conflits de compétence judiciaire et arbitrale

1- Justification théorique :

Cette justification ressort sans doute de la nature juridictionnelle de la mission de l'arbitre, qu'est le premier maillon de l'affirmation et ainsi du caractère préalable de la question ^(180(*)).

En bonne logique, la compétence de l'arbitre de se prononcer sur sa propre compétence est inhérente à sa fonction juridictionnelle. On ne peut pas imaginer un juge ne pouvant pas se prononcer lui même sur sa propre compétence.

L'argument du cercle vicieux a été invoqué par une partie de la doctrine et une jurisprudence comparée ancienne. Pour eux, comment admettre que l'arbitre puisse valablement statuer sur son investiture, alors même que celle- ci est mise en doute, mais cet argument ne paraît plus opportune. Il a été depuis longtemps élucidées. Les parties elles- mêmes ne peuvent recourir à l'arbitrage et empêcher l'arbitre de se prononcer sur sa propre compétence sans tomber dans une contradiction essentielle. En effet, l'arbitre est un juge : un juge, de par sa fonction, ne peut être amputé d'un pouvoir essentiel tel que celui de pouvoir se prononcer lui même sur sa propre compétence.

H.Motulsky avait de son côté établit un lien nécessaire entre la fonction juridictionnelle de l'arbitre et son pouvoir de se prononcer sur sa propre compétence. D'ailleurs comme le relève le doyen G. Cornu  l'arbitre est comme tout juge, juge de sa compétence, ou plutôt premier appréciateur de son pouvoir juridictionnel ^(181(*)). Pour être remarquable l'identité de la mission juridictionnelle du juge et de l'arbitre n'est pas autant totale. En effet l'arbitre n'est qu'un juge

privé il ne peut dans l'ordre international être considéré comme une juridiction de l'État.

Cependant, quoi qu'il en soit l'arbitre régulièrement investi est un juge et entant que tel il a le droit et le devoir de vérifier sa compétence. La solution adoptée ^(182(*)) avait fait valoir que l'arbitre ne saurait statuer sur la validité de sa propre investiture ainsi du moment que la nullité de la clause compromissoire ou le compromis était alléguée, les arbitres se trouvaient devant une question préjudicielle à réserver à la juridiction de droit commun. Cet analyse a constitué le couronnement de l'évolution jurisprudentielle destiné à décourager la partie qui après signé une convention d'arbitrage tente de se soustraire à la juridiction arbitrale.

La discussion s'est portée sur la qualification de la contestation de la compétence. Est ce que une simple question préalable ou une contestation a coloration préjudicielle ? Cette dernière qualification ^(183(*)) a été abandonnée sous la pression manifestement de H. Motulsky qu'a évoqué « a partir de ce moment on peut constater que la thèse de la question préjudicielle a été enregistrée comme un véritable dogme »^(184(*)).

Le point de savoir si la clause compromissoire a conféré aux arbitres une investiture efficace et valable constitue une question préalable. La question préalable est celle sur laquelle le juge privé peut se prononcer contrairement à la question préjudicielle celle qui l'oblige n'a pas à se dessaisir totalement du litige mais bien à surseoir à statuer jusqu'à ce que le problème incidemment soulevé et

qui est échappé à sa compétence ait trouvé sa solution devant le juge approprié^(185(*)).

* ¹⁸⁰ Les délibérations parlementaires, n° 34, 21 Avril 1993, p.4 ; affirme ce caractère préalable.

* ¹⁸¹ CORNU (G.), « Le décret du 14 mai 1980 relatif à l'arbitrage, présentation de la reforme », Rev. arb.1980, p. 586.

* ¹⁸² C.A. Lyon, arrêt du 30 avril 1951.

* ¹⁸³ La question préjudicielle.

* ¹⁸⁴ MOTULSKY (H.),« Question préalable et question préjudicielle en matière de compétence arbitrale », J.C.P 1957, I,1383

* ¹⁸⁵ MOTULSKY(H.) , art . précité , p.1383