La doctrine de la prestation caractéristique en droit international privé des contrats - une étude critique

3.- La recherche du contenu essentiel du contrat

La doctrine de la prestation caractéristique prétend être fondée sur l'essence, la nature, ainsi que la fonction, du contrat. Non pas sur le contrat pris au sens large, car une telle démarche, nous dit-on, serait trop imprécise pour pouvoir fournir des éléments de solution satisfaisants, mais plutôt sur la nature et la fonction de chaque catégorie de contrat.

Le point de départ consisterait donc à rechercher, pour une catégorie de contrat, l'ensemble des caractères et des propriétés qui le définissent, ainsi que sa fonction.

Une telle recherche, à laquelle Schnitzer prétend se livrer, est censée être menée « de l'intérieur », afin de déterminer les qualités intrinsèques, l'ensemble des caractères constitutifs et invariables de chaque contrat, ainsi que la fonction qu'il déploie dans la vie économique et sociale.

Afin de déterminer le facteur de rattachement idoine, Schnitzer emploie donc deux critères, qu'il fait coïncider. L'un est ontologique et l'autre, fonctionnel^57(*).

a) Le critère de la nature du contrat (le critère ontologique)58(*)

Schnitzer développe un critère formel de détermination de la nature du contrat, centré sur l'identification de la prestation caractéristique, i.e. la prestation « qui constitue un élément distinctif reconnaissable »^59(*) de chaque catégorie de contrat.

La détermination de cette prestation caractéristique s'effectue au moyen de la comparaison de différentes catégories de contrats.

Une fois la comparaison faite, Schnitzer affirme que l'élément distinctif reconnaissable dégagé de la comparaison, la prestation caractéristique d'une catégorie de contrat, en constitue l'essence.

i) Considérations méthodologiques

La méthode suivie par Schnitzer nous parait critiquable, parce qu'inutile á) et inapte â) à atteindre l'objectif annoncé, et la conclusion à laquelle son application l'amène, erronée ã). Au surplus, Schnitzer classe les contrats d'une manière qui nous fait douter de la crédibilité de sa démarche ä).

Tout d'abord, comparer deux choses, ou deux catégories de contrats, nous paraît non seulement inutile pour en découvrir la nature, mais également inapte à la révéler.

á) Inutilité du recours aux comparaisons

La comparaison de catégories de contrats devrait nécessairement impliquer l'étude préalable de la nature des contrats relevant des différentes catégories, ceci afin d'en identifier les éléments constitutifs qui serviront ensuite de termes à une comparaison. A défaut d'une telle recherche préalable, le processus de comparaison sera fatalement encombré et obscurci par une foule d'éléments superflus. Or, si l'on identifie les éléments constitutifs des différents types de contrats, on en découvre déjà la nature et l'essence. Le but est donc atteint. Pourquoi faudrait-il alors poursuivre notre travail en procédant à la comparaison des différents types de contrats? Ce serait parfaitement inutile.

Nous ajouterons que le processus de comparaison est non seulement inutile, mais aussi inapte à rendre compte de la nature des types de contrats.

â) Inaptitude de la méthode

Quels renseignements peuvent ressortir de la comparaison de deux ou plusieurs types de contrat? La démarche nous révélera, d'une part, les éléments communs aux différents contrats et, d'autre part, les éléments qui les distinguent.

Ceci ne nous renseigne en rien sur la nature et l'essence des termes de la comparaison. Le fait qu'un élément s'avère distinctif au terme d'une comparaison n'en fait pas un élément essentiel, et inversement, car le caractère distinctif d'un élément n'est pas inhérent à celui-ci. En vérité, il est tributaire des termes choisis pour procéder à la comparaison. Selon les termes qui sont retenus, un élément pourra s'avérer caractéristique ou pas. Or, les notions d'essence, de nature, nous semble-t-il, s'accommodent fort mal d'une telle relativité. En outre, si un être comporte une particularité qui ne se retrouve dans aucun des autres termes de comparaisons offerts par l'ordre de référence ou, plus concrètement, si un contrat donné présente une particularité qui ne se retrouve dans aucun autre contrat connu de l'ordre juridique auquel on se réfère, cet état de chose n'est qu'accidentel au regard de la nature, de l'essence du contrat étudié : « ce n'est pas de sa faute, ni grâce à lui ». Tout ce qu'on peut en déduire, c'est qu'une des composantes du contrat ne se retrouve dans aucun autre contrat, point à la ligne. L'exercice ne permet en aucun cas de confirmer ou d'infirmer l'existence d'autres composantes essentielles du contrat étudié.

Et pourtant, Schnitzer prétend précisément que cet exercice de comparaison lui indique la nature du contrat. Comment expliquer cette prétention? Elle s'explique par une série de prémisses erronées.

ã) À prémisses erronées, conclusion erronée

La conclusion de Schnitzer repose sur des prémisses erronées, qui en conditionnent fatalement la justesse.

Si l'auteur parle beaucoup de la « nature » de « l'essence », des « qualités intrinsèques » du contrat, à notre grand étonnement, il ne procède jamais à l'analyse juridique isolée d'un type de contrat. En fait, lorsqu'il prétend rechercher l'essence d'un type de contrat, il concentre ses développements sur la comparaison de catégories de contrats. On constate toutefois que l'auteur se livre implicitement, au préalable, à l'identification des éléments essentiels des contrats qu'il étudie, ressentant sans doute la nécessité, que nous avons soulignée, de ne pas encombrer ses comparaisons d'éléments superflus^60(*).

Par la suite, la déviation de la recherche vers le processus de comparaison s'explique par l'opinion de l'auteur suivant laquelle « le critère qui distingue une obligation [sic] d'une autre nous permet de reconnaître cette essence [du contrat] ». Nous croyons avoir

démontré qu'une telle affirmation est fausse^61(*)62(*).

Un exemple devrait suffire à s'en convaincre.

Si l'on compare le contrat de vente avec le contrat de bail, le premier ne se distingue pas du second par l'obligation de verser une somme d'argent qui incombe à l'acheteur, puisque le locataire assume une obligation semblable. Par contre, on peut distinguer la vente du bail par l'aliénation d'une chose, réalisée par le vendeur, prestation qui ne se retrouve pas dans le bail, aux termes duquel le bailleur confère seulement la jouissance paisible d'une chose.

Si l'on compare ensuite la vente à la donation, les deux contrats ont pour objet le transfert de la propriété d'une chose. Cet élément ne les distingue donc pas. Par contre, la vente fait naître pour l'acheteur l'obligation de payer un prix, obligation qu'on ne retrouve pas à la charge du donataire dans la donation. C'est donc cette obligation (celle de l'acheteur de payer un prix) qui distingue la vente de la donation.

Dans ces deux comparaisons, nous avons eu recours au même contrat de vente, auquel nous avons attribué la même nature, la même essence. Pourtant, dans un cas, c'est la prestation du vendeur qui ressort comme étant caractéristique et dans l'autre, c'est plutôt la prestation de l'acheteur. C'est bien la preuve que le caractère distinctif d'une prestation est étranger à l'essence du contrat. Il s'agit d'un critère éminemment relatif.

L'on s'aperçoit aussi que, pour mener la comparaison, nous avons isolé au préalable les éléments essentiels des contrats à comparer. Pour nous, et pour la plupart des civilistes, il est de l'essence du contrat de vente qu'il ait pour objet le transfert de propriété d'une chose, que le vendeur s'engage à délivrer à l'acheteur, moyennant un prix que ce dernier s'engage à payer. Nous sommes donc en désaccord avec Schnitzer, notamment en ce que nous considérons que l'obligation de payer un prix constitue un élément essentiel du contrat de vente. Et nous croyons avoir raison. En effet, qu'est-ce qu'un contrat de vente ayant pour objet le transfert de propriété d'une chose sans contrepartie? Au yeux du droit, ce n'est rien. Ce n'est même pas une donation, car pour cela, il faudrait encore y ajouter l'animus donandi de l'aliénateur.

Incidemment, il est intéressant de constater que si l'on avait retenu l'obligation plutôt que la prestation pour mener l'analyse - ce qui n'eût pas été totalement farfelu -, le jeu des comparaisons aurait abouti à un match nul, du fait de la prise en considération de la cause de l'obligation. En effet, puisque le droit permet qu'une obligation produise ses effets à condition qu'elle ait une cause licite (art. 1108 et 1131 C.c.), et que nous devons raisonner en fonction des situations normales, nous devrions comparer les obligations avec leur cause. Dans les contrats synallagmatiques commutatifs, par exemple, la cause de l'obligation d'une partie réside dans l'obligation de l'autre^63(*). Ainsi, en comparant, par exemple, les obligations principales plutôt que les prestations principales des contrats de vente et de louage, l'on s'apercevrait certes que les obligations du vendeur et du locuteur permettent de distinguer les deux contrats (pour le vendeur : obligation de transférer le droit de propriété de la chose et de livrer celle-ci à l'acheteur en considération du versement d'une somme d'argent (le prix); pour le bailleur : obligation de fournir la jouissance paisible de la chose en considération du versement d'une somme d'argent (le loyer)); cependant, on s'apercevrait également que les obligations de l'acheteur et du locataire sont tout aussi aptes à distinguer le contrat de vente et le contrat de louage (pour l'acheteur : versement d'une somme d'argent en considération de l'acquisition de la propriété et de la prise de possession de la chose; pour le locataire : versement d'une somme d'argent en considération de l'obtention de là jouissance paisible de la chose)!...

Par ailleurs, nous voyons un autre illogisme dans les développements de Schnitzer en ce qu'ils impliquent plus généralement que l'essence d'un contrat se réduit à un seul élément. L'essence du contrat de vente, selon lui, c'est le transfert de propriété consenti par le vendeur. Or, il nous paraît impossible de définir l'essence d'une chose par un seul élément, car alors, de deux choses l'une : ou bien on pose que A=A, tautologie qui ne nous avance guère; ou bien on pose que A=B, auquel cas, on affirme que A et B sont des termes équivalents, et donc interchangeables, et en pareille hypothèse, la rigueur nous commanderait d'affiner notre discours en cessant de désigner B par le terme « A », pour ne plus retenir que le terme « B » afin désigner l'objet dont on parle. Ainsi, si l'essence de la vente est constituée d'un transfert de propriété, alors on peut poser que contrat de vente = contrat ayant pour objet un transfert de propriété. Il semblerait même opportun d'arrêter de parler de contrat de vente, pour ne plus retenir que l'expression « contrat translatif de propriété ». On voit tout de suite, cependant, que cette description est bien insuffisante pour définir le contrat de vente.

ä) La classification des contrats selon Schnitzer

Schnitzer affirme vouloir raffiner les solutions aux conflits de lois en fonction des particularités de chaque catégorie de contrat, qu'il identifie au moyen de la comparaison de ces différentes catégories. Cependant, l'auteur manque de rigueur et de constance dans le choix des catégories de contrats qu'il retient pour effectuer ses comparaisons.

Il manque de rigueur lorsqu'il compare des catégories relevant de différents ordres de classification, juxtaposant, par exemple, des contrats nommés, soit le contrat de transport, le contrat de travail et le contrat d'assurance, avec des catégorie plus large, soit les contrats ayant pour objet un transfert de propriété et les contrats ayant pour objet de conférer l'usage d'une chose^64(*).

Ensuite, il manque de constance en ce qu'il classe un même contrat dans des catégories différentes aux fins de comparaisons différentes. Ainsi, le contrat de vente est constitué en catégorie afin d'en faire ressortir le caractère distinctif de la prestation du vendeur (le transfert de propriété)^65(*). Plus loin, au sein même de la catégorie des contrats de vente, une autre classification est opérée : lorsque Schnitzer se penche sur le contrat de brocante, par lequel « une marchandise est vendue, mais l'acheteur a le choix de payer la marchandise ou de la retourner », ce n'est plus le transfert de propriété qui est caractéristique de cette forme particulière de contrat de vente, mais plutôt l'option dont bénéficie l'acheteur^66(*). On trouve un autre exemple de telles variances lorsque Schnitzer étudie le prêt. On ne s'étonne guère de ce qu'il affirme que le prêteur fournit la prestation caractéristique^67(*). Toutefois, au sein même de la catégorie du contrat de prêt, une distinction supplémentaire est opérée : lorsque le prêt vise à fournir un crédit foncier, tout à coup, « le critère de la transaction est le besoin de crédit »^68(*). Avec un argument pareil, on pourrait renverser toute la doctrine de la prestation caractéristique de bout en bout.

Sans parler des circonstances où il abandonne la recherche de l'élément caractéristique au sein du contrat pour des contrats qui s'y prêteraient pourtant aisément, comme c'est le cas pour le contrat de travail^69(*).

Tout ceci donne l'impression que le jeu des comparaisons est manipulé en fonction du résultat souhaité, ce qui jette un doute sur la crédibilité de la démarche.

ii) Conclusion

Ce qui est désigné comme étant la prestation caractéristique du contrat ne s'identifie pas à son essence. S'il se trouve que la prestation caractéristique est un des éléments essentiels du contrat, c'est seulement parce qu'elle est choisie parmi ceux-ci^70(*). Toutefois, la réduction de l'essence d'un contrat à un seul élément est contredite par le droit positif^71(*)72(*), et constitue par ailleurs un illogisme.

Plus particulièrement, en ce qui a trait au contrat synallagmatique, selon l'article 1102 du Code civil : « Le contrat est synallagmatique ou bilatéral lorsque les contractants s'obligent réciproquement les uns envers les autres ». Le contrat synallagmatique bipartite comporte deux éléments essentiels, soit les deux engagements réciproques des parties. L'élimination d'un de ces deux éléments essentiels transforme le contrat bilatéral en contrat unilatéral - encore faut-il pour cela trouver à l'engagement pris aux termes du contrat une nouvelle cause -, ce qui n'est pas tout à fait la même chose, convenons-en. D'ailleurs, Savigny avait bien vu le problème, et c'est pour cette raison qu'il se résignait à l'application de lois différentes lorsque les obligations nées du contrat devaient s'exécuter en des lieux différents^73(*). Tout au plus pourrait-on parler de la prestation « la plus caractéristique »^74(*), ou « la moins banale ».

Dès lors, chercher à identifier parmi les éléments essentiels celui qui est « plus essentiel » que les autres, rechercher la « vraie nature » du rapport de droit (par opposition- à sa « fausse nature »??? nous aurait-on bernés tout ce temps?) ne constitue plus une démarche objective. Il s'agit plutôt d'un jugement de valeur, car l'essence ne connaît pas de degrés.

Sans doute avons-nous trop sollicité la logique, cependant, car Schnitzer lui-même admet que son appréciation comporte une part de subjectivité :

« Certes, il faut toujours rechercher la prestation caractéristique et la fonction du rapport en cause, et cela demande une appréciation des faits. [... ] Cette trace de subjectivité est inévitable, mais dans notre matière elle est d'importance mineure, si le jugement est basé sur un examen consciencieux des faits économiques et sociaux qu'il faut régler par le rapport de droit. »^75(*)

Ainsi, ce qui serait déterminant dans la doctrine de la prestation caractéristique, ce serait l'appréciation des « faits économiques et sociaux qu'il faut régler », ce qui semble renvoyer au critère « fonctionnel » développé par Schnitzer. Il convient donc à présent d'examiner les arguments qu'il présente au soutien de ce critère.

* ⁵⁷ Nous décomposons ainsi les développements de Schnitzer pour les fins de notre analyse. Dans ses écrits, cependant, l'auteur ne semble pas toujours distinguer très nettement les notions de « nature », « d'essence » et de « fonction ».

* ⁵⁸ Nature et essence ne sont pas synonymes. Tout d'abord, s'agissant de la nature, on peut l'entendre comme ce qui définit une chose, soit en fait soit en Droit, ou encore comme ce qui est normalement attaché à un acte juridique et répond à son caractère ordinaire (Vocabulaire juridique, v^o « nature »). Dans cette dernière acception, la nature se distingue de l'essence, qui se définit, dans le langage juridique, comme « ce qui est inhérent à un acte et dont dépend nécessairement soit son existence [...] soit son caractère spécifique [...]» (ibid., vo. « essence »). Puisque Schnitzer semble assimiler la nature à l'essence, la logique voudrait nécessairement qu'il s'agisse de ce qui définit un contrat en Droit. II semble que ce soit plutôt le cas. En effet, parler de contrats, de catégories de contrats, n'aurait pas de sens s'il s'agissait de la nature réelle des situations. Par conséquent, nous entendons ci-après essence et nature comme la nature juridique.

* ⁵⁹ Dictionnaire Robert, v^o « caractéristique ».

* ⁶⁰ En effet, pour les contrats synallagmatiques auxquels il consacre ses développements généraux, il retient toujours les prestations principales que les cocontractants s'engagent à fournir.

* ⁶¹ Infra, I B) 3 a) i) â).

* ⁶² Paradoxalement, pour Schnitzer, en un premier temps, ce qui est commun à toutes les catégories de contrats doit être écarté, tandis qu'en un deuxième temps, ce qui est commun à tous les contrats au sein d'une même catégorie doit être retenu : « Wir knüpfen an die für die Obligation charakteristische Leistung an. Sie unterscheidet die Kategorie von jeder anderen. Umgekehrt ist sie als typische Leistung für diese Kategorie bei jedem Einzelfall der Kategorie gegeben. » (Schnitzer, Handbuch, t. II, p. 644).

* ⁶³ Cass. 1^ère civ., 25 mai 1988, Bull. civ., I, n^o 149, p. 102; GHESTIN, op. cit., n^o 813, p. 818 et n^o 856, p. 856.

* ⁶⁴ Les contrats, p. 563.

* ⁶⁵ Ibid., p. 597.

* ⁶⁶ Ibid., p. 600.

* ⁶⁷ Ibid., pp. 604-605.

* ⁶⁸ Ibid., pp. 605-606.

* ⁶⁹ Ibid., pp. 607-608.

* ⁷⁰ À cet égard, le rapport Giuliano/Lagarde est plus prudent, en se bornant à affirmer que l'article 4 paragraphe 2 permet « de concrétiser le rattachement du contrat de l'intérieur et non de l'extérieur par des éléments qui ne sont pas en relation avec l'essence de l'obligation [sic], tels que la nationalité des contractants ou le lieu de conclusion. » (p. 20). On ne va pas jusqu'à nous dire que la prestation caractéristique s'identifie avec l'essence du contrat ou avec sa « vraie » nature.

* ⁷¹ Voir en ce sens : Karl KREUZER, Das internationale Privatrecht des Warenkaufs in der deutschen Rechtsprechung, Frankfurt am Main/Berlin, 1964, p. 95; Anne-Catherine IMHOFF-SCHEIER, Protection du consommateur et contrats internationaux, Genève, 1981, p. 122.

* ⁷² M. Foyer affirme que la « notion de prestation caractéristique n'est pas sans rapport avec la théorie de la cause du droit français » (FOYER, J., « Entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles », JDI, 1991, 601, p. 610). Si nous comprenons bien, il réfère à la théorie de la cause du contrat. Quoi que l'on puisse penser de l'utilité de cette notion, force est de constater que le droit positif y accorde nettement moins d'importance qu'à la notion de cause de l'obligation (cf. GHESTIN, op. cit., no. 813, p. 818-819).

* ⁷³ F. K. von SAVIGNY, Traité de droit romain, t. 8, trad. Guenoux, Paris, 1851, p. 199 s.

* ⁷⁴ HAAK, W. E., « Choice of Law in the Field of Contracts in the EEC » (1975) 22 Nettes Int. L Rev. 183, 413.

* ⁷⁵ Les contrats, p. 580-581.