Table des matières
Remerciements
.........................................................................................................
1
Résumé
.......................................................................................................................
2
Introduction
..............................................................................................3
SECTION I : généralité sur les
procédures collectives................................4
SECTION II : Les spécificités attachées
au redressement judiciaire.........5
SECTION I : Les spécificités attachées
à la liquidation des biens...............6
Recommandations :....................................................................................7
Conclusion...................................................................................................8
Bibliographie..............................................................................................9
Annexe
.....................................................................................................10
REMERCIEMENTS
En préambule de ce mémoire, je souhaite adresser
mes remerciements aux Personnes qui m'ont apporté leur aide à
l'élaboration de ce document. Je remercie tout d'abord IPG de m'avoir
accueilli dans leur établissement et faire confiance. Je remercie
également Mr TOURE ainsi qu'a tous les professeurs pour leur aide et
soutien sans oublier Mr CISSE (droit) et Mr DIOP pour la grande
disponibilité dont ils ont su faire preuve pour ses nombreux conseils
qui m'ont permis d'avancer tout au long de mes études.
RESUME :
ex post consiste à rechercher la meilleure
solution pour l'entreprise
défaillante (choix entre la liquidation ou la
continuation, recherche de
la meilleure valorisation des actifs de l'entreprise...).
D'autre part, l'ef-
cacité ex ante renvoie à
l'attractivité de la procédure (l'idée que plus
la procédure est déclenchée
tôt, plus les chances d'une réorganisation
fructueuse sont élevées) ainsi qu'aux effets
anticipés des procédures
collectives sur les décisions de nancement et
d'investissement.
Cette étude vise à comparer les
finalités de la procédure collective à l'occurrence LA
LIQUIDATION DES BIENS ET LE REDRESSEMENT JUDICIAIRE. On considère
qu'une procédure est efficace dès lors que les dispositions
réglant les modalités de traitement de la défaillance
favorisent le développement de l'activité dans son ensemble (soit
en favorisant la réorganisation de l'entreprise, soit en organisant au
mieux la liquidation de ses moyens de production si elle ne peut poursuivre son
activité). Selon les législations, le contenu donné
à la notion d'efficacité peut différer, certaines
législations mettant l'accent sur les droits des
créanciers, d'autres (comme la législation française)
soulignant explicitement la poursuite de l'activité (et le maintien de
l'emploi) comme issue souhaitable de la procédure.
On distingue entre deux formes de l'ef cacité. D'une
part, l'ef cacité
On distingue entre deux formes de l'efficacité. D'une
part l'efficacité ex post consistant à rechercher la
meilleure solution pour l'entreprise défaillante (choix entre la
liquidation ou la continuation, recherche de la meilleure valorisation des
actifs de l'entreprise...). D'autre part, l'efficacité ex
ante renvoie à l'attractivité de la
procédure (l'idée que plus la procédure n'est
déclenchée tôt, plus les chances d'une
réorganisation fructueuse ne sont élevées) ainsi qu'aux
effets anticipés des procédures collectives sur les
décisions de financement et d'investissement.
Cette étude apporte un ensemble d'éclairages sur
la compréhension des législations des procédures
collectives. Avant d'en présenter les principaux résultats, il
est cependant important de préciser que la méthodologie de
l'étude ne cherche pas à établir un palmarès des
législations des procédures collectives. Elle permet en
revanche de dégager les logiques d'organisation des législations
à travers, notamment, leurs facteurs d'efficacité.
INTRODUCTION :
L
a défaillance d'entreprise est un élément
caractéristique de toute économie de marché : en modifiant
les relations contractuelles habituelles entre les parties, elle affecte le
comportement des agents économiques. Ces derniers cherchent
à maximiser leurs objectifs respectifs, tout en tenant compte des
contraintes qui s'imposent à eux. L'une d'entre elles - la contrainte de
liquidité (à court terme) ou de solvabilité (à plus
long terme) - constitue le critère de déclenchement de la
défaillance : lorsque les dettes arrivent à
échéance, l'entreprise doit être en mesure d'en honorer le
paiement, conformément aux termes du contrat conclu entre les parties.
Les engagements considérés ici sont de nature
financière et s'appliquent à l'égard de tiers tels que
les salariés, les fournisseurs, les bailleurs de fonds,
l'administration fiscale et sociale..., qui forment l'ensemble des
créanciers de l'entreprise. D'une certaine manière, la
défaillance correspond à une « sanction naturelle »
à l'égard des entreprises qui ne sont plus performantes,
c'est-à-dire ne dégageant plus un niveau de rentabilité
suffisant pour respecter leurs engagements financiers : leur disparition
permet alors un transfert de ressources vers d'autres entités
économiquement plus rentables. La défaillance, si elle traduit
sans doute un mécanisme de sélection des entreprises, engendre
cependant un choc qui affecte l'ensemble des partenaires sociaux,
économiques et financiers. En outre, la sortie de marché n'est
pas sans friction : qu'elle prenne la forme d'une renégociation
informelle et privée de la dette ou d'un traitement judiciaire des
difficultés, la défaillance engendre des coûts
supportés par le débiteur et ses créanciers. Son
déclenchement constitue néanmoins un moment crucial dans la vie
de l'entreprise, au cours duquel une redéfinition de l'activité
et des engagements financiers peut être menée. Si toute
économie requiert des règles permettant le traitement des
entreprises en difficulté, il ressort que celles-ci
diffèrent fortement d'un pays à l'autre quant à leurs
modalités d'organisation. Par exemple, une différence
essentielle des législations porte sur le nombre des
procédures proposées : l'Allemagne a fait le choix d'une
procédure unique, alors que la France et le Royaume-Uni proposent aux
entreprises et à leurs créanciers un « menu » de
procédures. De la même manière, les modalités de la
prise de décision diffèrent fortement entre procédures et
entre pays, accordant une prépondérance soit aux magistrats, soit
aux créanciers. L'étude se concentre sur les
procédures collectives, c'est-à-dire les cas de
défaillance exploitant le dispositif légal mis à
disposition des entreprises et de leurs créanciers. Cela exclut du champ
d'observation l'ensemble des efforts de restructuration, de
renégociation privée entre l'entreprise et ses principaux
créanciers. Or, selon que la législation cherche à
encourager une renégociation en amont des difficultés de
l'entreprise, l'étendue et la fréquence des renégociations
privées s'en trouveront affectées. En d'autres termes,
l'étude des procédures collectives ne permet pas d'embrasser dans
son ensemble la question du traitement des difficultés des entreprises.
De la même manière, certaines législations proposent un
cadre devant soutenir les efforts de renégociation entre l'entreprise et
ses créanciers. Ce travail s'organise autour de trois points. La
première porte sur la procédure collective. Les deux
dernières parties étudient respectivement les
spécificités attachées au redressement judiciaire et
à la liquidation des biens.
SECTION I : généralité sur les
procédures collectives
Il y a lieu d'appliquer un traitement de choc lorsque le mal
est profond ou que la prévention a échoué, en d'autres
termes, lorsque l'entreprise est en état de cessation des paiements. A
ce moment s'appliquent les procédures collectives stricto sensu
que sont le redressement judiciaire et la liquidation des biens. Il y a
lieu de mentionner que, pour de nombreuses causes, le redressement judiciaire
peut être converti en liquidation des biens. Cependant, malgré
leurs finalités différentes, à savoir d'un
côté le redressement et de l'autre la disparition de l'entreprise,
ces deux procédures comportent de nombreuses similitudes, ce qui
explique que de nombreuses dispositions de l'Acte uniforme leur sont communes,
lesquelles se manifestent principalement dans les conditions d'ouverture et les
organes ainsi que relativement aux effets sur le débiteur et sur les
créanciers et beaucoup moins pour ce qui est des solutions qui y mettent
fin.
A- Les CONDITIONS D'OUVERTURE :
Les procédures collectives produisent des
conséquences graves : elles restreignent les droits des
créanciers et limitent les pouvoirs du débiteur. Elles produisent
des conséquences économiques et sociales. Dans une certaine
mesure, ce sont des procédures de sacrifice.
C'est pourquoi, elles ne peuvent être ouvertes que si
des conditions précises sont réunies.
A-1 les conditions de fond :
Les deux conditions de fond sont classiques même si
elles ont connu une évolution. Elles tiennent, d'une part, à la
qualité du débiteur (doit-il avoir la qualité de
commerçant ?) et à sa situation économique (à
savoir la cessation des paiements).
A-2 La condition juridique : la qualité du
justiciable
Classiquement, la qualité de commerçant
était exigée de tous les justiciables parce qu'il n'y a pas de
faillite civile. Cette exigence est maintenue par l'AUPC en ce qui concerne les
personnes physiques. La qualité de commerçant découle de
la réunion des conditions posées par l'AUDCG selon lequel «
sont commerçants ceux qui accomplissent des actes de commerce et en font
leur profession habituelle » (article 2).
L'immatriculation au RCCM entraîne une
présomption simple de commercialité. La non-immatriculation
n'empêche pas la soumission aux procédures collectives car ce
serait primer ceux qui violent la loi que de leur permettre d'y
échapper. Il en est de même des interdictions et des
incompatibilités qui ne sont pas un obstacle à l'ouverture d'une
procédure collective. Il en est différemment, en revanche, des
incapacités qui visent à protéger l'incapable : mineur non
émancipé, majeurs incapables (tutelle, curatelle, protection de
justice). Quant au conjoint d'un commerçant, certainement dans le but de
protéger le « patrimoine familial », il n'aura la
qualité de commerçant que « s'il accomplit les actes
visés aux articles 3 et 4 » de l'AUDCG, à titre de
profession habituelle et séparément de ceux de son époux
(article 7). Le commerçant décédé en état de
cessation des paiements peut être soumis aux procédures
collectives dans le délai d'un an à compter du
décès. Le commerçant effectivement retiré du
commerce peut faire l'objet d'une procédure collective dans le
délai d'un an suivant la publication de son retrait au RCCM (on dit d'un
tel commerçant qu'il est radié du registre du commerce).
A-3 La condition économique : la cessation des
paiements
La cessation des paiements est une notion importante pour
l'ouverture des procédures collectives. C'est une notion de droit
contrôlée par la juridiction de cassation qui vérifie que
les faits souverainement constatés par les juridictions du fond sont
constitutifs de la cessation des paiements. Elle est définie par l'AUPC
comme la situation où le débiteur est dans l'impossibilité
de faire face à son passif exigible avec son actif disponible (article
25). Le débiteur est tenu de faire une déclaration aux fins
d'ouverture d'une procédure collective dans les 30 jours de la cessation
de ses paiements. Pendant longtemps a prévalu une conception dualiste de
la cessation des paiements distinguant :
- la cessation des paiements ouverte qui se traduit par
l'arrêt matériel du service de caisse, autrement dit le
non-paiement d'une ou de plusieurs dettes certaines, liquides, exigibles, de
nature commerciale ou civile, et qui sert à ouvrir la
procédure;
- la cessation des paiements déguisée qui se
traduit par l'utilisation de moyens frauduleux, ruineux ou factices, en
d'autres termes la gêne financière, et qui sert à reporter
dans le temps la cessation des paiements.
Diverses raisons ont conduit à une conception unitaire
: la réalité unique du phénomène : seules les
difficultés de preuve ont conduit à différencier ses deux
manifestations ou formes de la cessation des paiements (forme
déguisée, forme ouverte) ; l'évolution jurisprudentielle
et surtout la définition légale. L'on pourrait donc ouvrir une
procédure collective sur la base de faits constituant
antérieurement la cessation des paiements déguisée.
Il se pose surtout à l'heure actuelle la question de
l'efficacité de la cessation des paiements, même dans une
conception unitaire. Théoriquement, la cessation des paiements est
différente de l'insolvabilité, caractérisée, elle,
par le fait que l'actif total est inférieur au passif total. Dans les
faits cependant, il arrive fréquemment que la cessation des paiements
recouvre une véritable insolvabilité, ce qui rend difficile et
même impossible le redressement de l'entreprise et le paiement des
créanciers. D'une manière générale, l'on peut
estimer que la cessation des paiements, même lorsqu'elle ne recouvre pas
une véritable insolvabilité, correspond à une situation
qui est irrémédiablement compromise. De ce fait, le redressement
de l'entreprise est rendu très difficile, voire impossible, et les
créanciers ont très peu de chance de recevoir un paiement
substantiel.
Le critère le plus satisfaisant qui pourrait être
substitué à la cessation des paiements paraît être
celui de l'existence de faits de nature à compromettre la
continuité de l'exploitation. L'on signale que c'est le critère
retenu pour l'alerte aussi bien dans l'AUDSC qu'en France. Cependant, un tel
critère peut difficilement être appréhendé par un
créancier ou par des personnes ou autorités extérieures
à l'entreprise. C'est pourquoi il est suggéré qu'il serve
à la saisine de la juridiction compétente par le débiteur
ou par les dirigeants de l'entreprise, les autres protagonistes s'en tenant
toujours à la cessation des paiements. Au demeurant, le critère
de la cessation des paiements se défend avec de bons arguments s'il est
interprété avec un certain élargissement de la notion et
si les juridictions nationales compétentes, à l'instar des
tribunaux de commerce belges, se dotent d'un service des enquêtes
commerciales permettant une information rapide et l'accélération
de l'ouverture de la procédure collective. En effet, « il serait
dangereux, pour la sécurité des transactions commerciales, de
permettre à un débiteur d'obtenir une sorte de moratoire qui
suspendrait le paiement de ses dettes alors qu'il n'est pas encore en
état de cessation des paiements », ce qui peut provoquer des
difficultés au niveau d'autres entreprises. De plus, la solution de
telles difficultés avant la cessation des paiements relève de
l'initiative du débiteur ou des dirigeants, ou de solutions plus
légères et plus souples comme le concordat amiable toujours
possible avant toute saisine du tribunal, le règlement préventif
dans l'espace OHADA ou le règlement amiable en France. De telles
solutions permettent d'éviter la survenance de la cessation des
paiements tout en préservant au mieux les intérêts des
créanciers dont le consentement est requis.
B/-LES ENTREPRISES CONCERNEES
L'ouverture d'une procédure collective peut être
demandée contre un associé indéfiniment et solidairement
responsable du passif social dans le délai d'un an à partir de la
mention de son retrait au RCCM lorsque la cessation des paiements est,
antérieure à son retrait. D'une manière
générale, il se pose la question de l'opportunité de
soumettre aux procédures collectives, comme l'ont fait certains
législateurs, les artisans, les agriculteurs, les professions
libérales, les membres du « secteur informel » dont on
reconnaît la difficulté d'appréhension par le droit, ou
tout débiteur comme c'est le cas dans certains pays. Pour les personnes
morales, l'AUPC retient d'abord les personnes morales commerçantes :
sociétés commerciales par la forme (SA, SARL, SNC, SCS) et toute
société ou personne morale ayant la qualité de
commerçant (question qui a perdu de son importance au regard du second
volet). Il retient ensuite les personnes morales de droit privé.
Celles-ci se distinguent des personnes morales de droit public (Etat,
collectivités territoriales, établissements publics) et des
personnes morales de droit privé qui sont commerciales par leur seule
forme. Ainsi en relèvent ou pourraient en relever les
sociétés coopératives et groupements
pré-coopératifs, les associations et ONG, les
sociétés civiles (immobilières, agricoles ou
professionnelles), les groupements d'intérêt économique
(GIE), les syndicats, les comités d'entreprise, les fondations, les
ordres professionnels... Mais pour l'assujettissement aux procédures
collectives, l'important est la qualification de personne morale de droit
privé et moins de savoir si celle-ci est commerçante ou non.
Enfin, l'AUPC vise de façon expresse « toute entreprise publique
ayant la forme d'une personne morale de droit privé ». L'AUPC
présente ainsi l'avantage de clarifier la situation des entreprises
publiques dont la plupart revêtent en pratique une forme de droit
privé, avec même, en général, la qualité de
commerçant. Cette tendance s'est renforcée à la faveur des
programmes d'ajustement qui ont conduit à la privatisation du capital ou
de la gestion des entreprises publiques. La condition juridique doit être
accompagnée de la condition économique, en l'occurrence la
cessation des paiements, qui est celle qui déclenche la demande
d'ouverture de la procédure.
SECTION II : Les spécificités
attachées au redressement judiciaire
A/-CONCORDAT POUR REDRESSEMENT JUDICIAIRE :
Le redressement judiciaire s'inscrit dans une perspective de
survie de l'entreprise. Le sort de l'entreprise repose alors sur un acte
particulier : le concordat de redressement. Considéré comme une
convention conclue entre le débiteur et ses créanciers, et
homologué par le tribunal, le concordat de redressement
représente le plan de règlement du passif ainsi que du
redressement de l'entreprise. C'est un acte juridique collectif, à
l'image d'une convention collective de travail, adoptée par une
majorité qualifiée de créanciers et homologué par
le tribunal. Il peut être prévu dans le concordat un
règlement intégral des créances assortis de délais
plus ou moins longs, ou un remboursement partiel immédiat, ou, parfois,
la combinaison des deux procédés. On distingue le concordat
ordinaire du concordat comportant une cession d'actif. En ce qui concerne le
concordat ordinaire, on rappelle que la proposition doit être faite avant
le jugement d'ouverture. C'est lorsque la juridiction compétente
considère que la proposition est sérieuse qu'elle ouvre la
procédure de redressement judiciaire. Dans les cas contraires (absence
de dépôt des propositions concordataires par le débiteur ou
propositions non sérieuses, ou encore retrait des propositions faites
par le débiteur) la juridiction compétente prononce l'ouverture
de la liquidation des biens ou convertit le redressement judiciaire en
liquidation des biens. En vue de permettre au redressement envisagé
d'atteindre son objectif, le concordat est soumis à un processus
spécifique d'élaboration et de ratification. Il s'agit du vote
par les créanciers et de l'homologation du concordat par la juridiction
compétente.
Le vote intervient à la suite de l'accomplissement des
formalités de publicités des propositions concordataires
déposées par le débiteur. Il est procédé
à cette publicité dans les journaux d'annonce légale. Les
créanciers dont les créances sont reconnue sous admises,
chirographaires ou munis de sûretés sont invités à
l'assemblée des créanciers convoquée par la juridiction
saisie. Il s'agit bien des créanciers dans la Masse, c'est-à-dire
ceux dont les créances sont antérieur au jugement d'ouverture. Le
vote du concordat est obtenu à la majorité aussi bien du nombre
des créanciers présents que du montant total des créances.
Il s'agit donc d'une double majorité.
B/-CONCORDAT POUR CESSION D'ACTIF :
Si aucune des majorités requises n'est obtenue, le
concordat est rejetée et la juridiction compétente en prend acte
et ouvre la liquidation des biens. Mais si seule l'une des majorités est
obtenue, une nouvelle assemblée des créanciers est
convoquée dans la huitaine. Ce n'est qu'après le vote des
créanciers que la juridiction saisie homologue le concordat,
après avoir vérifié sa régularité. Le
concordat comportant une cession d'actif suit la même procédure
mais avec l'indication préalable des actifs à céder ainsi
que leur évaluation. Avec l'homologation du concordat, il est mis fin
à la procédure de redressement judiciaire. Le débiteur
retrouve la direction de son entreprise ou de ses activités et les
créanciers, l'initiative des poursuites individuelles. Ils devront
cependant se conformer au respect des délais consentis et des remises
accordées. Le syndic termine sa mission avec le rapport qu'il
dépose au juge-commissaire et celui-ci met également fin à
sa mission. Le concordat disparait soit avec sa complète
exécution, soit avec son annulation ou sa résolution.
L'annulation intervient pour cause de dol alors que la résolution a
lieu, soit en cas d'inexécution par le débiteur de ses
engagements, soit en raison de ce que ce débiteur est frappé de
l'interdiction d'exercer une activité commerciale, ou, s'agissant d'une
personne morale, lorsque les dirigeants sont frappés d'une interdiction
de gérer, de diriger ou d'administrer une entreprise. Outre le
concordat, la procédure de redressement pourrait être interrompue
ou clôturée en raison de l'extinction du passif. Il peut arriver,
en effet, qu'en cours de procédure, le débiteur trouve des
ressources et honore ses engagements. Le syndic établit alors
l'existence de ses ressources et assiste le débiteur dans le
règlement de ses créanciers. Dans tous les cas, lorsque, avant le
terme de la procédure, il n'existe plus de créance exigible, ou
que des consignations aient été effectuées à la
caisse du dépôt et consignations pour régler, à
terme, sa créance, la juridiction compétente rend la
décision de clôture pour extinction du passif.
SECTION III : Les spécificités
attachées à la liquidation des biens
La liquidation des biens prépare la disparition de
l'entreprise. Elle peut être ouverte par le jugement d'ouverture, ou par
conversion du redressement judiciaire. Dans tous les cas, elle met les
créanciers en état d'union (A), la
clôture pouvant intervenir pour insuffisance d'actif
(B).
A/ L'UNION:
L'union est le regroupement des créanciers
consécutif à la décision de la liquidation des biens. Le
but poursuivi est la réalisation de l'actif en vue de l'apurement du
passif. Sous la conduite du syndic, la surveillance des contrôleurs et le
contrôle du juge-commissaire, chacune des phases est
exécutée dans l'intérêt des créanciers. La
sauvegarde de l'entreprise ne constitue plus un enjeu. En ce qui concerne la
réalisation de l'actif, elle porte essentiellement sur les meubles mais
intéresse aussi des immeubles. La réalisation peut être
perçue comme une voie d'exécution concertée. Le syndic
poursuit, à sa seule initiative, la réalisation des actifs. Il a
ainsi le pouvoir d'engager ou d'accepter des compromis et de transiger si des
contestations naissent au sujet des actions engagées. Le syndic a
également le pouvoir, sur autorisation du juge-commissaire, de lever les
charges qui pèseraient sur certains biens exposés aux garanties.
C'est ainsi qu'il peut choisir de payer le créancier gagiste pour
libérer au profit de la masse des créanciers, le bien servant
à la garantie. Mais il n'effectuera ce choix que si le bien servant a
une valeur substantiellement supérieure à la dette à
l'égard de ce créancier. Le créancier gagiste ou nanti
reprendra cependant son initiative à la poursuite individuelle, à
charge d'engendre compte au syndic, si, dans le délai de trois mois
à compter de la décision de la liquidation des biens, celui-ci
n'a pas retiré le gage ou le nantissement ou entrepris une
procédure de réalisation appropriée. En ce qui concerne
l'apurement du passif, elle consiste à satisfaire les
créanciers.
Mais il serait illusoire, particulièrement en ce qui
concerne la liquidation des biens, d'espérer que chaque créancier
soit complètement satisfait. En réalité, les
créanciers sont réglés, dans la mesure du possible,
jusqu'à l'épuisement total des actifs réalisés. Le
montant des actifs réalisés est réparti entre tous les
créanciers. Mais compte tendues modalités de distribution
relatives à l'ordre des créanciers, certains pourraient ne rien
recevoir. Il faut souligner cependant que les actifs ne sont répartis
qu'après distraction du montant des frais et dépens de la
liquidation, notamment, des honoraires du syndic ainsi que du secours
accordé au débiteur et à sa famille pour des raisons
alimentaires. C'est le juge commissaire qui ordonne la répartition des
deniers entre les créanciers en fixant la quotité. Il veille
surtout que tous les créanciers soient avertis. Lorsque la
répartition est ordonnée, il revient au syndic d'adresser
à chaque créancier un chèque en règlement de son
dividende. Périodiquement (une fois par semestre) le syndic dresse un
rapport sur l'état de la liquidation. Ce rapport est adressé au
juge commissaire. A la fin des opérations de liquidation, le syndic
procède à la reddition des comptes adjuge commissaire, en
présence du débiteur. Le procès-verbal de compte rendu est
communiqué à la juridiction compétente qui prononce la
clôture de la liquidation. La décision qui clôture les
opérations aura tranché les contestations éventuelles.
L'union est alors dissoute de plein droit ainsi que les organes de la
procédure. Les créanciers recouvrent leur droit de poursuite
individuelle. La décision de clôture est publiée au journal
officiel, dans les journaux d'annonces légales et par toutes voies
appropriées. Mais la clôture de la procédure peut
intervenir de manière prématurée, pour insuffisance
d'actif.
B/ clôture pour insuffisance d'actif :
La clôture pour insuffisance d'actif intervient, selon
l'article 173 de l'Acte uniforme, si les fonds manquent entretenir et terminer
les opérations de la liquidation. Il semble bien que le
législateur vise ici la situation d'extrême difficulté de
l'entreprise qui ne permet point à celle-ci de faire face même aux
frais et dépens que génère la liquidation. Sur les
observations dans ce sens du syndic ou à la demande de toute personne
intéressée, la juridiction compétente prononce, à
tout moment, la clôture pour insuffisance d'actif. Comme dans le cas
précédent, la décision de clôture met fin aux
opérations et aux fonctions des organes désignés par le
jugement de clôture. Les créanciers recouvrent leur droit de
poursuite individuelle. Leurs créances ayant été admises,
ils tiennent un titre exécutoire qu'ils peuvent mettre à
exécution lorsque, conformément à leur espérance,
le débiteur recouvre une meilleure santé financière.
D'autant que lorsqu'il est postérieurement justifié que des fonds
nécessaire à la procédure ont été
rassemblés ou consignés, la décision de clôture
pourra être rapportée à la demande du débiteur ou de
toute personne intéressée. On peut donc retenir que, dans le cas
de la clôture pour insuffisance d'actif, la décision n'est que
provisoire.
Cette étude vise à comparer les
procédures des faillites des trois
principales économies européennes : la
France, l'Allemagne et le
Royaume-Uni, a n d'en étudier l'ef cacité
économique. On considère
qu'une procédure est ef cace dès lors que les
dispositions réglant les
modalités de traitement de la défaillance f
avorisent le développement
de l'activité dans son ensemble (soit en favorisant la
réorganisation de
l'entreprise, soit en organisant au mieux la liquidation de
ses moyens
de production si elle ne peut poursuivre son activité).
Selon les législa-
tions, le contenu donné à la notion d'ef
cacité peut dif férer, certaines
législations mettant l'accent sur les droits des
créanciers, d'autres
(comme la législation française) soulignant
explicitement la poursuite
RECOMMANDATION :
L'Acte uniforme portant organisation des procédures
collectives d'apurement du passif (AUPC) met et en place trois
procédures : le règlement préventif (RP) avant la
cessation des paiements et qui constitue à ce titre l'une des
pièces maîtresses de la prévention ; le redressement
judiciaire (RJ) et la liquidation des biens (LB) après la cessation des
paiements visant le sauvetage de l'entreprise ou sa liquidation.
Il ressort explicitement que toutes les procédures
instituées visent l'apurement du passif, ce qui autorise à penser
que l'AUPC accorde la priorité au paiement des créanciers par
rapport au redressement de l'entreprise.
Plutôt que de punir et de liquidé le
commerçant qui n'honore pas ses engagements les
procédures collectives doivent permettre le sauvetage des entreprises
redressables ou viables, même au prix d'une certaine entorse au droit des
créanciers, dans le but de sauver les emplois et de conserver les effets
bénéfiques qu'exerce l'entreprise sur l'économie (balance
des paiements, balance commerciale, recettes fiscales, autres effets induits de
son activité...).
A la réflexion, il s'avère que c'est d'avantage
d'opter pour l'élimination de la liquidation des biens dans la
procédure collective qui voit l'entreprise disparaître avec ses
intérêts socio-économiques. L'expérience nous a
démontré que la liquidation des biens dans son application, n'a
jamais permis de désintéresser l'ensemble des créanciers
sinon que de laisser place a d'autres procédures de poursuite
individuelle pour les créanciers chirographaires non
remboursés.
La solution de l'élimination c'est de tendre vers une
procédure unique modulable selon la taille et l'impact de l'entreprise
sur le plan national : à l'exemple, l'effet de la liquidation d'une
société comme la SONATEL sur le plan national n'est pas le
même que celui d'un GIE c'est d'ailleurs la raison de mettre sur place
une procédure unique, sur mesure, car une liquidation ne profite qu'aux
créanciers au regard des nombreuses conséquences qu'elle
cause.
Ceci dit il faut développer le redressement judicaire
en impliquant plus activement l'Etat si celui-ci s'avère impossible.
Dans cette nouvelle procédure l'Etat aura pour mission
de se substituer au débiteur en cas d'impossibilité de
redressement de la part de ce dernier pour jouer le premier rôle au prix
de prendre la tutelle de l'entreprise pour permettre aux fournisseurs et
bailleurs de renouveler leur confiance à leur client défaillant
avec la présence de l'Etat comme garantie. Bien entendu pour l'atteinte
de ces objectifs il faut un Etat fort, crédible et apte à
honorer ses engagements.
Grace à sa capacité d'endettement et sa
solvabilité l'Etat prendra en son propre compte par le biais du
trésor public toutes les charges de l'entreprise jusqu'à ce
qu'elle retrouve sa santé financière.
Ainsi il poursuivra-t-il librement le débiteur ou les
dirigeants sociaux ou même les tiers qui ont été à
l'origine du problème pour recouvrir les fonds engagés dans la
procédure de redressement.
A l'issu de ce redressement l'ETAT pourra opter soit pour une
cession de l'entreprise ou sa continuation selon le cas de figure :
- cession en cas de banqueroute initié par certain
dirigeant
- continuation en cas de faillite du a facteur conjoncturel
CONCLUSION :
En conclusion, l'Acte uniforme portant organisation des
procédures collectives d'apurement du passif, qui comporte 258 articles
répartis dans huit titres, s'inspire très largement de la loi
française du 13 juillet 1967 et/ou des lois africaines qui l'ont reprise
(Sénégal, Mali), sans négliger certains aspects des
réformes ultérieures. Dans l'ensemble, on peut l'apprécier
positivement du fait de l'effort fait pour régler le maximum de
questions comme celles ayant trait aux procédures collectives
internationales, à l'ouverture d'une seconde procédure ou
à l'ordre dans le paiement des créanciers. On peut
également l'apprécier positivement en raison de ses options
pondérées (tentative de conciliation entre sauvetage de
l'entreprise et intérêt des créanciers, par exemple), de sa
cohérence, de sa facilité d'accès, de l'effort fait dans
le sens de la célérité qui conditionne l'efficacité
des procédures, et surtout de son caractère uniforme que vient
renforcer le caractère relativement détaillé et
directement applicable de la plupart de ses dispositions.
Il n'est cependant pas exclu que des améliorations ou
des précisions de forme ou de fond se révèlent
nécessaires à l'application. L'heure n'est plus où on
légiférait pour la postérité.
BIBLIOGRAPHIE :
www.Droit-Afrique.com
-Droit ohada Par Filiga Michel SAWADOGO Agrégé
des Facultés de droit, Professeur titulaire, Université de
Ouagadougou
-Ohada Legis
www.ohadalegis.com
-Regards sur les PME est édité par OSEO,-
-observatoiredespme@oseo.fr
-Blazy R. et Combier J. (1997), La défaillance
d'entreprise : causes économiques, traitement judiciaire et impact
financier, Economica, collection « Insee Méthodes
», n° 72-73.
-Blazy R., Delannay A-F., Petey J. et Weill L. (2008), Une
analyse comparative des procédures de faillite : France,
Allemagne, Royaume-Uni, La Documentation Française, collection
« Regards sur les PME » (OSEO), n °16, 144 pages.
ANNEXES:
| 
