Le conseil constitutionnel et la continuité des services publics au Maroc

Section 2 : Les principes à valeur constitutionnelle, rang dans la hiérarchie

des normes et pouvoir normatif du juge constitutionnel

Après avoir mis en exergue la genèse et l'évolution dans le temps des principes à valeur constitutionnelle opérés pas la jurisprudence, dans cette section nous tenterons de situer les principes à valeur constitutionnelle dans la hiérarchie des normes juridiques. Hans KELSEN, père fondateur du positivisme juridique et du concept de la hiérarchie des normes, définit la norme de droit comme : « Elle  (la norme) exprime l'idée de quelque chose qui doit se conduire d'une certaine façon. Telle est la signification que possèdent certains actes humains qui selon l'intention de leurs auteurs visent à provoquer une conduite d'autrui »^46(*).

Le fait de parler du positivisme juridique se justifie par l'évocation de la notion de la hiérarchie des normes, elle est inventée par cet auteur qui s'est efforcé de mettre les fondements d'une science juridique « pure ». Somme toute, la notion de la hiérarchie des normes désigne la cohabitation dans le même système juridique de plusieurs règles de droit de valeurs différentes, ces valeurs se déterminent selon la notoriété et le rang de l'institution, ou l'autorité qui a édicté la norme en question.

Il est à dire également, qu'on ne peut situer le rang des principes à valeur constitutionnelle dans la pyramide de la hiérarchie des normes sans verser dans la réflexion même de façon plus ou moins non approfondie sur le rôle du juge constitutionnel dans leur création et leur interprétation, ainsi sur la légitimité - au niveau académique- de son entreprise.

Nous divisons donc cette section en deux volets, le premier tentera de déterminer le rang qu'occupent ces principes de valeur constitutionnelle dans la hiérarchie des normes juridiques, tandis que le deuxième visera de réfléchir sur le rapport qu'entretient le juge constitutionnel avec ces principes.

Sous-section 1 : Le rang des principes à valeur constitutionnelle dans la

hiérarchie des normes

D'après leur dénomination, ces principes ont la valeur constitutionnelle incontestée, c'est-à-dire ont le même rang que la constitution écrite. De ce fait ils se trouvent dans une position que l'on qualifie de supra législative.

La particularité de ces principes réside dans le fait que seul le Conseil constitutionnel est habilité à les découvrir^47(*), donc leur valeur est sauvegardée par ce monopole que détient le Conseil constitutionnel à cet égard. Ce postulat peut être expliqué comme suit : le Conseil constitutionnel est un organe qui coiffe le système dans son ensemble, c'est-à-dire dans ses composants politiques, juridiques et administratifs. Par opposition on ne peut imaginer que les principes à valeur constitutionnelle pourraient êtres générés par un organe inférieur, chose qui ne ferait que dégrader les dits principes.

Que ça soit au Maroc, ou en France le fait que les décisions du Conseil constitutionnel sont imposables à tous (à tous les pouvoirs et à toutes les institutions), revient à dire que ce Conseil est placé au sommet de l'édifice institutionnel de l'Etat, en sa qualité de gardien de la constitution, il ne peut s'acquitter pleinement de sa mission sans une véritable expansion des sources de droit dont il puise les fondements juridiques de ses décisions, d'où l'objet des principes à valeur constitutionnelle^48(*). Dorénavant, il est clair que le Conseil constitutionnel surtout celui de la France est une institution dotée de très larges pouvoirs pour l'accomplissement de ses missions.

Pour revenir à la théorie de la hiérarchie des normes afin de mieux l'exposer, le juriste allemand Hans KELSEN pense que l'ordre juridique dans un Etat donné est formé par des règles de droit qui sont connectées entre elles non pas seulement par des liens horizontales (normes du même rang), mais aussi par les liens verticales. C'est-à-dire que l'ordre en question est constitué par des «  couches » de normes dont la relation est régie par le rapport : supérieur/inférieur. Toutes ces règles sont subordonnées à un certain nombre de normes suprêmes formant la constitution.

Dans ce sens la constitution est un ensemble de normes fondamentales qui déterminent entre autres la manière (les procédures), et l'organe qui a la compétence de créer les autres normes juridiques (l'organe législatif). La couche de règles qui est directement subordonnée à l'ordre constitutionnel est la législation. Dans tous les Etats modernes il existe un organe chargé de l'édiction de ce genre de règles (un parlement) qui est en générale sous forme d'assemblée élue dont le rôle principal est d'édicter et produire des règles de droit dénommées lois qui ont en général une qualité supra décrétale. Dans ce sens KELSEN pense que la différence entre la loi décrétée par l'organe législatif, et le règlement (décret, arrêté...) se trouve dans l'aménagement opéré par la constitution, cette dernière octroie la compétence de créer des normes juridiques qui ont le caractère général recélant plus d'importance à une assemblée élue par la nation (le parlement), tandis que la compétence de produire des règles de droit à caractère technique ou exécutif au gouvernement. Mais il se peut bien sûr que la constitution habilite le gouvernement à créer des règles ayant les mêmes traits que la loi, pour la distinction le juriste allemand utilise une terminologie propre à chaque catégorie.

En effet, l'auteur propose d'utiliser l'expression de loi matérielle pour désigner des normes juridiques à caractère général mais qui sont formulées sous forme de règlement, et la terminologie de loi formelle pour désigner des normes ayant les mêmes caractéristiques mais elles sont formulées dans une loi législative. En termes de la pyramide de la hiérarchie des normes, le règlement que l'on peut définir comme étant la manifestation normative du gouvernement se situe en dessous de la loi.

En dessous du règlement, il se trouve les normes infra décrétale qui sont : les décisions juridictionnelles, qui de leur tour créent le droit au niveau individuel, les actes de l'administration qui sont investis d'un pouvoir de commandement, et qui édictent des règles de conduite individuelles et générales, compte tenu que ces règles n'opèrent que dans les limites des compétences matérielles et territoriales de l'administration concernée^49(*).

Bien évidemment il arrive que les normes de ladite pyramide tombe dans l'emprise d'un conflit entre elles, mais la règle général dans ce cas est : la norme supérieur l'emporte sur l'inférieur. Un autre cas de figure est également envisageable, c'est le conflit opposant des normes du même rang, dans ce cas c'est la jurisprudence qui est habilitée à « trancher » entre ces normes si l'expression est appropriée. Généralement, elle procède par l'instauration d'un équilibre subtil entre les règles en conflit, elle opère par une sorte de réconciliation entre elle^50(*).

On observant ce classement, on décèle l'idée selon laquelle les principes à valeur constitutionnelle ont le même rang dans la pyramide de la hiérarchie des normes que le texte constitutionnel écrit, ils font partie intégrante du bloc de constitutionnalité. Il est incontestable donc que les dits principes ont la force juridique qui leur permet de s'imposer au législateur. D'ailleurs, cette prise de position ne relève pas uniquement de la corroboration d'une opinion doctrinale mais c'est également de l'observation des faits au Maroc comme en France, et c'est forcément le cas dans la quasi-totalité des Etats adoptant un système juridique moderne et positif.

La supériorité des principes à valeur constitutionnelle par rapport aux normes infra constitutionnelles est affirmée et réaffirmée à maintes reprises par le Conseil constitutionnel, un organe qui à l'exclusivité d'interpréter les normes en la matière.

Certes, nous avons inclus dans la démarche de situer les principes à valeur constitutionnelle dans la hiérarchie des normes de droit que la vision de l'école positiviste pilotée par le juriste allemand Hans KELSEN et ses disciples, de ce fait nous avons exclu les partisans des autres écoles, notamment l'école du relativisme juridique, et l'école analytique, mais nous expliquons cela par deux raisons. La première est que les polémiques en la matière est un paradigme qui relève d'une autre discipline qui est la théorie du droit, la deuxième est tout à fait pragmatique, dans la pratique l'école positiviste est l'école du droit triomphante.

Tout de même, il est très important de consacrer quelques lignes à l'un des disciples les plus connus et dont le nom reste intimement lié à KELSEN, et sa théorie qui est basée sur un but et une finalité ultime : la purification de la science de Droit, en l'occurrence c'est Charles EISENMANN. Ce juriste adhère pleinement aux préceptes du positivisme juridique, mais avec moins de rigidité aux exigences de la « pureté ».

En effet, EISENMANN rejoint la prophétie sur la science du Droit qui s'articule tout d'abord sur la nécessité d'instaurer un système juridique ayant comme socle le « normativisme positif », c'est-à-dire un système normatif dont les règles sont positives, autrement dit : indépendantes des sources extérieures, telles que les sources religieuses, philosophiques, idéologiques...etc.

Une chose qui suppose systématiquement des approches et des méthodes analytiques «scientifiques ». À ce sens, la science juridique devrait se mettre à l'égard de tout risque faisant d'elle une conquête des autres sciences sociales, surtout celles qui ont la vocation de lui être voisines, telle que la science politique d'où la satisfaction de l'exigence de la «pureté » de la science de droit.

C'est à ce dernier niveau que Charles EISENMANN contredit son maître et trahit les enseignements de sa théorie. Lui il ne croit pas à la rigidité de la pureté de la science juridique dans le sens de Hans KELSEN, il pense que l'analyse du droit ne peut s'en passer des apports des autres sciences sociales ; notamment, la science politique et la sociologie. Voire, il va plus loin en considérant en quelques sortes, que la science juridique fait partie des science (s) politique (s). De ce fait, il outrepasse la théorie pure du droit de Hans KELSEN et intègre le relativisme juridique^51(*).

De ce qui précède, il devient nécessaire d'étudier dans l'étape suivante le rôle du juge constitutionnel, et son pouvoir de créer le droit, particulièrement les principes à valeur constitutionnelle.

Sous-section 2 : Le rôle du juge constitutionnel dans l'interprétation et la

création des normes constitutionnelles

Dés l'aube de son existence, le droit constitutionnel fut l'objet de fixation, et d'attention de toute personne s'intéressant au pouvoir étatique et son aménagement ; notamment les hommes politiques, les juristes et les politologues.

Ce droit est passé par trois étapes majeurs, la première était marquée par le dévouement mystique aux textes c'est ce que le professeur TURPIN le dénomme le temps des obsédés textuels, la deuxième c'est celle où les politologues s'emparent du droit constitutionnel et réclament le monopole de son analyse. Au cours de cette période, la science politique en vogue considérée comme militante avait pris le dessus sur la science juridique en matière d'appropriation de l'étude du droit constitutionnel. Avec la 5éme république en France dont l'apport principal et la création du Conseil constitutionnel, et précisément avec sa décision du 16 juillet 1971 une nouvelle ère a été inaugurée, celle du nouveau droit constitutionnel, en l'occurrence le droit constitutionnel jurisprudentiel^52(*).

Cette nouvelle ère est marquée par la montée en puissance du juge constitutionnel, dans ce sens la constitution ne serait que le produit des décisions du juge constitutionnel, cette «dictature » du juge constitutionnel se manifeste par son dépassement des limites du texte constitutionnel. En infirmant les principes à valeur constitutionnelle, voire en les inventant ; le juge constitutionnel peut intervenir dans certaines affaires de la vie publique même que ces principes ne sont pas traitées ou abordées par le texte constitutionnel.

En France, comme au Maroc, de part ces principes et leur montgolfière dénommée bloc de constitutionnalité, le juge constitutionnel procède à la constitutionnalisation de toutes les branches du droit - public et privé- à juste titre nous citons la décision du Conseil constitutionnel marocain n° 580-2004^53(*) relative à la levée de l'immunité parlementaire en cas de poursuites pénales, à travers laquelle le juge de la haute juridiction entame la constitutionnalisation du droit pénal. Nous citons également la décision de son homologue français n°465-2002 D.C^54(*)relative à la loi sur les salaires, au temps de travail et au développement de l'emploi par laquelle le juge constitutionnel français constitutionnalise le droit social.

Par les principes à valeur constitutionnelle, le juge de la loi élargie le champ des normes constitutionnelles et appose le sceau de la constitutionnalité sur des principes généraux du droit pour les élever au sommet de la hiérarchie des normes, et son avatar le bloc de constitutionnalité^55(*).

Ce constat peut facilement être confirmé en examinant la jurisprudence du Conseil constitutionnel en matière de libertés fondamentales. Puisque la constitution n'est pas exclusivement une déclaration des droits et libertés, le juge constitutionnel via les principes à valeur constitutionnelle tend à leur donner un caractère constitutionnel, ledit constat est valable pour le juge marocain ainsi qu'à son homologue français.

Les principes à valeur constitutionnelle apparaissent donc comme une création du juge constitutionnel, ce postulat a fait l'objet de controverses au sein de la doctrine constitutionnaliste française. Le débat est divisé entre les tenants de l'idée selon laquelle les principes à valeur constitutionnelle auraient une existence objective inhérente au fonctionnement du système juridique, et ceux qui prônent la thèse avançant que ces principes seraient une manifestation normative du juge constitutionnel, autrement dit se sont une pure création de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. A juste titre, Pierre BRUNET pense que les principes à valeur constitutionnelle ne sont pas autre chose qu'une synthèse constructive accomplie par le juge en se basant sur les caractéristiques juridiques d'un milieu donné, il rétorque : « Les principes à valeur constitutionnelle s'imposent au législateur et ne peuvent être modifiés que par le seul constituant. Ainsi, cette thèse prétend-elle se fonder sur la nécessaire unité de l'ordre juridique »^56(*).

Quoi qu'il en soit, et outre la question de trancher le débat pour élire une doctrine dominante, le rôle prépondérant du juge constitutionnel soit pour la proclamation des principes à valeur constitutionnel, soit pour leur création pure et simple n'est pas à démontrer.

Dans le système politique français, le Conseil constitutionnel jouit d'une notoriété ennuie, que ce soit pour les medias ou l'opinion publique, c'est un organe déterminant dans l'édifice institutionnel de la France, ce qui fait du juge constitutionnel un acteur principal dans le processus de la fabrication de la loi.

La loi, supposée représenter l'expression générale de la nation, et corollaire de la souveraineté parlementaire ancrée dans la tradition constitutionnelle française jusqu'à l'instauration de la 5éme république en 1958. Ce régime fut pulvériser par la conception juridique et institutionnelle de la 5éme république, notamment par la refonte du système de l'élection du président de la république, et davantage par la création du Conseil constitutionnel ; surtout après la décision du 16 juillet 1971 par laquelle le juge constitutionnel s'est reconnu des compétences plus larges que celles qui lui étaient attribuées au départ.

En effet, le juge de la haute juridiction est un élément clef de la procédure législative, le professeur François LEOTARD dit à ce propos : « le parlement légifère sous l'ombre du Conseil constitutionnel», une expression certes poétique mais très expressive. Pour nuancer le concept de la loi expression de la volonté générale, le juge constitutionnel avance l'idée de la soumission de la loi à la constitution, autrement dit la loi n'exprime la volonté générale que dans le respect de la constitution^57(*).

Pour le juge constitutionnel, le dogme de la loi en tant qu'expression de la volonté générale est révolu, il considère que la loi ne tire sa légitimité que de sa conformité à la constitution. De ce fait on déduit que le juge de la loi s'autoproclame un co-législateur à part entière, ce qui nous renvoie à emprunter la citation : «  Les juges du Conseil constitutionnel dissimulent leur pouvoirs de créateurs de normes juridiques derrière le paravent du respect scrupuleux de la constitution »^58(*) . Somme toute, les juges s'emparent de la volonté générale !

Au Maroc, la position qu'occupe le juge constitutionnel dans le système juridique et politique ne cesse de croître. En effet, depuis l'instauration du Conseil constitutionnel, le juge de la haute instance dans sa mission de contrôle de la conformité avait pris des décisions habiles et courageuses qui ont bouleversé l'ordonnancement de l'ordre juridique dans le pays. Néanmoins, une partie de la doctrine marocaine considère que le juge constitutionnel au Maroc comme limité dans sa mission par des conditions objectives inhérentes aux spécificités du système politique marocain, que nous dressons comme suit :

1 : L'existence et la consécration constitutionnelle d'une subordination du Conseil constitutionnel au Roi, rendent le rôle du juge constitutionnel en sa qualité de gardien de la constitution facultatif. Le Roi est un acteur principal dans le processus de la production des normes juridiques au Maroc, il préside le conseil des ministres, contrôle le secrétariat général du gouvernement et promulgue la loi. De ce fait il parait inconcevable de dire que le Conseil constitutionnel est le gardien suprême de la constitution.

2 : Dans le système politique marocain, et davantage chez les acteurs politiques, le Conseil constitutionnel est considéré comme un organe qui joue le rôle d'intermédiaire de la consécration juridique des compromis et consensus politiques déjà contractés, nous pouvons illustrer ce constat par la citation de la décision n° 475-2002^59(*) relative à la loi organique n° 06.02 modifiant et complétant la loi organique relative à la chambre des représentants, par laquelle le Conseil réitère un compromis entre les partis politiques et le gouvernement. Il s'agit de la mise en place d'un cotas de représentation féminine au parlement. C'est une décision du Conseil qui va à l'encontre de l'article 8 de la constitution et le vide de son essence, chose qui impose à croire que notre Conseil constitutionnel privilégie la soumission au dictat des protagonistes politiques habitués des pratiques politiques non formelles canaliser par des voies non institutionnelles, au détriment des dispositions constitutionnelles.

3 : La formation du juge constitutionnel sur le plan socioprofessionnel est quelques fois vectrice d'une autolimitation du juge de la haute juridiction dans son exercice du contrôle de la conformité à la constitution, surtout en matière d'interprétation des normes. Son travail est marqué par un emploi excessif du formalisme, et l'omniprésence de la méfiance qui constitue un arrière plan de la quasi-totalité de ses décisions^60(*).

Cette position qui porte un jugement critique sur le Conseil constitutionnel marocain ne fait pas l'unanimité. Certains, pensent que le Conseil constitutionnel marocain en dépit de sa jeune création a participé activement à l'encadrement et la régulation des pouvoirs publics marocains et son apport crucial n'est pas à nier. Ladite doctrine considère les critiques adressées au Conseil qui sont dues à la comparaison trop rigide au model d'inspiration naïves et non fondées^61(*).

De manière générale, Le juge constitutionnel se reconnaît un pouvoir très large dans l'interprétation des règles constitutionnelles, il considère ce pouvoir inhérent à l'accomplissement de sa mission. Pour faire parler la constitution, il utilise à cette fin les principes à valeur constitutionnelle. Comme il est indiqué plus haut, ces principes n'ont pas besoin d'être rattachés directement à un texte particulier ; ils sont inspirés de l'esprit de la constitution. Certes, le travail du juge constitutionnel est très constructif à ce niveau, mais ce dernier doit toujours garder à l'esprit l'obligation de se tenir à la constitution, sans verser à son amendement en brèches, ou aller dans le sens de créer une constitution bis^62(*).

CHAPITRE II

Le principe de la continuité des services publics pilier de l'ordre constitutionnel marocain

Après avoir mis en exergue la genèse et l'évolution du principe à valeur constitutionnel de la continuité des services publics et la discussion des pouvoirs du juge constitutionnel pour leur édiction et leur interprétation ; il convient pour le moment de souligner l'importance dudit principe dans le fonctionnement du système politique marocain en mesure de son ordre constitutionnel.

Seulement, il est très important de procéder à une clarification terminologique et conceptuelle avant d'entamer le vif de l'exposé du présent chapitre. Notons tout d'abord, comme il a été déjà souligner plus haut que le principe de continuité des services publics et son corollaire le principe de la continuité de l'Etat vont de pair. Ce principe constitue l'essence même de l'existence de l'Etat, nous étudions dans ce sens l'influence dudit principe sur le fonctionnement des institutions politiques au Maroc, et ce, à travers le texte de la constitution et son application jurisprudentielle.

Dans la première section on étudiera le principe de la continuité dans le texte de la constitution en ses deux manifestations : implicite et explicite, il sera procéder à un dépouillement du texte constitutionnel pour en extraire les traits. Tandis que la deuxième section se bornera à mettre en évidence le principe de la continuité des services publics en tant que matrice et instrument du juge constitutionnel pour accomplir une mission qui est la sienne, en l'occurrence la régulation des pouvoirs publics.

* ⁴⁶ KELSEN (H), Théorie pure du Droit, Paris, Dalloz, 2éme éd, 1962, p.6.

* ⁴⁷ TURPIN (D), Droit constitutionnel, Paris, PUF, 1992, p.97.

* ⁴⁸ DELPERREE (F), « Le conseil constitutionnel : Etat des lieux », Revue pouvoirs, n° 105, 2003, p.9.

* ⁴⁹ KELSEN (H), Op .cit, pp.299-354.

* ⁵⁰ A ce propos voir la décision du conseil constitutionnel français : C.C fr, 71-45 D.C., 16 juillet 1971. J.O du 18/07/1971, p.7114.

* ⁵¹ TIMSIT (G), «  Science juridique et science politique selon Charles EISENMANN », mélange (La pensée de Charles EISENMANN), publié sous la direction de Paul AMSELEK, Economica, 1986, pp. 31-65.

* ⁵² TURPIN (D), op. Cit. p.129.

* ⁵³ C.C ma, 580-2004 datant du 20/07/2004, (B.O n° 5240, du 19/08/2004, p.p.25-28).

* ⁵⁴ C.C Fr, 2002-465 D.C, du 13 Javier 2003.

* ⁵⁵ MOLFESSIS (N), « L'irrigation du droit par les décisions du conseil constitutionnel », Revue Pouvoirs, n°105, 2003l, p.p.89-101.

* ⁵⁶ BRUNET (P), L'architecture du droit, mélange en l'honneur de Michel TROPER, Paris, Ecoonomica, 2006, p.p. 207-221.

* ⁵⁷ C.C fr, 85-197 D.C datant du 23/08/85. J.O du 24/08/1985, p.9814.

* ⁵⁸ BRUNET (P), «  Que reste-t-il de la volonté générale », Revue Pouvoirs, n°114, 2005 p.p. 5-19.

* ⁵⁹ C.C ma, 475-2002, datant du 25/06/2002, (B.O n° 5201, du 05/04/2004, p.p.11-15).

* ⁶⁰ ELMANAR ESSLIMI (A), Les méthodes du travail du juge constitutionnel au Maroc, publication de REMALD, collection manuels et travaux universitaire, n°65, 2006, p.p 393-435.

* ⁶¹ OURIEMCHI (H),  « Le conseil constitutionnel, acteur de l'encadrement du politique et de la construction juridique », REMALD n° 92, 2010, p.p. 69-77.

* ⁶² MILLER (M), « Principes d'interprétation constitutionnel et autolimitation du juge constitutionnel », exposé présenté lors d'une rencontre organisée par l'OCDE à Istanbul, en mai 1998.