nécessairement grâce aux
instruments juridiques empruntés principalement au droit des
affaires54(*). L'emploi de
tels instruments sera d'autant plus commode pour les acteurs économiques
qu'ils sont conçus et utilisés dans les mêmes conditions
dans tous les pays concernés par cette intégration.
L'intégration juridique qui n'est rien d'autre que le
transfert de compétences juridiques étatiques d'un Etat à
une organisation dotée de pouvoirs de décision et de
compétences supranationales55(*) peut s'élaborer de deux manières
différentes. Elle est, d'une part, possible grâce à
l'uniformisation des législations nationales. Dans cette optique, on
voit s'effacer les différents droits nationaux devant un texte unique,
rédigé en des termes identiques pour tous
les Etats concernés par ce processus
d'intégration. L'uniformisation peut être exercée de
manière souple en proposant aux parlements nationaux un texte unique
préparé par une institution internationale.
Ainsi, les Chefs d'États africains, concrétisant
leur volonté politique, s'accordèrent pour répondre, par
des outils juridiques et judiciaires, aux besoins de développement de
leur territoire56(*).
§1. Création
Après des discussions approfondies, remarques et
amendements, le 17 octobre 1993 était signé à l'Ile
Maurice, en marge du Sommet de la francophonie, un Traité qui allait
bouleverser considérablement l'environnement juridique et des affaires
en Afrique, en créant une nouvelle législation commune, et en
soumettant le contentieux de celle-ci à des procédures
spécifiques. Le siège social de l'OHADA est fixé à
Yaoundé (République du Cameroun) et ses langues de travail sont
le français, l'anglais, l'espagnol et le portugais (art.42 du
Traité tel que révisé à Québec le 17 octobre
2008).
Il sera ainsi signé par 14 Etats :
1. Le Bénin
2. Le Burkina Faso
3. Le Cameroun
4. La Centrafrique,
5. Les Comores,
6. Le Congo,
7. La Côte-D'ivoire,
8. Le Gabon,
9. La Guinée,
10. Le Mali,
11. Le Niger,
12. Le Sénégal,
13. Le Tchad et
14. Le Togo.
Sont là les hautes parties contractantes au
traité de l'OHADA57(*). Ils furent ensuite rejoints par :
15. La Guinée Bissau et
16. La Guinée Equatoriale58(*).
Ainsi naquis, l'OHADA sera doté des institutions.
§ 2. Les
Institutions
Afin de voir leur droit des affaires renforcé, les
Etats membres de l'OHADA ont mis en place, grâce à ce
Traité, des organes chargés de veiller au bon fonctionnement et
au bon ordre Juridique à l'intérieur de l'espace OHADA59(*). L'OHADA est doté de
quatre institutions (article 3 du Traité tel que révisé
à Québec le 17 octobre 2008) :
- la Conférence des Chefs d'États et de
Gouvernement,
-le Conseil des Ministres,
-la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage et
-le Secrétariat Permanent.
Par ailleurs, il a été institué un
établissement de formation : l'École régionale
supérieure de la magistrature (ERSUMA).
1. La Conférence des
Chefs d'États et de Gouvernement
Le Traité révisé de l'OHADA place au
coeur du dispositif institutionnel, la Conférence des Chefs
d'État et de Gouvernement dont la présidence par un État
Partie va de pair avec la présidence du Conseil des Ministres par cet
État. Le champ de compétence matérielle de cette instance
politique suprême de l'OHADA paraît illimité, l'article 27
du Traité prévoyant qu'elle « statue sur tout question
relative au Traité ». Mais comme tous les organes à
« physionomie essentiellement politique », il semble
possible de penser que la Conférence des Chefs d'État et de
Gouvernement a plus pour rôle de définir les grandes orientations
de la politique d'harmonisation du droit des affaires, peut-être aussi de
veiller au fonctionnement des organes et institutions de l'OHADA.
Le Traité prévoit la tenue de réunions
sans distinguer entre les sessions ordinaires et les sessions
extraordinaires : la Conférence peut effectivement se réunir
« tant que de besoin, sur convocation de son Président,
à son initiative ou à celle du tiers des États
parties ». Le Président détient ainsi, dans le dernier
cas, un pouvoir diplomatique renforcé pour convoquer ses pairs lorsque
les circonstances ou l'urgence le commandent.
2. Le Conseil des Ministres
Cette institution est composée des ministres en charge
de la justice et des finances des États Parties (art.27
al.1er du Traité). Chaque Etat Partie en assure à tour
de rôle la présidence pour une durée d'un an selon une
liste établie par ordre alphabétique. Le Conseil des Ministres a
un rôle essentiellement normatif puisqu'il est chargé d'adopter
des règles harmonisées qui revêtent la forme d'Actes
uniformes.
Cet organe a aussi le pouvoir de décision qui peut
être individuelle (par exemple, la nomination du Secrétaire
Permanent de l'OHADA) ou avoir une portée générale (le
Conseil des Ministres a par exemple déterminé par des
Règlements l'organisation et le fonctionnement de la Cour Commune de
Justice et d'Arbitrage).
Le Conseil des Ministres se réunit au moins une fois
par an, sur convocation de son Président, à l'initiative de
celui-ci ou du tiers des États Parties, et ne peut valablement
délibérer que si deux tiers au moins des États Parties
sont représentés (art.28 du Traité).
Dans la pratique, le Conseil des Ministres a pris une part
importante à la création dans chaque État Partie, des
commissions nationales. Composées d'experts et de représentants
de l'administration nationale, ces commissions sont chargées dans chaque
État Partie de l'OHADA d'examiner les avant-projets, de formuler des
observations critiques et/ou suggestions venant au soutien de la position de
l'État.
3. La Cour commune de justice
et d'arbitrage (CCJA)
Composée de neuf juges (élus au scrutin secret
par le Conseil des Ministres sur la liste présentée par le
États Parties et comprenant deux candidats au plus par État,
art.32 du Traité), la CCJA est l'institution judiciaire (non un organe
de représentation des États Parties) de l'OHADA. Les juges y sont
élus pour une durée de sept ans non renouvelable parmi les
ressortissants des Etats Parties (art. 31 du Traité).
Investie d'un pouvoir judiciaire autonome, la CCJA est
gardienne de l'interprétation et de l'application uniformes du droit
OHADA (le Traité, les règlements pris pour son application, les
Actes uniformes et les décisions). Elle assure plus
précisément une double fonction : consultative (en rendant
des avis lorsqu'elle est sollicitée par un Etat partie, le Conseil des
Ministres ou les juridictions nationales) et contentieuse (en prononçant
des arrêts en cassation contre les décisions prises par les
juridictions nationales en matière de droit harmonisé, à
l'exception des décisions appliquant des sanctions pénales,
art.14 du Traité).
Enfin, en matière d'arbitrage, la CCJA, assure des
attributions d'administration des arbitrages pour le bon déroulement de
l'arbitrage lorsque le litige est soumis à la procédure
d'arbitrage CCJA ; elle est par ailleurs seule compétente pour
accorder ou refuser l'exequatur aux sentences arbitrales (art.25 du
Traité).
Le siège de la CCJA est à Abidjan (Côte
d'Ivoire). Elle peut cependant se réunir en d'autres lieux sur le
territoire d'un Etat partie avec l'accord dudit Etat. Cette option
n'entraîne aucune implication financière pour l'Etat
partie60(*).
4. Le Secrétariat
permanent
Le Secrétariat permanent (dirigé par un
Secrétaire permanent nommé par le Conseil des Ministres pour un
mandat de 4 ans renouvelable une fois, art.40 du Traité) est l'organe
exécutif de l'OHADA. Cheville ouvrière de l'Organisation, le
Secrétariat permanent représente l'OHADA et a en charge sur le
plan normatif essentiellement la préparation des projets d'Actes
uniformes qui sont ensuite soumis aux États Parties et à la CCJA
pour avis. Le siège du Secrétariat permanent est fixé
à Yaoundé (Cameroun).
5. L'École
régionale supérieure de la magistrature (ERSUMA)
Le traité (art. 41) institue également une
école ayant pour mission la formation, le perfectionnement et la
recherche en droit harmonisé dénommée, École
régionale supérieure de la magistrature (ERSUMA).
L'établissement est dirigé par un Directeur général
nommé par le Conseil des Ministres pour un mandat de quatre ans,
renouvelable une fois61(*).
Section 2. Aperçu
sur l'adhésion de la RDC à l'OHADA
Face aux indicateurs socioéconomiques qui
dévoilent souvent un diagnostic accablant, il n'est plus possible de
s'en tenir à la succession des programmes économiques. Pour
relever les défis qui nous interpellent et améliorer le climat
des affaires, il faut les faire accompagner d'une adaptation de notre droit des
affaires et d'une réhabilitation de notre système judiciaire.
C'est dans cet esprit que l'OHADA apparaît comme une opportunité
historique62(*). En RDC,
une longue marche a précédé ce qui est maintenant une
réalité vivante.
Adamou LABANA, Représentant
Résident de la Banque Mondiale en RDC, a déclaré :
« Le Groupe de la Banque mondiale soutient activement le processus
d'adhésion de la RDC à l'OHADA. Le choix de Kinshasa pour
accueillir cette conférence indique que l'OHADA accueille la RDC dans
les processus régionaux avant même que son processus
d'adhésion ne soit totalement terminé. L'adhésion finale
de la RDC à l'OHADA enverra un message positif au secteur privé,
à la fois au niveau national et à l'étranger
»63(*).
De son côté Joseph KABILA,
Président de la République démocratique du Congo, a
déclaré lors d'une conférence de presse : «
L'initiative privée est bridée, voire
découragée, par le climat des affaires. Nous devons urgemment
changer cet état de choses. J'ai donc décidé de faire de
l'amélioration du climat des affaires un objectif prioritaire ; un de
ceux sur lesquels devra être jugée l'efficacité du
Gouvernement, testée la cohésion de la majorité
gouvernementale, et évaluée la qualité de notre
administration et de notre système judiciaire».
C'est ainsi que la RDC s'est embarquée dans un
processus de réforme ambitieux visant à moderniser son cadre
juridique. Avec le soutient du Groupe de la Banque mondiale qui soutient les
efforts de la RDC visant à moderniser ses lois et à adopter des
processus administratifs transparents, modernes et simples afin
d'améliorer l'environnement de l'entreprise et contribuer à
attirer des investissements nationaux et étrangers dans
l'économie. C'est le plus grand espace juridique et judiciaire africain
et l'une des plus fortes avancées d'uniformisation juridique au monde.
L'OHADA entend favoriser l'intégration régionale
et promouvoir l'amélioration de l'environnement des affaires en misant
sur la sécurité juridique et judiciaire. Pour ce faire, elle
harmonise le droit des affaires par des règles simples, modernes et
adaptées à la situation des économies des Etats parties.
Dans la même perspective, elle encourage l'arbitrage comme mode de
règlement des différents contractuels ainsi que la formation des
gens de justice64(*).
Tous étaient unanimes pour l'adhésion du pays
à l'OHADA, en commençant par les autorités Congolaises
ainsi que tous ses partenaires sociaux. L'entrée de la RDC dans l'espace
OHADA contribue ainsi au renforcement d'une dynamique favorable à la
promotion de la sécurité juridique et judiciaire, mais aussi au
renforcement des capacités des juristes et des mécanismes de
diffusion et de perfectionnement du droit. «Nous attendions cette
promulgation avec impatience et sérénité car le
Président de la République l'avait déjà
annoncé en décembre 2009 », a déclaré
le Président de la Fédération des entreprises du Congo
(FEC), Albert YUMA MULIMBE, au cours d'une conférence
de presse tenue au siège de cette institution, le lendemain de la
promulgation de cette loi65(*).
Pendant une dizaine d'années, cette organisation
patronale proposait l'adhésion à l'OHADA comme une des solutions
pour résorber l'insécurité juridique et judiciaire dans le
secteur de l'économie nationale. Selon le Président de la FEC,
l'adhésion de la RDC à l'OHADA va permettre la modernisation et
la simplification du droit des affaires.
Dans le cadre de règlements des conflits judiciaires,
l'OHADA offre l'opportunité de faire des recours jusqu'au niveau
continental lorsqu'on n'est pas convaincu du verdict d'un tribunal national. Un
autre avantage de l'OHADA, a souligné Albert YUMA, est
relatif aux droits des sociétés, particulièrement la
création des Sarl. Les textes réglementaires qui
régissaient ces types de sociétés en RDC dataient pour la
plupart de l'époque coloniale.
En effet, de 2004 à ce jour, une phase
préparatoire intense a permis de poser le cadre de ce que pratiquent
désormais les professionnels du droit et de la comptabilité.
Ainsi se sont multipliés, des séminaires, des conférences,
des cycles de formations, des publications. Cette dynamique se poursuit et
contribuera à l'amélioration qualitative des prestations des
utilisateurs du droit OHADA. Bien que, le souci d'améliorer le climat
des affaires remonte à plusieurs décennies, l'idée
d'intégrer l'espace OHADA est relativement récente. Elle a tout
de même germé à l'aube du nouveau siècle, à
travers interviews et discours des dirigeants congolais, singulièrement
entre 2001 et 2003. Et plus rien n'a arrêté cette dynamique par la
suite.
En 2004, le Gouvernement a commandité une étude
sur les modalités d'adhésion à l'OHADA, étude
livrée en février 2005 par le Professeur Ordinaire
MASAMBA MAKELA Roger66(*). En février 2006, le Conseil des Ministres
décide de formaliser le processus d'adhésion de la RDC à
l'OHADA. En février 2008, le Président de la République
adresse une lettre d'intention à l'OHADA, ce qui équivaut
à une candidature. Après l'option de l'Exécutif vint
l'onction parlementaire avec l'adoption à la quasi-unanimité des
députés de la loi autorisant l'approbation du Traité de
l'OHADA. Cette loi a été promulguée le 11 février
2010 par le Président de la République, à la suite d'un
avis de conformité émis par la Cour Suprême de Justice le 5
février 2010.
Durant toutes ces années, que d'aucunes ont
considéré comme des temps de doutes, d'incertitudes, de
réticence ou de méfiance, une préparation assidue s'est
opérée sans relâche. Des séminaires de
sensibilisations ont démarré en 2004 pour s'intensifier à
partir de 2005, à travers de nombreuses villes. Des formations ont
également été organisées à Kinshasa en 2005
(autour de 400 praticiens formés au droit OHADA en trois mois), à
travers environ 350 magistrats, greffiers et huissiers issus de toutes les
juridictions du pays et regroupés en trois pools (Kinshasa, Lubumbashi,
Kisangani) en janvier et février 2011, à l'étranger, et la
formation de 53 formateurs par l'ERSUMA à Porto-Novo en novembre et
décembre 2011. Des conférences, ateliers se sont
multipliés à travers le pays, dans les universités, les
barreaux, les chambres de commerce (en particulier l'avant-gardiste
Fédération des Entreprises du Congo) au profit des comptables et
des juristes. Cet élan se poursuivra encore durant des années, ce
qui garantit une amélioration qualitative des praticiens du droit OHADA.
Dans ce contexte, la Commission Nationale OHADA (CNO) a vu le
jour par décret du Premier Ministre du 23 mars 201067(*) et ses membres nommés
par arrêté ministériel du 29 juin 2010. En août 2010,
cette commission organise sa première plénière
(assemblée générale) et, le 10 septembre 2010, adopte son
plan d'action que le gouvernement approuve par le biais du Ministre de la
justice et dont les partenaires au développement valident la partie
financière. Ce plan est vite entré en application : le
gouvernement a attribué à la CNO un siège à
Kinshasa, les partenaires au développement ont soutenu le
démarrage des activités de la CNO, notamment par le financement
de formation et des commandes d'ouvrages ainsi que l'édition d'un manuel
de mise en conformité « Harmonisation du droit congolais avec les
Actes uniformes de l'OHADA ». Jamais un pays ne s'est autant
préparé avant le dépôt de l'instrument
d'adhésion.
Ainsi, la RDC a afin adhéré au traité
portant Organisation pour l'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique
OHADA en sigle par l'ordonnance-loi n° 10/002 du 11 février 2010
autorisant l'adhésion de la République Démocratique du
Congo au traité du 17 octobre 1993 relatif à
l'amélioration du droit des affaires en Afrique. A la fin du mois de
juin 2012, le Premier Ministre a annoncé l'approbation du Traité
de l'OHADA par le Président de la République
«ratification». Le 13 juillet 2012, le gouvernement a
déposé l'instrument d'adhésion auprès de l'Etat
dépositaire du Traité (Sénégal). C'est ainsi que
comme le prévoit l'article 10 du traité de l'OHADA :
« Les Actes uniformes sont directement
applicables et obligatoires dans les États Parties nonobstant toute
disposition contraire de droit interne, antérieure ou
postérieure.68(*) »
Le 12 septembre 2012 marque ainsi le point de départ de
l'application du Traité et des Actes uniformes sur tout le territoire
congolais. Avec quelques symboles évocateurs de la taille des
innovations :
- Devant toutes les juridictions du pays,
singulièrement aux premier et deuxième degrés, le droit
OHADA s'impose désormais comme unique référence dans les
domaines régis par les Actes uniformes.
- Le Nouveau Registre du Commerce (NRC) devient Registre du
Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM) avec une mission modernisée
et renforcée, en attendant son imminente informatisation ; le «
petit commerçant » devient l'« entreprenant » et doit
déclarer son activité pour le faire mentionner au
RCCM tout en restant régi par bonne nombre de
règles internes auxquelles renvoie expressément l'Acte uniforme
sur le droit commercial général.
- Le bail professionnel fait son entrée dans notre
ordre juridique, protégeant désormais le preneur, mais
sécurisant aussi le bailleur. Le petit commerçant change
d'appellation : l'entreprenant. Il doit déclarer son activité au
RCCM.
- La prescription est ramenée de dix à cinq ans,
voire moins dans certains cas (deux ans en matière de vente commerciale
et un an en matière de transport de marchandises par route).
- La société privée à
responsabilité limitée (SPRL) devient société
à responsabilité limitée (SARL), la société
par actions à responsabilité limitée (SARL) devient
société anonyme (SA). Une période de transition de deux
ans est accordée aux sociétés pour l'harmonisation de
leurs statuts avec les normes de l'OHADA, auxquelles échappent à
certains égards les sociétés soumises à un
régime particulier, comme les banques et les sociétés
commerciales issues de la transformation des entreprises publiques par exemple.
- Les congolais découvrent le groupement
d'intérêt économique (GIE) et l'émergence d'un
véritable droit pénal des sociétés, sans oublier de
nouveaux mécanismes : procédures d'alerte, expertise de gestion.
D'autres techniques font aussi leur apparition : le recouvrement
simplifié des créances et les voies d'exécution ou encore
la modernisation du droit des sûretés.
- L'ancien droit de la faillite cède le pas devant les
procédures collectives d'apurement du passif qui visent le sauvetage de
l'entreprise en difficulté lorsqu'elle est encore in bonis
(règlement préventif) ou devient in malus (redressement
judiciaire) avant de se résigner à la liquidation des biens.
- L'enregistrement des opérations comptables de
l'exercice 2012 continue à s'effectuer selon le
référentiel comptable congolais (Plan comptable
général congolais), mais à compter du 1er janvier 2013,
cet enregistrement devra se conformer au SYSCOHADA (système comptable
OHADA). Les états financiers de l'exercice 2013 seront
présentés dans le respect de ce système en 2014.
- Les programmes de l'enseignement secondaire et ceux des
universités devront adapter les matières de droit des affaires et
de comptabilité avec les Actes uniformes de l'OHADA.
La plus grande réforme juridique qu'ait connue la RDC
s'avère aussi l'une des plus douces. En effet, la réalité
congolaise est proche de celle des autres pays africains, non seulement de ses
deux voisins immédiats (Congo/Brazzaville, Centrafrique) qui sont
déjà membres de l'OHADA, mais aussi des autres Etats parties :
proximité de la réalité sociologique et culturelle, quasi
identité du passé législatif. Membre de la famille
romano-germanique sur le plan juridique, la RDC fait partie de l'Afrique des
codes napoléon par opposition à l'Afrique de la Common Law.
Ainsi, la RDC et la très large majorité des Etats parties de
l'OHADA partagent le même fond législatif, la même matrice
juridique. A exceptions novatrices près, les Actes Uniformes ne font que
les moderniser et les porter à la pointe du progrès eu
égard à l'évolution de la pensée juridique dans le
monde durant deux siècles.
Section 3.
Sécurité juridique et judiciaire des investisseurs comme
mécanisme d'attraction des investissements privés
La chute du mur de Berlin en 1989 a consacré
l'hégémonie du libéralisme dans le monde69(*). Aujourd'hui, la
quasi-totalité des Etats, qui se réclamaient du socialisme voire
du communisme, ont désormais opté en faveur de la
démocratie libérale (avec la reconnaissance en crescendo de
libertés individuelles) et surtout de l'économie libérale.
Même la Chine, historiquement l'un des chantres du communisme, marche
vers une économie de marché et s'affirme de plus en plus comme
une puissance économique mondiale70(*). Or l'économie de marché est
fondée sur la valorisation de l'initiative privée.
L'économie libérale se développe en effet
par la propriété individuelle de tous les biens et la
liberté entière de contracter. C'est ce qui explique que des
constitutions, plus ou moins d'obédience libérale, reconnaissent,
en tant que liberté fondamentale, celle du commerce et de
l'industrie71(*).
Dès lors, un Etat, conscient de cet état de fait, ne peut rendre
son espace propice à la promotion de l'investissement privé. En
effet, dans une économie de marché, le développement
économique passe en principe par des capitaux privés.
L'on remarquera que les capacités économiques
des personnes morales étant, en générale, beaucoup plus
importantes que celles des personnes physiques, les investisseurs privés
font recours plus aux sociétés commerciales qu'aux entreprises
individuelles. Quoi qu'il en soit, pour l'injonction de capitaux dans le
marché, les personnes privées ont besoin d'un environnement
adéquat en vue de leur permettre de fructifier leurs placements.
En effet, sans la sécurité, il ne peut pas y
avoir d'importants investissements privés "Nous ne voulons pas
investir parce que nous ne connaissons pas quel est le droit qui va
régir notre patrimoine. Vous allez dans un pays, vous demandez quel est
le droit qui vous permet de créer aujourd'hui une société
anonyme, personne ne le sait. Il y a pire. Une fois que nous arrivons à
détecter, dans certains pays, quel est le droit applicable pour la
création de notre entreprise, pour sa viabilité et, au cas
où surviendrait un jour un différend, pour la manière dont
ce différend doit être réglé, nous avons toujours
des surprises considérables. Le même droit n'est pas applicable
d'un pays à un autre, d'un tribunal à un autre. On ne tient pas
compte de la jurisprudence. Et, généralement, nous sommes
toujours les victimes de cette situation, c'est ce qui explique notre
hésitation à continuer à investir"72(*).
"En réalité, ce qui empêche les
investisseurs, c'est l'insécurité juridique et judiciaire". La condition sine qua non du développement des
investissements privés et en effet leur mise à l'abri du risque.
Sans la sécurité, il ne faut pas espérer que des hommes
d'affaires, surtout ceux venant de l'étranger, puissent mettre leurs
moyens matériels et financiers au service de l'essor économique
de l'Etat.
L'investissement peut faire face à plusieurs risques.
Parmi ces risques, certains ont un caractère normal, d'autres ne l'ont
pas. Les risques normaux sont ceux auxquels devraient faire face tout
opérateur économique. C'est à l'investisseur d'en prendre
compte. Ces risques ont pour nom : le rythme de l'évolution du
marché, l'intensité de la pression concurrentielle ; les
qualités du produit fabriqué ou de l'outillage utilisé.
Une erreur d'appréciation de ces différents
éléments peut transformer la réussite attendue de
l'investissement en un échec cuisant.
Assurer la sécurité des investissements c'est
donc assurer ceux-ci contre les risques anormaux qui sont identifiés
comme tels. Il s'agit de risques qui sont en général
imprévisibles en tant qu'ils sont étrangers à
l'environnement purement économique. Ces risques, sur lesquels les
acteurs économiques n'ont aucune prise, sont le plus souvent de nature
politique. Les crises politiques et institutionnelles, les soubresauts et les
guerres font fuir les investisseurs. Du coup, la stabilité politique
devient un élément important de marketing, de nombreux Etats
africains, en vue d'attirer les investisseurs, de surcroit étrangers.
Mais à coté de la stabilité politique, il ya aussi et
surtout la « sécurité offerte par le
Droit ».
En effet, il ya la nécessité de protéger
le droit de propriété, la liberté d'initiative, des
procédures de règlement efficace des différends, etc. Pour
tout dire, les règles juridiques relatives à l'activité
économique et aux procédures judiciaires constituent un enjeu non
négligeable dans la promotion et la protection des investissements.
§ 1.
Sécurité juridique
La sécurité juridique est l'ensemble des moyens
du droit dérivé, des normes juridiques stables, connus de tous,
intelligibles de nature à garantir la prévisibilité des
solutions judiciaires73(*). La sécurité juridique signifie aussi
la certitude du droit applicable, voire leur prévisibilité.
D'ailleurs la stabilité juridique ne signifie pas l'immobilisme, elle
exige tout simplement que le changement des règles applicables à
un domaine doit être lié à un changement notable des
circonstances. Or, ce changement des circonstances ne peut être
ignoré par les professionnels qui en sont les acteurs principaux en
même tant les bénéficiaires car nul ne l'ignore, la
matière de droit économique est mouvante.
Selon Joseph KAMGA, dans son article paru à la revue
Penant, l'insécurité juridique dans les Etats africains est
caractérisée par l'obsolescence, l'éparpillement et
l'extrême hétérogénéité des
législations de nature économique74(*). Nous pouvons aussi ajouté qu'une mutation
permanente et des difficultés d'interprétation des normes sont
sans aucun doute les germes d'une insécurité juridique.
L'érection de l'OHADA relève ainsi d'un
constat75(*). Dans les
différents Etats membres de l'OHADA, on notait, par ici, la
vétusté des textes, par là, une absence totale de textes
concernant notamment des questions liées aux activités
économiques.
Après les indépendances, rares étaient
les Etats qui avaient leur législation propre. En pratique, la
quasi-totalité des pays africains appliquaient encore chez eux les
règles héritaient des indépendances. C'est le cas en RDC
notamment du Décret du Roi-souverain du 27 février 1887 sur les
Sociétés commerciales, le Décret du 2 août 1913, des
commerçants et de la preuve des engagements commerciaux, Décret
du 6 mars 1951 sur l'institution du Registre du commerce.
L'insécurité juridique résultait alors,
ou de l'inadaptation des textes, ou de leur absence totale. Cette situation
dans laquelle se trouvaient ces Etats était loin d'être à
même d'assurer l'essor économique à travers le
développement des investissements privés. L'OHADA est ainsi une
forme d'intégration juridique 76(*)qui consacre la naissance d'une communauté
juridique avec des organes (cfr les Institutions).
Le droit de l'OHADA a facilité l'accès aux
sources du droit économique à un double niveau : matériel
et intellectuel. L'accessibilité matérielle se traduit par le
fait que le droit économique est plus facile à connaitre
lorsqu'il est contenu dans les textes d'ensemble (codes). Cette exigence est
satisfaite par le droit de l'OHADA qui est contenu dans les Actes uniformes
régissant les différentes matières du droit
économique et dont l'ensemble est compilé dans un Code, que l'on
désigne couramment le «Code vert» de l'OHADA. Avec le
«Code vert », le droit des affaires dans les États Parties
n'est plus le droit des affaires Congolais, malien, sénégalais,
ivoirien, comorien, camerounais, mais bien un droit des affaires
africain77(*). En plus du
«Code vert», l'OHADA a mis à la disposition du public un outil
très efficace d'accès au droit et à la jurisprudence de
l'OHADA. Il s'agit d'une base de données numériques disponibles
sur internet, accessibles sur le site
www.ohada.com et sur le site officiel de
l'OHADA (www. ohada.org). Tout le droit de l'OHADA est disponible en
accès gratuit sur ce site, ce qui renforce significativement
l'accès aux sources du droit économique dans l'espace de l'OHADA.
L'investisseur qui se trouve en Asie du sud et qui
souhaiterait avoir une idée du régime des contrats d'affaires
dans un pays membre de l'OHADA peut, grâce à un simple jeu de
clic, accéder aux sources juridiques dont il a besoin et ce, en version
officielle. De même, l'accessibilité matérielle aux sources
du droit économique dans l'espace de l'OHADA ne se réduit pas
uniquement au droit légiféré, elle concerne aussi la
jurisprudence de l'OHADA. Depuis 2010, en effet, l'Association pour
l'Unification du Droit des Affaires en Afrique (UNIDA) a publié deux
Répertoires quinquennaux de jurisprudence OHADA recensant l'ensemble des
décisions rendues en application du droit de l'OHADA aussi bien par les
juridictions de fond des États Parties que par la Cour Commune de
Justice et d'Arbitrage sur les périodes 2000 à 2005 et 2006
à 201078(*).
L'accessibilité intellectuelle aux sources du droit
économique dans l'espace de l'OHADA est également garantie car
l'investisseur peut, par les soins de ses collaborateurs juristes d'entreprise,
connaître avec force détails la règle de droit qui
régira son activité s'il décide d'investir ou s'il a
déjà investi et ce, sans le recours aux services des avocats. Ce
qui représente un gain de temps et donc d'argent. Le droit de l'OHADA
est facile à connaître car il est formulé en des termes
abstraits, généraux et impersonnels, non enrobés dans les
morceaux de législations éparpillées comme c'était
le cas dans les États Parties avant l'avènement du droit
uniforme. L'accessibilité intellectuelle permet à l'investisseur
d'anticiper les conséquences contentieuses d'une opération
économique et donc de savoir, comme on le dit prosaïquement,
«A quelle sauce il sera mangé» si un éventuel
contentieux venait à naître. Le législateur de l'OHADA a
pris en considération les besoins et les attentes juridiques de
l'entrepreneur en rédigeant clairement et simplement les Actes
uniformes. Un droit mal compris est un droit imparfait, ce qui n'est pas le cas
du droit de l'OHADA.
Actuellement il existe 9 Actes Uniformes de différentes
matières il s'agit :
Ø de l'AU sur le Droit Commercial
Général, adopté le 17 avril 1997, entré en vigueur
le 1è janvier 1998 ;
Ø l'AU sur les Sociétés Commerciales et
Groupement d'Intérêt Economique, adopté le 17 avril 1997,
entré en vigueur le 1è janvier 1998 ;
Ø l'AU sur les Suretés, adopté le 17
avril 1997, entré en vigueur le 1è janvier 1998 ;
Ø l'AU sur les Procédures Simplifiées de
Recouvrement des Créances et les Voies d'Exécution, adopté
le 10 avril 1998, entré en vigueur le 10 juillet 1998 ;
Ø l'AU sur les Procédures Collectives
d'Epurement du Passif, adopté le 10 avril 1998, entré en vigueur
le 1è janvier 1999 ;
Ø l'AU sur l'Arbitrage, adopté le 11 mars 1999,
entré en vigueur le 11 juin 1999 ;
Ø l'AU sur l'Organisation et l'Harmonisation des
Comptabilités des Entreprises, adopté le 23 mars 2000,
entré en vigueur le 1è janvier 2001 ;
Ø l'AU sur les Contrats de Transport de Marchandises
par Route, adopté le 22 mars 2003, entré en vigueur le 2è
janvier 2004, et ;
Ø l'AU du 15 décembre 2010 relatif au droit des
sociétés coopératives79(*).
§ 2.
Sécurité judiciaire
Comme nous avons défini ci-haut, la
sécurité judiciaire ne consiste non seulement à
l'application uniforme des normes communautaires, mais aussi et surtout
l'objectivité des solutions judiciaires les appliquant80(*).
L'insécurité judiciaire étant la
conséquence de l'insuffisance de formation des professionnels du droit
et d'une justice lente et corrompue81(*). La crainte constante des entreprises de la zone
OHADA, et au-delà dans toute l'Afrique, est l'insécurité
judiciaire qui règne dans l'environnement de tous les jours des
entreprises. Les entreprises se retrouvent confrontés à des
procédures très longues, à l'issue incertaine des litiges
en raison de la formation imparfaite des magistrats ou d'autres causes beaucoup
moins avouables telle la corruption, à l'instabilité de la
jurisprudence ou encore à l'absence de transparence de celle-ci.
« Investir est déjà en soi un risque,
même s'il est calculé ; s'il faut doubler ce risque premier
inéluctable de celui d'un système juridique fluctuant, ondoyant
et insaisissable, il n'y a pas beaucoup d'espoir à susciter l'attrait
des investisseurs »82(*).
Les Etats membres de l'OHADA se sont donnés pour
mission d'assainir l'environnement judiciaire de leurs entreprises et des
entreprises étrangères afin que celles-ci puissent enfin
évoluer dans un environnement sain. Pour ce faire, les rédacteurs
de l'OHADA ont créé deux nouvelles institutions, il s'agit de
l'Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature et de la Cour
Commune de Justice et d'Arbitrage83(*). En dépit de son importance, l'Ecole
Régionale Supérieure de la Magistrature que nous avons
évoqué ci-haut n'est pas l'organe principal de la
sécurisation judiciaire même si elle y participe forcément
de par la formation qu'elle dispense en ce qui concerne le droit OHADA et
l'enrichissement juridique qu'elle procure aux personnes qui suivent ses
enseignements. C'est la raison pour laquelle nous ne développerons pas
d'autres réflexions à son sujet. En effet, ce rôle est
dévolu à titre principal à la Cour Commune de Justice et
d'Arbitrage. Celle-ci se voit attribuer par le Traité OHADA plusieurs
compétences qui concourent à préserver la cohérence
et l'unité du droit uniformisé des affaires.
La CCJA est un organe très original de par sa forme
car, pour la première fois à notre connaissance, une juridiction
va à la fois pouvoir traiter de contentieux et d'arbitrage. C'est une
institution chargée du contrôle et du règlement des
différends dans le nouveau droit des affaires. Le Traité OHADA a
prévu une procédure d'arbitrage sous la responsabilité de
la CCJA. Cela a pour objet de régler de manière extrajudiciaire
un litige et également de combattre le monopole géographique
existant en la matière et qui voit la plupart des procédures
d'arbitrage se dérouler en Europe, même lorsqu'elles opposent un
Etat africain à une entreprise européenne et qu'elles sont
relatives à l'inexécution d'un contrat soumis au droit dudit
Etat.
A. La CCJA comme un garant
de la sécurité judiciaire
« La garantie d'une sécurité
judiciaire dans l'espace de l'OHADA semble encore, en grande partie, un
monopole de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage »84(*). Juridiction supranationale et
en même temps Centre international d'arbitrage, la CCJA est l'organe
juridictionnel du Traité OHADA. Elle dispose à cet effet de
compétences et autres attributions que les Etats parties lui ont
confié au travers du Traité.
Instance juridictionnelle suprême la CCJA a
été souhaitée, en raison de ses doubles fonctions
juridictionnelles et de centre d'arbitrage, comme la plus indépendante
possible des Etats Parties. Ainsi, afin d'éviter que chaque Etat Partie
y ait son juge, elle n'est composée que de Sept juges, des Etats
Parties, tous de nationalités différentes. Le Traité
précise même spécifiquement en son article 31 qu'elle ne
peut comprendre plus d'un ressortissant d'un même Etat. Nous allons
traiter ici de la fonction juridictionnelle de la Cour Commune de Justice et
d'Arbitrage.
1. La compétence
supranationale de la CCJA
Comme le précise l'article 14 du traité,
« la Cour commune de justice et d'arbitrage assure dans les
Etats Parties l'interprétation et l'application commune du
présent Traité, des Règlements pris pour son application
et des Actes uniformes ».
Au niveau national, les juridictions demeurent
compétentes pour connaître des litiges portant sur des
matières non régies par les actes uniformes ainsi que du
contentieux relatif à l'interprétation et à l'application
des actes uniformes, mais seulement aux premier et deuxième
degrés.
En tant que juridiction de cassation, la CCJA est régie
par une procédure particulière. Pour la saisir, il faut former un
pourvoi contre une décision rendue en dernier ressort par les
juridictions nationales du fond. Lorsqu'elle casse une décision d'une
juridiction nationale du fond, elle ne renvoie pas l'affaire. En effet, elle
évoque et statue au fond. La CCJA peut donc être saisie par voie
de pourvoi en cassation contre les décisions rendues par les cours
d'appel et celles qui ne sont pas susceptibles d'appel. Mais elle peut aussi
« être consultée par tout Etat partie ou par le Conseil
des Ministres » ainsi que par les juridictions nationales
(appelées à statuer sur le contentieux relatif à
l'application des actes uniformes) sur les questions concernant
l'interprétation et l'application du traité85(*).
Les Cours suprêmes perdent ainsi toute compétence
dans les matières du système OHADA. Instance supranationale, la
CCJA devient l'unique cour de cassation des pays membres de L'OHADA en
matière de droit uniforme des affaires. Seules lui échappent les
décisions appliquant des sanctions pénales.
B. Arbitrage comme mode
par excellence de règlement de différends
L'un des piliers de l'harmonisation du droit des affaires en
Afrique est la création d'un droit de l'arbitrage se positionnant
clairement dans la modernité86(*) Les motivations qui consacrent l'arbitrage comme mode
de règlements de litiges à caractère commercial sont de
plusieurs ordres : l'aspiration à une justice mieux
administrée, les parties souhaitent voir un autre droit appliqué
autre que celui prescrit par l'Etat, c'est-à-dire un droit fondé
sur les usages du commerce ou de la lex mercatoria87(*). Aussi, les parties souhaitent
également que le litige soit réglé autant que possible
à leur satisfaction mutuelle et que celui-ci ne vienne pas troubler les
rapports que dans l'avenir elles (les parties au litige) comptent continuer
à avoir l'une avec l'autre. En outre, le désaccord qui s'est
élevé entre les parties n'a pas le caractère d'une
contestation juridique et ne pourrait donc pas être porté devant
les tribunaux. L'arbitrage avait tout pour plaire aux
opérateurs économiques car c'est une méthode de
règlement de litiges qui répond aux exigences clés du
commerce à savoir la confidentialité et la rapidité. Le
but de l'arbitrage était donc d'éviter de donner au litige un
caractère épineux afin de ne pas geler les relations existant
entre les opérateurs commerciaux des différents pays. Les
opérateurs commerciaux règlent grâce à l'arbitrage
les différends qui peuvent les opposer de manière
« amicale »88(*).
Les deux conceptions classiques de l'arbitrage y sont
reconnues (l'arbitrage institutionnel et l'arbitrage ad hoc), selon un
schéma classique reposant sur des dispositions qui se substituent au
droit interne et s'appliquent à tout arbitrage dans les Etats parties
(il suffit que le siège arbitral se situe dans l'un des Etats parties),
la forme de la clause d'arbitrage importe peu (clause compromissoire ou
compromis d'arbitrage)89(*).
Deux séries de dispositions sur l'arbitrage coexistent
dans le système OHADA.
D'un côté, l'arbitrage institutionnel de la CCJA
reposant sur un règlement qui subordonne Ce mode de règlement
des différents à deux conditions (article 21, alinéa 1) :
d'une part, le litige en cause doit être d'ordre contractuel ; d'autre
part, il faut, soit que l'une des parties au moins ait son domicile ou sa
résidence dans l'un des Etats parties, soit que le contrat soit
exécuté ou à exécuter en tout ou partie dans un ou
plusieurs pays membres90(*).
Sans trancher les différents, la CCJA assure un
encadrement de l'arbitrage institutionnel. Elle ne nomme pas directement les
arbitres (sauf en cas de désaccord des parties dans le choix des
arbitres), mais se limite à confirmer les arbitres
désignés par les parties. Elle est informée du
déroulement de l'instance et examine les projets de sentence (article
21, alinéa 2 du traité).
D'un autre côté, qu'il soit ad hoc ou
institutionnel, l'arbitrage fait l'objet d'un Acte uniforme relatif à
l'arbitrage (arbitrage ad hoc) et par le règlement d'arbitrage de la
CCJA (arbitrage institutionnalisé)91(*). Cet Acte uniforme organise toutes les étapes
de l'arbitrage : désignation du tribunal arbitral, convention
d'arbitrage, mission des arbitres, sentences, recours, exécution.
Toute personne physique ou morale de droit privé comme
de droit public, peut recourir à l'arbitrage institutionnel ou ad hoc
selon les deux mécanismes classiques : la clause compromissoire en
vertu de laquelle les parties s'engagent à soumettre à
l'arbitrage tout litige qui surgirait entre elles ; le compromis
d'arbitrage qui, après la naissance d'un litige, est conclu entre les
parties.
Qu'il soit institutionnel ou ad hoc, les conditions
ci-après doivent être réunies pour que l'arbitrage soit
appliqué :
· qu'il y ait une clause compromissoire ou un compromis
d'arbitrage ;
· que l'une des parties au différend ait son
domicile ou sa résidence habituelle dans un Etat Partie ou que le
contrat soit exécuté ou à exécuter en tout ou en
partie sur le territoire d'un ou plusieurs Etats Parties ;
· qu'il s'agisse d'un différend
contractuel92(*).
1.Avantage de l'arbitrage
institutionnelle de la CCJA
L'initiative de la création d'une CCJA dans l'OHADA a
été saluée car elle a un grand rôle à jouer
dans l'OHADA. En fait elle est un centre d'arbitrage permanent et joue le
rôle d'uniformisation de la jurisprudence pour les Etats membres et les
tiers. Elle agit en tant que centre d'arbitrage en application du
règlement de la CCJA et présente des avantages. La doctrine a
souligné plusieurs avantages du système d'arbitrage CCJA. Selon
René BOURDIN, l'un des auteurs de l'avant projet du Règlement
d'arbitrage de la CCJA, il constitue
« une construction arbitrale nouvelle, sans
précédent dans le monde et qui synthétise toutes les
opérations d'arbitrage depuis la requête introductive d'instance
jusqu'à la décision finale des juridictions étatiques sur
la sentence ». Selon le même auteur, « l'arbitrage CCJA a des
avantages incontestables et considérables sur toute autre formule
proposée par les institutions arbitrales. Le fait de n'avoir de contact
qu'avec une seule autorité pour la phase arbitrale et pour la phase
contentieuse qui peut être éventuellement suivie, d'avoir à
sa disposition une autorité de très haut niveau donnant ainsi
toutes les garanties d'intégrité et d'indépendance, sont
des atouts considérables ».Juridiction supranationale et
en même temps Centre international d'arbitrage, la CCJA est, en
l'état actuel du droit international, la seule institution de cette
nature.
On doit relever, pour s'en féliciter que pour l'heure,
le mélange des genres redouté par les uns et les autres à
la conception de la CCJA ne s'est pas encore produit, celle-ci assumant
normalement aussi bien ses fonctions juridictionnelles que celles
d'administration des arbitrages. En outre, la CCJA
répond à une politique de lutte contre la corruption93(*).
Toute sentence arbitrale rendue conformément aux
règles gouvernant l'arbitrage CCJA a l'autorité définitive
de la chose jugée sur le territoire de chaque Etat partie au même
titre que les décisions rendues par les juridictions de l'Etat94(*). Elles peuvent faire l'objet
d'une exécution forcée en vertu d'une décision
d'exequatur. La Cour Commune de Justice et d'Arbitrage a seule
compétence pour rendre une telle décision, en vertu de l'article
25 du Traité. Cet article confère par conséquent à
la CCJA un rôle dont la portée s'étend aux Etats membres.
Elle est la seule compétente pour octroyer l'exequatur à la
sentence arbitrale rendue en application du règlement d'arbitrage de la
CCJA. Dans les faits, la CCJA agit à titre de Cour supranationale.
À ce jour, hormis les sentences rendues sous l'égide du CIRDI, aucun règlement d'arbitrage ne confère un
tel caractère exécutoire international95(*).
La supranationalité des sentences de la CCJA semble
être un moyen pour le législateur de l'OHADA pour résoudre
le problème de ses membres qui n'ont pas ratifié la convention de
New York sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales
étrangères du 10 juin 1958. Le droit de l'arbitrage OHADA de part
la supranationalité accordée à la CCJA, marque un grand
pas sur la convention de New York dans ces pays membres qui n'ont pas
ratifié ladite convention. En même temps, elle est une
bouffée d'oxygène pour les investisseurs qui peuvent
dorénavant s'aventurer vers ces pays sans craindre de voir leurs
intérêts menacés.
L'article 30 du règlement d'arbitrage de la CCJA
règle l'exequatur des sentences arbitrales CCJA dans les Etats membres
de l'OHADA. L'exequatur est demandé sur requête adressée
à la cour et la procédure n'est pas contradictoire. Nous tenons à préciser qu'elle ne lie que
les Etats membres.
Section 4. Avantages offert
aux investisseurs
L'ambition des pays les moins avancés d'être
développés au même titre que les pays industrialisés
et riches est devenue une véritable hantise. C'est pourquoi les
concepteurs de l'OHADA, pour attirer plus d'investisseurs dans leurs Etats ont
mis en place des méthodes pouvant susciter les investisseurs à
investir dans leurs Etats. Il existe plusieurs méthodes mais dans notre
travail, nous nous sommes limités à citer et développer
que quelques unes. Parmi elles :
· Les procédures simplifiées de
recouvrement et les voies d'exécution ;
· Un bail à usage professionnel protecteur pour
les locataires ;
· La rénovation des entreprises en
difficulté ;
· La possibilité de créer une
société unipersonnelle.
§ 1. Les
procédures simplifiées de recouvrement des créances
Il s'agit des voies par lesquelles un créancier peut
obtenir un titre exécutoire c'est à dire une décision
judiciaire de condamnation de son débiteur au paiement de la
créance96(*).
L'Acte Uniforme sur les Procédures simplifiées de Recouvrement et
Voies d`Exécution organise deux procédures judiciaires simples
à mettre en oeuvre par un créancier, afin de contraindre son
débiteur à exécuter ses engagements : injonction de
payer une somme d'argent et injonction de délivrer ou de restituer un
bien. Pour stabiliser l'environnement judiciaire, attirer et
rassurer les investisseurs (ce qui reste toujours l'un des grands chantiers
à venir de l'OHADA) l'uniformisation des règles relatives au
recouvrement simplifié des créances et aux procédures
civiles d'exécution s'est avérée nécessaire dans
tous les États Parties. C'est l'article 2 du Traité qui classe
les voies d'exécution parmi les matières qui ressortissent du
champ du droit uniforme. L'objectif était de lutter contre les
difficultés de recouvrement des créances commerciales certaines,
liquides et exigible97(*).
En instituant cette procédure, le législateur
OHADA a doté les entreprises (investisseurs domestiques et
internationaux) d'outils efficaces pour vaincre en temps utile les
résistances abusives des débiteurs récalcitrants
grâce aux procédures simplifiées de recouvrement, telles
que l'injonction de payer et de délivrer ou de restituer98(*).
§ 2. Un bail à
usage professionnel protecteur pour les locataires
Comme le relève la doctrine, le nouveau bail commercial
aux standards OHADA prend dans une certaine mesure compte des
réalités africaines. Quelques exemples :
- le nouveau dispositif mis en place s'applique seulement dans
les villes de plus de 5 000 habitants (article 69 de l'AU sur le Droit
Commercial Général) mais il a un large champ d'application. Il
concerne, notamment tous les baux sur des immeubles à usage commercial,
industriel, artisanal ou professionnel. Ces dispositions s'appliquent aussi aux
personnes morales de droit public à caractère industriel ou
commercial, et aux sociétés à capitaux publics, qu'elles
agissent en qualité de bailleur ou de preneur.
- Il est possible aux parties de conclure un bail verbal (art.
71). Rappelons qu'est réputée bail commercial toute convention,
même non écrite, existant entre le propriétaire d'un
immeuble ou d'une partie d'un immeuble compris dans le champ d'application de
l'article 69 de l'Acte Uniforme, et toute personne physique ou morale,
permettant à cette dernière, d'exploiter dans les lieux avec
l'accord du propriétaire, toute activité commerciale,
industrielle, artisanale ou professionnelle.
L'on relève que pour l'essentiel, la liberté est
laissée aux parties quant au choix du type bail (durée
déterminée ou indéterminée), le droit au
renouvellement n'étant ouvert qu'au preneur qui justifie avoir
exploité, avec l'accord du propriétaire, l'activité au
bail pendant une durée d'au moins deux ans (article 93).
Elément indispensable à l'exercice d'une
activité commerciale, le bail commercial met en place une plus grande
protection pour les preneurs. L'innovation ici concerne la
réglementation du droit au renouvellement du bail. Le bailleur qui
s'oppose au droit au renouvellement du bail, à durée
déterminée ou indéterminée, doit au preneur une
indemnité d'éviction sous certaines conditions.
§ 3. La
rénovation des entreprises en difficulté
L'Acte uniforme, sans rechercher un modèle tout fait,
après avoir identifié les problèmes qui se posent en la
matière a donné des solutions efficaces et adaptées au
contexte juridique, judiciaire, économique et social des entreprises des
Etats concernés. Trois procédures ont été
instituées, elles sont destinées à résoudre les
difficultés des entreprises99(*). Il y a une procédure préventive de la
cessation de paiement, le règlement préventif et deux
procédures destinées à remédier à la
cessation des paiements privilégiant le sauvetage des entreprises qui
sont le règlement judiciaire et la liquidation des biens. En outre, il a
été prévu des sanctions personnelles contre les dirigeants
maladroits ou malhonnêtes de ces entreprises (faillite, banqueroute et
infractions assimilées). Pour tenir compte de la possible dimension
internationale des procédures collectives, des dispositions
spéciales ont été prévues pour résoudre les
difficultés aux quelles elles peuvent donner lieu.
Les entreprises en difficulté pose deux principales
catégories de questions qui méritent d'être
analysées : d'une part la prévention des difficultés des
entreprises afin d'éviter que ces difficultés ne conduisent
à la cessation des paiements, ce qui est un pis-aller; d'autre part le
traitement des difficultés des entreprises qui n'ont pas recouru
à la prévention ou dont la prévention a
échoué, les conduisant à la cessation des
paiements100(*).
A. La procédure
d'alerte
L'Acte uniforme relatif au droit des sociétés
commerciales et du groupement d'intérêt économique organise
une procédure d'alerte propre aux sociétés commerciales
dont le but est l'améliorer le contrôle des sociétés
et d'assurer la protection des droits les associés et des tiers. Il
s'agit d'un mécanisme d'une extrême importance pour
prévenir les abus avant qu'il ne soit trop tard et pour permettre de
prendre à temps des mesures qui s'imposent pour sauver une
société.
Elle peut être déclenchée par le
commissaire aux comptes ou par les associés101(*).
B. Le règlement
préventif
Il est destiné à toutes les entreprises quelle
que soit la forme, individuelle ou collective en laquelle elles sont
constituées qui traversent une situation financière ou
économique difficile, mais non irrémédiablement
compromise, pour leur permettre d'éviter la cessation des paiements en
demandant un concordat préventif102(*). Il n'est pas nécessaire qu'une
procédure d'alerte interne ait été
déclenchée pour que puisse s'engager la procédure de
règlement préventif et, inversement, toute procédure
d'alerte interne ne débouche pas nécessairement sur un
règlement préventif. La juridiction compétente est saisie
par une requête du débiteur à laquelle sont jointes des
pièces exigées par les articles 5 et 6. En même temps ou,
au plus tard, dans les 30 jours suivants, le requérant doit
déposer un projet de concordat préventif.
§ 4. La
possibilité de créer une entreprise unipersonnelle
La société unipersonnelle est
considérée dans l'espace OHADA comme une nouvelle construction,
aussi révolutionnaire, la société unipersonnelle
présente des avantages sur le plan de la responsabilité
limitée de l'associé unique au point d'instaurer une
sécurité juridique dans la séparation du patrimoine de la
société et de celui de l'associé unique. La protection de
l'entrepreneur est donc renforcée, car le gage des créanciers
n'est pas constitué que de l'actif du patrimoine affecté à
l'entreprise. Les privilèges garantissant les droits des
créanciers sociaux, tels que le trésor public, et les
salariés sont constitués par l'actif social uniquement. A tel
enseigne que le créancier personnel de l'associé unique ne peut
prendre une inscription sur le fonds de la société
unipersonnelle103(*).
Sur le plan fiscal, dans la cadre de la société
unipersonnelle à responsabilité limitée, l'associé
unique dispose d'une option quant au type d'imposition. La SURL relève
en principe du régime fiscal des sociétés de personnes
quand l'associé est une personne physique, il peut opter pour
l'impôt sur les sociétés. En revanche, lorsque
l'associé est une personne morale, l'assujettissement est de plein droit
à l'impôt sur les sociétés. Cette option est
définitive et irrévocable, cela suppose donc de la part de
l'associé unique personne physique, une évaluation approfondie
des avantages de chacun des régimes. La société
unipersonnelle est régie par 4 dispositions de l'Acte Uniforme sur les
Sociétés Commerciales et Groupement d'Intérêt
Economique104(*).
Section 5. Quelques pistes
de solution pour mieux améliorer le climat des affaires en RDC
Il ne suffit pas d'avoir un droit simple, moderne et
adapté aux besoins (juridiques) des investisseurs pour attirer et
retenir ces derniers. Les opérateurs économiques n'investissent
que sur les territoires qui leur offrent les conditions matérielles et
infrastructurelles d'établissement. La RDC ne répond suffisamment
pas, pour l'instant, à ce critère d'attractivité
économique. Il lui faudra, dans ce domaine, veiller aux mesures visant
à : une amélioration des systèmes de transport et de
télécommunication ; une mise à niveau constante des
qualifications de la main-d'oeuvre ; un renforcement des PME en leur accordant
des prêts; et une revue du système de contrôle des prix pour
éliminer les distorsions de concurrence. Ces conditions sont
indispensables à l'accueil des entreprises étrangères et
à l'incitation au développement des entreprises locales.
Les investissements ne peuvent affluer que si les conditions
favorables au rendement économique sont réunies et
répondent aux besoins des entreprises. Pour identifier ces besoins, il
faut partir de l'idée, toute simple, qu'une entreprise est une
entité dans laquelle des fonds (généralement
empruntés) sont investis au service d'une activité; au principe
de son fonctionnement, il y a l'espoir d'un retour sur investissement mais
aussi la conscience de la perte possible de ce dernier. Si la
probabilité de la perte des investissements est plus grande que l'espoir
de gain, de retour sur investissement, la solution évidente est que
l'investisseur ne prendra pas le risque d'investir. Comme le rappelle une
expression bien connue, on n'attrape pas les mouches avec du vinaigre. La RDC
devrait développer les infrastructures nécessaires pour attirer
et retenir les investisseurs étrangers, mais faire également
d'énormes efforts pour diminuer le taux de risque d'investissement sur
leur territoire car les investisseurs sont allergiques aux risques105(*).
Les investissements directs à l'étranger (IDE)
sont, de nos jours, essentiellement dirigés vers les pays en voie de
développement, principalement en Chine. Mais à l'examen, il se
trouve que la part des États de l'espace de l'OHADA,
particulièrement de la RDC dans l'accueil de ces investissements est
très mince. L'environnement des affaires est déterminé par
un certain nombre de facteurs, allant de l'efficience et l'efficacité de
l'administration publique (y compris la bonne marche des procédures
commerciales) à la qualité de l'infrastructure et des services
liés à l'exportation, au développement technologique, au
coût du capital et à celui de la main-d'oeuvre. D'autres facteurs
pertinents sont la fiabilité du marché du travail et les
qualifications de la main-d'oeuvre. Tous ces éléments contribuent
à former la compétitivité internationale d'un pays ou d'un
espace économique intégré. Si le droit de l'OHADA est un
atout significatif, il se trouve que les conditions ci-dessus
énumérées font encore défaut en RDC.
Il convient surtout de signaler que l'instabilité
politique, qui est une conséquence de l'absence d'expression
démocratique des peuples, et l'immobilisme de certains gouvernements ne
garantissent pas les investisseurs
qui craignent les effets d'une remise en cause, à tout
moment, des engagements souscrits par les autorités
évincées soit par le jeu de la force (coup d'État) soit
par le biais d'alternance douloureuse des actes détachables106(*) connexes aux conventions
qu'ils ont signées avec les personnes publiques. En effet, les
investisseurs craignent que, même lorsque la convention comporte une
clause arbitrale, les États peuvent toujours l'anéantir en
instrumentalisant la compétence ou l'absence de pouvoir de
l'autorité signataire de l'acte détachable ayant autorisé
la conclusion de la convention. C'est un moyen procédural souvent
invoqué par les États africains dans les contentieux arbitraux
d'investissement. On voit que l'amélioration du climat des affaires
n'est pas limitée à l'unification du droit, mais exige
également des actions de marketing et de promotion des atouts de ce
droit unifié. Si ces actions sont efficacement menées, on ne
parlera plus seulement de l'OHADA «en marche»107(*), mais de l'OHADA qui
marche.
CONCLUSION
Nous voici au terme de cette réflexion qui a
été si riche en rebondissements. Problématiser la question
de savoir si l'adhésion de la RDC à l'OHADA peut être un
atout à l'attraction des investissements privé, a
été pour nous un exercice d'élargissement et
d'approfondissement d'une question que d'aucuns se posent, il s'agit du
développement de la RDC alors que le pays réunit tous les atouts
pour un développement durable.
La RDC est un territoire immense à la taille d'un
continent, son sol et sous sol sont tellement riches, alors que sa population
est pauvre. Etant dans l'incapacité d'exploiter seul ses ressources par
manque des capitaux frais, le pays doit se tourner inéluctablement vers
l'investissement privé.
La RDC comme tout pays en développement, fait appel aux
capitaux étrangers pour financer son développement, étant
donné que seul le secteur privé est porteur d'espoir pour le
développement économique. On ne peut améliorer les
conditions de vie de la population sans passer par l'économie et parler
de l'économie en RDC, c'est faire allusion plus aux investissements.
L'investissement étant présenté comme la clé du
développement, le socle de réussite de tout processus de relance
économique dont souffre la RDC depuis les décennies. Pays
considéré à haut risque en matière des
investissements suite aux nombreux griefs récurrents ne permettant pas
l'attraction de ces derniers ; au nombre desquels figure :
l'instabilité de la justice, la corruption des magistrats, l'absence des
textes de lois régulant certaines matières des affaires etc.
La gravité de cette situation est à la base des
nombreuses reformes parmi lesquelles : la création des Tribunaux de
Commerce par la Loi n°002/2001 du 03 juillet 2001, la promulgation de la
Loi n° 004/2002 du 21 février 2002 portant nouveau code des
investissements et dernièrement, vu la vocation de la RDC d`être
le moteur du continent Africain en matière du développement, il a
été nécessaire pour la RDC d'adhérer à
l'OHADA par la promulgation de la loi n°10/002 du 11 février 2010
autorisant l'adhésion de la RDC à l'OHADA.
En effet, comme l'avait déclaré l'un de ses
concepteurs108(*)
« l'OHADA est un outil juridique imaginé et
réalisé par l'Afrique pour servir l'intégration
économique et la croissance ». L'OHADA a le mérite de
vouloir résoudre certains des multiples problèmes
d'investissements en RDC, parmi lesquels : la sécurité
juridique des investisseurs par l'instauration des normes juridiques stables,
connus de tous, intelligibles de nature à garantir la
prévisibilité des solutions judiciaire et à
l'inadéquation des législations face à l'évolution
socio-économique. La sécurité judiciaire du fait de la
création de la juridiction supranationale qu'est la CCJA (environ deux
cent trente pourvois en cassation en trois ans). La CCJA constitue une vraie
garantie pour les investisseurs du faite qu'il s'agit d'une cour de cassation
pour toutes les affaires relevant du traité109(*), il s'agit aussi d'un centre
d'arbitrage (arbitrage institutionnel) assortie de l'exequatur
international qui s'impose dans tous les Etats Parties de l'OHADA.
En plus, l'OHADA garanti aux investisseurs de nombreux
avantages dans l'exercice de leurs affaires entre autre : La
possibilité de créer une société unipersonnelle, Un
bail à usage professionnel protecteur pour les locataires (la plus part
des investisseurs étrangers sont des locateurs dans les endroits
où ils exploitent) , la rénovation des entreprises en
difficulté dans le but de protéger les intérêts des
associés ainsi que l'instauration des procédures
simplifiées de recouvrement des créances qui est une bonne
procédure dans le monde des affaires nécessitant une souplexe.
L'adhésion à L'OHADA apportera une contribution
à l'amélioration du climat des affaires en RDC comme elle l'a
fait dans d'autres pays membres. La majorité de la doctrine et des
acteurs économiques sont inanimes que depuis sa création, l'OHADA
a sans nul doute contribué à l'amélioration du climat des
affaires dans les Etats Parties, ils soulignent aussi les efforts fournis et
les progrès réalisés pour pallier au manque de
sécurité juridique et judiciaire aussi les avantages offerts aux
investisseurs, car sans sécurité juridique et judiciaire, il n'y
a pas de progrès possible. Le droit harmonisé permet de
rétablir la confiance des investisseurs étrangers.
In fine nous disons que le climat d'investissement ne
s'étend pas qu'aux aspects juridiques mais aussi aux aspects
matériels et au comportement des personnes. Si on peut facilement
contrôler la première et la deuxième catégorie en ce
qu'on peut les traiter comme des produits de laboratoire, il est par ailleurs
plus difficile de travailler sur les hommes appelés à
contrôler ces aspects dans le sens de leur
intégrité110(*).
C'est pourquoi, au-delà de l'adhésion de la RDC
à l'OHADA, l'amélioration de la situation requiert une
thérapie globale incluant la réconciliation nationale, la
consolidation de l'Etat de droit, la redynamisation de l'administration,
l'éradication des tracasseries administratives, la lutte contre la
corruption ainsi que la consolidation et la stabilisation du cadre
macroéconomique. Et tout ceci ne pourra se réaliser que dans la
paix, car l'histoire démontre autour de nous que les peuples qui ont su
dépasser leurs rivalités ont construit une paix et une
prospérité durable. On investie que dans un pays en paix, nul ne
l'ignore « l'argent n'aime pas le
bruit ».
BIBLIOGRAPHIE
I.INSTRUMENTS INTERNATIONAUX ET NATIONAUX
A. INSTRUMENTS INTERNATIONAUX
1. Traité relatif à
l'Organisation pour l'Harmonisation du climat des Affaires en Afrique tel que
modifié par le traité de Québec, Journal Officiel de
l'OHADA, n°4, 2012.
2. Les Actes
Uniformes relatifs :
Ø au Droit Commercial Général ;
Ø aux Sociétés Commerciales et Groupement
d'Intérêt Economique ;
Ø aux Procédures Simplifiées de
Recouvrement des Créances et les Voies d'Exécution ;
Ø aux Procédures Collectives d'Epurement du
Passif ;
Ø au droit de l'Arbitrage.
4. Règlement de procédure de la
CCJA, J.O. OHADA n°4.
B. INSTRUMENTS NATIONAUX
1. La constitution de la République
Démocratique du Congo telle que modifiée à ces jours, in
JORDC, 47ème année, n°spécial, du 18 février
2006.
2. Loi n°002/2001 du 03 Juillet 2001,
portant création, organisation et fonctionnement de Tribunaux de
Commerce, JORDC, 2001.
3. Loi n°004/2002 du 21 Février
2002 portant nouveau code des investissements, JORDC, 2002.
4. Loi n°010/002 du 11 Février
2010 autorisant l'adhésion e la RDC à l'OHADA, JORDC, 2010.
5. Décret du 05 Juin 2002 portant
création de l'ANAPI, JORDC, 2002.
6. Décret n°010/13 du 23 Mars
2010 portant création, organisation et fonctionnement de la Commission
Nationale de l'OHADA, JORDC, 2010.
C. JURISPRUDENCE
Répertoires quinquennaux de jurisprudence OHADA
publiés par l'association pour l'Unification Droit des Affaires en
Afrique (UNIDA). Répertoire quinquennal OHADA 2000-2005, Unida, 2009.
Répertoire quinquennal OHADA 2006-2010, Unida, 2011.
II. DOCTRINE
A. OUVRAGES
1. ANNE-MARIE (H.), ASSI-ESSO et NDIAYE
Diouf, Recouvrement des créances en droit OHADA, Edition :
Bruylant, 2000.
2. ARNAUD (A-J.), Critique de la raison
juridique, 2. Gouvernants sans frontières, entre mondialisation et
post-mondialisation, Paris, LGDJ, 2003.
3. BUABUA wa Kayembe (M.), Droit
économique Congolais, éd Universitaire Africaine, 2000.
4. CHAVIN (R), L'investissement
international et le droit au développement, Paris Harmattan,
2000.
5. DE VISSCHER (CH.), Les
effectivités du droit international, éd A Pédore,
Paris 1967.
6. DU MARAIS (B.), Attractivité
économique du Droit, Paris harmattan, N°170, Mais 2008.
7. GLELE-AHANHANZO (M.), Introduction
à l'Organisation de l'Unité Africaine et aux organisations
régionales africaines, LGDJ, 1986.
8. ISSA-SAYEGH (J.), L `OHADA, instrument
d'intégration juridique des pays africains de la zone franc, RJC,
1999.
9. KABATU Suila (B.), La théorie
des conditions prioritaires du développement, éd K-Immo,
janvier 2000.
10. KERNEN (A.), La Chine vers
l'économie de marché. Les privatisations dans le Shenyang,
Paris, Karthala, 2004.
11. KUMBU ki Ngimbi, Législation
en matière économique, 2è édition, Kinshasa,
2009.
12. LUKOMBE Nghenda, Droit des
sociétés, les quelques infractions en matière de
sociétés, éd Universitaire, Kinshasa, 2009.
13. MASAMBA Makela (R.), L'OHADA en RDC,
Manuel de vulgarisation, Kinshasa, 2012.
14. MEYER (P.), Droit de l'arbitrage
OHADA, éd Bruylant, Bruxelles, 2002.
15. MEYER (P.), Droit de l'arbitrage,
Collection droit uniforme africain, Bruxelles, Bruylant, 2002.
16. MOULOUL (DR.), Comprendre
l'Organisation pour l'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique,
2è éduction, 1999.
17. POLO Aregba "L'OHADA : histoire,
objectifs, structures" in L'OHADA et les perspectives de l'arbitrage en
Afrique, Bruylant 2000.
18. SAWADOGO Filiga(M.), Droit des
entreprises en difficulté, Edition Bruylant, 2002.
19. SAWADOGO Filiga (M.), Les
procédures collectives en droit OHADA, Juriscope,
janvier 2012.
20. TIGER (PH.), Le droit des affaires en
Afrique, PUF, 2001.
21. UNYON (IK.), Le conflit armé
en Ituri, la problématique de sa prévention et de sa
gestion, Harmattan, 2009.
B. NOTES DE COURS
KITIMA (JL.), Cours de Relations Internationales
Africaines, deuxième Licence Droit, UPC, 2013.
MUANDA Nkole (DJ.), Droit de l'établissement,
Faculté de Droit UPC, 2013.
C. THESES ET MEMOIRES
1. Thèses
AMOUSSOU-GEUNOU Roland, Le droit et pratique de
l'arbitrage commerciale Internationale en Afrique subsaharienne,
Thèse, Université Paris II, 1995.
BOY LUNDU Willy, Société Unipersonnelle dans
l'espace OHADA : une alternative pour la sécurisation des
affaires, Université de Gand, Belgique, 2004.
PAPA TALLA Fall, Sécurité des investisseurs
et cohérence de l'ordre juridique : la problématique de
l'application des normes OHADA dans l'ordre interne, Thèse en
droit, Université de Cheikh Anta Diop, 2010.
2. Mémoires
DONGMEZA Nawessi, L'arbitrage et la promotion des
investissements dans l'espace OHADA, mémoire en Droit des affaires,
2008.
ETONDE Charles, L'OHADA ou la sécurisation du droit
des affaires en Afrique, mémoire, Université de Cocody,
2000.
KAYOMO Chistelle, De la sécurité juridique
et judiciaire des investissements e la RDC à l'adhésion à
l'OHADA, mémoire deuxième Licence Droit UPC, 2012.
KORE Jean Claude, La nouvelle approche du concept de
sociétés dans les Actes Uniformes de l'OHADA, mémoire
de DEA, Université de Cocody, UFR sciences juridiques, 1998.
MBAYE Mayattan, L'arbitrage OHADA : réflexions
critiques, mémoire de DEA, 2001.
D. ARTICLES DE REVUE
ISSA-SAYEGH (J.), L'intégration juridique de la
Zone franc, Penant, 1997.
ISSA SAYEGH J., « L'entreprise
individuelle : faux débats et vraies questions », in
Mel, 2005.
KAMGA J., « Réflexion concrètes
sur les aspects judiciaires de l'attractivité économique du
système juridique de l'OHADA », revue des juristes de
sciences PO, n°5, 2005.
KEBA Mbaye, « L'histoire et les objectifs de
l'OHADA », Petite Affiche, numéro spécial,
2004.
LOHOUES-OBLE J., « L'apparition d'un droit
International des affaires en Afrique », revue International
droit comparé, 1999.
MASAMBA Makela R., « Avantages comparatifs des Actes
uniformes de l'OHADA », Penant n° 869, 2010.
PAQUIN J., « Le projet de
l'OHADA », Journal du bureau du Québec, 2001.
E. SITES INTERNET
www.ohada.org
www.ersuma.bj.refer.org
www. Ifc.org
www.institut-idef.org
www.congolegal.org
www.afrology.com/eco
www.worlbank.org/icsid
TABLE DES MATIERES
INTRODUCTION
1
1. Problématique
1
2. Hypothèse
3
3. Intérêt du sujet
4
4. Délimitation spatio-temporelle du
sujet
5
5. Méthode et technique de
recherche
5
A. Méthode
6
B. Techniques
6
6. Plan sommaire
7
Chapitre I. CONSIDERATIONS GENERALES
8
Section 1. Notion sur les investissements
8
§ 1. Définition
8
Au sens large
9
A. Au sens
étymologico-économique
9
B. Au sens particulier
9
C. Au sens de la comptabilité
publique
9
D. Au sens juridique
10
§ 2. Typologies d'investissements
10
A. Typologie selon la finalité
industrielle et commerciale
11
B. Typologie selon la nationalité du
sujet investi
11
C. Typologie selon l'origine du capital
investi
11
§ 3. Rôle des investissements et notions
voisines
12
A. Rôle des investissements
12
B. Notions voisines
14
1. Nuance avec la relance
économique
14
2. Rapport avec la croissance
économique
14
3. Distinction avec l'épargne
15
4. Rapport avec l'incitation
15
Section 2. Notion sur l'attractivité
15
Section 3. Configuration et potentiel de la RDC
16
§ 1. Configuration
17
§ 2. Potentiel
17
Chapitre II. APERçU DE QUELQUES CADRES
JURIDIQUES DES INVESTISSEMENTS EN RDC
19
Section 1. Code des investissements
19
§ 1. Régime général
20
§ 2.Procédures et conditions
d'admission
21
§ 3. Garanties et sécurité de
l'investisseur
22
§ 4. Obligation des entreprises
agréées au régime général
23
§ 5. Règlement des différends
entre investisseurs et l'Etat
23
Section 2. Les Tribunaux de Commerce
24
§ 1. Historique
24
§ 2. Objectif et fonctionnement
25
1. Principe d'échevinage
25
2. Principe de
célérité
26
§ 3. De la compétence des Tricom
27
Section 3. Justifications de l'adhésion de
la RDC à L'OHADA
28
§ 1. Considérations internes
28
§ 2. Considérations externes.
29
Chapitre III. L'ADHESION DE LA RDC A L'OHADA :
GAGE DE L'AMELIORATION DU CLIMAT D'INVESTISSEMENT
31
Section 1. Historique et Notion de l'OHADA
32
§1. Création
36
§ 2. Les Institutions
36
1. La Conférence des Chefs d'États et
de Gouvernement
37
2. Le Conseil des Ministres
38
3. La Cour commune de justice et d'arbitrage
(CCJA)
38
4. Le Secrétariat permanent
39
5. L'École régionale
supérieure de la magistrature (ERSUMA)
40
Section 2. Aperçu sur l'adhésion de
la RDC à l'OHADA
40
Section 3. Sécurité juridique et
judiciaire des investisseurs comme mécanisme d'attraction des
investissements privés
46
§ 1. Sécurité juridique
48
§ 2. Sécurité judiciaire
51
A. La CCJA comme un garant de la
sécurité judiciaire
52
1. La compétence supranationale de la
CCJA
53
B. Arbitrage comme mode par excellence de
règlement de différends
53
1.Avantage de l'arbitrage institutionnelle de la
CCJA
56
Section 4. Avantages offert aux investisseurs
57
§ 1. Les procédures simplifiées
de recouvrement des créances
58
§ 2. Un bail commercial protecteur pour les
locataires
59
§ 3. La rénovation des entreprises en
difficulté
60
A. La procédure d'alerte
60
B. Le règlement préventif
61
§ 4. La possibilité de créer une
entreprise unipersonnelle
61
Section 5. Quelques pistes de solution pour mieux
améliorer le climat des affaires en RDC
62
CONCLUSION
65
BIBLIOGRAPHIE
68
TABLE DES MATIERES
73
* 1 Ricard ZINC, lors d'une
conférence sur l'adhésion de la RDC à l'OHADA tenue au
grand hôtel Kinshasa du 12 au 14 octobre 2010.
* 2 J.O. OHADA N°2 du
1è octobre 1997.
* 3 Traité et Actes
Uniformes commentés et annotés, juriscope, 2009, p.5.
* 4 Le propos d'un investisseur
lors d'une conférence sur l'Afrique à Paris, 1996, tiré du
la revue Afrique Economie.
* 5 Rapport 2010 du PNUD, p.3.
Notons que celui-ci est passé à 250 dollars selon le rapport de
la BCC 2012.
* 6 Préambule de la loi
010/002 du 11 février 2010 autorisant l'adhésion de la RDC
à l'OHADA.
* 7 G. MAGE et F. PETRY,
Guide d'élaboration d'un projet de recherche en sciences
sociales, éd de Boeck, Ottawa, p.41.
* 8 J. LOUBET, cité par
SHOMBA, K., Méthodologies de la recherche scientifique,
éd M.E.S, Kinshasa, 2000, p.121.
* 9 J.W GOODE, cité par
SHOMBA, K., op. Cit, p.60.
* 10 I.K. UNYON, Le conflit
armé en Ituri, la problématique de sa prévention et de sa
gestion, Harmattan, 2009, p.16.
* 11 Ch. DE VISSCHER, Les
effectivités du droit international, éd A Pédore,
Paris 1967, p.13.
* 12 DJ. MUANDA Nkole, Doit
de l'établissement, Faculté de droit UPC, 2013. P. 11.
* 13 G. CORNU, Vocabulaire
juridique, PUF, 2004, p.505.
* 14 Dictionnaire LAROUSSE,
1995.
* 15 Lexique d`économie,
3è Edition, Dalloz, 2004.
* 16 Idem
* 17 Loi n°004/2002 du 21
février 2002 portant code des investissements, J.O, n°
spécial du 15 mars 2002.
* 18 KUMBU ki Ngimbi,
Législation en matière économique, 2è
2dition, Kinshasa, 2009, p.50.
* 19 Idem
* 20 KITIMA, Relations
Internationales Africaines, L2 droit UPC, 2013, p.10.
* 21 Le propos de Jean MBUYU,
ministre intérimaire de l'économie du gouvernement de transition
lors du séminaire sur le lancement du projet compétitif et
développement du secteur privé tenu au Grand Hôtel Kinshasa
du 3 au 4 février 2004.
* 22 B. KABATU Suila, La
théorie des conditions prioritaires du développement,
éd K-Immo, janvier 2000. P.70.
* 23 R. CHAVIN,
L'investissement international et le droit au développement,
Paris Harmattan, 2000, p.203.
* 24 Rapport 2002 de la Banque
Mondiale sur l'état des investissements dans le monde.
* 25 Dictionnaire 2007 des
sciences économiques, Paris PUF, 2001.
* 26 B. DU MARAIS,
Attractivité économique du Droit, Paris harmattan,
N°170, Mais 2008, p.38.
* 27 BUABUA WA KAYEMBE,
Droit économique Congolais, éd Universitaire Africaine,
2000, p.233.
* 28 KITIMA, op cit., p.8.
* 29 Selon les données
de l'Institut National des Statistiques année 2000.
* 30 Article 10 du
traité du 17 octobre 1993 appelé traité de Port-Louis,
révisé par le traité de Québec du 17 octobre
2008.
* 31 Exposé de motif de
la loi n°004/2002 du 21 février 2002, JO numéro
spécial 42è année.
* 32 KUMBU ki Ngimbi, op cit.,
p.50.
* 33 Article 68 de la loi
n° 004/2002 du 21 février 2002, JO numéro spécial
42è année
* 34 D J. MUANDA Nkole, op cit.
p. 39.
* 35 Constitution du 18
février 2006 modifiée par la loi n° 11/002 du 20 janvier
2011 portant révision de certains articles de la constitution du 18
février 2006.
* 36 KUMBU ki Ngimbi op cit.,
p.52.
* 37 Traité et Actes
Uniformes commentés et annotés, Juriscope édition 2008,
p.601.
* 38 L'art 159 du code de
procédure civil Congolais dispose que quiconque a la capacité ou
le pouvoir de transiger peut compromettre pourvu que la contestation puisse
faire l'objet d'une transaction.
* 39 Le Centre International
pour le Règlement des Différends sur les Investissements (CIRDI)
est l'un des organes de la Banque Mondiale.
* 40 DJ. MUANDA Nkole, op
citi., p. 32.
* 41 MUANDA Nkole, Les
tribunaux de commerce Congolais, compétence et procédure
commentées, publié sur memoireonline.com 2009, p.2.
* 42 Loi n°002/2001 du 03
juillet 2001 portant création, organisation et fonctionnement des
tribunaux de commerce, JO, 42è années.
* 43 LUKOMBE Nghenda, Droit des
sociétés, les quelques infractions en matière de
sociétés, éd Universitaire, Kinshasa, 2009, p.42.
* 44 Dr MOULOUL, Comprendre
l'Organisation pour l'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique,
2è éduction, 1999, p.34.
* 45 Le rapport final de Roger
MASAMBA MAKELA sur les modalités d'adhésion de la RDC à
l'OHADA, vol 2, Kinshasa, 2005, p.21-25.
* 46 J. KAMGA,
Réflexion concrètes sur les aspects judiciaires de
l'attractivité économique du système juridique de
l'OHADA, revue des juristes de sciences PO, hiver 2005, n°5, p.
12.
* 47 J. LOHOUES-OBLE,
L'apparition d'un droit international des affaires en Afrique, Revue
internationale droit comparé, Mars 1999, p.20.
* 48 Tous les pays du continent
africain y participent, l'Afrique du Sud était cependant
écartée jusqu'à l'abolition de l'apartheid.
* 49 L'OUA a été
créée le 25 mai 1963 à Addis-Abeba. Son dernier sommet a
eu lieu le lundi 9 Juillet 2002.
* 50 M. GLELE-AHANHANZO,
Introduction à l'Organisation de l'Unité Africaine et aux
organisations régionales africaines, LGDJ, 1986, p.213.
* 51 J. PAQUIN, Le projet
de l'OHADA, Journal du barreau du Québec, 2001, p.56.
* 52 Philippe TIGER, Le
droit des affaires en Afrique, PUF, 2001, p.80.
* 53 Idem
* 54J. ISSA-SAYEGH, L
`OHADA, instrument d'intégration juridique des pays africains de la
zone
franc, RJC, 1999, p. 237 et s.
* 55 Vocabulaire Juridique
Capitant, voir Intégration, Harmonisation et Uniformisation
* 56 Pour plus de
détails sur le rôle du droit dans le développement
économique des territoires, voir les actes du colloque organisé
par l'Institut du Droit d'Expression Francophone (IDEP), Congrès 2008 de
Lomé, http/www.institut-idef.org.
* 57 Lire le préambule
du traité OHADA tel que révisé.
* 58 Depuis 2010, la RDC a
rejoint le groupe, ainsi donc l'OHADA compte désormais 17 pays
membres.
* 59 CH. ETONDE, OHADA ou
la sécurisation du droit des affaires, mémoire 2010, p.9.
* 60 Voir article 19,
règlement de procédure de la CCJA adopté par le Conseil
des Ministres le 18 avril 1996, J.O de l'OHADA n°27.
* 61 Traité et actes
uniformes commentés et annotés, Juriscope, Paris, 2012.
* 62 R. MASAMBA Makela ,
L'OHADA en RDC, Manuel de vulgarisation, Kinshasa, septembre 2012,
p.1.
* 63 Les propos du
représentant résident de la Banque Mondiale en RDC Adamou LABARA,
lors d'une Conférence sur l'adhésion du pays à l'OHADA au
Grand Hôtel de KINSHASA en janvier 2010.
* 64 R. MASAMBA Makela , op
cit, p.2.
* 65 Sont les propos du
président de la FEC lors d'une conférence de presse au
siège de ladite institution en février 2010.
* 66 Le professeur MASAMBA
Makela Roger est consultant du gouvernement Congolais, c'est lui qui a
mené des études sur les modalités de l'adhésion de
la RDC à l'OHADA.
* 67
Décret n°010/13 du 23 mars 2010 portant création,
organisation et fonctionnement de la Commission Nationale pour l'OHADA.
* 68 Article 10 du
traité de port Louis tel que révisé au Québec en
2008.
* 69 A-J. ARNAUD, Critique
de la raison juridique, 2. Gouvernants sans frontières, entre
mondialisation et post-mondialisation, Paris, LGDJ, 2003, p.17.
* 70 A. KERNEN, La Chine
vers l'économie de marché. Les privatisations dans le
Shenyang, Paris, Karthala, 2004. P.20.
* 71 La constitution de la RDC
du 18 février 2006 telle que révisée entre aussi dans ce
même ordre d'idée.
* 72 Savoir accepter la
pauvreté : Interview du Président Kéba M'BAYE, propos
recueillis par François Katendi et Jean-Baptiste PLACCA, l'autre Afrique
http://www.afrology.com/eco/kebam.html
* 73 PAPA TALLA FALL,
Sécurité des investissements et cohérence e l'ordre
juridique : La problématique de l'application des normes OHADA dans
l'ordre interne, Université Cheikh Anta Diop, 2010, p.21.
* 74 J. KAMGA, op cit, p.2.
* 75 J. ISSA-SAYEGH,
L'intégration juridique de la Zone franc, Penant 1997, p.5.
* 76 L'intégration
juridique se définit comme le transfert de compétences juridiques
étatiques d'un Etat à une organisation dotée de pouvoirs
de décision et de compétences supranationales (Vocabulaire
juridique, Capitant, V°Intégration).
* 77 L'OHADA regroupe
actuellement 17 Etats africains, il est ouvert à tout pays membre de
l'Union Africaine désirant y adhérer.
* 78 J. ISSA SAYEGH,
Répertoire quinquennal OHADA 2006-2010 Unada 2011, Répertoire
quinquennal OHADA 2000-2005, Unida 2009.
* 79 In J.O. de l'OHADA
n° 1, 2, 6, 7, 10 et 23.
* 80 Voir KEBA Mbaye,
L'histoire et les objectifs de l'OHADA, Petite affiches Numéro
spécial du 13 octobre 2004, p.4.
* 81 J. KAMGA, op cit, p.2.
* 82 POLO Aregba "L'OHADA :
histoire, objectifs, structures" in L'OHADA et les perspectives de l'arbitrage
en Afrique, Bruylant 2000. P. 9.
* 83 J. KAMGA, op cit, p.48.
* 84 Sont les propos du
professeur Fénéon Alain de l'Université du Cameroun lors
d'une Conférence sur l'OHADA anumée à Kinshasa le 29 mars
2013.
* 85 R. MASAMBA Makela, op cit,
p.36.
* 86 MBAYE Mayatta,
L'arbitrage OHADA : réflexions critiques, Mémoire de DEA,
2001, p.86.
* 87 DONGMEZA NAWESSI,
L'arbitrage et la promotion des investissements dans l'espace OHADA,
mémoire, 2008, p.49.
* 88 P. MEYER, Droit de
l'arbitrage, Collection droit uniforme africain, Bruxelles, Bruylant,
2002, 108.
* 89 P. MEYER, Droit de
l'arbitrage OHADA, éd Bruylant, Bruxelles, 2002, p.58.
* 90 P. MEYER, op cit., p.270.
* 91 Acte uniforme du 11 mars
1999 relatif au droit de l'arbitrage (AUA).
* 92 P. MEYER, op cit, p.70.
* 93 G. KENFACK-DOUANJI,
Communication faite au Conseil des ministres de l'OHADA, 17-18 octobre 2003.
* 94 Article 27 du
règlement d'arbitrage de la CCJA.
* 95 Centre international pour
le règlement des différends relatifs aux investissements. Voir
art. 54 de la Convention de Washington de 1965 reproduite dans H. LESGUILLONS,
Lamy Contrats internationaux, Tome 8, division 11, annexe 080/1-1. Voir
également
www.worldbank.org/icsid/.
* 96 Anne-Marie H. Assi-Esso et
Ndiaye Diouf, Recouvrement des créances en droit OHADA, Edition
: Bruylant, 2000, p.98.
* 97 Voir en ce sens, R.
SOCKENG, « L'injonction de payer dans sa phase
contentieuse », in L'injonction de payer : étude pratique de
législation et de jurisprudence, Séminaire de restitution en
droit OHADA (organisé par le Programme d'appui au secteur de la Justice,
coopération Cameroun-Union européenne), Ebolowa, 28
février au 3 mars 2011, p. 2 ; voir aussi KENFACK DOUAJNI, G., «
Suggestions en vue d'accroître l'efficacité de l'OHADA
», Communication faite au colloque ARPEJE/ IDEF, ERSUMA, Porto Novo, 3-5
mai 2004 ; Revue Camerounaise de l'Arbitrage n° 24 - Janvier -
Février - Mars 2004, p. 3, Ohadata D-04-01.
* 98 Voir R. MASAMBA, «
Avantages comparatifs des Actes uniformes de l'OHADA »,
Penant n° 869, p. 500.
* 99 M. SAWADOGO Filiga,
Les procédures collectives en droit OHADA, Juriscope,
janvier 2012, p.70.
* 100 M. SAWADOGO Filiga,
Droit des entreprises en difficulté, Edition Bruylant, 2002,
p.16.
* 101 CH. ETONDE, op cit.,
p.47.
* 102 Idem
* 103 A. SAYAG,
l'entreprise individuelle : faux débats et vraies questions, in
Mel, p532.
* 104 Parmi les dispositions
réglementant la société d'une seule personne, nous
retrouvons respectivement, l'article 5 qui la consacre, l'article 201
alinéa 4 qui règle le problème de sa transmission et les
articles 309 alinéa 2 et 385 alinéa 2 qui la rattachent
respectivement de la S.A.R.L et à la S.A.
* 105 J. KAMGA, op cit
p.15.
* 106 Un acte
détachable est un acte préalable à la conclusion d'un
contrat. Il peut s'agir de la décision ou délibération de
conclure un contrat avec un investisseur ou celle refusant de le conclure.
* 107 Voir F. ANOUKAHA,
« l'OHADA en marche » OHADA-04-36 annal de la
faculté de droit de deschang, 2002, p.1.
* 108 KEBA MBAYE fut l'un des
ceux qui ont participé à la création de l'OHADA.
* 109 Voir l'article 8 du
traité OHADA.
* 110 KUMBU KI NGIMBI,
discours tenu à Paris en 2010.
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