La fratrie en droit

A/ Des liens imposés

98. La fratrie se définit avant tout par son caractère imposé, ce qui la distingue d'autres institutions familiales que sont la filiation ou le mariage. « Fonder une famille est un acte de volonté »^163(*) : les époux consentent à leur union, les parents désirent leur enfant. Lorsque cette volonté cesse, un divorce peut être demandé (C.civ., art. 229), un accouchement anonyme autorisé (C.civ., art. 326), une adoption prononcée avec le consentement des parents (C.civ., art. 348).

99. Un état subi - De toute autre nature, la fraternité est un état subi. La composition de la fratrie dépend de la volonté exclusive des parents, et il est impossible pour l'un de ses membres de la quitter. La fratrie impose « une forme irréductible de permanence »^164(*).

La CEDH semble avoir fait de ce caractère un critère de distinction objectif justifiant une différence de traitement entre la fratrie et le concubinage^165(*). Selon la Cour, concubinage et fratrie ne se différencient pas selon « la durée ou le caractère solidaire de la relation », mais en fonction de « l'existence d'un engagement public, qui va de pair avec un ensemble de droits et d'obligations d'ordre contractuel ». Ce critère est vivement critiqué, car l'absence d'engagement entre frère et soeur résulte justement de l'interdiction qui leur est faite de s'unir par le mariage ou toute autre forme de conjugalité^166(*) : « l'origine des liens [serait] sans intérêt »^167(*).

100. Il semble, bien au contraire, que l'origine des liens qui unissent les frères et soeurs importe. En effet, une chose est de vouloir s'assurer réciproquement une aide mutuelle ; une autre est d'avoir été unis par une filiation commune sans le souhaiter. La fratrie peut, dans ses effets, se rapprocher d'un concubinage mais, dans sa formation, elle s'en distingue par l'absence de choix du frère avec qui ces liens seront organisés.

101. Un régime justifié par son caractère subi - Ce caractère imposé confirme et explique la spécificité des règles applicables aux relations fraternelles. D'une part, la fonction d'éclatement de la fratrie répond au fait que les frères et soeurs n'ont pas décidé de leur union : le caractère subi de la fratrie implique une unité imposée^168(*), perpétuelle, et l'impossibilité de rompre le lien fraternel par un acte de volonté. Cette fonction n'a de raison d'être que si les membres de la fratrie sont unis contre leur gré et ne peuvent accéder à l'autonomie qu'en dépassant les liens indéfectibles qui les retiennent entre eux.

D'autre part, la subsidiarité de la fonction de solidarité s'impose également en raison du caractère subi de la fratrie. N'existant aucun acte de volonté à l'origine des liens fraternels ni devoir de reconnaissance entre collatéraux, il ne saurait exister d'obligation contraignante à la charge des frères et soeurs. Si, à l'inverse, l'union est choisie, la solidarité devient nécessairement contraignante, car née d'un engagement volontaire. Il appartient en revanche au législateur de favoriser ou non la fraternité par des règles exclusivement incitatives (cf. supra n° 77).

102. Un caractère original - La fratrie, subie, mais dont les effets ne dépendent que de la volonté des frères et soeurs, se distingue donc radicalement de l'alliance ou de la filiation qui naissent d'un choix délibéré mais d'où découle un statut impératif. Ainsi, il convient de distinguer : « la qualité et l'intérêt des liens qui se nouent entre germains relèvent pour une part, du mode électif. Il n'en demeure pas moins qu'être frère résulte en premier lieu d'une contrainte et non d'un libre choix »^169(*).

103. Le caractère imposé de la fratrie explique donc en partie son régime et la distingue des autres institutions familiales. La spécificité de l'institution fraternelle résulte également de son rapport au temps.

* ¹⁶³ Jean CARBONNIER, Flexible droit, LGDJ, 10^e éd., 2007, p. 292

* ¹⁶⁴ Annette LANGEVIN, « Frères et soeurs, les négligés du roman familial », dans La fratrie méconnue : liens du sang, liens du coeur (Brigitte CAMDESSUS), ESF Editeur, 1998, p. 19

* ¹⁶⁵ CEDH, 29 avr. 2008, n° 13378/05, Burden c. RU ; JDI, 2007, chron. 5 p. 683 ; RTDH, 2009, p. 513, obs. J-P. MARGUÉNAUD ; JCP G., 2008, I. 167, chron. F. SUDRE ; RTD Civ., 2008, p. 459, obs. J. HAUSER

* ¹⁶⁶ Jean-Pierre MARGUÉNAUD, « L'affaire Burden ou l'humiliation de la fratrie », art. cit.

* ¹⁶⁷ Jean HAUSER, « Pacs et concubinage : liberté, égalité, mais pas de fraternité ! », art. cit.

* ¹⁶⁸ Gérard CORNU, Droit civil. La famille, Domat (Droit privé), 9^e éd., 2006, n° 75, p. 162

* ¹⁶⁹ Monique BUISSON, La fratrie, creuset des paradoxes, L'Harmattan, 2003, p.59