De la protection juridique de l'union libre en droit comparé

A. Conditions de fond du mariage

Pour contracter mariage, trois conditions principales sont à remplir à savoir : le consentement, la capacité de contracter et la dot.

1. Le consentement

Tout congolais a le droit de se marier avec la personne de son choix et de fonder une famille. (art 334 du cf)

La constitution de 18 février 2006 tel que modifié à ce jour, précise qu'il s'agit de deux personnes de sexes différents c'est-à-dire de l'homme et de la femme. (art 40 al 1^er de la constitution de la RDC de 18 février 2006).

Chacun des futurs époux, même mineur doit personnellement consentir au mariage (art 351 du cf)

Toutefois, en cas de contrainte exercée par les parents, le tuteur ou toute personne qui exerce en droit l'autorité sur l'individu, ce dernier peut saisir le conseil de famille lequel statue. En cas de désaccord, le tribunal de paix en sera saisi (art. 336 du cf).

2. La capacité de contracter mariage

Selon la constitution du 18 février 2006, en son article 41 alinéa 1^er, la capacité de contracter mariage est fixée à l'âge de 18 ans révolus que ce soit pour l'homme que pour la femme.

Le code de la famille reste encore jusque là anachronique ou inconstitutionnel du fait qu'il renferme à son article 335 la différence entre homme et femme quant à l'âge de contracter mariage. Il dispose que l'homme avant 18 ans révolus, la femme avant quinze ans révolus ne peuvent contracter mariage.

3. La dot

En droit romain ou occidental, la dot est constituée par des biens apportés au mari par la femme (sui juris) ou par d'autres (son père si elle est alieni juris ou étranger), en vue de subvenir aux charges du ménage et notamment à l'entretien et à l'éducation des enfants. (^35(*))

Au contraire, il se dégage du code de la famille congolais que la dot congolaise se réalise en sens inverse. Il constitue un ensemble des biens ou d'argent que le futur époux et sa famille remettent aux parents de la future épouse qui acceptent. Les biens sont apportés par le mari ou les siens non pas au profit du ménage, de sa femme ou des ses enfants à venir mais plutôt en faveur de la famille de sa femme. Il s'ensuit que l'objet essentiel du paiement de la dot est la consolidation des liens entre familles. La dot serait ainsi en quelque sorte le moyen instrumental établissant l'alliance. (^36(*))

Le mariage ne peut être célébré que si la dot a été effectivement versée au moins en partie (art 361 du CF) ; le futur époux et sa famille doivent convenir avec les parents de l'épouse d'une remise des biens ou d'argent qui constituent la dot au bénéfice des parents de la fiancée.

Pour verser la dot ; il faut que cette dot soit conforme à la coutume de la famille de la future épouse. Aussi, un mariage préexistant doit être absent, car nul ne peut contracter un nouveau mariage avant la dissolution ou l'annulation du précédent mariage.

La dot doit être versée et reçue coutumièrement, car le mariage dans la conception congolaise est une affaire de familles et non d'individus. (^37(*))

Hormis ces conditions liées à l'aspect contractuel du mariage, il y a d'autres conditions visant la moralité du mariage notamment : l'absence d'un mariage préexistant, le respect du délai de viduité et l'absence de lien de parenté ou d'alliance au degré prohibé.

B. Conditions de forme du mariage

Il existe deux formes de mariage : le mariage célébré devant l'officier de l'état civil et le mariage célébré en famille. Mais ce dernier doit être enregistré devant l'officier de l'état civil dans le mois de sa célébration. Le mariage religieux est sans effet en droit congolais.

1. Le mariage célébré en famille

Il se déroule selon les formalités prescrites par les coutumes des parties pour autant que ces coutumes soient conformes à l'ordre public.

En cas de conflit des coutumes, la coutume de la femme sera d'application (art. 369 du CF).

2. le mariage célébré devant l'officier de l'état civil

Ce mariage est célébré publiquement et solennellement au bureau de l'état civil. Après la célébration, l'officier de l'état civil dresse immédiatement l'acte de mariage signé par toutes les parties (art. 383 et suivant du CF).

II. De la preuve du mariage

Le mariage se prouve par l'acte de mariage établi soit après célébration du mariage par l'officier de l'état civil, soit après enregistrement lorsqu'il est célébré en famille (art 436 du CF).

Il se prouve également par la possession d'état. La possession d'état d'époux est une preuve par témoin d'un mariage qui été préalablement célébré mais qu'on ne sait pas prouver ou dont on ne sait plus retrouver les traces de l'enregistrement ou de la célébration (art 438 du CF).

* ³⁵ Voir précis de droit romain, Tome I par A.E. Giffard, 2^ème édition, collection Dalloz, n° 410 ; p 35

* ³⁶ KIFUABALA TEKILAZAYA., op-cit., p.221

* ³⁷ Loi n° 87 /010 du 1^er août 1987 portant code de la famille in journal officiel, p 13