conflits de compétence judiciaire et arbitrale

Université De Tunis El Manar III

Faculté De Droit et Des Sciences Politiques De Tunis

CONFLITS DE COMPETENCE JUDICIAIRE ET ARBITRALE

Mémoire pour l'Obtention du Diplôme

de Mastère en Droit Privé

Soutenu et presente publiquement par Mademoiselle :

Sana SOLTANI

Sous la Direction de Monsieur le Professeur :

Noureddine GHAZOUANI

Jury 

President  : Mr Nourredine GARA

Suffragants  : Mr Noureddine GHAZOUANI

Mr houssine SALMI

Année Universitaire

2004- 2005

Dédicaces

À cette source inépuisable d'amour

Ma mère

À mon idéal dans ma vie

Mon père

À mon fiancé

Faouzi

À ma soeur et mes deux frères

À toute ma grande famille

Et

À qui m'a aidé de loin ou de prés à

l'élaboration de ce travail.

Remerciements

Toute ma considération et ma gratitude à mon professeur Monsieur Noureddine Ghazouani pour tous ses conseils et ses précieux commentaires. Qu'il trouve dans ce travail mon indéfini respect.

« La faculté de droit et des sciences politiques de Tunis n'entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans ce mémoire. Ces opinions doivent être considérées comme propres à leurs auteurs »

PRINCIPALES ABREVIATIONS

A.A.A : American Arbitration Association

Art. : Article

Bull. : Bulletin

c/ : Contre

C.A. : Code de l'arbitrage

C.A. : Cour d'appel

C.Cass. : Cour de Cassation

C.C.I : Chambre de commerce international

C.E.R.P : Centre d'études, de recherches et de publication

CIV. : Civile

C.N.U.D.C.I : Commission des Nations Unies pour le Droit commercial International

C.O.C : Code des obligations et des contrats

Com. : Commercial

C.P.C.C. : Code de procédure civile et Commerciale

C.P.U. : Centre de publication universitaire

D. : Dalloz

éd. : édition

Fasc. : Fascicule

G.P. : Gazette de palais inst. : instance

J.C.P. : jurisclasseur périodique (Semaine juridique)

J.D.I : journal de droit international privé (clunet)

J.O.R.T : journal officiel de la République Tunisienne

Juris-clas. D.I.P : jurisclasseur de droit international privé

Juris-cl. pro. civ. : jurisclasseur procédure civile

L.D.I.P. : Loi fédérale suisse sur le droit international privé

L.G.D.J : Librairie générale de droit et de jurisprudence

N.C.P.C : Nouveau code de procédure civile français

n° : numéro

op.cit. :  « dans l'ouvrage cité »

obs. : observation

p. : page

R.C.A.D.I : Recueil des cours de l'Académie de droit international

R.D.I.D.C : Revue de Droit International et de droit comparé

Rev.arb. : Revue de l'arbitrage

Rev.crit.dr.int.pr. : Revue critique du droit international privé

Rev.dr.pr.com.int : Revue de droit et pratique du commerce international

Rev. tri.dr.civ. : Revue trimestriel de droit civil

R.J.L : Revue de la jurisprudence et de la législation

R.T.D : Revue Tunisienne de Droit

S. : Suivant

Supra : « au dessus »

Tb. : Tribunal

V. : Voir

INTRODUCTION

La justice qui a d'abord été un adjectif ( ce qui est « juste ») avant de devenir un substantif (le « juste »), puis de s'élever au rang d'un concept organique s'observe aujourd'hui comme un phénomène universel : elle répond à un besoin exprimé de tous temps et en tous lieux par l'Homme dès l'instant où celui-ci a renoncé à obtenir lui-même par la force la satisfaction de ce qu'il estime lui être dû ^(1(*)).

L'État à travers le juge assure sa mission sécuritaire, tant pour les personnes physiques que pour les personnes morales. Il assure la sécurité des transactions et la sérénité du monde des affaires.

A un moment où la justice étatique est vivement critiquée on assiste à une déliquescence des systèmes judiciaires et où l'on diagnostique « La crise du juge » ^(2(*)). L'éventuelle relance de l'arbitrage constitue peut être, non une panacée, mais un des aspects d'une reforme et d'un renouveau de l'institution.

Cet institution, l'arbitrage, a été présentée comme une notion moniste. Le législateur Tunisien définit l'arbitrage comme étant « un procédé privé de règlement de certaines catégories de contestations par un tribunal arbitral auquel les parties confient la mission de les juger en vertu d'une convention d'arbitrage »^(3(*)).Dans une définition très proche, M. Ch. Jarrosson affirme que «  l'arbitrage est une institution par laquelle un tiers règle le différend, qui oppose deux ou plusieurs parties, en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celles- ci »^(4(*)).

Rarement une institution a été comme l'arbitrage, objet de controverses aussi accentuées, l'arbitrage bouleversa à lui seul tout l'ordre juridique. Les législateurs et les juges ont souvent vu avec une certaine réticence l'arbitrage, qui leur paraît constituer une menace pour le monopole étatique de l'administration de la justice et pour le droit étatique. La magistrature voyait dans l'arbitrage « une anormale dérogation à la juridiction ordinaire » ; une institution qui était née pour donner aux controverses une solution rapide et économique.

Les magistrats et juristes en général, ont modifié leur comportement face à l'arbitrage et ont pris le parti de le favoriser en considération de l'intérêt qu'il présente pour l'activité commerciale. Les juristes ont donc cessé de le combattre et de le considérer comme un danger pour la justice et pour le droit.

Pour reprendre une image allégorique, la justice arbitrale et la justice étatique sont comme deux soeurs jumelles qui veulent plaire à leur mère, la justice. Le plus grand service qu'elles veulent rendre n'est pas de s'épier mais de se souder pour combattre un ennemi commun, l'insécurité judiciaire.

Face a cet élan de faveur pour l'arbitrage de la part des législations, la naissance du code tunisien de l'arbitrage avait illustré la théorie de l'enfant endormi du droit musulman ^(5(*)). Deux tentatives avaient échoué : la première lors de la promulgation du code de procédure civile et commerciale^(6(*)), atteint de sénilité précoce ; la seconde mort-née dans les années 70. La troisième a été la bonne puisque le code a déjà plusieurs années ^(7(*)) .

De l'ensemble des chapitres que l'on peut distinguer dans le droit de l'arbitrage ; et qui comprennent ainsi la constitution du tribunal arbitral, l'instance arbitrale, la loi applicable au fond par les arbitres, la sentence arbitrale, les voies de recours, la reconnaissance et l'exécution forcée de la sentence , le chapitre de la compétence est le premier dans l'ordre logique et en même temps le plus fondamental. Il détermine la soumission du litige à l'un ou l'autre de deux types de justice: la justice étatique et la justice arbitrale.

Et d'abord, l'expression ^(8(*)) en elle même est - elle appropriée ?

S'agissant des arbitres, la notion de compétence, instrument de répartition^(9(*)) au sein d'une organisation judiciaire, est hors de propos : La seule question serait de savoir si l'arbitre a ou non la qualité de juge, autrement dit le pouvoir juridictionnel, vis-à-vis du litige qui lui est soumis^(10(*)). La vérité paraît, plutôt être que la distinction entre pouvoir de juger et compétence, énoncée à propos des juridictions étatiques ne peut être transposée à l'arbitrage que moyennant certaines adaptations.

Tout d'abord, par un glissement sémantique, compétence et pouvoir des arbitres ont été confondus. Dans une acception plus large, la notion de compétence est intimement liée à celle de juridiction. Elle est « l'aptitude d'un tribunal à connaître d'une prétention^(11(*)). Aussi la compétence désigne la possibilité qui est reconnue à une juridiction de connaître de telle ou telle catégorie de litiges ou selon une autre expression « la portion de juridictions confiée au tribunal »^(12(*)) ou encore « la mesure dans laquelle le juge doit exercer son pouvoir de juridiction » ^(13(*)). A l'intérieur de cette compétence, la juridiction possède un certain nombre de pouvoirs pour trancher les litiges ^(14(*)) .

A ce stade de présentation, il faut introduire la distinction de la compétence et du pouvoir juridictionnel qui est le pouvoir propre du juge de trancher les litiges^(15(*)). Ce pouvoir est indivisible parce qu'il est également accordé à toutes les juridictions. Au contraire, la compétence est le résultat d'une division du travail judiciaire. Distinctes, les deux notions sont aussi indépendantes l'une de l'autre. Cette approche est d'ailleurs approuvée par la cour de cassation le 9 octobre 1990. L'arrêt rapporté illustre de façon remarquable la délicate distinction entre les notions de pouvoir de juridiction et de compétence judiciaire^(16(*)).

Peut - on, du moins parler d'une compétence de l'arbitre ?

A première vue, pas davantage. Les règles de compétence, dit - on, ont pour objet d'assurer le fonctionnement d'une organisation judiciaire comportant une pluralité des juges, en répartissant entre eux les litiges. Or les arbitres ne font pas partie de l'organisation judiciaire étatique, et ne constituent pas eux - mêmes une organisation parallèle préexistante aux litiges. Par ce biais, on arrive à considérer que les questions de compétences sont étrangères aux arbitres puisque leur droit de juger est la conséquence d'une convention, et non de l'organisation judiciaires. Il est vrai que l'appréciation de la compétence de l'arbitre subit fortement l'influence de son origine contractuelle mais il est excessif de ne voir dans la mission conférée aux arbitres qu'un simple pouvoir de nature contractuelle mais il faut se prononçant en faveur du son caractère juridictionnel. On trouve dans certains ouvrages et dans un nombre de décisions qui affirment que « la juridiction arbitrale n'a pas de compétence propre et n'a jamais qu'une compétence d'emprunt ^(17(*)) mais d'autres décisions ne suivaient pas cette voie. Elles reconnaissent que les arbitres sont détenteurs d'une véritable fonction juridictionnelle ^(18(*)).

Cependant, il n'est pas difficile en l'élargissant légèrement, de rendre utilisable la notion de compétence. Dès lors, en admettant que l'arbitre régulièrement investi est un juge, les tribunaux ont dû reconnaître l'existence d'une véritable compétence arbitrale. Il est donc conforme à un usage correct du vocabulaire juridique de parler de la compétence arbitrale. C'est d'ailleurs une expression communément employée par les législateurs étatiques ; c'est aussi celle qui a été retenue dans le code de l'arbitrage Tunisien à plusieurs reprises surtout dans l'intitulé de la section IV de chapitre III^(19(*)).

Il suffit à cet égard de n'en retenir que l'idée maîtresse qui est celle de répartition : La fonction des règles de compétence est de répartir des pouvoirs entre diverses personnes ^(20(*)).

La notion de compétence est aussi rarement définie que son usage est constant parfois même abusif. Elle a pourtant été présentée de manière éclairante par Eisenman en partant de l'hypothèse de la «  table rase »,celle d'un législateur à qui incombe de résoudre a priori la question du traitement des litiges. La solution simple consiste à instituer une juridiction unique pour tous les types de procès. Difficile à mettre en oeuvre dans un pays tant soit peu étendu. Elle appelle presque toujours une variante, c'est-à-dire, l'institution de plusieurs juridictions identiques pour des raisons de commodité géographique. L'option la plus complexe réside dans la création des juridictions spécialisées en fonction d'un type de contentieux qui peut se combiner avec la précédente. S'il n'existe qu'une seule juridiction, la question de compétence ne se pose pas puisque tous les procès sont portés devant la même juridiction. En revanche, lorsqu'il existe une organisation judiciaire, il faut des règles de compétence qui permettent de choisir entre les juridictions qui la composent celle qui pourra trancher un litige donné. Ce choix s'opère, par exemple, en fonction d'éléments de localisation (compétence territoriale), d'éléments tenant à la nature du litige (compétence matérielle) ou à la valeur des intérêts en jeu. Les règles de compétence permettent ainsi de répartir les litiges entre les juridictions à partir des critères préétablis. Telle est du moins leur fonction dans un ordre juridictionnel homogène qui consiste à régler les rapports entre les différentes juridictions avec un double effet d'attribution (juridiction compétente) et d'exclusion (les autres juridictions).

Au juge et à l'arbitre, la question de compétence se pose toujours en termes de conflits : moi ou un autre ?

A ce stade, il faut distinguer entre « conflits » et « concurrence ». La concurrence se diffère de conflits. La concurrence laisse entendre qu'elle suppose nécessairement des juges également compétents. En réalité, elle tient simplement au fait que toutes les juridictions ont été instituées pour remplir le même rôle. Dans cette perspective M^me Niboyet- Hoegy estime qu'il n'aurait pas « de concurrence possible (...) entre les justices étatiques et arbitrales, par l'effet élusif ]de la convention d'arbitrage[ »^(21(*)).

Toute règle de compétence produit ainsi, d'une manière ou d'une autre, un effet d'exclusion. En matière d'arbitrage, la convention d'arbitrage est un mécanisme d'institution qui confère à un particulier un pouvoir de juger occasionnel, raison pour laquelle il est légitime de parler de prorogation de compétence. La convention même qu'elle joue un rôle plus large, elle soulève également des difficultés particulières, d'une double nature. S'agissant d'un acte juridique, mais d'un acte juridique particulier et qui met en cause, par hypothèse, différents Etats, l'inévitable conflit de lois apparaît, et son acuité sera d'autant plus grande que les lois nationales se montrent parfois rigoureuses quant aux conditions de validité de cet acte ; mais son effet essentiel- soustraire aux tribunaux étatiques la connaissance de certains litiges pour le confier à des arbitres ^(22(*)) - pose un autre problème : la délimitation des compétences des tribunaux et des arbitres, qui est une forme de  « conflits de juridictions » particulière, ou plutôt de conflits de compétence judiciaire et arbitrale.

Même ainsi compris de façon étroite, le domaine du droit de l'arbitrage choisi d'être étudier « conflits de compétence judiciaire et arbitrale » revêt une importance ou intérêt considérable aussi bien de côté pratique que théorique. Il est extrêmement fréquent que soient soulevées, au seuil des instances arbitrales, des questions de compétence. Des multiples raisons incitent à étudier la question de conflits ; d'abord la nature hybride de l'arbitrage donne également à la compétence arbitrale un régime original lorsqu'elle est confrontée à la compétence des juridictions officielles. La répartition des compétences entre les tribunaux arbitrales et judiciaires est, en effet, régie par des règles différentes de

celles applicables aux conflits classiques de compétence ; ces règles invitent à distinguer la compétence d'attribution et la compétence territoriale. Ces deux notions ne sont pas utilisables en matière d'arbitrage. La convention d'arbitrage rend compétente une juridiction sans que l'on puisse faire la distinction habituelle entre la compétence d'attribution et la compétence territoriale^(23(*)).

En outre la jurisprudence, les auteurs sont loin d'avoir édictés des solutions harmonieuses sur tous les problèmes suscités par la répartition de compétence entre tribunaux ordinaires et juridictions arbitrales, c'est précisément le domaine où elle est le plus partagée et où l'on assiste aux revirements les plus fréquents^(24(*)). Les contradictions dans son attitude tiennent à deux causes.  Tout d'abord, la compétence des arbitres étant admises en principe, il reste que son étendue et son existence même sont conditionnées par le compromis ou la clause compromissoire. Et il s'avère erroné, une fois de plus, de vouloir opérer une séparation radicale entre la convention originaire, oeuvre des parties, et la sentence oeuvre des arbitres. La source contractuelle de l'arbitrage influe

fortement sur l'exercice du pouvoir juridictionnel conféré à ceux- ci. La seconde source des contradictions que l'on peut relever dans la jurisprudence semble être d'ordre sentimental. C'est en matière de compétence que l'éviction de la juridiction ordinaire au profit de la juridiction arbitrale se manifeste de la façon la plus sensible car le domaine de l'une est directement déterminé et limité par celui de l'autre^(25(*)).

Les plaideurs peuvent de bonne foi hésiter sur la juridiction à saisir, et provoquer des conflits de compétence qu'il importe de savoir.

Comment les Conflits entre les deux compétences : compétence judiciaire et compétence arbitrale ont pu être résolus ?

Des auteurs mettent ainsi l'accent sur l'idée qu'il existait un ordre normale des compétences, un cours ordinaire de la justice qui serait dévolu aux juridictions de l'État, et un cours exceptionnel et dérogatoire qui serait celui de l'arbitrage par l'effet de la volonté des parties dans la convention d'arbitrage. Dans le même chemin s'est penchée la cour d'appel de Tunis dans un arrêt récent^(26(*)).

Cette singularité donne un régime original à la solution de conflits naissant entre la compétence des juridictions étatiques et des juridictions arbitrales.

Répondre à la problématique, de ces deux genres de compétences : compétence arbitrale et compétence judiciaire, lequel est le plus important ?

La question peut sembler oiseuse car on discerne mal, à première vue, comment on pourrait séparer les deux faces de la médaille.

Le problème de conflits entre les deux ordres de juridictions ont subi le contre - coup de la promulgation de code de l'arbitrage Tunisien. Le choix de notre code n'est pas isolé, il est même affecté par la force du vent des orientations nouvelles en droit comparé. Les législations fournissent la réponse.

Il importe, afin d'éviter le conflit, le dessaisissement des tribunaux judiciaires en présence d'une convention d'arbitrage (Partie I) et inversement l'attribution de la compétence à la juridiction arbitrale (Partie II).

Partie (I) : Dessaisissement des tribunaux judiciaires en présence d'une

convention d'arbitrage.

Partie (II) : Attribution de la compétence à la juridiction arbitrale en

présence d'une convention d'arbitrage.

PREMIÈRE PARTIE :

DESSAISISSEMENT DES TRIBUNAUX JUDICIAIRES EN PRÉSENCE D'UNE CONVENTION D'ARBITRAGE

La convention d'arbitrage produit un effet négatif, le dessaisissement des tribunaux étatiques^(27(*)), il en résulte qu'a priori la compétence des arbitres ne peut entrer en conflit avec celle des juridictions de l'État.

La convention d'arbitrage, qu'il s'agisse du compromis ou de la clause compromissoire, a pour effet de rendre incompétentes les juridictions de l'État^(28(*)). Le code de l'arbitrage de 1993 avait expressément posé le principe et la jurisprudence, tirant effet de la volonté exprimée par les parties dans la convention d'arbitrage, avait consacré cette nécessaire solution ^(29(*)).

L'article 19 dudit code prévoit à présent expressément le principe du dessaisissement des tribunaux judiciaires de leur compétence en présence d'une convention d'arbitrage (chapitre I).

S'il est vrai que la conclusion d'une convention d'arbitrage témoigne de la volonté des parties d'exclure la compétence des tribunaux étatiques et partant de déférer le litige qu'elle concerne à l'arbitrage, il n'en demeure pas moins que la compétence des juridictions étatiques dans le cadre d'un arbitrage peut s'avérer quelque fois nécessaire.

Exceptionnellement, la compétence des tribunaux judiciaires peut renaître, une consolidation sans lequel l'arbitrage ne saurait trouver la plénitude de son épanouissement (Chapitre II) .

Chapitre I : Principe du dessaisissement des tribunaux judiciaires

Dans le code de procédure civile et commerciale, il n'avait pas un texte énonçant un tel principe. Cependant la question est aujourd'hui tranchée et le principe est affirmé par le code de l'arbitrage lui même .

La convention d'arbitrage a un effet non seulement à l'égard des parties signataires mais aussi à l'égard des juges ^(30(*)). Une des conséquences essentielles de l'insertion d'une convention dans un contrat est l'incompétence des juridictions étatiques pour connaître des litiges concernés. Cette conséquence est, d'ailleurs, commune au compromis et à la clause compromissoire.

Les articles 19 et 52 consacrent les acquis de la jurisprudence antérieure. Ils confirment le principe bien établi de l'incompétence des tribunaux ordinaires ^(31(*)).

Ce principe, admis depuis longtemps ^(32(*)) ,est absolument incontesté aujourd'hui aussi bien par les législations, que par la jurisprudence ^(33(*)).

Il semble bien qu'en l'affirmant, les tribunaux aient reconnu par là même la nature juridictionnelle du pouvoir des arbitres. L'incompétence des juridictions officielles s'en ressentira autant dans sa nature. Dans sa nature car il est certain que l'accord de volonté qui lui a donné naissance doit pouvoir y mettre fin. Dans son étendue parce qu'elle est occasionnelle et limitée.

Principe dont l'étendue (Section I), comme le régime doivent être précisés (Section II).

Section I : Etendue du dessaisissement des tribunaux judiciaires

Avant ou après la constitution du tribunal arbitral, l'une ou l'autre partie poussée par un intérêt légitime ou tentée par un stratégie d'obstruction peut essayer de faire échec à la procédure d'arbitrage en engageant une action devant les tribunaux ordinaires. L'article 19,52 et 53 du code de l'arbitrage distinguent deux hypothèses dans lesquelles peuvent intervenir ces actions, selon que l'arbitre est saisi (Paragraphe I) ou non déjà saisi (Paragraphe II). Une répartition temporelle de la compétence du juge et de l'arbitre du genre de celle de l'article 19 dudit code paraît plus appropriée à l'essor de l'arbitrage ^(34(*)).

Le domaine de l'incompétence des tribunaux de l'État est délimité corrélativement par l'étendue de la compétence arbitrale telle qu'elle résulte de la définition qui est donnée par la volonté commune des parties dans la convention d'arbitrage. Cette dernière soustrait d'une manière générale le litige à la compétence des tribunaux étatiques pour tout ce qu'est en relation causale ou connexe avec son objet (Paragraphe III).

Paragraphe I : Première hypothèse : Le tribunal arbitral est saisi

En droit Tunisien, la solution pour l'arbitrage interne résulte de l'article 19(A).^(35(*)) L'article 52 du code de l'arbitrage admet largement l'incompétence des tribunaux étatiques lorsque le litige est pendant devant le tribunal arbitral. Plus précisément, ces dispositions comportent une règle équivalente à celle de l'article 19 alinéa1, qui sont un texte du droit international de l'arbitrage (B)^(36(*)) .

A) Droit interne : l'article 19 alinéa 1 du code de l'arbitrage

L'article 19 alinéa 1 dispose que  « lorsqu'un litige pendant devant un tribunal arbitral, en vertu d'une convention d'arbitrage, est porté devant une juridiction, celle-ci doit ,.., se déclarer incompétente ». L'interprétation de cet alinéa ne pose guère de difficultés. Si c'est le fond du litige qui est porté devant le tribunal étatique le principe du dessaisissement s'applique purement et simplement. L'exception tirée de l'existence de la convention d'arbitrage constitue une exception de procédure qui produit dans cette hypothèse un effet absolu. Elle oblige le tribunal étatique à constater son incompétence. La cour de cassation tunisienne s'est également penchée sur la question, dans l'arrêt Bouslama c/ Karkach. La cour suprême a cassé l'arrêt d'appel qui avait fait abstraction d'une clause insérée dans un contrat et s'était déclarée par conséquent compétente pour trancher le litige. Cet arrêt fait une exacte application de l'article 19 du code qui impose le dessaisissement des juridictions de droit commun en présence d'une convention d'arbitrage^(37(*)).

Cependant des difficultés d'interprétation peuvent surgir :

Il est certain, tout d'abord, au juge étatique de s'abstenir d'apprécier la validité de la convention d'arbitrage. Il appartient alors à la partie la plus diligente de saisir le tribunal arbitral, et éventuellement à son adversaire de provoquer devant les arbitres l'examen de la compétence du tribunal arbitral. Cependant doit-on au moins admettre que le juge étatique vérifie préalablement l'existence de la convention d'arbitrage? Le texte énonce que le tribunal arbitral doit avoir été saisi en vertu d'une convention d'arbitrage pour que le tribunal étatique se déclare incompétent. Ce qui peut impliquer l'obligation pour ce dernier de constater l'existence de celle ci. En particulier, le juge étatique est-il habilité à vérifier la réalité du consentement des parties à l'arbitrage ? Doit-il au contraire se satisfaire de l'existence purement formelle de la convention d'arbitrage et laisser aux arbitres le soin d'apprécier la réalité du consentement des parties à celle-ci ? Le contrôle du juge étatique dans cette dernière hypothèse, ne porterait que sur «l'apparence » de la convention d'arbitrage. En ce sens, il suffirait conformément à l'article 6 du code de l'arbitrage^(38(*)) que la convention l'arbitrage soit stipulée dans un écrit pour que le tribunal étatique se déclare incompétent.

M. Emmanuel Blanc^(39(*)) n'a jamais mis en doute qu'une convention d'arbitrage retirait à la juridiction normalement compétente la connaissance du litige et l'obligeait à dessaisir. La cour de cassation française s'est ralliée à cette solution dans un arrêt du 13 février 2002. La cour admet que «la clause d'arbitrage entraînait d'office l'incompétence du juge vu l'article 1458 N.C.P.C »^(40(*)) .

Dans cet ordre d'idées, deux décisions rendues le même jour par la première et la deuxième chambres de la cour de cassation. Suivant l'une ^(41(*)) «l'article 1458 N.C.P.C. ne doit recevoir application que dans le cas où une juridiction étatique est saisie du fond du litige, malgré l'existence d'une convention d'arbitrage »; il s'ensuit que seule la saisine, du tribunal arbitral fait obstacle à la compétence du juge étatique^(42(*)).

Curieusement, le nouveau code de procédure civile libanais ne comporte aucun texte similaire à l'article 19 alinéa 1 du code de l'arbitrage Tunisien. De plus, bien que s'inspirant largement de la législation française de 1980, le législateur libanais de 1983 a omis d'insérer un texte semblable à l'article 1458 N.C.P.C. Cette lacune soulève maintes interrogations. En l'absence d'un texte exprès, les juridictions étatiques doivent-elles se déclarer incompétentes en présence d'une convention d'arbitrage ? En réalité, la réponse à cette question ne semble guère faire de doute. L'incompétence des juridictions étatiques découle en effet de l'esprit même de la législation libanaise en la matière, des principes généraux relatifs à la liberté contractuelle ainsi que de la force obligatoire des contrats. D'ailleurs même en l'absence d'un texte identique à l'article1458 N.C.P.C et 19 C.A « plusieurs arguments tirés des dispositions du nouveau code de procédure civile libanais relatives à l'arbitrage militent dans ce sens » ^(43(*)).

Une question fort délicate a suscité la jurisprudence et la doctrine tunisienne à savoir : Est-ce que la saisine du tribunal arbitral d'un litige demeure valable lorsque le même litige est pendant devant une juridiction étatique ?

A juste titre également, dans son arrêt Mokthar c/ Mokdad, la cour d'appel de Tunis le 18 juillet 1994 a considéré que la saisine du tribunal arbitral pour un litige pendant devant la cour d'appel demeure non valable. Cependant l'annotateur ^(44(*)) estime que la position de la cour est injustifiée vu que le législateur Tunisien, dans l'article 4 du code de l'arbitrage, a autorisé de conclure un compromis d'arbitrage même au cours d'une affaire pendant devant une juridiction étatique. Aussi, il n'a réglementé «la saisine du tribunal arbitral » que dans le côté de la preuve et des effets, dans l'article 11C.A.. Le commentateur a, d'ailleurs, ajouté que la position de la cour ne peut pas être justifiée même en application de l'exception de litispendance inapplicable à la relation liant l'arbitrage, procédé privé, et la juridiction étatique.

Quoi qu'il en soit, l'insertion d'une convention d'arbitrage entraîne nécessairement le dessaisissement des juridictions étatiques de leur compétence si un tribunal arbitral a été saisi du litige. La question qui peut surgir en vue de l'application de ces dispositions est de déterminer à quel moment le tribunal arbitral peut être considéré comme saisi ? Ou plus précisément à quel moment le litige est considéré comme «pendant» devant un tribunal arbitral ? Pour répondre en application, par analogie, des dispositions de l'article 11 et 24 du code ^(45(*)) l'acceptation de sa mission par le tribunal arbitral est nécessaire pour que l'article 19 al.1 soit mis en oeuvre. On peut même se demander si cette acceptation est vraiment suffisante pour qu'on considère qu'un tribunal arbitral est effectivement saisi du litige ? Un arrêt de la cour d'appel de Tunis a jugé que le tribunal arbitral ne pouvait être considéré comme saisi qu'au jour de l'acceptation par les arbitres de leur mission, cette acceptation étant accompli au moment de la signature de l'acte de mission aussi elle peut se réaliser de différentes manières. Elle est importante dans la mesure où elle détermine le point de départ du délai d'arbitrage^(46(*)).

Cette solution est critiquable. En effet selon M. Antonias Dimolitsa ^(47(*)) l'acceptation par les arbitres de leur mission est matérialisée dans le cadre d'un arbitrage CCI, le jour où les arbitres soumettent au secrétariat le formulaire de la déclaration d'acception et d'indépendance signé par eux, qui est évidemment bien antérieur non seulement à l'acte de mission mais aussi à leur saisine effective. Il est pourtant fort douteux que cette déclaration d'acceptation par les membres du tribunal arbitral soit vraiment suffisante, puisque le tribunal est en fait constitué à la suite seulement de celle-ci et qu'il n'est pas exclu que la remise du dossier de l'affaire au tribunal arbitral ait lieu bien après sa constitution ou même n'ait jamais lieu pour la simple raison, que la provision réclamée à ce stade de la procédure, n'a pas été versée (article 13 de règlement CCI 1998 ). C'est plutôt la remise du dossier entant que telle aux arbitres, ou moins dans un arbitrage CCI, qui devrait être considérée comme le moment de leur saisine, aux fin d'application de l'article 1458 N.C.P.C.

Un auteur avait considéré curieusement que l'expression «saisine du tribunal arbitral » est équivalente à sa constitution, ce qui pourrait retarder démesurément l'octroi de la provision. La constitution du tribunal peut , en effet, n'être en rien concomitante à la saisine ; en outre, cette dernière reste très en deçà de la liaison d'instance ^(48(*)).

Si en droit interne, il est admis dans tous les pays qu'une convention arbitrale valable a pour effet de rendre incompétents les tribunaux ordinaires. Ce principe subiste-t-il lorsque l'arbitrage convenu n'est pas national mais «étranger » ou «international » ?

B) Droit international: l'article 52 du code de l'arbitrage

La question mérite d'être posée, car il peut arriver qu'un État pose des règles de conflit de compétence juridictionnelle international qui soient impératives.

L'article 52 dispose que «le tribunal saisi d'un différend sur une question faisant l'objet d'une convention d'arbitrage , renverra les parties à l'arbitrage...»

A titre préliminaire, il faut distinguer les deux types d'arbitrages afin de savoir le domaine d'application de l'article 52 du code de l'arbitrage. Contrairement au concept d'arbitrage interne qui ne pose pas de problème celui de l'arbitrage international risque de soulever des controverses sur l'internationalité. Le législateur a tenu dans l'article 48 du code de déterminer le critère d'internationalité de l'arbitrage. D'une manière générale, on examine des différentes hypothèses, on s'aperçoit que le législateur utilise des critères qui sont différents. Dans la première hypothèse, l'internationalité est objective c'est-à-dire réelle. Dans d'autres cas, elle est fictive qui dépend de la volonté des parties même que l'arbitrage est interne. Enfin, le législateur utilise à la fin un critère économique qui s'appuie sur l'internationalité de l'objet de litige; il faut que le litige touche au commerce international. La question de distinction de l'internationalité est très importante, elle constitue un préalable de l'application d'un régime prévu par le présent code.

Dans des cas, une convention d'arbitrage international ne pourrait rendre incompétents les tribunaux de cet État qu'à condition de respecter la répartition impérative de compétence ainsi édictée : Les tribunaux nationaux resteraient compétents si le litige soumis à l'arbitrage ne pouvait être tranché par une juridiction étrangère mais uniquement par les tribunaux nationaux.

A vrai dire, cet aspect spécifique du problème apparaît rarement à notre connaissance seuls deux États limitent sur les plan international la liberté de leurs ressortissants d'écarter, par arbitrage, la compétence de leurs juges naturels. Il s'agit de l'Italie et du Portugal ^(49(*)). Dans tous les autres pays y compris le droit de l'arbitrage Tunisien, l'incompétence du juge étatique est la même qu'il s'agisse d'un arbitrage national ou étranger. D'ailleurs la cour de cassation Française a eu l'occasion d'affirmer que l'article 1458 N.C.P.C étant applicable aux arbitrages internationaux ^(50(*)).

L'article 52 dudit code se prononce en des termes généraux. L'application aveugle de cet article paraît très excessive et assez inconciliable avec le principe de l'incompétence des juridictions étatiques. Cette constatation paraît très logique dans le sens où la saisine du juge d'un différend faisant l'objet d'une convention d'arbitrage, peut avoir lieu aussi bien dans le cas où le tribunal arbitral n'a pas encore été saisi que dans le cas où la procédure arbitrale est déjà engagée. Ceci n'est pas dit de façon explicite dans l'article 52 mais on peut l'interpréter à travers l'article 53 « lorsqu'une action du genre de celles visées à l'article précédent est porté devant le tribunal ». L'article 53 est un ajout du législateur Tunisien puisqu'il cantonne le champ de l'article 52 à la seule hypothèse où le tribunal arbitral est déjà saisi.

La question qui se pose à ce stade est la suivante: lorsque le tribunal étatique est saisi d'un litige pendant devant un tribunal arbitral, est-ce que les arbitres doivent surseoir de statuer en attendant la décision du juge?

Le code d'arbitrage garde le silence la dessus, tandis que la solution est retenue par l'article 8 paragraphe 2 CNUDCI qui dispose « lorsque le tribunal est saisi d'une action visée au paragraphe 1 du présent article, la procédure arbitrale peut ,néanmoins, être engagée ou poursuivie et une sentence peut être rendue en attendant que le tribunal arbitral ait statué».

Une telle solution serait la bienvenue dans notre jurisprudence. Les choses sont plus compliquées dans l'arbitrage international. La compréhension des articles 52 et 53 nécessite beaucoup d'agilité intellectuelle ^(51(*)). L'article 52 donne une solution conforme à celle de la loi-type « le tribunal saisi doit se déclarer incompétent si l'une des parties le demande [in limine litis] ». Il ne distingue donc pas selon que le tribunal arbitral est ou non déjà saisi.

Paragraphe II : Deuxième hypothèse : Le tribunal arbitral n'est pas encore saisi

La solution est la même aussi pour l'arbitrage interne que international. En vertu de l'alinéa 2 de l'article 19 « si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi du litige, la juridiction doit aussi se déclarer incompétente... » .

Plus important encore est le texte de l'article 53 du code qui dispose «lorsque une action du genre de celles visées à l'article précédent est portée devant le tribunal, ou lorsque le tribunal arbitral n'est pas encore effectivement saisi du différend, les dispositions de l'article19 alinéa 2 du présent code sont applicables».

A titre préliminaire, il paraît que le législateur ait voulu favoriser «L'autosuffisance» et la séparabilité de deux chapitres qui visent respectivement l'arbitrage interne et international. Le législateur a donc adopté des règles bilatérales pour la promotion de l'arbitrage. Mais cette « autosuffisance » n'est que illusoire, puisqu'il est étonnant que l'article du livre III du code de l'arbitrage, relatif à l'arbitrage international, fait un renvoi limpide à l'article 19 alinéa 2. D'ailleurs c'est le seul texte qui fait ce renvoi exceptionnel qu'il opère aux règles du droit interne car l'orientation législative s'est pour une séparabilité entre le régime applicable à l'arbitrage international et l'arbitrage interne. Ce dernier est emprunté des dispositions du code de procédure civile et commerciale. En outre le livre II dans son article 46 fait un renvoi direct aux dispositions du code précité.

Ainsi PH. Fouchard à l'occasion d'un colloque organisé à Tunis a critiqué la tendance législative en estimant que «c'est la Tunisie, dont le code de l'arbitrage du 26 avril 1993 distingue fermement, après des dispositions communes (chapitre I), celles qui sont consacrées à l'arbitrage interne (chapitre II) puis à l'arbitrage international (Chapitre III)^(52(*)) .

L'auteur pense que cette méthode, qui, si elle n'est pas dominante représente une tendance lourde de l'évolution du droit de l'arbitrage. Beaucoup des spécialistes la critiquent faisant valoir que ce qui est bon pour l'arbitrage interne est bon pour l'arbitrage international. Ils ajoutent que le dualisme des règles entraîne des subtilités et des complications inutiles.

Ces quelques observations préliminaires nous aurons mis en mesure. Toutefois l'article 53 par son renvoi à l'article 19 alinéa 2 peut constituer une atténuation à la rigueur de l'article 52. On souligne que même si l'article précité semble limité à la seule hypothèse, le renvoi opérer par l'article 53 à la solution de l'article 19 alinéa 2 permet de conclure que tout différent à l'arbitrage interne, le législateur en matière international ne distingue pas selon le tribunal est ou non saisi. Le renvoi n'est pas total ainsi il ne vaut pas équivalence entre les deux régimes.

Nous en tiendrons à cet égard de déterminer comment peut se passer l'hypothèse de l'alinéa 2 de l'article 19 ? A la lumière de ce texte^(53(*)), on peut concevoir qu'une partie décide, à titre préventif, de saisir le tribunal civil pour faire juger la nullité de la clause compromissoire ou de la convention principale ou même porte la contestation, si elle existe devant les juges, avant que le tribunal arbitral ne soit saisi. Le demandeur devra dans ce cas se prévaloir d'un intérêt légitime, dont l'existence est nécessaire à la recevabilité des actions dites «préventives », déclaratoires ou « négatoires ». Du moment qu'il existe un intérêt légitime à faire constater l'existence d'une situation juridique écrit Motulsky « l'action en justice est permise».

Le problème, bien entendu, est de cerner les contours d'un intérêt « légitime » qui puisse fonder une action préventive en nullité de la clause compromissoire ou d'une convention principale. Faut-il présumer qu'une partie à un intérêt actuel à se faire dispenser à l'avance de saisir, lorsqu'un litige sera survenu, une juridiction arbitrale qui risque de rendre un sentence nulle, après une longue procédure ? faut-il au contraire considérer que cette intérêt demeure hypothétique et même inexistant ?

Une question qui se pose à cet égard : Qu'il serait de l'intérêt des parties de faire un procès pour en éviter un autre ? Le texte de l'article 19 alinéa 2 donne sans doute une réponse qui s'avère claire puisqu'il prévoit que les tribunaux doivent se déclarer incompétents «à moins que le convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle ». D'où le législateur n'a autorisé les tribunaux de l'ordre judiciaire à s'immiscer sauf dans une hypothèse particulière celle de « nullité manifeste » de la convention d'arbitrage.

Cette précision fait partie de l'ensemble des tempéraments apportés au principe du dessaisissement, analysés sous le second chapitre.

En absence d'une signification de l'hypothèse, « le tribunal n'est pas encore saisi du litige », dans le texte le retour aux délibérations parlementaires peut s'avérer nécessaire ^(54(*)).

Paragraphe III : La relation causale ou connexe avec l'objet de la convention d'arbitrage

L'article 17 du code de l'arbitrage exige à peine de nullité la désignation dans la convention d'arbitrage de l'objet du litige. Ainsi le lecteur de la version française et arabe de l'article 17 ne peut qu'être surpris. Il y lit en effet que « la convention d'arbitrage doit, à peine de nullité, indiquer l'objet du litige et les noms des arbitres ». Le texte arabe vise, expressément et sans la moindre ambiguïté, le compromis tel que défini à l'article 4. Est donc exclue la clause compromissoire. L'ambiguïté se pose ainsi en droit Tunisien, seul le texte en langue arabe fait foi ^(55(*)). C'est dans ce sens s'est ralliée la cour de cassation Tunisienne ^(56(*)).

La nature par hypothèse exceptionnelle de la compétence arbitrale, impose que son étendu ratione materiae soit interprétée strictement et cela quelque soit l'instrument qu'en fixe les limites: Compromis ou clause compromissoire.

Il est a noter que le domaine de l'incompétence de tribunaux de l'État est délimité corrélativement par l'étendue de la compétence arbitrale telle qu'elle résulte de la définition qu'est donnée par la volonté commune des parties dans la

convention d'arbitrage. D'une façon générale la jurisprudence à sur ce point une attitude libérale. Elle estime que l'existence d'une convention d'arbitrage soustrait d'une manière générale le litige à la compétence des tribunaux étatiques pour tout ce qui est en relation causale ou connexe avec son objet. Cette interprétation extensive s'impose afin de permettre à la convention d'arbitrage de produire tous ses effets. Il a été, en effet, déjà précisé que le litige porté devant les arbitres est susceptible d'une évolution au cours de l'instance arbitrale ce qui nécessite que l'interprétation de l'objet de l'arbitrage eu égard à l'incompétence des tribunaux étatiques soit large (A). Mais ceci n'empêche pas à s'accorder à la thèse pour une interprétation stricte de l'objet de litige (B) .

A) L'interprétation large de l'objet de l'arbitrage eu égard à l'incompétence des tribunaux étatiques

Le principe de l'incompétence des juridictions étatiques a pour conséquence que la juridiction de l'État ne peut être saisie par la voie principale d'une demande dont l'objet relève de la compétence arbitrale. Comme l'énonce la cour d'appel de Paris le 4 avril 1968 « le dessaisissement immédiat de la juridiction d'État à pour conséquence nécessaire lorsque le litige est né et qu'il est défini, de ne permettre qu'à la seule juridiction arbitrale d'en connaître et de statuer »^(57(*)).Cependant l'interprétation large de l'objet se diffère selon que les litiges nés d'une même convention (1) ou de conventions distinctes (2) .

1- Litiges nés d'une même convention 

Lorsqu'il s'agit d'apprécier, il est légitime d'adopter une interprétation large de la convention. Cette dernière soustrait d'une manière générale le litige à la compétence des tribunaux judiciaires pour tout ce qui est en relation causale ou connexe avec son objet.

La cour de cassation française a ainsi jugé « qu'en présence d'une clause compromissoire insérée dans un contrat de concession exclusive et stipulant qu'en cas de litige survenant pendant la durée et à propos de l'exécution du contrat les parties conviennent de s'en rapporter à un tribunal arbitral, l'action en réparation du préjudice que le concessionnaire prétend lui avoir été causé par les

agissements du marchand auprès de ses clients présente un lien de causalité avec l'exécution du contrat qui exclut la compétence du tribunal de commerce » ^(58(*)).

En conséquence, lorsque il s'est révélé que l'objet de litige est en relation avec la matière d'arbitrage il faut que le tribunal étatique se déclare incompétente. En dehors même de l'existence d'un lien de causalité avec l'objet de la convention d'arbitrage, une simple connexité entre celui-ci et le litige suffit à écarter la compétence normale des juridictions étatiques. Ainsi la clause compromissoire comprise dans une convention s'applique au litige survenant au sujet d'un accord distinct souscrit le même jour et ayant un objet identique à celui de la convention à laquelle il renvoie, d'autant que les difficultés surgies dans l'exécution de la convention étaient susceptibles de rejaillir sur la seconde.

Dans le même sens est plus largement, lorsqu'on est en présence d'une clause compromissoire prévoyant le recours à l'arbitrage pour tous différends découlant du contrat, le seul fait de la mise en cause de la responsabilité quasi- délictuelle de l'un des contractants ne suffit pas à exclure la compétence des arbitres désignés par la clause ^(59(*)). Normalement devant les tribunaux judiciaires, la notion de « lien suffisant» entre la demande principale et la demande incidente est interprétée largement par la cour d'appel de Tunis à l'occasion de deux arrêts rendues par elle ^(60(*)). Cette notion est une nouvelle formulation de la notion de lien de connexité entre les deux demandes  mais qui ne modifie en rien le contenu du lien ainsi qualifié ^(61(*)). Plus généralement encore, le lien suffisant peut être trouvé dans l'identité de nature du différend opposant, c'est ainsi, par exemple, qu'il est possible de demander la résolution du contrat pour inexécution, après avoir demander l'exécution forcée du contrat.

2- Litiges nés des conventions distinctes 

La question qui se pose à cet égard: La portée de la clause compromissoire au delà du strict contentieux né du contrat qui la contient ?

Comme le souligne M. Oppetit ^(62(*)) il s'agit ordinairement de situation appartenant au phénomène des groupes de contrats mettant en cause une pluralité de contrats conclus entre les mêmes parties par succession dans le temps (contrat cadre) ou dans un même moment (pour des nécessités de gestion). Peut-on donc admettre une compétence arbitrale extensive au motif de la connexité ou l'indivisibilité liant les différentes opérations ? A priori, l'indivisibilité existant entre les différents contrats, dont certains d'entre eux contiennent une convention d'arbitrage, ou contiennent des conventions d'arbitrage différentes, ne permet pas d'étendre l'arbitrage prévu dans un contrat aux litiges nés de contrats distincts. Le droit Français comme son homologue Tunisien, à la différence de certains droits, est hostile à la consolidation des procédures arbitrales .

Mais la jurisprudence française a affirmé avec force le principe de l'effet relatif des conventions qui interdit d'étendre la clause d'arbitrage à des contrats pour lesquels elle n'a pas été stipulée ^(63(*)).

L'interprétation large de la convention d'arbitrage a une portée générale lorsque par exemple, le recours à l'arbitrage est prévu pour toutes contestations qui pourraient s'élever pendant la durée de la société ou lors de sa liquidation .

La juridiction suprême attribue aux arbitres le pouvoir de statuer sur une demande de dissolution.

Quant aux demandes additionnelles ou reconventionnelles, en principe l'objet du litige et les prétentions des parties sont fixés dès l'origine par le compromis. Toute demande postérieure, doit être en principe déclarée irrecevable, et se trouve de la compétence des tribunaux ordinaires. Mais si certains auteurs insistent sur ce point. D'autres admettent que les arbitres doivent cependant pouvoir connaître des demandes incidentes qui sont l'accessoire de la demande principale. La même situation aurait dû se trouver à la suite d'un arrêt rendu par la cour d'appel de Tunis le 4 Mai 1999 ^(64(*)). L'accessoire peut être défini soit comme ce qui «s'ajoute au principale en raison de structure parce qu'il est produit par lui », tel est, par exemple ,le cas d'une demande additionnelle ayant pour objet le paiement des intérêts ou de celle qui a pour fin le paiement des frais de transport résultant de la vente de marchandises, soit «comme ce qui participe au même but que le principal » par exemple, impossibilité à l'arbitrage de juger une demande sans trancher sur l'autre. Seules les demandes nouvelles qui se présentent comme un accessoire de la demande principale pourront être reçues par l'arbitre. S'il est vrai que la composante contractuelle de l'arbitrage impose dans ce cas une immutabilité renforcée du litige. Il ne faut pas oublier que le tribunal arbitral constitue une véritable juridiction pour son bon fonctionnement sa saisine doit pouvoir être étendue comme celle de toute juridiction.

Il faut sans doute aller plus loin. Comme toute convention, le compromis est une création continue, et pendant le cours même de l'arbitrage vont survenir des accords complémentaires, soit pour modifier les prétentions ou les demandes des parties. Toutes ces extensions sont admissibles, sous la seule condition cependant que la preuve en soit constatable par écrit.

Dans ce sens, MM. Redfern et Hunter signalent qu' « elles feront entrer ces nouvelles demandes dans les limites du pouvoir juridictionnel du tribunal arbitral » ^(65(*)).

Le règlement de la CCI leur reconnaît expressément cette faculté « les parties peuvent formuler devant l'arbitre de nouvelles demandes, reconventionnelle ou non, à condition que ces demandes restent dans les limites fixées par l'acte de mission visé à l'article 13 ou qu'elle fassent l'objet d'un addendum à ce document que sera signé par les parties et communiqué à la cour internationale d'arbitrage ».

Ce qu'est certain que le tribunal étatique ne peut connaître ni des demandes reconventionnelles ni de demandes additionnelles voire même des défenses au fond qui seraient comprises dans le domaine de l'arbitrage .

B) L'interprétation restrictive de l'objet de l'arbitrage eu égard à l'incompétence des tribunaux étatiques

L'exigence d'une interprétation restrictive de l'objet du litige peut être déduite des dispositions de l'article 17 du code de l'arbitrage « la convention d'arbitrage doit, à peine de nullité, indiquer l'objet du litige». Déduisons que l'objet du litige est déterminé dès le début, dès la conclusion de la convention d'arbitrage et avant la saisine des arbitres.

Le droit des différents pays et les conventions internationales sur l'arbitrage attachent la plus grande importance à ce qu'un tribunal arbitral n'excède pas les limites de son pouvoir juridictionnel . En droit Tunisien, même en droit Français parmi les cas susceptibles d'ouvrir un recours en annulation contre une sentence rendue en matière d'arbitrage figure celui où l'arbitre a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été conférée.

Cette rigueur est imposée par la nature contractuelle de l'arbitrage, les arbitres ne bénéficient pas d'une délégation permanente du pouvoir de juger et leur compétence est spéciale à un litige donné et limité à ce que les litigants ont décidé de soustraire à la compétence judiciaire. C'est ce qu'a été déclaré par la cour d'appel de Tunis le 10 février 1998 ^(66(*)), la cour de cassation Tunisienne à plusieurs reprises ^(67(*)) surtout dans arrêt du 28 janvier 2004 ^(68(*)) .

Pour des considérations purement juridique, l'arbitrage qui sera issue d'un compromis consacre une immutabilité renforcée du litige puisque l'existence d'un compromis limite considérablement la réception de la notion de « lien suffisant ». Le compromis fixe définitivement à la fois la cause de la demande et l'objet du litige.

La dualité des solutions, entre l'interprétation large ou l'interprétation stricte à l'objet du litige, n'empêche pas à considérer que la convention d'arbitrage comme convention autonome se suffisant à elle même à évincer les juridictions d'État. La convention d'arbitrage réalisé une éviction beaucoup plus large de la compétence judiciaire.

Section II : Régime de l'incompétence judiciaire

Le nouveau code de l'arbitrage dans sa nouvelle rédaction prend parti sur la nature de l'incompétence des tribunaux étatiques en présence de la convention d'arbitrage. Seule, en revanche la loi de la juridiction saisie est apte à définir les modalités de mise en oeuvre de l'incompétence de cette juridiction; notamment si elle peut ou non être soulevée d'office par le juge et à quel moment, le cas échéant elle doit l'être par les parties.

Aux termes de l'article 19 alinéa 2 et 52 du code de l'arbitrage, il s'avère que deux éléments de la qualification de l'incompétence des juridictions étatiques méritent d'être signalés ; une évidence, le caractère relatif de l'incompétence (Paragraphe I). Cette qualification produit maints conséquences. Une des conséquences c'est la renonciation à l'incompétence créée par la convention d'arbitrage (Paragraphe II).

Paragraphe I : Le caractère relatif de l'incompétence judiciaire

Les législations après avoir fermement pris parti pour le caractère absolu de l'incompétence des tribunaux étatiques, Pays-bas et dans la plupart des pays de l'Est dont L'U.R.S.S ainsi que la cour d'appel de Paris le 13 décembre 1950. Cette dernière modifia sa jurisprudence et affirma ensuite le caractère relatif de cette incompétence le 14 Mai1957 ^(69(*)).

Mais aujourd'hui les législations ont nettement qualifié de relative l'incompétence résultant de la convention d'arbitrage. En interdisant au juge de l'État de relever d'office son incompétence. L'article 19 et 52 du code consacre l'impossibilité pour les juridictions étatiques de relever d'office l'incompétence résultant de l'existence d'une convention d'arbitrag (A).L'étude de cette solution nécessite d'aborder la question du moment d'exception d'incompétence (B).

A) Impossibilité pour les juridictions étatiques de soulever d'office l'incompétence résultant de l'existence d'une convention d'arbitrage

Le propre des incompétences relatives est de ne pouvoir être relevées d'office par le juge, c'est en effet , comme l'indique l'article 19 alinéa 2. Ce dernier est clair contrairement à l'article 52 qui utilise une formulation implicite. La règle posée par les articles suscités, doit être approuvée. La quasi- totalité des législations avaient pris partie en faveur de l'incompétence relative ^(70(*)). La doctrine française s'était ralliée à cette solution ^(71(*)) selon eux la qualification en faveur de l'incompétence absolue reposait sur une discutable assimilation de la compétence arbitrale à la compétence d'attribution. Entant que telle elle concerne l'ordre public et ne peut être soulevée que par le tribunal. Cet argument doit être écarté. D'une part, le parallélisme entre incompétence en raison de la matière et incompétence absolue est trompeur et inexact. D'autre part, l'assimilation de la compétence arbitrale à la compétence d'attribution fait abstraction de la nature mixte de l'arbitrage comme l'écrit Motulsky « en assimilant purement et simplement la juridiction arbitrage à un rouage de l'institution judiciaire, on supprime cet élément moteur qu'est l'intervention de la volonté privé »^(72(*)).

En outre on peut juger que l'argument susvisé ^(73(*)) est sans importance pour l'arbitrage puisque les matières où les règles de compétence ont un caractère d'ordre public sont des matières communicables, à l'occasion desquelles il n'est pas permis de compromettre et où par conséquent ne pourrait se poser un litige de compétence entre les arbitres et les juridictions du droit commun. En effet, la thèse du caractère absolu de l'incompétence n'est étayée par aucune base solide.

Il assez surprenant de constater que la question du caractère de l'incompétence a suscité des revirements spectaculaires dans la jurisprudence et la doctrine. Tandis que pour le législateur Tunisien avec le code de l'arbitrage, une seule attitude est concevable aussi bien en matière d'arbitrage interne que international. L'article 19 alinéa 2 prévoit expressément que « dans les deux cas, la juridiction ne peut pas soulever d'office son incompétence ». D'après ce texte on constate que le législateur attribue à l'incompétence des juridictions un caractère purement relatif, donc il ne revient pas à ces juridictions de soulever d'office leur incompétence. En effet, cette solution est logique elle découle du caractère conventionnelle de l'arbitrage, la solution est unanimement admise en droit interne et ceci que le tribunal arbitral soit déjà saisi ou qu'il ne le soit pas.

Une question que se pose pour l'arbitrage international, le législateur n'a pas prévu expressément le caractère relatif de l'incompétence. Cependant une lecture attentive de l'article 52 du code nous permet de déduire ce caractère «le tribunal saisi d'un différend sur une question faisant l'objet d'une convention d'arbitrage renverra les parties à l'arbitrage si l'une d'entre elles le demande... »

Ce qui importe ici n'est pas tant de savoir si, dans une législation interne, la convention d'arbitrage entraîne l'incompétence absolue ou, ce qui paraît théoriquement plus juste, l'incompétence relative des tribunaux étatiques; c'est plutôt de savoir si une solution identique se justifie voir s'impose pour l'arbitrage international car il faut bien admettre que la donnée est différente, le «sacrifice» consenti par le tribunaux étatiques apparaît moindre, a priori, dans le cas de l'arbitrage interne qu'à l'égard d'un arbitrage «étranger» ou «international»^(74(*)).

En reprenant l'idée du caractère de l'incompétence des juridictions étatiques à qui revient de soulever l'exception d'incompétence?

Les tribunaux ne pourront pas se saisir d'office de la question de leur incompétence en présence d'une convention. C'est aux parties qu'il revient. C'est la raison pour laquelle il n'appartient pas au juge saisi d'un litige à propos duquel une convention d'arbitrage a été conclue de soulever d'office l'incompétence susceptible d'en résulter. La solution qu'est très généralement acceptée en droit Tunisien et en droit comparé c'est que les parties ont les pouvoir de relever l'incompétence judiciaire.

Donc en se référant à l'article 19 alinéa 1, régissant l'arbitrage interne, et l'article 52, relatif à l'arbitrage international, l'exception d'incompétence ne peut

être demandée que par la partie diligente. Les différentes conventions retiennent cette solution. Elle résulterait déjà de l'article 4 du Protocole de Genève 1923. Elle a été reprise par l'article II, § 3 de la convention de New York de 1958 «selon lequel les juridictions renvoient les parties à l'arbitrage à la demande de l'une d'elles ». La même solution est édictée par la convention de Genève 1961, l'article VI § 1 qui stipule «l'exception prise de l'existence d'une convention d'arbitrage est présentée devant le tribunal judiciaire saisi par une des parties à la convention d'arbitrage doit être soulevée par le défendeur à peine de forclusion». Elle se retrouve dans la plupart des législations sur l'arbitrage, la loi type de CNUDCI, art. 8 §1. En droit Français, l'article 1458 N.C.P.C, étendu à l'arbitrage international, spécifie expressément en son alinéa 3 l'interdiction pour les juridictions de relever d'office l'incompétence. L'exigence dans le texte de soulever l'incompétence par les parties ne peut pas s'élargir à d'autres, tiers, quelque soit l'intérêt demandé ^(75(*)).

B) Moment de l'exception de l'incompétence 

La question du moment de l'exception de l'incompétence est extrêmement délicate . La question de savoir à quel moment pouvait être soulevée l'exception d'incompétence dépendait de la nature de celle-ci. En jugeant en faveur du caractère absolu de l'incompétence judiciaire on avait déduit que celle-ci pouvait être invoquée en tout état de cause.

L'exception d'incompétence prise de l'existence d'une convention d'arbitrage est présentée devant le tribunal judiciaire saisi par une des parties à la

convention d'arbitrage doit être soulevée par le défendeur à peine de forclusion avant ou au moment de présenter ses défenses au fond, selon que la loi du tribunal saisi considère l'exception d'incompétence comme une question de procédure au fond.

1- La position de droit Tunisien 

Le législateur Tunisien insiste que le déclinatoire de compétence judiciaire sera concevable seulement si l'une des parties le demande unilimités c'est-à-dire au plutard lorsque il soumet ses premières conclusions sur le fond du différend. Toutefois notre législateur n'a pas favorisé l'exception d'incompétence par un moment déterminé en droit interne. Le recours aux dispositions de l'article 52 du code, relatif à l'arbitrage international, prévoit que « le tribunal saisi d'un différend sur une question faisant l'objet d'une convention d'arbitrage renverra les parties à l'arbitrage si l'une d'entre elles le demande au plus tard lorsqu'elle soumet ses premières conclusions au fond du différend ».

En droit d'arbitrage interne, on ne trouve pas pareil disposition. Est ce qu'on va appliquer les règles de droit international par analogie pour pallier à cette lacune surtout que le droit d'arbitrage se complète? Ou on se contente de la règle du droit commun qui prévoit «lorsque la loi réserve un cas déterminé, elle s'applique à tous les autres cas qui ne sont pas expressément exceptés^(76(*)). La première solution est plus proche d'être applicable vue la ressemblance limpide entre la matière international et interne.

Il faut signaler à cet égard que l'exception de l'incompétence entant que telle constitue une exception de procédure. Elle insiste les parties à la soulever avant le débat de fond sous peine de forclusion selon le droit commun relatif aux exceptions de forme. Au fil de sa jurisprudence, la cour de cassation française dans un arrêt datant 22 novembre 2001 soulève que « l'exception tirée de l'existence d'une convention d'arbitrage est régie par les dispositions relatives aux exceptions de procédure. Elle doit en conséquence être soulevée avant toute défense au fond » ^(77(*)).

2- La division de droit comparé 

C'est au demeurant la solution de l'incompétence relative qu'est adoptée par les conventions internationales de Genève et de New York (article IV et article II § 3), la convention européenne de 1961 est plus précise dans la mesure où elle stipule que l'exception d'incompétence doit être soulevée «par le défendeur à peine de forclusion avant ou au moment de présenter ses défenses au fond selon que la loi du tribunal saisi considère l'exception d'incompétence comme une question de procédure au fond » ^(78(*)).

En la circonstance, c'est un renvoi pur et simple aux droits nationaux il en va de même pour la loi uniforme qui se contente d'affirmer le principe d'incompétence relative. On peut regretter au plan international qu'on n'ait pas d'avantage tenté d'imposer le fait que l'exception soit proposée comme en droit Belge avant tous moyens de défense et ce afin d'éviter là ou la loi le permet, des manoeuvres dilatoires « d'un plaideur qui tâte ses juges avant de les choisir définitivement » ^(79(*)).

Paragraphe II : Renonciation à l'incompétence créée par la convention d'arbitrage

L'arbitrage reposant, par définition sur la volonté des parties de faire régler des différends par cette voie privée, il leur est toujours possible d'y renoncer d'un commun accord pour recourir aux juridictions étatiques. L'origine conventionnelle de la juridiction arbitrale implique en effet , que celle-ci est dominée par la volonté des parties qui peut défaire ce qu'elle a fait.

En apparence, si l'incompétence créée par l'existence d'une clause compromissoire est d'ordre public, il semble que la renonciation ne soit pas possible. On voit mal en effet comment les parties pourraient conventionnellement porter atteinte à une règle d'ordre public. C'est d'ailleurs en affirmant la possibilité de renonciation qu'on a précisément abandonné la qualification d'ordre public qu'elle attribuait à l'incompétence du tribunal.

Peut- on admettre alors la renonciation à une incompétence absolue?

Bien qu'on se prononce pour l'affirmative, cela nous semble douteux ^(80(*)). La solution n'allait pas sans contradiction car il est difficile d'admettre que l'on puisse renoncer à une compétence absolue.

Il en résulte que si, après avoir conclu une clause compromissoire les parties décident d'un commun accord de porter leur litige devant un tribunal judiciaire, ce dernier peut connaître de l'affaire. La compétence des tribunaux judiciaires reste donc possible lorsque les deux parties renoncent à invoquer la convention arbitrale et à décliner la compétence judiciaire.

Pourvu que l'accord de volonté se manifeste clairement peu importe la forme qu'il revêt. Seule l'incompétence relative rend compte de cette origine conventionnelle; c'est pourquoi elle rallie tous les suffrages de la doctrine, qui reproche à la thèse inverse d'accentuer le caractère juridictionnel de l'arbitrage au point de l'incorporer dans l'ordre des juridictions, sans se soucier de cet élément moteur qu'est l'intervention de la volonté privée.

La renonciation peut se faire d'un commun accord ou tacitement dés lors que l'incompétence n'est pas soulevée avant une certaine phase de la procédure. On découvre une renonciation tacite dans l'inertie du défendeur qui refuse de désigner son arbitre mais pour certains ^(81(*)) l'obstruction du défendeur ne permet pas de revenir devant les tribunaux ordinaires et si l'on admet il y a un excès et un illogisme. Il y a renonciation à la clause compromissoire ou au compromis lorsque l'une des parties ayant saisi une juridiction ordinaire, l'autre ne soulève pas l'exception tirée de cette clause ou, du moins, renonce à l'exception qu'elle a d'abord soulevé et conclut au fond . Il semble encore que l'acceptation du recours à la médiation judiciaire n'emporte pas renonciation à une clause compromissoire, la cour de cassation française a justement retenu que l'accord de la partie pour la mise en oeuvre d'une médiation judiciaire n'emportait pas, à défaut de manifestation de volonté non équivoque en ce sens, renonciation à l'arbitrage et acceptation de la compétence de la juridiction étatique ^(82(*)). La forme tacite de renonciation peut se faire en cas de silence des parties à la soulever c'est d'ailleurs l'orientation du Protocole de Genève de 1923 posa dans son article 44. Cette solution fut reprise aussi par la convention de New York.

Il restait à préciser le moment à partir duquel les parties seraient considérées comme ayant tacitement renoncé à soulever l'incompétence. Les rédacteurs de la convention européenne se sont efforcés de le faire. Sur ce point en effet, les divergences entre législations nationales étaient assez sensibles, la plupart de celles-ci exigeaient que le déclinatoire de compétence soit soulevé avant toute autre exception de défense ou avant le dépôt des conclusions sur le fond; certaines au contraire étaient plus libérales (Bulgarie, Allemagne de L'est, France avant la reforme de 1958, Pays-Bas, et même semble- t-il en République fédérale d'Allemagne et Tchécoslovaquie). Mais la solution de §1 de l'article 6 de la convention européenne était jugé comme une solution particulièrement timide ^(83(*)) dans la mesure où elle ne pose pas donc une règle unique mais renvoie aux droits nationaux pour qualifier l'exception d'incompétence. Il était préféré que la renonciation à la convention arbitrale résulterait du seul fait que le défendeur n'ait pas soulevé l'exception d'incompétence avant le dépôt de ses conclusions sur le fond, c'est à dire in limine litis. Seule cette solution offre la sécurité désirable aux parties, qui ne risquent plus de voire l'adversaire soulever une exception à un stade très avancé de la procédure.

La renonciation à l'exception d'incompétence est - elle irrévocable ?

Comme toute renonciation, la renonciation à l'exception d'incompétence est irrévocable. En conséquence, le demandeur principal qui a saisi le tribunal étatique d'une demande au fond qui aurait dû être soumise à l'arbitrage n'est plus fondé à opposer la clause compromissoire pour faire écarter la demande reconventionnelle de l'autre partie. Encore, cette renonciation s'étend non seulement à la demande présentée, mais aussi aux demandes reconventionnelles rattachées au même contrat. On y ajoutera également les demandes additionnelles, et cela en application du principe de l'accessoire.

Mais la renonciation est totale ou partiale ? Plus généralement, la jurisprudence admet que la renonciation vaut pour l'ensemble des effets de la clause compromissoire. Autrement dit, la compétence des tribunaux étatiques renaît pour l'ensemble des litiges susceptibles de naître relativement au contrat contenant la clause compromissoire, et non pas seulement à propos des points litigieux effectivement portés devant le juge étatique. Cette jurisprudence peut être contestée. Elle a certes le mérite d'éviter la scission du contentieux d'un même contrat entre les instances judiciaires et arbitrales. Dés lors, il n'est pas certain que soit bien fondée la décision rendue par la cour de cassation française le 9 octobre 1990 qui considère qu'en  « renonçant à la procédure en désignation d'expert devant l'institution d'arbitrage, au profit du juge des référés, les parties ont entendu renoncer à l'ensemble de la procédure arbitrale »^(84(*)).

Selon M.Fady Nammour il a été jugé que si un contrat contenant une clause compromissoire licite donnait lieu à plusieurs litiges successifs le fait que le défendeur ait renoncé à l'arbitrage lors d'un premier procès porté par son adversaire devant la juridiction étatique n'impliquait pas que cette renonciation s'étendre aux autres procès nés du même contrat pour lesquels le défendeur garde donc le droit d'invoquer l'incompétence du tribunal en soulevant l'exception tirée de la clause compromissoire ^(85(*)).

De qui émane la renonciation ? Il importe que la renonciation à la compétence des arbitres émane des deux parties, tel est le cas dés lors que le demandeur, nonobstant la convention d'arbitrage, saisit les tribunaux de l'État et que le défendeur s'abstient d'évoquer l'exception. Son abstention doit être interprété comme un acquiescement à la première renonciation. De même on admettra la même solution dés lors que le défendeur après avoir soulevé l'exception d'incompétence renonce expressément à celle-ci et conclut sur le fond.

En Tunisie, le législateur semble - t - il silencieux sur la question mais une interprétation à l'article 19 al. 2 et 52 du code nous permet de trouver une explication apte à donner une solution loin d'être majoritaire. Le droit Tunisien admet le caractère relatif de l'exception d'incompétence « Dans les deux cas, la juridiction ne peut soulever d'office son incompétence». On regrette ce silence par une combinaison entre les deux articles 19 al. 2 et 52 qui permettent de dire pour le caractère relatif de l'exception qui produit une importante conséquence d'y renoncer à la compétence arbitrale au profit de la compétence étatique.

L'incompétence judiciaire est rendue nécessaire, soit par l'origine contractuelle de l'arbitrage, soit par le statut de droit privé des arbitres. Pour l'une ou l'autre de ces raisons, le principe de la compétence des tribunaux étatiques pour trancher les différends, auquel permet de déroger une convention arbitrale, va réapparaître.

Il y a donc des restrictions sensibles à l'incompétence judiciaire reconnue par le droit qui constituent les tempéraments apportés au principe du dessaisissement des tribunaux judiciaires ( chapitre II ).

CHAPITRE II : LES TEMPÉRAMENTS APPORTÉS AU PRINCIPE DU DESSAISISSEMENT DES TRIBUNAUX JUDICIAIRES

Le dessaisissement de la juridiction étatique de sa compétence créée par la convention arbitrale est, bien entendu, limitée par celle- ci (Section I).

En effet il existe une hypothèse où la compétence des tribunaux officiels demeure parce qu'elle n'empiète pas sur celle des arbitres habilités à connaître le fond du litige en raison de l'urgence (Section II).

Il reste qu'il s'agit ici d'une des rares entorses au principe qui reconnaît l'incompétence des tribunaux ordinaires qu'a pour but la bonne administration de la justice c'est l'indivisibilité des litiges (Section III).

Section I : Les tempéraments au principe du dessaisissement en raison de la convention elle-même

Le principe émis ci- avant doit normalement aboutir à une exclusion absolue de la compétence judiciaire. Toutefois la pratique conduit à une approche plus nuancée. Les tribunaux redeviennent compétents dans deux hypothèses bien conscrites, celle de la nullité « manifeste » de la convention d'arbitrage (Paragraphe I). L'autre, s'agissant de l'arbitrage international la solution est différente, l'article 52 du code de l'arbitrage annonce que l'incompétence du juge la tempère une convention d'arbitrage « nulle, inopérante ou non susceptible d'être exécutée » (Paragraphe II).

Paragraphe I: Caractère manifeste de la nullité de la convention d'arbitrage

L'alinéa 2 de l'article 19 du code de l'arbitrage dispose que  « si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi du litige, la juridiction doit aussi se déclarer incompétente à moins que la convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle ». On dégagera, en premier lieu, la définition du caractère manifeste de la nullité (A) puis on indiquera la mise en oeuvre de la notion (B) enfin seront analysées le pouvoir du juge de soulever d'office la nullité manifeste (C).

A) Définition du caractère manifeste de la nullité :

L'article 19 dudit code fait une distinction entre deux hypothèses où le tribunal arbitral est déjà saisi et l'hypothèse où le tribunal arbitral n'est pas encore saisi. Dans cette dernière hypothèse (19 al. 2), la juridiction étatique peut se reconnaître compétente en cas de nullité manifeste de la convention d'arbitrage, la notion de nullité manifeste en droit d'arbitrage tunisien est nouvelle. L'article 19 al. 2 ^(86(*)) ne fait que reprendre l'indication de l'article 1458 du nouveau code de procédure civile Français qui énonce « Si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi, la juridiction doit également se déclarer incompétente [Sauf si] la convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle »^(87(*)). Seule la nullité manifeste de la convention d'arbitrage permet à la juridiction étatique de se déclarer compétente ^(88(*)).

L'obligation de se dessaisir de sa compétence est soumise à une importance restriction. La juridiction étatique ne doit pas se déclarer incompétente si la convention d'arbitrage est manifestement nulle. On n'a pas rencontré cette expression dans le code de l'arbitrage Tunisien avant l'article 19 alinéa 2. Tandis que l'expression « manifestement nulle » ainsi employée à l'article 1458 N.C.P.C. Français apparaît déjà avec l'article 1444 alinéa 3 à propos des difficultés surgissant lors de la constitution du tribunal arbitral.

La notion de nullité manifeste doit être précisée. Tous les commentateurs s'accordent sur la nécessité d'interpréter strictement cette notion ^(89(*)). En fait, quant à la compétence de la juridiction du droit commun tel que le lui confère l'article 19 al. 2 dans le cas particulier où le tribunal arbitral n'est pas encore saisi, le terme « manifestement » oblige à l'interpréter restrictivement pour le limiter à la constatation d'une nullité proprement dite telle que le ferait apparaître un examen extrinsèque de la convention. Ce ne serait pas le cas d'une caducité, dont l'appréciation obligerait, à l'inverse, à un examen intrinsèque de la même convention.

Par ailleurs, malgré la démarche pédagogique du législateur Tunisien ^(90(*)) aucune définition n'est prévue dans le code même dans les délibérations parlementaires ce qu'est remarquable que le législateur tunisien s'est contenté de reprendre les dispositions de l'article 1458N.C.P.C. Français sans indication. L'absence d'une définition législative peut être rattrapé par le recours à la doctrine qui les font habituellement. Pour eux, il s'agit « d'une nullité évidente et incontestable qu'aucune argumentation sérieuse n'est en mesure de mettre en doute »^(91(*)). La jurisprudence confirme cette interprétation ^(92(*)). Elle se présente comme ce qui ressort de l'évidence et ce qui peut être constaté prima facie sans autre examen ^(93(*)). Comme le relève M. De Boisséson ^(94(*)) « manifeste » signifie à la fois « évident » ^(95(*)) et en un sens secondaire « grave ». Par analogie, la notion de nullité manifeste évoque la procédure de référé lorsque le juge des référés doit faire cesser « un trouble manifestement illicite ».

En outre, la notion de nullité manifeste implique une référence par analogie aux règles classiques d'interprétation que la cour de cassation a mises en oeuvres à l'occasion de son contrôle de la dénaturation des conventions et qu'ils relèvent de la théorie de « l'acte clair ». Il demeure que cette notion n'est en odeur de sainteté auprès de tous les praticiens et qu'elle ouvre une marge d'incertitude qui peut autoriser bien des manoeuvres.

Le législateur Tunisien ainsi son homologue Français n'ont autorisé les tribunaux de l'ordre judiciaire à se reconnaître compétents que dans une hypothèse particulière celle de la « nullité manifeste » de la convention d'arbitrage. C'est une garantie supplémentaire pour les parties contre les procédures dilatoires, que les juges ne puissent ainsi se déclarer compétents que lorsqu'ils sont amenés à « constater » la nullité manifeste de la convention d'arbitrage. Ils sont invités en effet, avant de se prononcer sur leur compétence, à procéder à un examen de l'apparence de la clause et non à une herméneutique de son contenu.

En effet, la compétence donnée au juge étatique en la matière n'a pour finalité que de neutraliser les manoeuvres dilatoires de l'une des parties qui engagerait un arbitrage, dont on est sûr qu'il conduira à une impasse. Cette compétence permet aussi aux parties de faire l'économie d'une procédure longue et coûteuse, qui n'aurait aucun résultat si la clause compromissoire ou le compromis étaient entachés de nullité.

Au fil des idées, la notion de nullité manifeste appelle l'utilisation de la notion d'apparence. La clause d'arbitrage dont la validité est apparente, ne sera jamais considérée comme manifestement nulle. Cette théorie de l'apparence devrait présider également, en matière d'arbitrage, à la constatation par les juges de la nullité manifeste de la clause compromissoire. C'est le sens, notamment de la réponse de M. Drai ^(96(*)) à M. Delvolvé qui s'inquiétait des manoeuvres auxquelles pourrait donner lui cette possibilité de contrôle de la validité de la clause compromissoire.

Pour cette raison, ce n'est pas non plus à une simple constatation mécanique de la nullité qui invite le texte de l'article 19 alinéa 2 puisque toute constatation est déjà, en un sens, une interprétation, ne serait- ce qu'à travers le recours aux textes législatifs dont les juges n'autoriserait pour déclarer, dans des cas d'espèces, la nullité de la convention mais leur méthode consistera à réduire le plus possible leur raisonnement pour dégager la nullité apparente ou formelle de l'acte litigieux, ou, au contraire à se reconnaître incompétents s'il s'avère nécessaire de procéder à une analyse par induction, comparaison ou interprétation complexe de cet acte. Dans cette perspective, les juges sont volontairement prisonniers d'une apparence qu'ils sont habilités à qualifier ^(97(*)).

Il faut constater que la nullité manifeste de la convention d'arbitrage ne peut jouer pleinement qu'en cas où le tribunal arbitral n'est pas encore saisi. En revanche le législateur a limité le domaine d'application de l'article 19 al. 2. Il importe alors à cet égard de déterminer la condition requise pour autoriser le juge étatique à reconnaître un litige visé par l'arbitrage. Le juge étatique n'est autorisé à être compétent que dans le seul cas où le tribunal arbitral « n'est pas encore saisi ». La date de la saisine des arbitres sera donc le moment ultime à partir de la date de signature du compromis, ou au jour de la requête de la partie la plus diligente. Avant, cette date, au contraire l'article 19 al. 2 doit trouver application. On peut cependant, se demander si le tribunal arbitral n'est pas véritablement saisi qu'au seul jour de l'acceptation par les arbitres de leur mission.

Aux termes de l'article 11 al. 1, la constitution du tribunal arbitral n'est parfaite que si l'arbitre accepte la mission qui lui est confiée. « L'acceptation de la mission par l'arbitre est établie par écrit, par la signature du compromis ou par l'accomplissement d'un acte qui indique le commencement de sa mission ».

En conséquence, jusqu'à cette acceptation le tribunal arbitral n'est pas encore constitué. Il n'est donc pas encore juge de l'action et donc de l'exception. Comme l'écrit très justement M. De Boisséson « à la différence des juges qui sont automatiquement saisis dès l'accomplissement par les parties d'une demande formelle, les arbitres doivent accepter leur mission »^(98(*)). La désignation des arbitres n'est donc pas exactement une saisine puisqu'elle prend la forme d'une sollicitation, laquelle suppose une acceptation ou un refus.

Dans ce sens, comme le droit Tunisien de l'arbitrage, la loi anglaise^(99(*)) permet au juge saisi de se déclarer compétent quant au fond malgré l'existence de la clause arbitrage s'il existe une raison suffisante. On pense à des motifs tel que la nullité manifeste. La question la plus délicate à résoudre est celle concernant la mise en oeuvre de la notion de nullité manifeste.

B) Mise en oeuvre de la notion

La nullité manifeste est donc celle qui s'impose à l'évidence tel sera le cas si la convention d'arbitrage est insérée dans un contrat purement et évidement civil^(100(*)), ou encore si la convention d'arbitrage a déjà été déclarée nulle par une décision revêtue de l'autorité de la chose jugé. Même qu'on ne peut pas limiter les cas de nullité manifeste dans des cas bien précises, il en serait ainsi de donner quelques exemples. Si le litige principal porte sur une matière qui, à l'évidence, n'est pas arbitrable au sens de l'article 7C.A. La nullité de la convention d'arbitrage peut résulter, soit d'un manquement aux règles de forme édictées par le code de l'arbitrage, soit de sa présence dans des domaines où elle est par principe exclue.

La contrariété de la convention d'arbitrage à l'ordre public soulève une difficulté dans la mesure où le plus souvent elle impose au juge un examen approfondi de l'opération litigieuse afin de déterminer sa nature, qui ne peut être effectuer que par le tribunal arbitral. C'est dans les seuls cas d'inarbitrabilité manifeste que le juge pourra se déclarer compétent. On peut en particulier relever le cas de certaines inarbitrabilités en raison de la matière où l'arbitrage est dans tous les cas proscrit : Etat, Capacité des personnes. Sur cette question J.Robert^(101(*)) estime, la clause sera manifestement nulle dès lors qu'elle est conclue par une personne qui n'a pas la capacité de compromettre (personne morale de droit public non autorisée par exemple).

Il faut ajouter, aux cas susvisées, les hypothèses non prévues expressément par les textes où la convention d'arbitrage est inexistante c'est le cas de l'art. 810 al. 2 par combinaison avec le texte de l'art. 764 al. 3 ^(102(*)) du C. P libanais. Nous avouons apercevoir malaisément par quelle objection cette argumentation pourrait être écartée. La doctrine et le législateur libanais a fort bien vue que statuer « sans compromis » ou statuer « hors des termes du compromis », c'est strictement la même chose puisque les nullités en droit Français ^(103(*)) n'opèrent pas automatiquement : si l'on écarte, comme le font la plupart des civilistes, la notion d'inexistence, tout acte a une existence jusqu'au moment où une décision judiciaire en aura constaté ou prononcé la nullité.

La jurisprudence Française a présenté différents arguments concernant la nullité manifeste. En premier lieu la nullité de la clause compromissoire consécutive à son inclusion dans un acte mixte interne ^(104(*)). Cette position jurisprudentielle est d'ailleurs contraire à l'article 16 C.A. Au second lieu, l'inexistence de consentement de l'une des parties impliqués au contrat qui avait seulement paraphé la traduction française des conditions générales de vente ^(105(*)).

Il est indéniable que derrière la question de mise en oeuvre de la notion se cache une autre question qui jusqu'à ce jour n'a jamais encore reçu une réponse pertinente. A qui revient de constater d'office la nullité manifeste ?

C) Pouvoir de constater d'office la nullité manifeste

La question de savoir à qui appartient le pouvoir de constater d'office la nullité manifeste est sujette à une controverse. Est ce que le juge ou le tribunal étatique pourront-ils d'office constater le caractère manifeste de la nullité de la convention d'arbitrage ? Faut- il au contraire imposer que celui- ci soit allégué par l'une des parties ? Notre droit de l'arbitrage comme le reste des législations ne retient pas l'initiative pour donner une réponse. Les commentateurs du nouveau droit de l'arbitrage hésitent à donner une réponse. PH. Fouchard ^(106(*)) penche pour l'abstention du juge « peut- il soulever d'office cette nullité manifeste, alors que le défendeur ne l'invoque pas ? Aux motifs qu'il appartient à l'arbitre de statuer ultérieurement sur sa compétence et que l'abstention en la matière est plus conforme au rôle normalement dévolu au juge des référés. Deux ordonnances^(107(*)) répondent à l'idée de Fouchard. La jurisprudence paraît se refuser à soulever d'office la nullité manifeste. Dans ces deux espèces, le juge constate que le défendeur ne soutenait pas que la clause compromissoire était manifestement nulle. Cependant dans les deux cas, la question sous-jacente était de déterminer si les parties avaient organisé une expertise ou un arbitrage. La question en tout état de cause, ne soulevait pas un problème d'ordre public, et le juge n'avait en conséquence aucun pouvoir d'office.

Au contraire, M.PH. Bertin ^(108(*)) paraît favorable à l'action d'office du juge en le justifiant par l'intérêt des plaideurs « c'est un service que le juge des référés rend aux parties s'il s'aperçoit de la nullité de la convention d'arbitrage ». Mais c'est la jurisprudence Française qui a répondu le plus clairement à cette faveur ^(109(*)).

Force est de reconnaître que la controverse doctrinale est loin d'édicter la réponse. Cette dernière doit être recherchée dans les causes de nullité de la convention d'arbitrage. Si la nullité de la convention peut être confirmée par les parties, le tribunal ne pourra pas se prononcer d'office. Tel sera le cas par exemple, d'une convention d'arbitrage qui ne satisfait pas aux exigences de l'article 6 du code de l'arbitrage. Rien n'interdit aux parties de soumettre leur litige à l'arbitrage nonobstant sa nullité. En revanche, si la cause de nullité n'est pas susceptible d'être confirmée, rien n'interdit au juge de constater d'office le caractère manifeste de cette dernière. Tel sera généralement les questions relatifs à l'ordre public, tel est le cas si, par exemple, le litige est inarbitrable en raison de la matière ^(110(*)).

M. Chedly Farés ^(111(*)) soutient que le législateur Tunisien a exclu le juge étatique de chercher les manifestations de la nullité de la convention d'arbitrage, il se contente seulement a constaté sa validité d'une vue générale. Il ne peut pas soulever d'office sa nullité à moins que la nullité est manifeste, même soulever d'office la nullité par le juge, la question reste controverser puisque la nullité même absolue n'est pas d'ordre public pour que le tribunal le soulève mais seul la partie diligente est en mesure de la demander. Ceci nous permet de constater que le code de l'arbitrage Tunisien consacre un régime qu'il faut le comprendre dans ses propres règles vue la spécificité de l'institution.

On peut légitiment ajouter une autre restriction au principe du dessaisissement, afin d'élargir le domaine de compétence judiciaire, le cas où la convention d'arbitrage inopérante ou non susceptible d'être exécutée.

Paragraphe II: Convention d'arbitrage inopérante ou non susceptible d'être exécutée

L'article 52 C.A, relatif à l'arbitrage international, contient à cet égard une disposition intéressante et originale, il prévoit « le tribunal saisi d'un différend sur une question faisant l'objet d'une convention d'arbitrage, renverra les parties à l'arbitrage si l'une d'entre elles le demande... à moins qu'il ne constate que la dite convention est nulle, inopérante ou non susceptible d'être exécutée ». La renaissance de la compétence des tribunaux étatiques est bien logique. Cette restriction est évidente puisque la convention d'arbitrage attributive de compétence à cette juridiction exceptionnel est entachée d'un vice et entraîne nécessairement le recours à la juridiction ordinaire. En droit français, la solution est la même aussi bien pour l'arbitrage interne que international car l'article 1458 N.C.P.C. les régit. Cependant la solution en Tunisie est différente.

Que fait- il entendre par une convention inopérante ? La convention d'arbitrage n'est pas nulle mais tous simplement atteinte d'une pathologie dans la rédaction qui lui fait perdre son efficacité pratique. La convention d'arbitrage relative à l'arbitrage international est inopérante en cas de désignation insuffisante des arbitres, d'imprécision quant aux modalités de choix des arbitres et lorsque le tribunal arbitral est indéterminable plusieurs tribunaux arbitraux étant susceptible d'intervenir ^(112(*)).

Différent aux termes de l'article 19 régissant l'arbitrage interne, Les choses sont plus compliquées dans l'arbitrage international. L'article 52 donne une solution conforme à celle de la convention de New York ^(113(*)). L'article 52 C.A. ne distingue donc pas selon que le tribunal arbitral est ou non déjà saisi. Le législateur Tunisien emploi la conjonction « ou » qui indique une alternative ou une équivalence entre inopérante et non susceptible d'être exécutée.

À la différence de la compétence des tribunaux officiels, celle de la juridiction arbitrale est limitée dans le temps et prend fin avec la convention qui l'institue^(114(*)) et dont l'impossibilité de son exécution redonne à la juridiction étatique sa compétence. L'impossibilité d'exécution ou le faite que la convention est non susceptible d'être exécutée au motif ^(115(*)) que les parties n'avaient pu se mettre d'accord sur une personnalité ayant leur confiance et que le tribunal civil s'était déclaré incompétent pour procéder à sa désignation, le pourvoi est rejeté, car, en déduisant de ces circonstances que à l'exécution de la clause compromissoire ayant été rendue impossible. Les règles normales de compétence redevenaient applicables, les juges du fond ont légalement justifié leur décision. Une reprise ainsi consacrée, utilise un terme comparable « non susceptible d'être appliqué ».

Au niveau des conventions internationales, il faut rappeler que le Protocole de Genève de 1923 maintenait la compétence des tribunaux lorsque « le compromis la clause compromissoire ou l'arbitrage sont devenus caducs ou inopérants (article 4) ». La convention de New York reprend la notion de « caduc ». La caducité de la convention d'arbitrage peut tenir à une impossibilité

d'exécution, et inopérant en y ajoutant celle d'une convention « non susceptible d'être appliqué » (article II, par.3). Dans ce dernier cas, il s'agit d'un terme ambigu, le juge pouvant se livrer à une appréciation subjective de la validité de la convention d'arbitrage et la déclarer nulle et ce d'autant plus qu'il peut être saisi arbitrairement par une des parties au cours de la procédure arbitrale.

La convention européenne a voulu pallier cette dernière éventualité en précisant que les tribunaux judiciaires « surseoiront sauf motifs graves » Mais il reste que l'exception pour motif grave peut être source de difficultés dans la mesure ou on peut lui donner un sens très large. Dans cet ordre d'idées, la loi uniforme de Strasbourg fait un pas en avant puisque le tribunal ne peut rejeter l'exception d'incompétence que si la convention d'arbitrage n'est pas valable ou est expiré ( art 4 . par.1^er ).

En conclusion, on tient avec M. Mezghani et M^me Meziou ^(116(*)) à se demander pourquoi la juridiction étatique n'est pas dans toutes les hypothèses, autorisée à se déclarer compétente lorsque la convention d'arbitrage est également, sans être manifestement nulle, inopérante ou non susceptible d'être exécuté ? Car en fait, le régime du contrôle institué par le code aboutit à un double paradoxe. D'une part le régime du contrôle est plus favorable à l'arbitrage interne puisqu'il y'est limité au seul cas où la clause compromissoire est manifestement nulle. D'autre part son domaine est, dans l'arbitrage international, plus étendu, alors même que le tribunal arbitral a déjà été saisi.

Exceptionnellement, la compétence des tribunaux judiciaires peut renaître, soit en raison de l'urgence que l'institution de l'arbitrage a du mal à maîtriser, soit en raison de l'intérêt d'une bonne administration de la justice.

Section II: Les tempéraments au principe du dessaisissement en raison de l'urgence

Les parties à un arbitrage peuvent, malgré l'incompétence édictée par l'article 19 et 52, s'adresser au juge étatique. La convention d'arbitrage n'exclut pas la faculté de saisir le juge des référés (Paragraphe I) ou encore le président du tribunal statuant comme juge des requêtes (Paragraphe II). Mais il s'agit d'une compétence exceptionnelle soumise à la condition que l'urgence soit constatée ^(117(*)).

Paragraphe I : Cas des référés conservatoires et provisoires

Contrairement au code de procédure civile et commerciale qui est muet sur la compétence du juge étatique en matière des mesures provisoires en présence d'une convention d'arbitrage. Ces mesures sont reconnues par le législateur tunisien dans le code de l'arbitrage en l'occurrence dans les articles 19, 54 et 62. Malgré cette reconnaissance, toute définition législative en la matière est absente. Cette lacune législative n'a pas empêché la doctrine a donné une définition malgré l'ambiguïté de la notion notamment M. Deleval qui précise que « sous le vocable » des mesures provisoires, on englobe généralement les mesures provisoires et les mesures conservatoires. « La mesure provisoire est la mesure prise pour la durée d'un procès afin de régler momentanément une situation urgente, en attendant une décision définitive.  La mesure conservatoire est une mesure d'urgence prise pour le sauvegarde d'un droit ou d'une chose »^(118(*)) .

La compétence du juge des référés, étant exceptionnelle, ses fondements doivent être tout d'abord expliqués (A) de même que les conditions exactes doivent être précisées (B) .

A) Les fondements de la compétence du juge des référés 

Le fondement de la compétence du juge des référés en présence d'une convention d'arbitrage est discuté :

1- Le réfère est de la compétence exclusive du juge des réfères 

M. Courteault écrit « qu'il n'existe pas d'autre juge compétent que le juge des référés statuant dans les limites de sa compétence normale »^(119(*)). Cette argumentation mérite examen, car la convention d'arbitrage enlève, en principe, toute compétence aux juridictions de l'État, règle posée par le code, pour l'arbitrage interne 19, que l'arbitrage international 52, et par l'article 1458 du N.C.P.C Français. Cette règle devrait s'imposer également au juge des référés.

M^meRubellin-Devichi dans le même sens, affirme que « le référé est parfaitement conciliable avec la convention arbitrale » puisque sa caractéristique essentielle est de ne faire aucun préjudice au principal^(120(*)) c'est-à-dire de ne jamais entamer le fond du droit. Pour elle si l'emploi du référé est souhaitable en pratique il est de plus justifié puisqu'il n'empiète pas sur celle des arbitres habilités à connaître le fond du litige. Certaines législations excluent cependant la possibilité pour les arbitres de prendre des mesures, le juge des référés est seul compétent tel que par exemple, le législateur Grec (l'article 685 du code de procédure civile), l'article 26 du concordat suisse de 1969 reflète la vue traditionnelle qui consacre la compétence exclusive des juges nationaux des mesures provisoires mais la réforme de la législation suisse sur l'arbitrage international a bouleversé totalement la situation par l'article 183 de la L.D.I.P.

Dans le même sens, M. De Boisséson considère que  les mesures conservatoires ne peuvent être autorisées que par les juridictions de droit commun. M.Ouatkrat, dans une analyse synthétique, qui ne se limite pas au seul droit Français, doute également de la possibilité pour les arbitres de statuer sur telles mesures. Le juge étatique aurait, selon l'auteur, compétence exclusive pour connaître de ces mesures ^(121(*)).

Certains auteurs ont pensé que l'incompétence des tribunaux créée par l'accord des parties, devait s'étendre au référé. En effet, il est certain que la connaissance du fond a été soustraite par les parties aux juridictions étatiques, et que le juge des référé qui préjudicierait au fond, non seulement violerait les limites légales de sa propre compétence mais également contreviendrait à la convention d'arbitrage.

2- La compétence du juge des réfères est d'ordre public 

Certains auteurs, se fondant sur une décision de la 1^er chambre civile de la cour de cassation du 17 juillet 1972 ^(122(*)), estiment que la compétence du juge des référés étant d'ordre public. La convention des parties est dés lors inapte à écarter

même expressément la compétence du juge de référés pour organiser une procédure de référé arbitral. L'argument peut être considéré comme excessif, ainsi M. Loquin voit mal pourquoi la compétence du juge des référés dans tous les cas s'imposer. Si les parties peuvent écarter la compétence des tribunaux étatiques quant au fond du litige, a fortiori peuvent-elles le faire pour le provisoire ou le conservatoire. La jurisprudence, dans la grande majorité des espèces se contente seulement d'affirmer la compatibilité de la compétence du juge des référés avec la convention d'arbitrage, mais n'exclut pas a priori une éventuelle compétence des arbitres^(123(*)).

Plus nuancé, M. Hébraud soutient que seule la renonciation à toute saisine du juge des référés est prohibé, car l'on ne peut se priver par avance des garanties offertes par la procédure des référés ^(124(*)). Il en résulte que le référé arbitral peut être organisé et les arbitres saisis. Mais dans ce cas, la compétence des référés coexiste avec celle des arbitres dés lors que la nécessité d'urgence l'impose.

La plupart des droits étaient réticents et tendaient à considérer que la prise de telles décisions est du ressort exclusif du juge étatique et précisément le juge du lieu où la mesure serait exécutée au motif que ces questions touchent à l'ordre public. Cette position ne peut qu'être abandonnés. En effet, la majorité des droits actuels reconnaît aux arbitres la possibilité de prendre ses mesures tels que les article 62 et 19 alinéa 4 C.A. Cette opinion a été démentie pour donner place à un fondement plus logique à admettre.

3- La compétence des réfères est fondée sur l'idée de l'urgence 

Telle est également l'opinion de M. Bertin lorsqu'il écrit que  « le juge devra, nonobstant les clauses contractuelles, se reconnaître compétent et statuer dès lors que les mécanismes prévues par les règlements d'arbitrage ne permettent pas de prendre ni surtout d'exécuter la mesure sollicitée avec la rapidité qui s'impose »^(125(*)). Ces opinions expriment une idée juste. La compétence exceptionnelle d'un tribunal étatique, nonobstant la convention d'arbitrage, ne peut être fondée que sur un principe supérieur comme l'urgence. On sait, en effet, que l'urgence est source de règles dérogatoires du droit commun. En la matière, elle justifie l'exception apportée au principe du dessaisissement des tribunaux étatiques de leur compétence. Il importe que les plaideurs lorsque la condition de l'urgence est réalisée, puissent toujours trouver un juge disponible pour prendre des mesures conservatoires ou provisoires.

On constate que la jurisprudence paraît bien faire de l'urgence le fondement de la compétence exceptionnelle du juge étatique malgré la convention d'arbitrage. La 2^éme chambre civile de la cour de cassation Française, dans un arrêt du 13 juin 2002 relève que « la compétence exceptionnelle reconnue au juge des référés en présence d'une convention d'arbitrage est soumise à la condition de l'urgence » ^(126(*)). M.Ibrahim Najjar a de même consacré ce fondement en retenant que l'urgence s'impose à nouveau comme fondement d'un retour au droit commun processuel ^(127(*)). C'est le sens d'un arrêt de la deuxième chambre de la cour de cassation Tunisienne du 2 avril 1997^(128(*)).

On remarque, des divers arrêts que l'urgence est le fondement qui justifie l'intervention du juge des référés en matière d'arbitrage. Ce fondement nécessite de clarifier les conditions.

B) Conditions requises pour fonder la compétence du juge des référés en présence d'une convention d'arbitrage

Il faut soulever que seul le fondement ainsi dégagé permet de déterminer les conditions de l'intervention du juge des référés dans chaque cas où il existe un accord des parties visant le dessaisissement des tribunaux ordinaires. L'existence d'une convention d'arbitrage exclut-elle la compétence du juge des référés ? Le négative est certain. La compétence est subordonnée à certaines conditions : Des conditions de droit commun (1) et une condition particulière dégagée de l'article 19 alinéa 2 (2).

1- Conditions du droit commun :

L'article 19 alinéa 2 dispose que « le juge de référé peut prendre toute mesure, dans les limites de sa compétence ... ». Les termes de l'article nous permet de déduire que le législateur fait un renvoi aux conditions du droit commun autorisant le juge des référés à statuer. Ce renvoi est légal conformément à l'article 46 C.A. Le code de procédure civile et commerciale précise en son article 201 qu'il est statué en référé par provision dans tous les cas d'urgence et sans préjudice au fond. D'où ces mesures sont décidées lorsque deux conditions sont réunies : L'urgence (1-1) et l'absence de préjudice au fond du litige ^(129(*)) (1-2).

1-1 : L'urgence :

L'urgence entant que condition nécessaire mérite de clarifier sa notion et déterminer sa nécessité.

- La notion d'urgence :

A l'instar de plusieurs de ses homologues, le législateur Tunisien ne donne pas une définition de l'urgence. De son coté, la cour de cassation la considère comme une notion de fait laissée à l'appréciation souveraine du juge de référé.

Celui- ci apprécie les éléments présentés par les parties pour déterminer s'ils constituent ou non l'urgence. Etant donné que comme l'a observé M.JESTAZ, « l'idée de l'urgence est plus facilement ressentie que définie » ^(130(*)).

La doctrine assigne à la notion d'urgence un caractère à la fois relatif et objectif : un caractère relatif car l'urgence est empreintée de subjectivité ; elle s'apprécie au regard du procès considéré; elle est inséparable des faits de la cause; son contenu varie suivant les circonstances de temps et de lieu ce qui explique les variations et les différences d'appréciation d'un juge à l'autre et un caractère objectif au sens qu'il est admis que l'urgence  résulte de la nature de l'affaire et non des convenances des parties ou des diligences plus ou moins grandes de celles- ci.

Ceci étant, on comprend que la notion de l'urgence est assez floue et fuyante et qu'elle est, de ce fait, difficile à définir. La doctrine s'est rendue que toute tentative de définition rigoureuse de l'urgence est une entreprise vouée à l'échec.  L'urgence, sans la définir, ayant toujours pour cause la longueur inévitable des instances. Elle suppose un danger, lequel soit résulté des circonstances et se trouve aggravé par cette lenteur, soit résidé dans le préjudice que les délais habituels de procédure sont susceptibles de porter à de légitimes intérêts matériels, intellectuels ou moraux ^(131(*)).

- La nécessité de l'urgence :

La jurisprudence Tunisienne estime de sa part que « l'urgence est le danger réel qui menace un droit nécessitant protection et qui doit être évité avec une célérité laquelle ne se trouvant pas dans la procédure ordinaire, même sommaire »^(132(*)). La même idée figurait expressément dans la version précédente du règlement de la CCI ; l'article 13- 5 prévoyait que  « les parties peuvent en cas

d'urgence, avant ou pendant la procédure devant l'arbitre, demander à toute autorité judiciaire compétente des mesures provisoires ou conservatoires ». Une disposition similaire à celle de l'article 808 du nouveau code de procédure civile Français malgré que le décret 12 mai 1981 relatif à l'arbitrage international est muet sur la question de la compétence du juge Français, en matière des mesures provisoires.

Ainsi, les mesures provisoires peuvent avoir des finalités distinctes Elles peuvent avoir le but de stabiliser les relations juridiques entre les parties. Il s'agit par exemple des ordonnances autorisant la poursuite ou l'interruption des travaux. D'autres mesures peuvent être ordonnées en vue « de préserver ou de créer un état de fait ou de droit permettront d'assurer une exécution effective de la sentence » ^(133(*)). Ils sont dénommés les mesures conservatoires. Il s'agit des mesures qui tendent soit à préserver une situation ou des biens, soit à assurer l'existence de garanties on peut par exemple citer, le cas de la désignation d'un administrateur provisoire sur les biens litigieux, l'autorisation de vendre des denrées périssables, qui a été avancée à titre d'exemple dans les discussions parlementaires relatives au projet du code de l'arbitrage.

La jurisprudence tunisienne a eu l'occasion de se prononcer sur l'idée de constatation de l'urgence, comme condition de compétence, par un jugement de référé rendu le 8 juillet 1988 il s'agit d'une demande formulée par une partie à un contrat qui attribue compétence en matière de nomination des experts. Le tribunal de 1^ére instance de Tunis rejette la demande. Le juge s'est référé au règlement choisi par les parties pour définir les conditions exceptionnelles qui justifient le recours au juge étatique. Il constate que cet exception est prévue dans le but d'éviter le prétendu préjudice, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

1- 2 : L'absence de préjudice quant au fond de litige 

La mesure ne préjudice pas au fond c'est à dire de ne jamais entamer le principal. Le juge des référés ne sera compétent que dans les seuls cas où la mesure sollicitée ne l'oblige pas à préjudicier au fond. Cette condition avait été invoquée par la cour de cassation Française qui veille rigoureusement à ce que le juge des référés n'empiète pas sur la compétence des arbitres. Le 24 mars 1954, elle casse l'arrêt qui  «  n'a pas laissé intacts les droits des parties » et « a préjugé de la solution à donner au litige » ^(134(*)). La convention européenne sur l'arbitrage, signée à Genève le 21 avril 1961, s'est préoccupée de la question dans l'article 6 alinéa 4. Cette condition avait été invoquée par la cour d'appel de Paris pour interdire le recours au juge du référé provision dans les cas où existe une convention d'arbitrage, car ce faisant « le juge devait prendre une appréciation provisoire sur le fond d'un litige que les parties, de convention expresse, avaient décidé de soustraire à l'autorité judiciaire de droit commun » ^(135(*)).

De toutes façons, le juge de référé devra être très prudent de ne pas préjudicier au principal car il existe des mesures qui laissent en partie préjuger du fond. Une mesure de mise sous séquestre d'un élément de fond de commerce à forte raison la nomination d'un administrateur provisoire de ce fond.

2- Condition particulière 

En matière d'arbitrage interne, le recours au juge de référé n'est concevable que si la procédure arbitrale n'est pas encore engagée. Les alinéas 2 et 3 de l'art. 19 disposent que « ...le juge de référé peut prendre toute mesure dans les limites de sa compétence, tant que le tribunal arbitral n'a pas engagé la procédure. Lorsque le tribunal arbitral entame la procédure, l'adoption de toute mesure provisoire relève de sa compétence ».

L'article 19 inverse l'ancien principe. Cette condition particulière est une nouveauté intéressante et heureuse en matière d'arbitrage interne. D'ailleurs la jurisprudence tunisienne s'est penchée dans le même sens dans un arrêt récent datant le 20 janvier 2004 ^(136(*)). Le recours au juge de référé alors que le tribunal arbitral entame la procédure ne se justifie pas. L'idée selon laquelle, la condition d'urgence légitime tel recours même si les parties sont liées par une convention d'arbitrage devrait être écartée. Le législateur Tunisien a dû écarter la compétence du juge de référé de faite qu'en pratique son intervention ne permet pas de fournir un avantage supplémentaire à celui qui sera garanti par l'arbitre. Celui- ci est habilité à intervenir efficacement dans des délais raisonnables. Dans un pareil cas, l'urgence condition nécessaire, devient difficile à constater.

Le législateur tunisien a pris une position différente à celle de la jurisprudence Française qui s'est partagée en deux. Une jurisprudence a dégagé dans un arrêt du 14 mars 1984^(137(*)) que « la constitution du tribunal arbitral fait obstacle dans tous les cas à la compétence du juge des référés ». L'arrêt écarte de

manière générale la compétence du juge des référés dés la constitution de tribunal arbitral. Dans le même sens s'est prononcée la cour de cassation 2^éme civ. 13 juin 2002 ^(138(*)). M. Gouchez insiste sur l'idée que le juge des référés n'est compétent en matière de référé que dans les seuls cas où le tribunal arbitral n'est pas encore saisi du litige. Cette analyse a été confirmée par d'autres décisions de la cour de cassation ^(139(*)).

Dès lors, il convient de distinguer entre deux situations lorsque le tribunal arbitral est constitué ou saisi. Cette dualité oblige à déterminer le moment exact où le juge des référés ne peut plus être saisi de la demande de provision. La cour d'appel de Rouen ^(140(*)) a pris la parti du moment de la demande d'arbitrage formalisé par la saisine de l'institution d'arbitrage. Selon la cour d'appel la constitution du tribunal paraît un moment prématuré car le tribunal arbitral peut encore se heurter à des difficultés. Cette jurisprudence conserve toute sa valeur, dans la mesure ici encore ou les arbitres saisis ne seraient pas en mesure de rendre dans le plus bref délais.

Le législateur Tunisien en matière d'arbitrage interne, ferme la porte devant le juge référé lorsque le tribunal arbitral entame la procédure. Que faut - il entendre pas « tant que le tribunal n'a pas engagé la procédure » ? On peut trouver explication dans l'alinéa. 3 de l'art.19, « tant que le tribunal n'a pas engagé la procédure », dans l'alinéa 4 de l'utilisation des termes « entame la procédure ». Le tribunal arbitral entame la procédure par exemple par l'assignation des parties au litige, elle ne se contente pas à sa saisine.

A cet égard une remarque doit être nuancé c'est que l'article 19 n'a pas donné une solution lorsque l'une des parties déroge les dispositions de l'article 19 alinéa 2 et 3. La réponse peut être déduite de l'alinéa 1 de même article dont le juge de référé devrait normalement se déclarer incompétent puisque le terme « tribunal » ainsi employé est générale. Elle peut être appliquée au juge de référé.

La solution est plus nuancée dans l'arbitrage international. Il est simplement décidé que la demande des mesures conservatoires devant le justice étatique n'est pas en soi incompatible avec une convention d'arbitrage. Il n'est pas donc interdit de saisir les tribunaux étatiques alors même que la procédure arbitrale est en cours. Contrairement à l'arbitrage interne, l'arbitrage international n'exige pas telle condition. Ainsi l'article 54 permet au juge de référé d'intervenir avant ou pendant la procédure. En effet, entre le moment où les parties se sont mises d'accord pour porter leur litige devant l'arbitre et celui de la constitution du tribunal arbitral, une période de temps peut s'écouler. Il arrive que durant cette période, une mesure provisoire s'impose. Pour ce qu'est du second cas, à savoir la compétence du juge pendant ou durant la procédure arbitral. On remarque qu'il existe une concurrence entre ce juge et l'arbitre pour la prise de ces mesures. En effet, l'art. 62 permet à l'arbitre de prendre des mesures provisoires sauf si les parties ne lui interdissent expressément dans leur convention d'arbitrage.

Paragraphe II : La compétence du juge des requêtes

L'article 214 du code de procédure civile et commerciale donne au président du tribunal de 1^er instance ou juge cantonal....d'ordonner s'il y' a péril en la demeure, il statue sous forme d'ordonnances sur requête pour prescrire toutes mesures propres à sauvegarder les droits et intérêts qu'il n'est pas permis de laisser sans protection ^(141(*)).

La compétence ainsi reconnue au président du tribunal peut-elle s'affirmer lorsque les parties ont conclu une convention d'arbitrage ? La logique tenue à propos du juge des référés trouve également application puisque c'est le « pendant » du référé. Ce sont a peu prés les mêmes mesures qui peuvent être prises ainsi, à charge d'en référé. L'urgence justifie la compétence du juge dès lors que les circonstances peuvent être prises sans débat contradictoire^(142(*)). La condition d'urgence qui habilite le président du tribunal à statuer en référé est applicable à la matière des requêtes puisque ordonnance sur requête et ordonnance de référé ne sont que les deux facettes d'un même pouvoir. L'urgence constitue l'une des conditions les plus habituelles, c'est une notion qui relève d'une appréciation du pur fait et échappe par conséquent à tout contrôle^(143(*)).

Toutefois, à la différence des règles régissant la compétence du juge des référés, le président du tribunal lorsqu'il statue dans le cadre de l'article 214 C.P.C.C, a une compétence exclusive. En effet, l'arbitre n'est pas autorisé à s'échapper au débat contradictoire. Il n'y a pas de doute quant à la compétence du juge des requêtes malgré la convention d'arbitrage. Cependant, il faut vérifier que l'originalité de terme « non contradictoires » est non compatible avec les principes régissant les procédures arbitrales et notamment ce principe du respect des droits de la défense.

Pour conclure, on insisté comme Noêlle Lesourd ^(144(*)) que l'existence d'une clause compromissoire ne prive pas le président du « tribunal de commerce du pouvoir qu'il tient de l'article 875 du nouveau code de procédure civile d'ordonner sur requêtes toutes les mesures urgentes dont les circonstances

exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement ^(145(*)). Pour cela un auteur exige que ses mesures doivent être prise par le juge des requêtes ^(146(*)).

Section III : Les tempéraments au principe du dessaisissement en raison de l'intérêt d'une bonne administration de la justice : l'indivisibilité des litiges

Il arrive qu'un litige mette en présence plusieurs plaideurs dont les uns sont liés par une convention d'arbitrage, alors que les autres n'ont pas souscrit cette convention. Se peut-il dans ce cas que la convention d'arbitrage soit tenue pour « lettre morte » et que la compétence des juridictions officielles renaisse en raison de l'indivisibilité des litiges malgré une convention arbitrale souscrite en bonne et due forme parfaitement valable en conséquence et malgré la fermeté de la déclaration de principe dans l'articles 19 et 52, qui font défense aux juridictions de l'État de connaître des litiges relevant d'un tribunal arbitral ? La réponse négative ne s'impose pas avec toute l'évidence désirable^(147(*)).

On peut essayer de mettre un peu d'ordre dans le débat. Force est alors de constater que le concept d'indivisibilité n'est pas appréhendé de manière homogène. Le critère de l'indivisibilité parait assez flou, voire changeant et a contenu variable. Il convient, tout d'abord de signaler que l'indivisibilité est utilisée dans des hypothèses différentes quoique voisines : pluralité de défendeurs, appel en garantie, ou plusieurs actions connexes entre des parties à des contrats voisins. M.M Vincent et Guillien définit, l'indivisibilité comme une « connexité renforcée » ^(148(*)).

Le principe général qui se dégage de l'ensemble du droit positif est que ce qui est indivisible ne peut être divisé. Au sens de l'article 31 du code judiciaire Bruxelles, l'indivisibilité s'entend comme « l'impossibilité matérielle absolue d'exécuter conjointement des décisions contraires »^(149(*)). Le fondement de la règle serait la bonne administration de la justice argument utilisé par nombreuses

décisions. Il s'agit d'éviter le risque des décisions contradictoires.

Il faut signaler que le législateur Tunisien dans le code de l'arbitrage comme son homologue français n'a pas édicté cette exception en matière d'arbitrage. Cependant, cet exception est une découverte par la doctrine et la jurisprudence Française à travers un raisonnement par analogie de l'article 333 N.C.P.C. Dans la mesure où la nécessité d'une bonne administration de la justice liée à l'impossibilité de diviser le litige l'emporte sur la volonté des parties au litige qui avaient stipulé une clause attributive de compétence. L'indivisibilité impose que l'ensemble de l'affaire soit jugé par le même tribunal.

Est ce que cette solution doit elle être transposée en matière d'arbitrage ?

La réponse est discutée, elle emporte par conséquent sur l'admission de l'indivisibilité comme exception au principe du dessaisissement des tribunaux ordinaires de leur compétence. La jurisprudence et la doctrine ont été partagées entre le souci de respecter la convention d'arbitrage et celui de faire valoir la notion d'indivisibilité processuelle pour faire renaître la compétence des juridictions de l'État. Une attitude qui gomme la convention arbitrale en faveur de l'indivisibilité. Dans un premier temps, la cour de cassation a nettement pris parti en faveur de la primauté de la compétence arbitrale sur la compétence étatique. Cependant s'agissant de la pluralité de défendeurs la cour de cassation^(150(*)) avait jugé que « si en cas de pluralité de défendeurs, la demandeur peut à son choix assigner selon l'article 59- 4° du code de procédure civile, toutes les parties devant le tribunal de l'une d'elles, cette faculté n'existe qu'a la condition qu'il y'ait indivisible de toutes les actions et que les parties n'aient pas, par une clause de leur marché, entendu soustraire aux tribunaux pour les soumettre à un arbitrage, les contestations susceptibles de s'élever elles ». La position que l'on trouve déjà dans l'arrêt fut réaffirmé avec netteté le 5 avril 1968^(151(*)). Elle déclare ouvertement que la règle posée par l'article 59-4° du N.C.P.C l'emporte sur la clause d'arbitrage dès lors que le litige est indivisible. Cette même juridiction renouvelle son affirmation dans un arrêt du 11 décembre 1981^(152(*)).

L'affirmation jurisprudentielle mérite vérification en doctrine. Parmi les auteurs l'un des plus autorisés, spécialiste des questions de procédure continue d'affirmer que l'indivisibilité du litige à condition d'être véritable, doit annihiler

un élargissement d'arbitrage^(153(*)). M.NORMAND qui souhaiterait un élargissement du domaine de l'exception d'indivisibilité. En effet, le fondement de bonne administration de la justice mis en avant par cet auteur, permet à toutes les parties de soumettre ensemble leurs moyens à un même débat à la même juridiction ^(154(*)). La solution soutenue par ci - avant est approuvée. Certes il s'agit d'éviter le risque des décisions contradictoires dont l'exécution simultanée ne serait pas possible.

M.P. Lagarde invoque l'article 333 du N.C.P.C et en étend l'application à la clause compromissoire mais également cette clause ne peut faire échec à l'indivisibilité. D'ailleurs, M. De Bournonville ^(155(*)) impose que les juridictions ordinaires demeurent seules compétentes lorsqu'un litige indivisible oppose les parties liées par une convention d'arbitrage et d'autres qui ne le sont pas. Dans cette hypothèse, le regroupement s'opère devant la juridiction étatique et la convention d'arbitrage est sans effet même à l'égard des parties signataires, en d'autres termes l'indivisibilité définie par l'article 31 du code judiciaire permet d'écarter cette convention. M.J. NORMAND a soutenu que la compétence arbitrale devait céder dès lors qu'en raison du lien qui existe entre deux demandes. Les risques de décisions contradictoires, dont l'exécution simultanée n'est pas possible, existent. À cet égard l'indivisibilité n'est qu'un moyen au service d'une intention louable sans doute la bonne administration de la justice.

Considérant comme excessive, l'exception résultant d'une indivisibilité, certains ne sont pas d'accord avec l'opinion minoritaire de M.J.Normand. En effet, les auteurs qui comme M^me Rubellin Devichi, MM. Bazex et Jarrosson ont repoussé avec vigueur les arguments de la première thèse. M^me Rubellin- Devichi ^(156(*)) a démontré que l'utilisation de l'article 333 du nouveau code de procédure civile doit être tout d'abord écarter. Le raisonnement par analogie est trompeur, et quelque soit le sort de la clause attributive de compétence, la clause compromissoire ne peut écartée sur le fondement de ce texte. L'argument doit être évincé en raison de la confusion qui n'est plus permise aujourd'hui entre les clauses attributives de compétence et les clauses compromissoires. Toute assimilation est véritable hérésie. L'auteur estime que naturellement, ce texte (333 N.C.P.C) laissé hors de son champs d'application les clauses compromissoires qui n'ont rien à voir avec la compétence territoriale visée qui a conduit un auteur à affirmer le contraire ^(157(*)). Dans le même chemin, M. Jarrosson à l'occasion d'un commentaire d'un arrêt de cour d'appel de Paris le 8 décembre 1986 prend position similaire « Fragiliser les clauses compromissoires en admettant largement l'exception d'indivisibilité emporterait plus d'inconvénient que d'avantage »^(158(*)) . Dans ce même sens, un arrêt de la cour de cassation de 6 février 2001^(159(*)) admet qu'en présence d'une clause d'arbitrage, les juridictions étatiques Française sont incompétentes à l'égard de ceux auxquels la clause est opposable même si le litige présente à l'égard de plusieurs co-défendeurs un caractère d'indivisibilité. Le Doyen Carbonnier écrivait naguère que le risque d'une contradiction purement logique entre deux décisions de justice n'était pas suffisant pourquoi l'on puisse intervenir cette indivisibilité dans un système de procédure.

Conclusion de la première partie

Dans la commune intention des parties, la convention d'arbitrage comporte essentiellement deux effets. Dire que l'effet d'une convention d'arbitrage valable est de priver le tribunal étatique de compétence, c'est reconnaître qu'est mis en jeu un phénomène de répartition, or répartir implique que l'objet retiré à l'un soit attribué à l'autre.

La convention d'arbitrage réalise une éviction beaucoup plus large de la compétence de la justice étatique et inversement fixe une compétence arbitrale plus étendue (Deuxième partie).

DEUXIÈME PARTIE :

ATTRIBUTION DE LA COMPÉTENCE À LA JURIDICTION ARBITRALE EN PRÉSENCE D'UNE CONVENTION D'ARBITRAGE

La convention d'arbitrage fonde la compétence des arbitres pour connaître du ou des différends visés.

On a pu constater, en effet, que la plupart des États acceptaient l'effet positif du principe compétence- compétence qui consiste à considérer qu'une contestation sur l'existence ou la validité de la convention d'arbitrage n'empêchait pas le tribunal arbitral de poursuivre sa mission, de se prononcer sur sa propre compétence et en cas d'affirmation de sa compétence de poursuivre sa mission sur le fond du litige sans attendre le sort d'un éventuelle action en annulation devant les juridictions étatiques compétentes.

L'effet négatif du principe de compétence consiste à réserver aux arbitres, non pas une compétence exclusive pour connaître de ces questions mais la possibilité de se prononcer les premiers sur les propre compétence (chapitre I) de façon à concentrer le contrôle ultérieur de cette compétence aux juridictions étatiques (chapitre II).

CHAPITRE I : LA COMPÉTENCE A PRIORI DE L'ARBITRE POUR STATUER SUR SA PROPRE COMPÉTENCE

La plupart des législations modernes sur l'arbitrage reconnaissent expressément le principe qui reconnaît aux arbitres la compétence pour statuer sur leur propre compétence, dit principe de compétence- compétence. Ce principe est l'un des plus importants mais également l'un des plus délicats de l'arbitrage interne et international. Il a donné lieu à de nombreuses controverses et à de nombreux malentendus ^(160(*)) mais la nécessité de lui apporter une solution propre est récemment apparue.

En revanche, la compétence a priori de l'arbitre pour statuer sur sa propre compétence appelle quelques explications complémentaires aussi bien pour le principe (Section I) que la question du régime de l'exception d'incompétence devant les arbitres puisque le droit nouveau de l'arbitrage laisse dans l'ombre la question (Section II).

Section I : Principe « Compétence - Compétence »

La règle selon laquelle l'arbitre doit avoir un « premier mot » en ce qui concerne sa propre compétence, que les droits y faisant aujourd'hui référence, continue de faire l'objet de divergences assez profondes entre les systèmes juridiques dans sa terminologie (Paragraphe I).

Désormais, l'une des innovations les plus spectaculaires sans aucun doute le consensus universel du principe (Paragraphe II). Ce consensus mènera à l'étude de l'affirmation du caractère d'ordre public transnational du principe (Paragraphe III) qui nous efforce en dernier lieu de clarifier son sens exact c'est à dire sa signification (Paragraphe IV).

Paragraphe I : Terminologie

La terminologie est paradoxale. M.Mayer soutient qu' «  on a énormément débattu dans tous les systèmes juridiques du droit pour un arbitre de statuer sur sa propre compétence^(161(*)). Nous avons déjà dit que la possibilité de se prononcer sur sa propre pouvoir juridictionnel était un pouvoir « inhérent » à un tribunal arbitral ou comme l'on dit souvent la compétence dont il dispose pour se prononcer sur sa propre compétence ; c'est ce que l'on exprime parfois sous une forme raccourcie en parlant de compétence - compétence, ce que les Allemands appellent la Kompetenz - Kompetenz. Cette expression assez couramment usitée dans le langage juridique international. Elle a connu un grand succès à l'étranger.

cette situation n'est pas très heureuse dans la mesure où la terminologie juridique allemande donne à l'expression un sens différent de celui qu'est retenu dans la littérature internationale.

Dans la terminologie allemande la Kompetenz - kompetenz impliquerait le pouvoir des arbitres de juger en dernier essor et sans contrôle judiciaire aucun de leur compétence. A l'évidence ce pouvoir exorbitant est rejeté tant en Allemagne qu'ailleurs. Sur le fond, le paradoxe est d'autant plus saisissant que la question de savoir si les juridictions étatiques doivent s'abstenir de connaître de la question jusqu'à ce que les arbitres aient pu se prononcer sur leur propre compétence, qui constitue l'effet négatif de la compétence - compétence est pour le moins controversée en Allemagne.

Il est donc préférable d'éviter, l'expression « Kompetenz - kompetenz » génératrice de confusion et de s'en tenir à celle plus conforme à l'origine du principe de compétence - compétence. Cette expression est généralement utilisée dans la littérature juridique de langue anglaise tandis que celle de « Kompetenz- kompetenz » est utilisée dans le texte néerlandais.

On observera du reste que les auteurs Suisses, qui ont toujours sensibles aux nuances du droit comparé, on très tôt signalé le caractère non approprié de

la formule de « Kompetenz- kompetenz », en raison du sens qu'il revêt dans la terminologie juridique allemande ^(162(*)).

Signalons en passant la distinction que l'on trouve dans la doctrine entre investiture et compétence, du fait que la disposition de l'article 1466 N. C. P.C Français préfère énoncer que les arbitres sont « investis » par les parties d'un « pouvoir juridictionnel ». Cette notion que l'on peut rapprocher, sans l'identifier à elles, des notions allemande de « Gerichtsbarkeit » et anglo- américaine de juridiction, a été définie comme un pouvoir général de statuer qui, découlant de la souveraineté, a été conféré par l'État aux tribunaux ^(163(*)).

La différence de situation entre l'article 1458. N.C.P.C français et 1466, le premier met en cause la compétence de la juridiction d'État tandis que l'article 1466 met en question « l'investiture » de l'arbitre. Cette situation tient en ce que la juridiction de droit commun se trouve directement investie de ce pouvoir juridictionnel par l'effet de la loi et sa nature même, tandis que l'arbitre ne le détiendra que par la volonté des parties qui l'en a « investi » par l'effet de la convention. Cette distinction n'a aucun vestige en droit Tunisien.

En matière d'arbitrage, la distinction paraît injustifiée et inutile par la nature même de l'institution de l'arbitrage. Le pouvoir de l'arbitre n'existe que par la volonté des parties et dans les limites prévues par celle-ci. Saisis d'un différend qui n'est pas prévu par la clause arbitrale, les arbitres sont tous aussi dénués de pouvoir que si cette clause était radicalement nulle.

Cette précision terminologique étant apportée, on examinera par la suite le consensus universel dont il fait l'objet.

Paragraphe II : Le consensus

Le nouveau droit de l'arbitrage introduit des innovations considérables pour régler la compétence de l'arbitre pour statuer sur sa propre compétence (B). Il a pu bouleverser les solutions antérieures (A) .

A) Les solutions antérieures 

Ceci vaut un bref appel historique qui permettra de saisir la portée de l'actuelle innovation législative. Les solutions antérieures sont différentes selon qu'il s'agit du droit Tunisien (1) ou de droit comparé (2).

1- Le droit Tunisien 

Le problème de savoir si l'arbitre est compétent pour statuer sur sa propre compétence qu'a suscité une division doctrinale et jurisprudentielle en France . En Tunisie le seul texte du C.P.C.C qui pourrait être d'un secours relatif dans la recherche d'une solution légale à cette difficulté est l'article 274.

L'article dispose en effet que les arbitres doivent surseoir à statuer s'il survient une difficulté pouvant de l'avis des arbitres avoir une incidence sur l'objet du compromis. Un auteur pense qu'il est possible de trouver dans cette disposition un début de réponse dans un sens favorable à la compétence mais cette reconnaissance n'est qu'au prise d'un véritable acrobatie juridique tant la rédaction du texte est imparfaite et ambiguë. Cette imperfection et cette ambiguïté dans la rédaction sont dangereuses. La solution n'était pas si claire^(164(*)).

En effet, le problème consistait dans la formule de l'article 274 C.P.C.C. Selon l'interprétation qui à été donné à cet article « la contestation sur l'existence ou la validité du compromis ou de la clause compromissoire constitue certainement une difficulté, pouvant avoir une incidence sur l'objet du compromis » ^(165(*)) . L'avis de l'arbitre visé par l'article 274 ne peut être en aucune manière le sentiment personnel qu'a l'arbitre sur le problème général de la compétence des arbitres en cas de contestation sur l'existence de la validité des conventions arbitrales car il s'agit là d'un problème de principe qui ne peut être réglé au gré du sentiment de chaque arbitre .Rédaction dangereuse car elle devait déboucher sur une interprétation qui refuserait aux arbitres la compétence pour statuer sur leur propre compétence, il y' aurait là une solution qui serait de nature à favoriser les manoeuvres dilatoires . Elle permettrait en effet à une partie de mauvaise foi de décliner la compétence de l'arbitre dans la seule perspective de gagner du temps.

Il n'est pas sans intérêt par contre, de rappeler la solution des autres législations. Dans ce cadre notre oeuvre ne sera plus le recensement des législations ou de les paraphraser mais seulement de mener une vue d'ensemble sur la situation.

2- Le droit comparé

En Algérie, le code de procédure civile ancien ne prévoyait pas de dispositions relative à la compétence de l'arbitre sauf à faire obligation aux arbitres de se déporter « s'il est formé inscription de faux même purement civile où s'il s'élève quelque incident criminel ( article 448 infine) »^(166(*)) .

Au Liban, en revanche, dans le cas où la clause compromissoire ne comporte aucune disposition donnant à l'arbitre le pouvoir de statuer sur sa propre compétence ou sur la validité ou la nullité de la convention d'arbitrage, l'arbitre n'aura pas compétence en la matière et il reviendra aux tribunaux ordinaires de statuer sur ce point. Telle est la position adoptée par la jurisprudence libanaise avant la promulgation de la loi de 1983^(167(*)).

En droit français, la solution législative est absente. La jurisprudence épuisait la question. En effet la cour de cassation opposait le pouvoir des arbitres pour vérifier leur compétence au regard des termes de la convention d'arbitrage à l'impossibilité pour eux de statuer sur la validité de la convention d'arbitrage que les avait investis ^(168(*)).

Une position différente dans l'arrêt « Caulliez » qui avait paru, en jugeant que  « toute juridiction même d'exception étant juge de sa propre compétence, les arbitres ont le pouvoir et le devoir de vérifier si eu égard aux termes de la clause compromissoire souscrite par les intéressés, ils sont compétents pour connaître du différend qui leur est soumis » ^(169(*)). Le revirement de jurisprudence était incertain car c'est la validité de la saisine des arbitres qui était en l'espèce discutée.

La situation était, cependant, confuse alors que la chambre commerciale avait rendue un premier arrêt connu comme l'arrêt Courtier^(170(*)) considère comme favorable au droit pour l'arbitre d'apprécier sa saisine, la solution ainsi consacrée a été reprise par référence à ses termes ou en termes comparables, par une jurisprudence unanime et sans fausse note l'adhésion.

Contrairement aux décisions susvisées qui posent le problème en termes généraux, la question a rebondi en matière d'arbitrage international lorsque la jurisprudence a posé le principe de l'autonomie de la clause compromissoire.

B) Le nouveau droit de l'arbitrage 

En étudiant le principe de compétence - compétence devant l'arbitre, l'aspect qui nous intéresse est l'aspect positif puisque c'est l'aspect qui permet à l'arbitre saisi de se prononcer le premier sur sa compétence. Dans cet aspect positif le principe de compétence est l'objet d'un véritable consensus. Consensus qui se manifeste aussi bien dans les sources privées que dans les sources publiques de l'arbitrage. L'énumération n'est plus pour une simple énumération des solutions mais plutôt pour mieux qualifier le choix de notre code, ce choix n'est pas isolé, il est même affecté par la force du vent des orientations nouvelles.

Concernant les sources privées, actuellement, la règle est largement admise dans le quasi- totalité des règlements d'arbitrage international et interne.

Ainsi, le principe est consacré dans le règlement de la CCI article 8§3(1988), article 6§2 (1998). Le règlement de CNUDCI précise en son article 21§1que « le tribunal arbitral peut statuer sur les exceptions prises de son incompétence, y compris toute exception relative à l'existence ou la validité de la clause compromissoire ou de la convention distincte de l'arbitrage », l'article 14 de la L.C.I.A et l'article 15 de l'A.A.A.. Le règlement de médiation de conciliation et d'arbitrage(article12)^(171(*)), le règlement de la commission économique pour l'Europe de l'ONU.

Le principe est surtout consacré par des conventions internationales, même si la convention du New York de 1958 n'a pas évoqué la question de la compétence - compétence dans la mesure où elle n'évoque que les conditions de la reconnaissance et l'exécution des sentences dont le principe ne trouve pas sa raison d'être ^(172(*)).

Ainsi était clairement affirmé le principe dans la convention de Genève de 1961 dans son article V§3 qui précise « sous réserve des contrôles judiciaires ultérieures prévues par la loi du for, l'arbitre dont la compétence est contestée, ne doit pas se dessaisir de l'affaire, il a le pouvoir de statuer sur sa propre compétence et sur l'existence ou la validité de la convention d'arbitrage ou du contrat dont cette convention fait parti ».

Ce même principe est consacré par l'article 41 de la convention de Washington de 1965, pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d'autres États, qui dispose que « le tribunal est juge de sa compétence ».

La convention arabe d'Amman de 1987 dans l'article 24 affirme que « l'exception d'incompétence et les autres exceptions de forme doivent être soulevées avant la première audience. Le tribunal doit se prononcer sur ces points avant d'aborder la question de fond et sa décision sur ce sujet est considérée comme définitive ».

Le même principe est l'objet d'un véritable consensus en droit comparé grâce surtout à la consécration du principe dans la loi type de la CNUDCI qui est repris soit intégralement ou avec quelques modifications par plusieurs législations.

La règle a été énoncée avec autant de force par la quasi-totalité des législations tels que l'article 186 L.D.I.P et déjà l'article 8 §1du concordat, l'article 1697 C.J. Belge, l'article 1052 C.P.C néerlandais, l'article 23 §3 de la loi espagnole du 5 décembre 1988, l'article 21 de la loi portugaise du 29 août 1986, l'article 458 bis, 7 du C.P.C algérien dans sa rédaction de 1993. En droit libanais, ce principe est expressément consacré par l'article 785 N.C.P.C aux termes duquel « si devant l'arbitre l'une des parties conteste dans son principe ou son étendue le pouvoir à connaître de l'affaire de l'arbitre qui lui est soumise, il lui reviendra de statuer sur cette contestation ». L'article 1466 du nouveau code de procédure civile Française s'inscrit dans la même démarche.

On devrait mentionner la Chine ^(173(*)) car elle est le seul pays dont une législation récente se trouve en contradiction évidente avec le principe de la compétence - compétence. En vertu de l'article 20 de la loi de la république populaire de chine sur l'arbitrage du 31 août 1994 applicable également en matière d'arbitrage « comportant un élément étranger ». Il appartient à la commission d'arbitrage ou au tribunal populaire de statuer sur la validité d'une convention d'arbitrage, quand celle - ci est mise en cause par une des parties ; c'est d'ailleurs le tribunal populaire qui est le seul compétent pour rendre une décision en cas de saisine parallèle. Le dernier règlement de CIETAC de 1994 - qui a précédé de quelques mois la loi - ne prévoit, lui, que la compétence de la commission d'arbitrage et non pas celle du tribunal arbitral populaire.

En droit Tunisien, la solution est rassurante et s'applique aussi bien à l'arbitrage interne qu'à l'arbitrage international. Le principe est consacré en matière d'arbitrage interne « si devant le tribunal arbitral une question relative à sa propre compétence dans l'examen du litige est soulevée, il entre dans ses attributions de statuer sur la question ... ». Le principe est repris en matière

d'arbitrage international dans l'article 61 Paragraphe1 « le tribunal arbitral statue sur sa propre compétence et sur toute opposition relative à l'existence ou à la validité de la convention d'arbitrage... ». L'article reprend la formulation même de la loi type et l'on estime que la formulation de l'article 26 est plus synthétique. La procédure qui est prévue dans l'article 26 est différente de celle prévue dans l'article 61.

Le législateur Tunisien a eu le mérite de se prononcer dans l'un et dans l'autre cas parce que il y avait un débat concernant le principe même de la compétence - compétence.

La jurisprudence tunisienne est massivement favorable à ce principe. Le tribunal de 1^er instance de Tunis dans un jugement a repris l'article 61 C.A en justifiant sa décision ^(174(*)).

Certains auteurs avaient estimé qu'il convient que les arbitres sursoient à statuer et renvoient la question aux juridictions étatiques. Cet estimation n'est que illusoire.

Le fait qu'il y' a un consensus aussi large à propos du principe est déjà un révélateur de son importance. Ce principe n'est pratiquement plus discuté. Une sentence rendue en 1983 dans l'affaire n° 3987 y voit dans la question de compétence-compétence une « vieille question litigieuse de caractère théorique »^(175(*)).

Il s'ensuit qu'indépendamment de ce consensus, le principe aurait déjà acquis l'autorité de principe d'ordre public transnational. Cette affirmation du caractère n'est ni fortuite ni accidentelle ^(176(*)).

Paragraphe III : L'affirmation du caractère d'ordre public transnational du principe

Il fallait exposer cette affirmation (A) pour s'arrêter sur ses justifications(B) .

A) Exposé de cette affirmation

L'affirmation du caractère d'ordre public transnational est expresse par la doctrine et implicite par la jurisprudence. Le principe de compétence - compétence est d'après une doctrine importante du droit international un principe d'ordre public transnational. Tout d'abord M. Pierre Lalive ^(177(*)) semble favorable à l'affirmation du caractère d'ordre public transnational, du principe. Il écrit qu'on peut se demander si le principe de la compétence - compétence de l'arbitre n'est pas devenu aujourd'hui un principe fondamental d'ordre public transnational grâce surtout à la consécration qu'il a reçue de certains instruments internationaux .

M. Andréas Bucher affirme le caractère d'ordre public transnational du principe de compétence - compétence sans aucune hésitation ^(178(*)). M.Derains, en

commentant la sentence intérimaire rendue dans l'affaire CCI n° 2521 en 1975, justifie l'application par l'arbitre d'un droit étatique pour apprécier sa compétence par le fait que ce droit reconnaît à l'arbitre le pouvoir de se

prononcer sur sa compétence. L'auteur estime que ce n'est que dans le cas où ce droit étatique « lui aurait refusé une compétence, qui est un élément fondamental du droit anational de l'arbitrage, que ce droit national aurait dû être écarter pour faire place à la lex mercatoria » ^(179(*)).

Certains extraits de sentences CCI pourraient étayer aussi cette affirmation. Ainsi dans la sentence intérimaire n° 2521 rendue en 1975 l'arbitrage qualifie le principe de compétence - compétence comme un principe essentiel et généralement reconnu du droit de l'arbitrage indépendamment de la terminologie employée, il est clair que dans l'esprit de l'arbitre, le fait d'affirmer qu'il s'agit d'un principe essentiel et généralement reconnu, équivaudrait à l'affirmation qu'il s'agit bien d'un principe d'ordre public transnational.

Dans le même contexte, la sentence CCI rendue dans l'affaire n°3987 en 1983 où l'arbitre affirme clairement le caractère fondamental du principe de compétence - compétence en des termes tellement rigoureux qu'ils enlèvent toute hésitation sur le fait que dans l'esprit des arbitres, le principe est d'ordre public transnational. Cette affirmation découle de l'importance fondamentale du principe pour l'arbitrage ; importance qui justifie cette autorité renforcée .

B) Justification de cette affirmation

Le principe compétence - compétence est la transposition en arbitrage sous une forme atténuée du principe procédural commun qu'il appartient à tout juge de statuer sur sa compétence et vu que l'existence du pouvoir de l'arbitre de statuer sur sa propre compétence n'est pratiquement plus discuté. Cet édifice harmonieusement construit permet de justifier le caractère d'ordre public transnational. Pourquoi l'organe juridictionnel a identifié le principe comme

d'ordre public transnational ? Il semble qu'il y ait une justification théorique (1) mais la justification essentielle découle des soucis pratiques (2) .

1- Justification théorique :

Cette justification ressort sans doute de la nature juridictionnelle de la mission de l'arbitre, qu'est le premier maillon de l'affirmation et ainsi du caractère préalable de la question ^(180(*)).

En bonne logique, la compétence de l'arbitre de se prononcer sur sa propre compétence est inhérente à sa fonction juridictionnelle. On ne peut pas imaginer un juge ne pouvant pas se prononcer lui même sur sa propre compétence.

L'argument du cercle vicieux a été invoqué par une partie de la doctrine et une jurisprudence comparée ancienne. Pour eux, comment admettre que l'arbitre puisse valablement statuer sur son investiture, alors même que celle- ci est mise en doute, mais cet argument ne paraît plus opportune. Il a été depuis longtemps élucidées. Les parties elles- mêmes ne peuvent recourir à l'arbitrage et empêcher l'arbitre de se prononcer sur sa propre compétence sans tomber dans une contradiction essentielle. En effet, l'arbitre est un juge : un juge, de par sa fonction, ne peut être amputé d'un pouvoir essentiel tel que celui de pouvoir se prononcer lui même sur sa propre compétence.

H.Motulsky avait de son côté établit un lien nécessaire entre la fonction juridictionnelle de l'arbitre et son pouvoir de se prononcer sur sa propre compétence. D'ailleurs comme le relève le doyen G. Cornu  l'arbitre est comme tout juge, juge de sa compétence, ou plutôt premier appréciateur de son pouvoir juridictionnel ^(181(*)). Pour être remarquable l'identité de la mission juridictionnelle du juge et de l'arbitre n'est pas autant totale. En effet l'arbitre n'est qu'un juge

privé il ne peut dans l'ordre international être considéré comme une juridiction de l'État.

Cependant, quoi qu'il en soit l'arbitre régulièrement investi est un juge et entant que tel il a le droit et le devoir de vérifier sa compétence. La solution adoptée ^(182(*)) avait fait valoir que l'arbitre ne saurait statuer sur la validité de sa propre investiture ainsi du moment que la nullité de la clause compromissoire ou le compromis était alléguée, les arbitres se trouvaient devant une question préjudicielle à réserver à la juridiction de droit commun. Cet analyse a constitué le couronnement de l'évolution jurisprudentielle destiné à décourager la partie qui après signé une convention d'arbitrage tente de se soustraire à la juridiction arbitrale.

La discussion s'est portée sur la qualification de la contestation de la compétence. Est ce que une simple question préalable ou une contestation a coloration préjudicielle ? Cette dernière qualification ^(183(*)) a été abandonnée sous la pression manifestement de H. Motulsky qu'a évoqué « a partir de ce moment on peut constater que la thèse de la question préjudicielle a été enregistrée comme un véritable dogme »^(184(*)).

Le point de savoir si la clause compromissoire a conféré aux arbitres une investiture efficace et valable constitue une question préalable. La question préalable est celle sur laquelle le juge privé peut se prononcer contrairement à la question préjudicielle celle qui l'oblige n'a pas à se dessaisir totalement du litige mais bien à surseoir à statuer jusqu'à ce que le problème incidemment soulevé et

qui est échappé à sa compétence ait trouvé sa solution devant le juge approprié^(185(*)).

2- Justification pratique :

La solution est heureuse sur le plan pratique si on accepte qu'une partie puisse soulever l'incompétence du tribunal arbitral à apprécier sa propre compétence, constituait une menace pour l'arbitrage dans la mesure où l'arbitre soit obligé de surseoir à statuer et attendre qu'une juridiction étatique soit saisie et que les voies de recours devant cette juridiction soient terminées qu'une partie soulève une exception d'incompétence. Toute l'utilité de l'arbitrage et son efficacité seraient totalement remis en cause.

Pour rendre l'arbitrage plus efficace et plus attrayant, il faut fermer la porte ouverte à toutes les manoeuvres dilatoires. Une partie qui se repent d'avoir signé une clause compromissoire n'a qu'inventé une clause de nullité quelconque pour que cette cause perde toute valeur, car ce n'est qu'après une décision définitive rejetant l'action en nullité que la juridiction arbitrale pourra être saisie.

L'affirmation de la compétence de l'arbitre pour vérifier sa compétence met en échec toute tentative de manoeuvre dilatoire, d'encouragement d'obstruction et toute action de nature à remettre en cause l'efficacité du recours à l'arbitrage et de bloquer ou retarder le règlement des différends en contestant la validité de la convention d'arbitrage ou en discutant qu'elle est inexistante. Cette compétence est d'ailleurs essentielle si l'on veut que le tribunal arbitral s'acquitte convenablement de ses fonctions ^(186(*)).

Si on rappelle qu'un des avantages essentiels de l'arbitrage est sa célérité, on voit bien que la conception qui dénie à l'arbitre le pouvoir de se prononcer sur

sa compétence est de nature à retarder et à ruiner toute utilité de recourir à l'arbitrage.

La majorité de la doctrine est unanime d'admettre avec M.Emmanuel Gaillard que « le principe fondamental qui permet d'éviter qu'une partie ne puisse retarder ou interrompre le déroulement en se contentant d'invoquer l'incompétence du tribunal arbitral est celui qui donne aux arbitres le pouvoir de statuer sur leur propre compétence ^(187(*)).

Ce prolongement vers le domaine moral achève d'imprimer à la question. Une signification plus profonde au principe nous insiste de clarifier.

Paragraphe IV : Signification du principe : La règle de priorité

Certains systèmes adoptent sans ambages la règle de priorité de la compétence - compétence. Celle - ci est d'ailleurs en concordance évidente avec le principe d'efficacité de la convention d'arbitrage. Cela signifie d'ailleurs que les États n'abandonnent pas tout contrôle sur la compétence - compétence de l'arbitre^(188(*)). Une telle attitude certes aurait l'immense avantage d'accentuer l'autonomie de l'arbitrage.

Mais cette démarche paraît inacceptable car il s'avère impossible de faire entière confiance à des arbitres. La prolifération de l'arbitrage exige qu'un contrôle minimum soit maintenu. Ces résistances subsistent même lorsque les parties ont elles mêmes conféré à l'arbitre la kompentenz - kompentenz en dernier ressort.

L'idée de priorité est complètement énoncée par PH. Fouchard dans sa définition au principe de compétence - compétence « la règle selon laquelle les arbitres doivent avoir l'occasion de se prononcer et de se prononcer les premiers en la question relative à leur compétence sous le contrôle ultérieur des juridictions étatiques » ^(189(*)).

Affirmer que les arbitres ont la compétence - compétence n'implique pas une exclusivité des arbitres dans l'appréciation de la compétence. Ce sera ni logique ni acceptable la compréhension du principe comme donnant aux arbitres le pouvoir de décider seuls de leur investiture. Cette règle n'a nullement pour objet d'abandonner aux juges étatiques le contrôle.

Il importe également de préciser que la règle de compétence - compétence à une double fonction et que ; comme la convention d'arbitrage, produit un effet positif et un effet négatif. L'effet positif de la règle est de permettre aux arbitres de statuer sur leur compétence. Un auteur a pu dire que le règle de compétence-compétence est une règle de priorité entendue au sens chronologique et non hièarchique du terme. La solution est à approuver car il n'y' a pas lieu de suspecter les arbitres de faire une mauvaise évaluation de la situation.

La détermination de la signification exige de déterminer le domaine de l'article 26 et 61 du code de l'arbitrage. En droit Tunisien le tribunal arbitral, aux termes de l'article 26 du code de l'arbitrage, est juge de sa compétence. Il leur appartiendra encore de statuer sur les contestations relatives à l'existence de la convention d'arbitrage ou à sa validité^(190(*)).

Pouvant statuer également sur la validité de leur investiture les arbitres devront apprécier leur compétence dès lors que la convention d'arbitrage elle même est arguée de nullité. L'analyse de ses deux articles nous oblige a invoqué une remarque. En se référant à l'article 26 on constate que il n'existe aucune allusion à la distinction faite entre le contrôle de son investiture (c- à- d le contrôle de l'acte qui lui attribue le pouvoir de juger) et celui de sa compétence (c- à- d l'étendue de ce pouvoir). Il résulte que le terme compétence doit être pris au sens large il englobe à la fois l'investiture et la compétence au sens strict^(191(*)).

Une question se pose dans l'arbitrage interne, cependant dans l'arbitrage international le problème n'a pas lieu d'être en raison des solutions prévues dans l'article 61 qui ajoute « à cette fin, la clause compromissoire insérée dans le contrat est considérée comme une convention distincte de ses autres clauses. La constatation de nullité du contrat par le tribunal n'entraîne pas de plein droit la nullité de la clause compromissoire ». La reconnaissance du caractère autonome de la convention d'arbitrage même lorsqu'elle est insérée dans un contrat de portée plus générale d'où le maintien en vigueur de la convention d'arbitrage ne dépend pas du sort du contrat principal. Cette règle est consacrée par l'article 61 Paragraphe 1. Ceci a poussé certains à se prononcer « en effet, sans cette règle on ne saurait comment des principes comme celui de la compétence- compétence aurait pu être établi ^(192(*)).

Quoi du droit interne surtout qu'il n y' a pas d'équivalent à l'article 61 ?

En matière d'arbitrage interne peut-on transposer les solutions de l'arbitrage international à l'arbitrage interne ? Un arrêt récent de la cour de cassation Française a consacré l'autonomie de la clause compromissoire en matière d'arbitrage interne. Jamais encore la cour de cassation n'avait consacré l'autonomie de la clause en matière d'arbitrage interne. La solution est donc nouvelle et d'autant plus remarquable ^(193(*)) qu'elle émane non seulement de la deuxième chambre civile de la cour de cassation mais également de la chambre commerciale ^(194(*)). À quelques jours d'intervalle les deux formations affirment, en effet, dans une formulation quasi - identique, qu'en droit interne de l'arbitrage la clause compromissoire présente par rapport à la convention principale dans laquelle elle s'insère une autonomie juridique qui exclut qu'elle puisse être affectée par l'inefficacité de cette convention ^(195(*)).

Si la règle est bien établie en matière internationale, elle ne l'était nullement dans l'ordre interne. Les dernières décisions, il est vrai déjà anciennes, liaient au contraire le sort de la clause compromissoire à celui du contrat la contenant. Les deux arrêts des 4 avril et 9 avril 2002 feront date.

La clause compromissoire, qu'il s'agisse de l'arbitrage international ou de l'arbitrage interne, est distincte de la convention. Plus encore, elle lui est autonomie. En réalité la solution avait depuis longtemps été admise par une partie de la doctrine ^(196(*)).

Cette solution est rationnelle. Il serait souhaitable de la retrouver en droit Tunisien pour l'arbitrage interne. En effet on peut avancer le même argument que ceux que l'on a pu retrouver en droit français. En effet des auteurs avaient estimé que l'autonomie de la clause compromissoire devait se retrouver également en matière d'arbitrage interne à partir du moment où le nouveau code reconnaît à l'arbitre la compétence de sa compétence.

C'est ainsi que MM. Robert et Moreau ont écrit « si l'arbitre est autorisé à statuer sur son investiture c'est parce qu'il trouve dans la matérialité de la convention d'arbitrage qui le désigne un droit propre à se prononcer sur l'existence où la validité de la convention principale et par là donc la convention d'arbitrage se trouve entant que convention de procédure détachable de la convention de fond et par conséquent autonome »^(197(*)).

Si nous retenons ce raisonnement nous voyons que il est plus logique que celui basé sur l'article 27 C.A qu'est illogique ^(198(*)). La solution résulte à considérer la nullité de contrat principale comme une question préjudicielle ne rentrant pas dans les limites de la compétence du tribunal mais liée à l'arbitrage. Elle oblige le tribunal a surseoir à statuer jusqu'à ce que la juridiction saisie rend une décision sur la nullité ^(199(*)).

Si nous retenons le premier raisonnement nous voyons que l'article 61 C.A reconnaît bien à l'arbitre l'aptitude de statuer sur sa propre compétence et sur la validité de la convention d'arbitrage ^(200(*)). Par conséquent si on admet ce raisonnement en matière international on doit faire appliquer à l'arbitrage interne.

L'autonomie est corollaire du principe de la compétence - compétence. En effet les auteurs ont voulu dire que pour ce pouvoir on est bien en considérant la convention d'arbitrage est une convention distincte de celle du fond. En d'autre terme l'affirmation du principe contient en germe celui de l'autonomie de la clause compromissoire ^(201(*)).

Admettre l'autonomie de la clause compromissoire dans l'arbitrage interne cela signifie non seulement que l'arbitre reste compétent si le contrat principal est argué de nullité. Cette solution découle de principe compétence - compétence mais également que l'arbitre désormais prononce la nullité du contrat et statue sur les conséquences de cette nullité concernant les restitutions éventuelles entre les parties et les dommages intérêts. Cette solution s'applique sauf si les parties ont, elle même, voulu exclure de la compétence de l'arbitre ou de façon implicite lorsqu'elles énumèrent les activités qui entrent dans la compétence de l'arbitre ou de façon claire.

Une lecture attentive de l'article 61 nous a pu remarquer qu'il n'invoque que la clause compromissoire. Qu'en t- il alors du compromis ?

Rien n'empêche dès lors le compromis de bénéficier du principe de l'autonomie. À cet égard il ne s'agit qu'une défiance dans la rédaction ou plutôt d'une confusion.

Section II : Régime de l'exception d'incompétence devant les arbitres

Trois questions doivent être abordées à ce titre. D'abord le moment de l'exception d'incompétence (Paragraphe I). Ensuite le demandeur qui peut soulever l'exception d'incompétence (Paragraphe II). Enfin les formes de la décision des arbitres statuant sur leur compétence (Paragraphe III).

Paragraphe I : Moment de l'exception d'incompétence

Nous envisageons tour à tour le droit Tunisien à part (A) et la solution du droit comparé (B).

A) Le droit Tunisien 

L'article 26, concernant l'arbitrage interne, est muet sur la question de savoir à quel moment il convient de soulever l'exception. Le problème devient plus crucial. Sur le plan international, par contre, le paragraphe 2 de l'article 61 prévoit  « L'exception d'incompétence du tribunal arbitral est soulevée au plus tard, lors du dépôt des conclusions en défense sur le fond ». En d'autre terme, elle doit être soulever in limine litis avant de prononcer le débat sur le fond au seuil du litige ^(202(*)).

Le paragraphe 2 traite de l'exception qui peut être prise de ce que le tribunal arbitral est incompétent pour juger de l'affaire dont il est saisi, ou de ce qu'il outrepasse son mandant. Il vise en particulier, à faire en sorte que ces exceptions soient soulevées le plus rapidement possible. Le défendeur ne peut pas invoquer l'incompétence après avoir présenté ses défenses comme il est mentionné à l'article 68 C.A.

Cependant, il est prévu dans certains cas que le tribunal arbitral peut admettre l'exception soulevée après le délai prévu s'il estime que le retard est dû à une cause valable « Le tribunal arbitral peut, dans l'un ou l'autre cas, admettre une exception soulevée après le délai prévu, s'il estime que le retard est dû à une cause valable ».

« La soupape de sûreté » qui permet à l'arbitre de retenir une exception tardive pour une cause « valable » aurait dû suffire : l'arbitre peut déclarer excusable le retard et recevable l'exception, lorsque celle- ci touche à un vice d'ordre public ^(203(*)). De même il est prévu que si en cours de procédure il apparaît que la question litigieuse excède les pouvoirs du tribunal arbitral, l'exception doit être soulevée pendant la procédure.

La question est de savoir que faire en matière d'arbitrage interne ?

On peut penser qu'il convient d'adopter la même attitude pour l'arbitrage international. Par conséquent, il convient de dire que la question du moment de l'exception d'incompétence peut être soulever in limine litis comme elle peut être retarder en cas de cause valable.

Certains auteurs en France estiment que de toute manière le retard dans le fait de soulever l'incompétence devant le tribunal arbitral ne peut en aucune cas être contesté. D'autres ont critiqué cette position, ils estiment qu'elle n'est pas favorable à l'arbitrage, qu'elle favorise les manoeuvres dilatoires et que la compétence des arbitres reste ainsi fragile durant toute la procédure.

Désormais, l'obligation de présenter l'exception d'incompétence avant toute défense au fond, « au plus tard, lors du dépôt des conclusions en défense sur le fond ..., » s'explique par l'idée d'éviter à la juridiction de se pencher sur le

fond de l'affaire s'il apparaît qu'elle n'est pas compétente pour le faire et de lui permettre ainsi de rendre sa décision plus rapidement ^(204(*)).

C'est pourquoi certains d'eux préconisent de distinguer selon les raisons qui justifient l'incompétence des arbitres si l'incompétence est dû à une raison d'ordre public il est évident que la sentence arbitrale sera enfin de la procédure

annulée. Aussi dans certains cas estime - t- on qu'il est meilleur que l'arbitre puisse se déclarer incompétent alors que la procédure est déjà engagé et que le débat sur le fond est entamé plutôt que de laisser toute la procédure suivre son cours et l'annuler enfin de cours. Par contre si l'exception d'incompétence ne trouve pas une cause dans un motif d'ordre public à ce moment là on estime que la participation au fond constitue un acquiescement à l'arbitrage et l'exception d'incompétence ne peut à ce moment là être soulevée par la suite.

En interprétant, en droit Tunisien, en matière d'arbitrage interne l'ambiguïté est mitigée soit adoptée la même position en matière d'arbitrage international, soit adoptée celle selon la raison qui justifie l'incompétence.

Reste à savoir en droit comparé est ce que le moment d'exception d'incompétence a été couronné par une disposition bien claire.

B) La solution en droit comparé 

Aucun texte ne précise quel est le régime de l'exception d'incompétence devant les arbitres, seule la convention de Genève de 1961, applicable en matière d'arbitrage international dispose dans son article V que l'exception tirée de la nullité ou de la caducité de la convention d'arbitrage doit être soulevée « au plus tard au moment de présenter les défenses sur le fond ».

A ce stade on s'interroge si il faut admettre en droit interne que la matière soit régie par les mêmes règles que celles applicables à l'exception d'incompétence formulée devant les tribunaux de l'État ? Les dispositions de droit commun sont inapplicables. Cette ressemblance n'est pas souhaitable puisque on s'aperçoit que on est entrain de perdre la spécificité de problème de conflits de compétence judiciaires arbitrales puisque ils sont régit par des règles originales différentes de celles classiques, régissant l'exception d'incompétence d'attribution au celle territoriale. Il est cependant paradoxal que l'arbitrage qui se veut un mode souple et non formaliste, de règlement des litiges en vienne à s'aligner sur la procédure judiciaire au point d'adopter ses dispositions les plus draconiennes.

L'exception d'incompétence est considérée avec une plus grande méfiance ; on ne pourra plus les soulever après avoir conclu au fond. la règle est sage. D'ailleurs le règlement de la C.C.J.A innove en consacrant l'article 21 à l'exception d'incompétence. le règlement de la C.C.J.A s'inspire à cet égard de la convention de 1961 de la loi type de la CNUDCI et du règlement d'arbitrage de CIRDI. Le texte dispose qu'elle doit être soulevée dès la réponse à la demande d'arbitrage ou au plus tard lors de la première réunion du tribunal arbitral et, ce afin de ne pas en faire une arme dilatoire entre les mains de la partie défenderesse^(205(*)).

PH. Fouchard ^(206(*)) soutient pour maintenir à l'arbitrage son caractère non formaliste que la convention européenne a adouci immédiatement la portée de la règle précédente  « Lorsque le retard des parties à soulever l'exception est dû à une cause jugée valable par l'arbitre, celui-ci déclare l'exception recevable » (art.V.§1 et §2)^(207(*)). Cette tardiveté est soutenue par un argument puissant. Mais M^me Rubellin-Devichi invoque à quoi servirait alors l'irrecevabilité d'un déclinatoire tardif alors que la compétence peut être remise en question par une autre voie ?

En conclusion, il faut admettre que devant les arbitres les exceptions d'incompétence fondées sur des raisons d'ordre public qui entraînent la nullité absolue de la convention d'arbitrage peuvent être opposées jusqu'à prononcée de la sentence. Dès lors que l'exception d'incompétence est fondée sur une nullité relative celle- ci doit être invoquée in limine litis. Après cette moment on considère que les parties ont renoncé à cet irrégularité.

Á notre avis cette solution est plus conforme et adaptable avec le particularisme de l'arbitrage qui impose ce régime autonome. Après avoir recenser le moment il faut aborder la question à qui revient de soulever l'exception d'incompétence ?

Paragraphe II : Le demandeur de l'exception d'incompétence

Un arrêt de la cour de cassation tunisienne, le 26 juin 1968, s'est penché en application des règles de C.P.C.C ^(208(*)) que l'incompétence peut être prononcée d'office en cas de violation d'une règle de compétence d'attribution lorsque cette règle est d'ordre public. Cet arrêt n'est pas directement transposable en matière d'arbitrage. Nous avons précédemment démontré qu'il était impossible d'assimiler la compétence arbitrale à une compétence d'attribution.

L'article 26 C.A ne contient aucune disposition concernant le demandeur de l'exception. Il se prononce en des termes généraux sans indication ^(209(*)). Il n'a même pas énuméré les personnes qu'ont la qualité de soulever l'exception. On regrette l'ambiguïté et les imperfections de droit interne par un recours à l'arbitrage international. Le paragraphe 2 de l'article 61 tranche au contraire d'une manière implicite la question. L'observation des dispositions de l'article précité nous amène à affirmer que seule la partie à la convention d'arbitrage peut contester la compétence de l'arbitre.

Cette constatation nous paraît très logique dans le sens où l'arbitre n'acquiert cette qualité que de la seule volonté des parties exprimée dans la convention d'arbitrage. En effet, « les arbitres ne deviennent des juges que grâce à la volonté des parties ^(210(*)).

Ainsi la contestation de la dite volonté ne peut être soulevée que par ses titulaires à savoir les parties à l'accord arbitral. L'arbitre, dont la mission est trop particulière pour relever exclusivement de la volonté des parties, ne peut donc apprécier d'office sa compétence ^(211(*)).

D'ailleurs comme l'énonce l'article 61 dans son paragraphe 2 le fait pour le défendeur d'avoir désigné un arbitre ou d'avoir participé à cette désignation ne le prive pas du droit de soulever l'exception l'incompétence. Aussi, si en dépit de ses objections, il préfère ne pas rester passif mais au contraire participer activement à la constitution du tribunal arbitral.

Cependant, certains auteurs ont avancé que la nature conventionnelle des pouvoirs de l'arbitre ne doit pas cacher la nature juridictionnelle. En effet, l'arbitre exerce une fonction juridictionnelle ses devoirs de juge privé sont calqués sur ceux des juges étatiques. Par conséquent il appartient aux arbitres de soulever d'office son incompétence puisque comme tout juge, l'arbitre ne peut participer à l'exécution d'un contrat illicite. L'argumentation est fort sage.

Mais, en réalité l'incompétence est alors relevée d'office par l'arbitre dans les cas qu'il fut prétendu qu'elle soit d'ordre public mais il doit s'abstenir si la question relève de l'intérêt des parties.

La contestation de la compétence de l'arbitre exige de ce dernier de prendre une décision donc selon quelle forme interviendra la décision de l'arbitre sur sa compétence.

Paragraphe III : Formes de la décision des arbitres statuant sur leur compétence

Les arbitres, en statuant, peuvent rendre une décision seulement sur la compétence ou une décision sur la compétence et le fond. Dans ses deux formes, la juridiction appelée à se prononcer sur la compétence peut soit se déclarer incompétente, soit retenir sa compétence.

La discussion a surtout été âpre lorsqu'elle a eu trait à l'hypothèse d'un arbitre se déclarant compétent, l'hypothèse inverse moins sensible, a été souvent négligée.

L'attention s'est partout concentrée sur l'hypothèse d'une décision par laquelle un arbitre se déclare compétent. On a accordé beaucoup moins d'importance aux décisions d'incompétence rendues par des arbitres. Statuant sur l'incident de compétence, l'arbitre le jugera soit fondé et rendre une sentence aux termes de laquelle il se déclarera incompétent pour juger au fond. Ceci est bien évident dans l'article 26 alinéa 2, applicable à l'arbitrage interne, en vertu duquel « si le tribunal arbitral décline sa compétence, sa décision sera motivée ».

On craint beaucoup et à juste titre, une revendication excessive de compétence par l'arbitre. La première attitude est d'abord plus naturelle ; il a été observé que les commentateurs des sentences CCI au journal du droit international que les décisions d'incompétence des arbitres sont rares ^(212(*)).

Sur le plan théorique, accorder, un quelconque pouvoir de juger : il serait donc contradictoire qu'elle prétende prendre une décision juridictionnelle, serait- ce pour dire que le litige n'est pas couvert par la convention d'arbitrage. Elle n'exprime en fait qu'une opinion dénuée de toute autorité, et qui notamment ne sauraient s'imposer à un tiers que les parties ou l'organisme d'arbitrage désigneraient par la suite comme nouvel arbitre.

Cependant, s'en tenir à un constat d'absence de portée juridique d'une décision d'incompétence n'est pas une bonne solution sur le plan pratique. La conséquence en serait en effet que le demandeur pourrait renouveler sa demande aussi souvent qu'il le voudrait, jusqu'à ce qu'il trouve.

Le refus de reconnaître la compétence du tribunal arbitral touche au fondement même de l'arbitrage. C'est la raison pour laquelle le législateur Tunisien pose ardemment que la décision incompétence doit être motivée. Les questions de compétence précédent par conséquent les questions de fond et sont généralement réglées en premier par une décision distincte, afin d'éviter une possible perte de temps et des défenses inutiles donc rien n'interdit qu'il statue sur sa compétence par une sentence avant - dire droit ^(213(*)).

Toutefois, dans certains cas, en particulier lorsque la question de la compétence est étroitement liée au fond du litige, il peut être préférable d'associer la décision sur la compétence à une décision partielle ou complète sur le fond ^(214(*)).

Ainsi, tel qu'il apparaît implicitement au paragraphe 3 de l'article 61 C.A, le tribunal arbitral a le droit de statuer sur l'exception d'incompétence, soit en la traitant comme une question préalable, soit dans sa sentence sur le fond.

Á cet égard nous tenons de déterminer les solutions du droit d'arbitrage interne et international. S'agissant de l'arbitrage interne, selon l'article 26, l'arbitre tranche la question de sa compétence « par une ordonnance ».

Sur ce même plan s'aligne l'article 61 § 3 du même code qui dispose « lorsque le tribunal arbitral, par sentence partielle, statue sur une exception visée au paragraphe 2 du présent article ... ». Cet article paraît recommander au tribunal de trancher la question de sa compétence dans une sentence partielle. La seule exception que connaît ce principe, en matière d'arbitrage international, est le cas où une contestation est soulevée après le prononcé de la sentence arbitrale ayant tranché la question de la compétence de l'arbitre. Elle sera, en fait, examinée,  avec le fond.

La solution retenue par notre code est consacrée par le nouveau droit suisse de l'arbitrage, sans l'imposer, suggère, à l'article 186 paragraphe 3 de la L.D.I.P, qui « en général, le tribunal arbitral statue sur sa compétence par une décision incidente ». Cette position évite d'ailleurs aux parties d'attendre parfois plusieurs années avant de connaître l'issue définitive du litige sur la compétence.

Il est vrai que l'inconvénient est atténué lorsque les arbitres se prononcent par une sentence distincte sur la compétence qui peut généralement être rendue dans des délais relativement brefs et faire l'objet d'un recours immédiat^(215(*)).

La solution de droit Tunisien ainsi son homologue suisse est, cependant, contraire à celle proposée par la loi type de la CNUDCI. Le choix de notre code

est, à coup sur meilleur que celle proposée par la loi type : Laisser au tribunal la liberté de juger la question de sa compétence avec le fond dans la sentence définitive est préjudiciable aux parties ^(216(*)) dont l'examen au fond requiert nécessairement un certain temps.

En conclusion, les parties peuvent d'ailleurs préciser dans un acte de mission selon quelle forme l'arbitre doit statuer. La question a des incidences importantes sur le régime des recours ouverts contre la décision de l'arbitre relativement à sa compétence ^(217(*)).

Le problème n'est pas tant de savoir s'il faut reconnaître à l'arbitre la compétence de statuer sur sa propre compétence, ce qui tend à être universellement admis aujourd'hui mais celui de savoir dans quelles limites ce pouvoir peut être admis. En d'autre termes, l'arbitre statue - t- il provisoirement au définitivement sur la validité de son investiture, ou sur la « compétence » ?

Sa décision est - elle finale ou susceptible de recours ?

A priori, il paraît difficile d'admettre, pour des raisons évidentes que la décision de l'arbitre puisse être soustraite à tout contrôle ^(218(*)). Même à l'égard de l'arbitrage international, on voit mal comment les tribunaux renonceraient totalement à vérifier si les arbitres ne sont pas reconnus à tort compétents, en

négligeant par exemple de tenir compte d'une nullité manifeste du contrat ou de la violation d'une règle d'ordre public international.

La solution de conflits de compétence c'est - à- dire la désignation de la juridiction compétente, et seule compétence pour statuer éventuellement sur la compétence arbitrale, n'apparaît pas pour autant et n'interdit pas aux tribunaux étatiques d'examiner à nouveau la question de la compétence arbitrale puisque la

règle n'a nullement pour objet d'abandonner aux arbitres le contrôle de leur compétence. Bien au contraire, cette compétente doit être contrôler par les juridictions étatiques ultérieurement^(219(*)) ce qui permet à l'arbitrage de se révéler véritablement efficace ^(220(*)).

CHAPITRE II : LE CONTRÔLE ULTÉRIEUR DU JUGE ÉTATIQUE DE LA COMPÉTENCE ARBITRALE

Tout ce que l'on peut recommander ici semble - t- il, c'est que ce contrôle étatique ne s'exerce pas pendant, mais seulement après, la procédure arbitrale, que celle- ci puisse suivre son cours jusqu'à la sentence sans intervention du juge ordinaire ^(221(*)).Ainsi serait assurée, dans une mesure assez large, la prévention contre les manoeuvres dilatoires. Il y'a pourtant des systèmes juridiques où tend à prévaloir l'idée que les arbitres peuvent statuer définitivement et sans aucun recours sur leur propre compétence. C'est le cas dans les pays de l'Est pour les décisions des organismes permanents d'arbitrage.

En droit Tunisien, l'arbitre se prononce d'abord sur sa compétence et ensuite seulement sa décision peut faire l'objet d'un recours. Il n'est pas obligé de statuer immédiatement : sa décision sur la compétence peut être intégrée dans la sentence sur le fond. Même s'il choisit de rendre une décision spécialement sur la compétence celle - ci ne pourra être attaquée qu'avec la sentence sur le fond. Cet ensemble de règles est adopté par de nombreux pays, à l'exception de la dernière, consacrée néanmoins par les droits Belge ^(222(*)) et néerlandais ^(223(*)). Il est destiné à éviter les exceptions dilatoires, et à accélérer la résolution du litige.

Le régime des voies de recours doit être distingué selon que l'arbitre a statué sur sa compétence et en même temps sur le fond (Section II), ou seulement sur sa compétence (Section I).

Section I : Les voies de recours possibles contre la décision de l'arbitre statuant seulement sur sa compétence

Le code de l'arbitrage a accordé aux parties la possibilité d'un recours immédiat à l'encontre de la décision de l'arbitre sur sa compétence. Cela implique que la compétence arbitrale puisse être contestée devant une juridiction étatique avant que ne se déroule la procédure et qu'une sentence ne soit rendue. Ce recours varie selon le contenu de la dite décision. Il s'agit dans certains cas, d'un recours en appel (Paragraphe I) et dans d'autres cas d'un recours en annulation (Paragraphe II).

Paragraphe I: Le recours en appel

La solution du droit Tunisien trouve sa base légale dans l'article 26 du code de l'arbitrage dans l'alinéa 2 « si le tribunal arbitral décline sa compétence, sa décision sera motivée et susceptible d'appel».

A travers ce texte, on peut néanmoins déceler une première indication: la décision de l'arbitre qui se déclare incompétent peut faire l'objet d'un appel. Doit-on cependant considérer que la décision d'incompétence des arbitres échappe à tout contrôle? Une telle idée serait insoutenable. Toute décision d'un arbitre qui peut être qualifiée de sentence est susceptible d'un recours minimum. Il est donc rationnellement exclu que la décision d'incompétence s'affrancisse de tout contrôle.

Force est de constater que l'appel, comme voie de recours permet textuellement de contester une telle décision. La position du législateur Tunisien ne rallie sans doute pas l'approbation unanime. L'argement invoqué tient que l'arbitre qui se déclare incompétent n'est plus un juge. Les arbitres, à cet égard, ne peuvent que refuser de juger en raison de la composante contractuelle de l'arbitrage. Agissant non plus comme un juge, mais comme un simple particulier, sa « sentence » d'incompétence ne peut être considérée comme un acte juridictionnel ^(224(*)). On voit mal comment cette décision pourrait ensuite faire l'objet d'une voie de recours.

Eu égard à cet argument assez superficiel et souffre d'une certaine fragilité, une thése plus solide permettrait de résoudre plus sûrement la difficulté. Le principe compétence- compétence investi dans tous les cas les arbitres d'une compétence juridictionnelle minimum: celle de statuer sur leur compétence. Dès lors, la décision d'incompétence à valeur juridictionnelle et peut être contestée^(225(*)). Cette thése a de chance de trouver au prés de législateur Tunisien une oreille favorable.

Bien que la loi type ne mentionne aucun recours contre une décision d'incompétence^(226(*)), ses rédacteurs ont envisagé la possibilité d'un appel à un tribunal d'État selon les régles générales du droit ^(227(*)).

On pourrait relever, la situation qui suite à une décision arbitrale d'incompétence, que certains systèmes prévoient expressément un recours au juridiction ordinaire ^(228(*)). La jurisprudence française a pris parti d'admettre également ce recours d'incompétence sur l'article 1502-3° ^(229(*)). Aussi soit - il, un recours en annulation ^(230(*)) de la décision déclarant l'incompétence du tribunal arbitral se rencontre parfois en pratique dans les systèmes nationaux qui l'acceptent. Dans trois cas, tous d'un intêret particulier. La cour d'appel de Paris confirma la décision d'incompétence ^(231(*)) dans le premier cas, l'incompétence était déclarée par rapport à l'une des personnes attraites à l'arbitrage; dans le second, par rapport à un point litigieux apparaissant dans l'acte de mission mais concernant en fait un autre contrat; dans le troisième, suite à la renonciation à l'arbitrage de la demanderesse déduite de la saisine des tribunaux ordinaires vis-à-vis des deux défenderesses et à la conclusion du tribunal arbitral, par rapport à la troisième défenderesse, que celle-ci n'était pas liée par la convention d'arbitrage.

Mais ce qui est plus intéressant dans la présente ligne de pensée, c'est la situation, encore plus rare, où le juge étatique annule la décision d'incompétence du tribunal arbitral. Deux exemples sont soulévés. Dans le premier^(232(*)), il s'agissait d'un arbitrage CCI, la cour d'appel de Paris annula la sentence par laquelle le tribunal arbitral s'était déclaré incompétent pour statuer, en considérant, contrairement au tribunal arbitral, que la défenderesse qui avait participé à la négociation et à la conclusion du marché et même contresigné

le contrat liant les deux parties contractantes, avait nécessairement accepté la clause compromissoire. Une nouvelle demande d'arbitrage a été introduite par la suite auprés de la CCI; les parties ont nommé les mêmes arbitres mais elles ne se sont pas mises d'accord sur le même président; il s'agissait ainsi d'une nouvelle affaire pour la CCI qui, en l'occurrence, fut jugée par un tribunal fédéral suisse, qui a annulé la sentence du tribunal arbitral par laquelle celui-ci s'était déclaré incompétent ^(233(*)).

Ce qui est plus intéressent, l'article 26 alinéa 2 qui appelle une observation. En principe le recours en appel est irrecevable, il demeure un recours exceptionnel en matière d'arbitrage interne sauf si les parties stipule expréssemment le contraire dans la convention d'arbitrage conformément à l'article 39 C.A. Une difficulté ressort de la combinaison entre les deux articles, 39 et 26. Plus précisement lorsque dans la convention d'arbitrage les parties ne stipule pas la possibilité d'un recours en appel. L'appel de la décision d'incompétence exige -t-il une telle stipulation?

Une lecture préliminaire des deux articles nous a permis de remarquer une contradiction surtout que l'article 39 relatif aux régles générales d'appel en matière d'arbitrage vient dans l'ordre des articles après l'article 26. On tient à ajouter que l'article 39 n'a pas considèré l'article 26 comme une exception à ses dispositions.

Cependant d'une lecture attentive, on a pu soutenir que le cas de l'article 26 n'est qu'un cas particulier et exceptionnel reconnu légalement. Il ne depend pas d'une stipulation des parties aux litiges. Il peut être declencher même si les parties ne prévoient pas expréssement cette possibilité.

Nous tenons à noter que la loi a accordé aux parties la possibilité d'un recours immédiat à l'encontre de la décision d'incompétence. Si on suit cette analyse, il n'est pas nécessaire de statuer avec le fond la décision d'incompétence puisque le fait qu'un arbitre s'est déclaré à tort incompétent, elle n'a aucun effet juridique. C'est pourquoi, il est fréquent que la loi mentionne que la décision d'incompétence sujet d'une sentence partielle.

A juste titre, le législateur Tunisien a écarté l'inconvénient d'entrainer une perte de temps et d'argent considèrable. Cette considération mis en jeu, celle de l'économie de moyens, est souhaitable d'éviter qui ne s'engage une procédure arbitrale coûteuse et longue dans l'hypothèse où le tribunal arbitral est incompétent. Le législateur Tunisien a considéré utile de prévoir un contrôle immédiat.

Quant au second type de voies de recours ouvert à l'encontre de la sentence partielle, est le recours en annulation.

Paragraphe II : Le recours en annulation

Dans l'arbitrage international, la décision de l'arbitre est susceptible d'être appréciée par les tribunaux étatiques: les voies de recours contre les sentences partielles rendues en matière de compétence créent dans l'arbitrage international des situations compliquées ^(234(*)).

En vertu de l'article 61 § 3 si le tribunal opte pour l'hypothèse où il rend une sentence partielle l'une des parties peut dans le délai de trente jours après avoir été avisée de la décision demandée de la cour d'appel de Tunis, de rendre la décision sur ce point conformément aux dispositions de l'article 78 du présent code qui concerne le recours en annulation .L'alinéa 2 § 3 ajoute que la cour d'appel « doit statuer sur la demande au plus tôt, et dans tous les cas, dans un délai ne dépassant par trois mois à partir de la date du dépôt de la demande».

Certes, l'article 61 §3 précité ne distingue pas selon le contenu de la décision arbitrale. Mais, en pratique il paraît difficile de contrôler cette décision, puisque ce contrôle consiste à un recours en annulation en vertu de l'article 78 du code de l'arbitrage, à l'application duquel on peut formuler certaines objections. On pourrait prétendre que cet article ne prévoit pas l'annulation de la sentence par laquelle l'arbitre se déclare incompétent.

Lorsque l'arbitrage est international, le tribunal arbitral se prononce sur sa compétence par une sentence partielle susceptible de recours en annulation. En effet voir la compétence du tribunal arbitral clairement établie avant que celui- ci n'est rendu sa sentence est d'une utilité évidente. C'est pourquoi le juge doit statuer en une forme accélérée. L'alinéa 2§3 exige que la cour statue sur la demande au plus tôt, et dans tous les cas, dans un délai qui ne dépasse pas trois mois ^(235(*)) à partir de la date du depôt de la demande.

Notre code est parmi les rares législations qui acceptent un recours contre la décision incidente de l'arbitre relative à sa propre compétence. C'est la position du concordat suisse ^(236(*)) ou du droit Turkque.

Une possibilité analogue n'existe pas dans d'autres codifications de droit de l'arbitrage tel le droit Belge, Français et Allemand. Toute autre est la solution dans les pays Anglo-saxon, en Angletterre si l'arbitre se prononce formelement sur sa propre compétence, la sentence est attaquable par voie de recours comme si elle a été une sentence définitive, aux États Unis, une sentence incidente préalable de la part de l'arbitre est indispensable.

La jurisprudence arbitrale Française a confirmé la solution presque du droit Tunisien. La cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 7 juin 1984^(237(*)) a admis la recevabilité du recours en annulation dirigé contre la sentence préliminaire statuant sur la seule compétence des arbitres. La solution doit être approuvée.

Dans l'affaire précitée, l'une des parties soutenait d'une part que la mise en oeuvre des dispositions de l'article 1485 du N.C.P.C supposait que les arbitres aient statué sur le fond. L'article 1484 prévoit que le recours en annulation est ouvert contre tout acte qualifié de sentence. La question revient alors à determiner si la sentence avant dire droit peut être qualifiée de sentence arbitrale.

Cependant, comme l'ecrit M.E. Mezger, l'existence de l'article 80 du N.C.P.C est une indication de la volonté du législateur de permettre un recours immédiat devant le juge contre la décision statuant sur sa compétence avant de dire le droit.

Des raisons pratiques militent également pour cette solution comme le rélève l'annotateur de l'arrêt "à quoi bon, en effet, laisser l'arbitre rendre une sentence si celle - ci ne peut être immédiatement attaquée" ^(238(*)).

Notre code paraît recommander au tribunal arbitral de trancher la question de sa compétence si elle est soulevée, dans une sentence partielle. Celle- ci est

susceptible d'annulation devant la cour d'appel de Tunis. Le législateur opte pour la concentration territoriale de la compétence en matière international. Le litige est soumis à un seul organe la cour d'appel de Tunis. Cette concentration favorise la simplification et l'harmonisation procédurale. La cour doit rendre son jugement dans un délai de trois mois dans un souci de célérité. L'instance arbitrale est suspendue dans l'attente de la décision de la cour ^(239(*)).

En d'autres termes la procédure arbitrale doit être suspendue, d'après l'alinéa 3 du §3. Le recours contre la décision doit le conduire à différer son pouvoir de statuer sur le fond. Plusieurs raisons militent en faveur de cette solution. D'une part lorsque le juge considère que l'exception d'incompétence est fondée, les investigations effectuées par l'arbitre deviennent inutiles et entrainent des frais injustifiés à la charge des parties, un gaspillage de temps et d'argent.

L'orientation législative dans l'article 61 §3, 3, l'effet suspensif, est fort sage et compatible avec les principes fondamentales surtout le respect du droit de la défense car la continuation de la procédure arbitrale constituerait une violation de dite droit de la partie qu'a soulevé l'exception. L'effet suspensif a le mérite de préserver le temps nécessaire pourque l'arbitre exerce son pouvoir de juger en empêchant l'expiration du délai.

«La reprise de la procédure sera subordonnée au résultat de la décision prise sur le recours». Cela veut dire que la procédure arbitrale ne reprend que si la cour d'appel n'annule pas la sentence. Cette solution n'est pas particulièrement heureuse et n'a pas été à l'abri de critique. Il eût mieux fallu s'abstenir d'innover. Il n'est pas certain que le delai de trois mois sera en toute hypothèse respecté. La question reste ouverte sur le point de savoir ce qui peut ou doit se passer dans un tel cas. Le tribunal arbitral peut - il reprendre la procédure, ou doit - il la considérer comme close? S'il doit nécessairement attendre, le delai imparti perd toute signification ^(240(*)).

La repise par l'arbitre de ses pouvoirs sera subordonés «au resultat de la décision prise sur le recours». Deux hypothèses peuvent surgir:

La première hypothèse, le tribunal statuant sur le recours juge la contestation non fondée, l'arbitre est declaré compétent. L'arbitre reprend la procédure pour rendre une sentence sur le fond. Un problème peut se soulever c'est lorsque l'arbitre persiste dans son refus de connaître le différend, en ce sens une solution a été invoquée, est que cette décision doit s'imposer à l'arbitre dans le souci d'éviter des situations de blocage^(241(*)).

Cette solution ne peut pas se matérialiser en pratique. Le juge étatique n'aurait aucun moyen pour contraindre l'arbitre à pousuivre sa procédure. C'est une application de la règle qui prohibe l'exécution en nature d'une obligation de faire. Encontre partie, le refus de l'arbitre doit être consideré comme injustifié. Peut-on alors se retourner vers l'article 11 alinéa 2 ^(242(*)), qui résoudrait le problème du déport injustifié, en termes de dommages interêts, les parties peuvent alors designées un autre arbitre. La deuxième hypothèse, le tribunal estime la contestation fondée, dans une telle situation l'arbitre est declaré incompétent. La compétence reviendrait alors aux juridictions de droit commun.

Toutefois, il arrive que les parties soumettent d'accord de faire échapper la décision de l'arbitre à tout contrôle. Il s'agit à cet égard d'une question sur la validité de tel accord.

En consultant l'article 78, on constate qu'il permet aux parties, lorsque l'arbitrage n'a aucun lien avec la Tunisie, de convenir par une clause expresse «d'exclure tout recours total ou partial, contre toute décision du tribunal arbitral». Il s'agit d'une faveur accordée par le législateur à l'arbitrage «OFF SHORE» ^(243(*)). Il est retenue que cette possibilité devrait être accordée à toutes les parties, même si la décision de l'arbitre sera exécutée en Tunisie, puisque dans tous les cas, la décision reste soumise au contrôle de sa conformité à l'ordre public international^(244(*)).

Le juge étatique peut exercer un contrôle sur la compétence de l'arbitre à l'occassion d'un recours immédiat contre la sentence partielle. Ce contrôle peut également être exercé aussi lorsque l'arbitre joignant au fond la question de compétence.

A cet égard ce contrôle des dires de l'arbitre auront lieu à l'occassion d'un voie de recours contre une sentence définitive.

Section II: Le contrôle de la compétence avec la sentence définitive

La question de la compétence est sujette à un contrôle. Ce contrôle va s'exercer à deux occassions: à l'occassion d'un recours en annulation contre la sentence visant le fond (Paragraphe I) et aussi à l'occassion d'une demande pour l'octroi d'exequatur (Paragraphe II) .

Paragraphe I : Le contrôle de la compétence à l'occassion d'un recours en annulation contre la sentence définitive

L'article 26 du code de l'arbitrage dans son alinéa 1 dispose que « si, devant le tribunal arbitral une question relative à sa propre compétence dans l'examen du litige est soulevée, il rentre dans ses attributions de statuer sur la question par une ordonnance non susceptible de recours qu'avec la sentence rendue au fond ». lorsque le tribunal arbitral se reconnaît compétent, il statue sur la question par une ordonnance non susceptible de recours qu'avec la sentence rendue au fond.

cette règle permet aux arbitres de retarder le recours contre la décision sur leur compétence jusqu'à la fin de la procédure si l'arbitre se déclare compétent, l'ordonnance sera attaquée en annulation avec la sentence conformèment à l'article 42 C.A.

Le recours en annulation en droit d'arbitrage interne doit à peine de forclusion être introduit dans un delai de trente jours à compter de la notification de la sentence.

Cette possibilité accordée à l'arbitre est majoritaire ^(245(*)). Cette liberté lui est accordée de décider d'inclure sa décision dans la sentence sur le fond, s'il constate que les questions de compétence et de fond sont étroitement liées par les mêmes faits.

Pour d'autres cette voie présente l'inconvénient de laisser les parties dans le doute jusqu'à la décision d'annulation ^(246(*)).

Mais si les arbitres sont sûrs de leur compétence et que l'exception soulevée leur paraît sans fondement et n'ayant d'autre but que de retarder la sentence, ils ne se prononceront sur leur compétence que dans la sentence définitive. En matière d'arbitrage interne, le problème de l'effet suspensif perd beaucoup de son intensité, puisque l'article 26 - 1 laisse l'arbitre maître de

l'instance arbirale, en excluant tout recours immédiat contre son ordonnance de compétence.

En matière internationale, pour ce qu'est des exceptions soulevées après le prononcé de la sentence partielle, elles sont examinées avec le fond dans la sentence finale en vertu de l'article 61-3- 4. La sentence arbitrale, en matière d'arbitrage international n'est susceptible que du recours en annulation conformément à l'article 78 C.A. L'article ne dit pas expréssement dès lors en matière international seul le recours en annulation est acceptable.

À ce moment là, la partie condamnée par cette sentence, va essayer de l'annuler devant le juge Tunisien si elle est rendue en Tunisie. Bien entendu, le recours en annulation a été analysé par M. Emile Tyan comme étant « l'atteinte la plus grave au pouvoir de juridiction des arbitres, marquant leur infériorité par rapport aux jugements contre lesquels les voies de nullité n'ont lieu»^(247(*)) .

Lors d'un recours en annulation, la cour d'appel de Tunis exerce un contrôle formel ^(248(*)) des conditions que doit remplir la sentence arbitrale dont les conditions exigées afin de déclarer l'arbitre compétent à trancher un différend déterminé.

Le pouvoir judiciaire va encore trouver l'occassion pour exercer son contrôle sur les questions de compétence c'est lorsqu'il va être saisi d'une demande de reconnaissance ou de l'octroi d'exequatur de la sentence arbitrale.

Paragraphe II : Le contrôle de la compétence à l'occassion de l'octroi d'exequatur ou de reconnaissance

Dans l'arbitrage international, la compétence d'un même arbitre est susceptible d'être appréciée par les tribunaux de plusieurs pays. L'appréciation peut d'abord être portée à l'occassion d'une demande d'exequatur ou de reconnaissance. Or, la partie qui a obtenu gain de cause à parfois intêret à former cette demande distinctement dans plusieurs pays: notamment dans tous ceux où la partie condammée posséde des actifs saisissables.

La loi a institué donc un système de contrôle de la compétence par le biais de la procédure d'exequatur. La préoccupation de l'efficacité de la sentence est presque toujours présentée dans l'esprit des arbitres. Dépourvu d'imperium ^(249(*)), l'arbitre, l'intervention du juge demeure une nécessité indispensable.

Une sentence qui n'est susceptible d'être reconnue et exécutée dans aucun pays ne reprèsente en général guère plus qu'un chiffon de papier. Et c'est avec sagesse que l'article 81 exige «la reconnaissance ou l'exécution d'une sentence arbitrale, quelque soit le pays où elle a été rendue, ne peut être refusée que dans les deux cas suivants:

I- Sur la demande de la partie contre laquelle elle est invoquée, si cette dernière présente à la cour d'appel de Tunis saisie de la demande de reconnaissance ou d'exécution, une preuve établissant l'un des cas ci - après:

c/ que la sentence arbitrale porte sur un différend non visé par le compromis ou non compris dans la clause compromissoire ou qu'elle a statué sur des questions n'entrant pas dans le cadre du compromis ou de la clause compromissoire ....»

L'article susvisé exige des arbitres le respect des limites de compétence fixée par la clause compromissoire ou le compromis. Ainsi le juge de l'exequatur verifiera si l'arbitre a statué ou pas dans le sphère de sa compétence ^(250(*)) et s'il n'a pas denaturé les termes de la convention d'arbitrage.

Les conventions internationales permettent à l'État dans laquelle la reconnaissance où l'exécution est demandée, de la refuser au motif que la sentence a été annulée dans son pays d'origine. Tel est l'objet de l'article V, paragraphe 1, alinéa e, de la convention de New York du 10 juin 1958 «pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangéres» en vigueur dans plus de quatre vingts Etats. La convention européenne de Génève du 21 avril 1961 sur l'arbitrage commercial fondée sur certaines causes, parmi lesquelles figure le défaut de compétence (art. IX).

La loi type adoptée en 1985 par la CNUDCI afin de servir de modèle aux législateurs étatiques reprend dans son article 36, paragraphe 1, alinéa a, point V, la solution de la convention de New York.

Ces divers textes ne prévoient pas l'hypothèse opposée dans laquelle le recours formé localement contre la sentence a été réjeté. Le juge d'un autre pays, requis de conférer la force exécutoire à la sentence, est- il tenu de le faire si la décision de compétence, mais non la sentence, remplit les conditions de l'efficacité?

La question, peu souvent discutée, est trés obscure. Mais la solution donnée par les conventions de New York et de Génève et par la loi type CNUDCI est aujourd'hui contestée ^(251(*)).

La raison fondamentale en est que la sentence arbitrale étant une décision susceptible d'être reconnue en fonction des critéres de contrôle posés par le pays requis, à l'instar d'un jugement, ce sont en fait deux décisions qui sont présentées au juge de ce pays: la sentence, et la décision qui s'est prononcée sur sa validité en général, ou plus particulièrement sur la compétence de l'arbitre.

La décision dont le sort est enfin de compte essentiel est la sentence, puisqu'elle contient la solution du litige au fond. Pourquoi faut - il que le juge renonce à la contrôler selon ses propres critères et, le cas échéant, selon ses propres régles de conflit de lois? Cela revient à se borner à contrôler le premier contrôleur de la sentence, alors qu'il serait aussi facile de procéder soi - même à un contrôle direct de celle- ci.

Conclusion de la deuxième partie

Lorsqu'on considère la consécration du principe de la compétence-compétence comme une conquête de l'arbitre et comme une étape vers son autonomie, on est porté à lui attribuer une compétence plus importante possible par rapport au juge étatique; on fait alors de lui le juge normal de sa propre compténce, le juge étatique n'intervenant qu'a postériori pour procéder au contrôle nécessaire.

La question de conflits de compétence judiciaire et arbitrale a pu avoir une solution, inaugurant par le code Tunisien de l'arbitrage, par une répartition de compétence au sens chronologique.

CONCLUSION GÉNÉRALE

On cru bon que le législateur Tunisien dans le code de l'arbitrage a pu donner une solution, ou un remède à l'irritante question de conflits de compétence judiciaire et arbitrale en prévoyant de manière claire l'obligation ^(252(*)) aux juridictions étatiques en présence d'une convention d'arbitrage de dessaisir.

Cette nouvelle orientation conduit au déraillement de l'institution arbitrale. La spécificité de l'arbitrage réside dans sa vocation a donné une compétence à l'arbitre autonome, et qui échappe à l'emprise de la compétence judiciaire. C'est un besoin fondamental surtout dans le domaine de l'arbitrage international. Pour rester fidèle à l'esprit de l'institution arbitrale, un auteur suggère la solution opposée. Il plaide pour une instance arbitrale dépouillée de toute intervention des juridictions étatiques . De la sorte, on respecte la finalité du recours à l'arbitrage qui consiste à permettre aux parties d'aller plaider leur cause devant un tribunal tiers .

Mais, il est assez surprenant que le législateur Tunisien, dans le même code, donne sans doute des assouplissements au principe du dessaisissement ce qui engendre la perturbation ou le bouleversement de la solution de conflits entre la compétence arbitrale et la compétence judiciaire.

Le code, il est loin d'avoir édicté des solutions harmonieuses sur tous problèmes suscités par la répartition de compétence entre tribunaux ordinaires et juridictions arbitrales

Mais, il s'avère erroné, une fois de plus, car pas de bon arbitrage, sans bon juge, ce qui peut paraître quelque peu paradoxal. Mais comment ce « bon juge » doit-il intervenir ? Jamais comme un tuteur ou un censeur, cette intervention doit demeurer subsidiaire et supplétive^(253(*)) ne jamais permettre au juge d'empiéter sur le fond.

L'attribution de la compétence à l'arbitre soulève de multiples questions, mais pour notre étude, nous retiendrons seulement celles qui nous paraissent les plus révélatrices de l'incohérence destinée à régner tant que cette compétence ne sera pas appréhendée comme une compétence autonome. La compétence - compétence fut toujours conçue comme une concession de la part des ordres juridiques nationaux aux arbitres pour que ceux - ci puissent sur leur compétence, étant, entendu que leur décision pourrait toujours être soumise au contrôle des juges étatiques.

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NOTES

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- C.A. Paris, 8 oct. 1998, Rev. arb. 1999, p. 350.

AMMAR (M.) : Note Sous :

- Cass.(Tun.), 6^é ch., 20 déc. 1995, Rev. arb. 2000, p.247.

BOKOBZA (X.) : Note Sous :

- C.A. Paris, 5 avril 1968, DMF 1968, p. 424.

CADIET (L.) : Note Sous :

- Cass.(Fr.), 23 juin 1990, Rev. arb. 1991, p.151.

CAVARROC : Note Sous :

- C.Cass.Com. 10 nov. 1947, JCP. 1947, II, 3968.

COUCHEZ (G.) : Notes Sous :

- Cass. 1^er civ., 2^é esp., 14 mars 1984, Rev. arb. 1985, p.69

- Cass. 1^re civ., 18 juin 1986, Rev. arb. 1986, p.565.

- C.A. Paris, 3 juillet 1979, J.C.P 1980, éd. G, II. 19389.

- C.Cass. 1^er ch. civ., 17 juillet 1979, J.C.P 1980, éd. G. II 19389.

COURTEAULT (P.) : Note Sous :

- Cass.3^é civ., 3 juillet 1979, Rev. arb. 1980, p.80.

DELEVOLVÉ (J.-L.) : Note Sous :

- C.A. Paris, 21 juin 1990, Rev. arb. 1991, p.96.

DERAINS (Y.) : observations sous :

- La sentence rendue dans l'affaire CCI n° 2521 en 1975, J.D.I 1993, n°4.

- La sentence rendue dans l'affaire CCI n° 2558, J.D.I. 1987, p.954.

FOUCHARD (PH.) : Notes Sous :

- Cass.civ. 1^er ch., 5 janvier 1999, Rev. arb. 1999, p.260.

- Cass. 1^re civ., 28 juin 1989, Rev. arb. 1989, p.653.

- Cass. com., 9 juillet 1974, Rev. arb. 1976, p.107.

- Cass. 1^er civ., 1^er déc. 1999, Rev. arb. 2000, p.96.

GARA (N.) : Notes Sous :

- T.P.I de Tunis, 17 nov.1993, R.T.D 1994, p.293.

- C.A de Tunis, 18 juillet 1994, R.T.D 1994, p.317.

GAUDMET (T.) : Note Sous :

- Cass.1^er civ., 29 mars 1989, Rev.arb. 1990, p.633.

JARROSSON (CH.) : Notes sous :

- Cass. Paris , 16 juin 1988, Rev. arb.1989, p.319.

- C.A. Paris, 7 déc. 1994, Rev. arb. 1996, p. 240.

- C.A. Paris, 8 déc. 1986, Rev. arb. 1990, p.155.

LEBOULANGER (PH.) : Note sous :

- C.A. Paris, 12 juillet 1984, Rev. arb. 1986, p.75.

LOQUIN (E.) : Notes sous :

- Cass. 1^re civ., 6 février 2001, RTD.com. 2001, p. 413.

- Cass. 1^re civ., 26 juin 2001, RTD com. 2002, p.49.

- Cass. 1^er civ., 16 oct. 2001, G.P., 20 déc.2001, p.21.

MEZGER (E.) : Notes Sous :

- Cass. 2^é civ., 3 mai 1957, Rev.crit. D.I.P 1957, p. 495.

- C.A. Paris, 7 juin 1984, Rev. arb. 1984, p.504.

MOREAU (B.) : Note Sous :

- Ord. Prés. Trib. gr. inst. Paris, 22 avril 1983, Rev. arb. 1983, p.479.

MOTULSKY (H.) : Notes Sous :

- Cass. Fr., 7février 1958, Rev. tr. dr. ci. 1958, p.655.

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NAJJAR (I.) : Note sous :

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NIBOYET-HOEGY (M.- L.) : Note sous :

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PERROT (R.) : Observation : 

- Cass. 2^é civ., 21 nov. 2002 ; procédures 2003, Comm. 35.

PEYRAD (G.) : Note Sous :

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RUBELLIN-DEVICHI (J.) : Note Sous :

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THÉRY (PH.) : Note sous :

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VASSEUR : Note Sous :

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- C. Cass. 2^é civ., 21 nov.2002, JCP G 2003, IV, 1062.

- Cass. 2^é civ., 13 juin 2002, JCP G 2002, IV, n°2325.

- Cass.2^é civ., 7 mars 2002, JCP G 2002, IV, n°1667.

- C.Cass. Tun., 2 avril 1997, Dalloz Affaires 1997, p. 573.

- C. A. de Metz. 1^er ch. civ., 31 mai 2000, Recueil Dalloz 2002, n° 27, p. 2169.

- Cass. Com., 10 mars 1988, JCP G 1998, IV, n°1961, Bull. civ. III, n°102.

- C.A. Lyon, arrêt du 30 avril 1951.

- C. cass. com., 9 avril 2002, Dalloz 2002, n° 17, p.1402.

- C. cass. 2^é civ., 4 avril 2002, Dalloz 2002, n°17, p.1402.

- C.A. Paris, 26 octobre 1995, Rev. arb. 1997, p.553.

- Arrêt du tribunal Fédéral du 28 avril 1992, Rev. arb.1993, p.124.

ÇáãÑÇÌÚ ÈÇááÛÉ ÇáÚÑÈíÉ

ÇáãÄáÇÊ ÇáÚÇãÉ:

ÍãÏ ÇáÌäÏ æÈí æÍÓíä Èä ÓáíãÉ "Õæá ÇáãÑÇÚÇÊ ÇáãÏäíÉ æÇáÊÌÇÑíÉ" Ø. æÑÈíÓ ÊæäÓ 2001 .

ÍíÙÉ ÇáÓíÏ ÇáÍÏÇÏ" ãÏì ÇÎÊÕÇÕ ÇáÞÖÇÁ ÇáæØäí ÈÇÊÎÇÐ ÇáÅÌÑÇÁÇÊ ÇáæÞÊíÉ æÇáÊÍÙíÉ í ÇáãäÇÒÚÇÊ ÇáÎÇÕÉ ÇáÏæáíÉ ÇáãÊÞ ÈÔäåÇ Úáì ÇáÊÍßíã" ÏÇÑ ÇáßÑ ÇáÌÇãÚí ÇáÅÓßäÏÑíÉ.

ÇáãÞÇáÇÊ:

ÍãÏ Çáæ Ñáí" ÇáÇÊÌÇåÇÊ ÇáÊÔÑíÚíÉ æÇáÞÖÇÆíÉ í ÈáÏÇä ÇáãÛÑÈ ÇáÚÑÈí" ÇáãÌáÉ ÇáÊæäÓíÉ ááÊÍßíã ÇáÓäÉ 2002 ÚÏÏ 2 Õ 68.

ÍãÏ Çáæ Ñáí "ÇÓÊÞáÇáíÉ ÇáÅÌÑÇÁÇÊ ÇáÊÍßãíÉ" ã. Þ.Ê. Ñíá 2002 Õ 87 .

ãÍãÏ íÕá Èä ÌÚÑ"ÎæÇØÑ Íæá ÇáÈÚÖ ãä ÇáÍÏíÏ í ÇáÊÍßíã ÇáÏæáí ÇáÊæäÓí " ÇáãÌáÉ ÇááÈäÇäíÉ ááÊÍßíã ÇáÚÑÈí æÇáÏæáí ÇáÚÏÏ ÇáËÇãä Õ50 .

äæÑ ÇáÏíä ÇáÛÒ æÇäí" ÇáÔÑæØ ÇáãæÖæÚíÉ áÇÊÇÞíÉ ÇáÊÍßíã" ãÌáÉ ÇáÞÖÇÁ æÇáÊÔÑíÚ ÏíÓãÈÑ 1994 Õ 7 .

TABLE DES MATIÉRES

INTRODUCTION 6

Première Partie : Dessaisissement des Tribunaux Judiciaires

en présence d'une convention d'arbitrage 16

Chapitre I : Principe du dessaisissement des tribunaux judiciaires 18

Section I : Etendue du dessaisissement des tribunaux judiciaires ..................... 19

Paragraphe I : Première hypothèse : Le tribunal arbitral est saisi 19

A) Droit interne : l'article 19 alinéa 1du code de l'arbitrage 20

B) Droit international: l'article 52 du code de l'arbitrage 24

Paragraphe II : Deuxième hypothèse : Le tribunal arbitral n'est pas encore saisi..... 26

Paragraphe III : La relation causale ou connexe avec l'objet de

la convention d'arbitrage 29

A) L'interprétation large de l'objet de l'arbitrage eu égard à l'incompétence

des tribunaux étatiques 30

1- Litiges nés d'une même convention ...... 31

2- Litiges nés des conventions distinctes .. 32

B) L'interprétation restrictive de l'objet de l'arbitrage eu égard à l'incompétence

des tribunaux étatiques 35

Section II : Régime de l'incompétence judiciaire........................................... 36

Paragraphe I : Le caractère relatif de l'incompétence judiciaire 36

A) Impossibilité pour les juridictions étatiques de soulever d'office l'incompétence résultant de

l'existence d'une convention d'arbitrage 37

B) Moment de l'exception de l'incompétence 40

1-La position de droit Tunisien 40

2-La division de droit comparé 41

Paragraphe II : Renonciation à l'incompétence créée par la convention d'arbitrage... 42

Chapitre II : Les tempéraments apportés au principe du

dessaisissement des tribunaux judiciaires 46

Section I : Les tempéraments au principe du dessaisissement en raison de la

convention elle-même 47

Paragraphe I: Caractère manifeste de la nullité de la convention d'arbitrage 47

A) Définition du caractère manifeste de la nullité : 47

B) Mise en oeuvre de la notion 52

C) Pouvoir de constater d'office la nullité manifeste 53

Paragraphe II: Convention d'arbitrage inopérante ou non susceptible d'être exécutée 56

Section II: Les tempéraments au principe du dessaisissement en raison

de l'urgence 58

Paragraphe I : Cas des référés conservatoires et provisoires 59

A) Les fondements de la compétence du juge des référés 59

1-Le Référé est de la compétence exclusive du juge des référés 59

2- La compétence du juge des référés est d'ordre public 61

3-La compétence des référés est fondée sur l'idée de l'urgence 62

B) Conditions requises pour fonder la compétence du juge des référés en présence

d'une convention d'arbitrage 63

1-Conditions du droit commun  63

1-1 : L'urgence  64

- La notion d'urgence  64

- La nécessité de l'urgence  65

1-2 : L'absence de préjudice quant au fond de litige 66

2- Condition particulière 67

Paragraphe II : La compétence du juge des requêtes 69

Section III : Les tempéraments au principe du dessaisissement en raison de

l'intérêt d'une bonne administration de la justice :

l'indivisibilité des litiges . 71

Conclusion de la première partie 75

Deuxième Partie : Attribution de la compétence à la juridiction

arbitrale en présence d'une convention d'arbitrage..... 76

Chapitre I : La compétence a priori de l'arbitre pour statuer sur

sa propre compétence 78

Section I : Principe « Compétence - Compétence » 78

Paragraphe I : Terminologie 79

Paragraphe II : Le consensus 81

A) Les solutions antérieures 81

1- Le droit Tunisien 81

2- le droit comparé 83

B) Le nouveau droit de l'arbitrage 84

Paragraphe III : L'affirmation du caractère d'ordre public transnational du principe 88

A) Exposé de cette affirmation 88

B) Justification de cette affirmation 90

1- Justification théorique  90

2- Justification pratique  92

Paragraphe IV : Signification du principe : La règle de priorité........................ 93

Section II : Régime de l'exception d'incompétence devant les arbitres 99

Paragraphe I : Moment de l'exception d'incompétence 99

A) Le droit Tunisien 99

B) La solution en droit comparé 102

Paragraphe II : Le demandeur de l'exception d'incompétence 104

Paragraphe III : Formes de la décision des arbitres statuant sur leur compétence 105

Chapitre II : Le contrôle ultérieur du juge étatique de la compétence

arbitrale 110

Section I : Les voies de recours possibles contre la décision de l'arbitre statuant

seulement sur sa compétence 111

Paragraphe I: Le recours en appel 112

Paragraphe II : Le recours en annulation 116

Section II: Le ontrôle de la compétence avec la sentence définitive ................. 121

Paragraphe I : Le contrôle de la compétence à l'occassion d'un recours en

annulation contre la sentence définitive 121

Paragraphe II : Le contrôle de la compétence à l'occassion de l'octroi d'exequatur

ou de reconnaissance 123

Conclusion de la deuxième partie 127

Conclusion Générale 128

ANNEXES

BIBLIOGRAPHIE

TABLE DES MATIÈRES

* ¹ OPPETIT (B.), « Justice étatique et justice arbitrale », Etudes offertes à Pierre Bellet, p.415 et s.

* ² Titre d'un colloque organisé par le centre de philosophie de droit de l'université catholique de Louvain à la fin de 1989, ses actes édictés sous ce titre par J. LENOBLE, Paris, L.G.D.J, 1990,cité par FOUCHARD (PH.), « L'arbitrage judiciaire », Etudes offertes à Pierre Bellet, p. 168

* ³ Article 1 code de l'arbitrage Tunisien.

* ⁴ JARROSSON (CH.),  « La notion de l'arbitrage », L.G.D.J 1987,p.372

* ⁵ AMMAR (M.), « L 'arbitrage en Tunisie depuis l'édiction du code de l'arbitrage », Rev. arb. 2000, p. 248

* ⁶ Le C. P.C.C. promulgué par la loi n° 59- 130 datée du 5 octobre 1959.

* ⁷ Loi n°93- 42 du 26 avril 1993, portant promulgation du code de l'arbitrage. JORT n° 33 du 9 mai 1993, p.580

* ⁸ Compétence

* ⁹ MAYER (P.), « L'autonomie de l'arbitre international dans l'application de sa propre compétence », R.C.A.D.I,1989, V, p.328

* ¹⁰ THÉRY (PH.), « Pouvoir juridictionnel et compétence (étude de droit international privé) », thèse dactyl., Paris II, 1981,note 2 , p. 20

* ¹¹ VINCENT (J.), GUINCHARD (S.),  « Procédure civile, » , 22^e éd., n°6-1, Dalloz 1978, p.10

* ¹² LOQUIN (E.), « Compétence arbitrale », juris- cla. Pro. Civ., Fasc. 1030, p.1

* ¹³ PERROT (R.), SOLUS (H.), « Droit judiciaire privé »,T.2, Sirey, Paris,1961, n°1

* ¹⁴ LOQUIN (E.), « La compétence arbitrale », juris-cl. Pro.civ., Fasc. 1030, p.1

* ¹⁵ CADIET (L.), « Droit judiciaire privé », Litec, 2^e éd., 1998, n°312

* ¹⁶ C.cass. française, 1^re civ., prince M.Ben Seoud Bin Abdul Aziz et autre c/ banque Rivaud et autres, 9 octobre 1990, Rev. arb.1991, p.305, note Niboyet-Hoegy (M.-L.).

* ¹⁷ Paris, 14 mai 1959, Rev. arb. 1959, p.119, note Robert (J.)

* ¹⁸ Com.10 nov. 1947, J.C.P 1947,II, 3968, note Cavarroc

* ¹⁹ En ce sens la convention européenne de Genève sur l'arbitrage international, du 21 avril 1961 et dans celui de la loi type sur l'arbitrage international élaborée en 1985 par la CNUDCI.

* ²⁰ En ce sens MAYER (P.), « Droit international privé et droit international public sous l'angle de la notion de compétence », Rev.crit.dr.int. pr., 1979,I, p.10

* ²¹ V. arrêt cité supra note n° 16

* ²² Dans ce sens :

ãÍãÏ íÕá Èä ÌÚÑ "ÎæÇØÑ Íæá ÇáÈÚÖ ãä ÇáÌÏíÏ í ÇáÊÍßíã ÇáÏæáí ÇáÊæäÓí" ÇáãÌáÉ ÇááÈäÇäíÉ ááÊÍßíã ÇáÚÑÈí æ ÇáÏæáí ÇáÚÏÏ ÇáËÇãä Õ 50 .

* ²³ LOQUIN (E.),  art. précité , p.3

* ²⁴ RUBELLIN-DEVICHI(J.),« L'arbitrage, nature juridique, droit interne et droit international privé », Paris, L.G.D.J 1965,p.178

* ²⁵ V. supra, n°23.

* ²⁶ C.A de Tunis, n° 12926, 19/10/2004 (inédit).

* ²⁷ Dit encore l'incompétence des tribunaux étatiques

* ²⁸ LOQUIN (E.), juris-cl. pro.civ., Fasc. 1034, p.2.

* ²⁹ Cass.6^ech.com., n° 50540 du 20 déc. 1995, aff. Bouslama c/ KarKach, ( inédit ) : cet arrêt fait une exacte application de l'article 19 du code de l'arbitrage.

* ³⁰ Selon les règles du droit commun , l'article 241 C.O.C.

* ³¹ Le principe est aussi consacré par le droit français, l'art. 1458 N.C.P.C. ; art.13 de loi égyptienne sur l'arbitrage ; art. 7 (L.D.I.P) suisse ; art. 1022 code de procédure civile néerlandais ; art. II. 3 de la convention de New York de 1958 ; art. VI de la convention européenne sur l'arbitrage commercial de 1961 ; art. 27 de la convention arabe d'Amman sur l'arbitrage commercial.

* ³² Le principe existait déjà à Athènes à l'époque classique et à Rome sous Constantin.

* ³³ V. Cass. civ. 1^er , 5 Janvier 1999, Zangi, Rev.arb. 1999, p. 260, note PH. Fouchard. 

* ³⁴ HACHEM ( M.-L.) , « Mondialisation de l'économie et convention d'arbitrage », RTD 2000, p.221.

* ³⁵ En droit Français la solution résulte de l'article 1458 N.C.P.C « lorsque un litige dont un tribunal arbitral est saisi en vertu d'une convention d'arbitrage est portée devant une juridiction de l'État , celle-ci doit se déclarer incompétente ».

* ³⁶ Quant au droit Français, la cour de Cassation , dans l'arrêt Eurodif c/ République Islamique d'Iran , le 28 juin 1989, Rev. arb 1989, p.653, note PH. FOUCHARD, a eu l'occasion d'affirmer que les dispositions de l'art.1458 N.C.P.C relatif à l'arbitrage interne était applicable aux arbitrages internationaux.

* ³⁷ V. arrêt cité, supra note n° 29

* ³⁸ V. L'article 1443 N.C.P.C relatif à la clause compromissoire.

L'article 1449 N.C.P.C  relatif au compromis.

* ³⁹ BLANC EMMANUEL, « Nouveau code de Procédure civile commenté dans l'ordre des articles » , avec le concours de Viatte (J.) : Librairie du journal des notaires et des avocats, p. 788

* ⁴⁰ C. Cass. Fr., 13 février 2002, cassation d'un arrêt rendu le 3 novembre 1999 par la cour d'appel de Paris.

* ⁴¹ C. Cass. 1^re civ., 20 mars 1989, Bull. I, n° 139, p.92

C. Cass. 2^e civ., 20 mars 1989, Bull. II, n° 84, p.40, note Guinchard et T. Moussa

* ⁴² Civ. 1^er, 13 février 1990, D. Bull. I,p.593, note G. Peyrad.

* ⁴³ SFEIR - SLIM (M.), «  Le nouveau droit libanais de l'arbitrage a dix ans », Rev . arb. 1993, p. 554.

* ⁴⁴ C. Appel de Tunis, n° 15465, le 18 juillet 1994, RTD 1994, p. 317, note Gara Nourddine.

* ⁴⁵ Le texte a été rappellé par une jurisprudence constante, C. Cass. 1^er civ., n°55988, Société Get c/ sté. Hedia, 14 mai 1998, RJL mai 1999, p.147; C.Cass.5^éme ch., Société Albania c/ Sogit , le 9 juin 1999 (inédit).

* ⁴⁶ C.A.Tunis n°20, 5 mars 1997 (inédit).

* ⁴⁷DIMOLITSA ANTONIAS,«  Autonomie et Kompetenz - Kompetenz », Rev. arb. 1989, p.305.

* ⁴⁸NAJJAR IBRAHIM,  « Référé - provision et clause d'arbitrage », note sous cass. com., 29juin1999, Recueil Dalloz 1999 n°41, p. 650.

* ⁴⁹ FOUCHARD (PH.), « L'arbitrage commercial international », Dalloz 1965, page 117

* ⁵⁰ V. Paris , 23 Juin 1993 , Rev.arb. 1994, p. 162 , note L.Cadiet

* ⁵¹ MEZIOU (K.), MEZGHANI (A.),  « Le code Tunisien de l'arbitrage », Rev. arb.1993, p. 527

* ⁵²FOUCHARD (PH.), « Les tendances actuelles du droit international de l'arbitrage », colloque organisé à Tunis le 26/27 Novembre 1993 publié 1995, p. 77

* ⁵³ 19 alinéa 2 du code de l'arbitrage.

* ⁵⁴Discussions parlementaires, n°34, 21 Avril 1993, p.3 ( en arabe ),

"í ÇáÊÑÉ ÇáÇäÊÞÇáíÉ Èíä ÇáÇÊÇÞ Úáì ÇáäÔÑ æÇáÊÚåÏ ÇáÚáí".

* ⁵⁵Loi n°93-64 du 5 Juillet 1993 relative à la publication des textes au journal officiel de la République Tunisienne et à leur exécution.

* ⁵⁶C. Cass. n°68287 le 06/11/1998 , RJL 2000, p. 438

* ⁵⁷ C.A Paris, 4 avril 1968, Rev. arb. 1968, p.19.

* ⁵⁸ Cass. Com.,9 juill. 1974, Rev. arb. 1976, p.107, note Ph. Fouchard.

* ⁵⁹ C.A. Paris, 11 déc. 1981, Rev. arb. 1982, p. 311, note Rubellin-Devichi qui soutient dans son commentaire que  «  l'action en responsabilité par dol ou erreur qui constitue un exemple de responsabilité précontractuelle peut être portée devant le tribunal arbitral dès l'instant que sa compétence est « relative » au contrat » . Il en est de même lorsque comme en l'espèce, l'action trouve sa source dans une fraude destinée à tourner les termes du contrat.

* ⁶⁰ C.A de Tunis, n° 21, le 4 juin 1997 (inédit).

C.A de Tunis, n°24, le 2 juin 1998 (inédit).

* ⁶¹ MIGUET , « Immutabilité et évolution du litige », LGDJ 1977 n° 55 et 53.

* ⁶² OPPETIT(B.),  « L'arbitrage et les tiers », journée du comité française de l'arbitrage, 5 mai 1998, présentation générale, Rev. arb. 1988, p. 435.

* ⁶³ Cass. 1^er civ. , 1^er Juillet 1992, Bull. civ., I , n°232

* ⁶⁴ C .appel,n°40, 4 Mai 1999 :

ÍíË ÇÚÊÈÑÊ ãÍßãÉ ÇáÇÓÊÆäÇ ÈÊæäÓ ä åíÆÉ ÇáÊÍßíã ÊÚÏ ãÎÊÕÉ í ÇáäÙÑ í ÇáÎáÇÇÊ ÇáãÊÚáÞÉ ÈãÓáÉ ãÑÊÈØÉ ÔÏ ÇáÇÑÊÈÇØ ÈãæÖæÚ ÇáÊÍßíã ÇáÕá æÐáß ãËáÇ ÅÐÇ Êã ÅäÌÇÒ ÔÛÇá ÅÖÇíÉ í ÅØÇÑ ÚÞÏ íäÇÁ äÒá æßÇäÊ åÐå ÇáÔÛÇá ÇáÊí Êã ÇáÇÊÇÞ ÚáíåÇ áÇÍÞÇ ãä ÇáÊæÇÈÚ ÇáÖÑæÑíÉ ááãÔÑæÚ ÇáÕáí æÇÓÊäÏÊ ÇáãÍßãÉ í Ðáß Åáì ÇáãÈÇÏÆ ÇáÕæáíÉ ÇáæÇÑÏÉ ÈãÌáÉ ÇáÍßÇã ÇáÚÏáíøÉ æÎÇÕÉ ãäåÇ ÇáãÇÏÉ ÇáÓÇÈÚÉ ÇáÊí ÊäÕ Úáì ä " ÇáÊÇÈÚ ÊÇÈÚ" .ÍãÏ ÇáæÑáí " ÇáÇÊÌÇåÇÊ ÇáÊÔÑíÚíÉ æÇáÞÖÇÆíÉ í ÈáÏÇä ÇáãÛÑÈ ÇáÚÑÈí" ÇáãÌáÉ ÇáÊæäÓíÉ ááÊÍßíã ÚÜ2ÏÏ Õ 98 .

Dans le même sens s'est prononcée la cour d'appel dans un arrêt n° 77, 9 oct. 2001(inédit).

* ⁶⁵REDFERM (A.) , HUNTER (M.), « Droit et pratique commercial international », 2^e éd., Paris, L.G.D.J, 1994, p. 222

* ⁶⁶ C.A de Tunis, arrêt n° 25, 10 février 1998, RJL mai 1999, p.221; C.A de Tunis, n° 5470, 18 février 2004 (inédit).

* ⁶⁷ C. cass. Tun.6^ech. com., n°64326 du 8 juillet 1998 (inédit).

C. cass. Tun., n° 68287, 6 Novembre 1998, RJL mai 1999, p.211

* ⁶⁸ C. Cass. Tun., n° 26474, 28 janvier 2004 (inédit).

* ⁶⁹ C.A. Paris le 14 Mai 1957 , Rev .arb. 1959, p. 437 , note J.Robert

* ⁷⁰ Voir l'article 1458 alinéa 3 du nouveau code de procédure civile Français.

* ⁷¹ GLASSON , TISSIER et MOREL, «  Traité de procédure civile », Sirey, 3^e éd.,t.V. n° 1816.

* ⁷² LOQUIN (E.),  art. précité , p. 11

* ⁷³ La thèse de l'incompétence absolue qui repose sur un postulat : la compétence d'attribution serait absolue, la compétence territoriale est relative .

* ⁷⁴ LALIVE (P.) , « Problèmes relatifs à l'arbitrage international commercial », R.C.A.D.I 1967, p. 588

* ⁷⁵Discussions parlementaires n° 34 , 21 avril 1993, p.15 ( en arabe) :

"ÇáäÕø íÔíÑ Åáì ØÑÇ ÇáäÒÇÚ í ÞÖíÉ ÇáÊÍßíã ÞØ åæ áÇ íÊÓÚ áÛíÑåã ãåãÇ ßÇäÊ ÇáãÕáÍÉ ÇáãÊÚáá ÈåÇ æÇáãÓÊäÏ ÅáíåÇ".

* ⁷⁶ L'article 535 C.O.C

* ⁷⁷ Cass. 2^e civ., 22 nov. 2001,Thuillier c/ Michelez et autres, Rev. arb.2002, p.371, note Théry Phillippe.

* ⁷⁸Art. VI, § . 1^er.

* ⁷⁹FOUCHARD (PH.),  op. cit. , p. 128.

* ⁸⁰Curieusement, la jurisprudence française énonçait cette règle alors même qu'elle prenait pourtant parti en faveur du caractère absolu de l'incompétence des tribunaux étatiques. C'est ainsi que la cour de cassation avait jugé le 5 janvier 1959 que « même si les règles régissant la compétence d'attribution des tribunaux ont un caractère absolu, les parties peuvent toujours d'un commun d'accord renoncer à la clause compromissoire ».

* ⁸¹ HÉBRAUD, obs., Rev.tr.dr.civ., 1954, p. 353

* ⁸² Cass. 1^er civ., 28 Janvier 2003 : Juris-Data n°2003-017440

* ⁸³ FOUCHARD (PH.), op. cit.,  p. 129.

* ⁸⁴ V. arrêt cité, supra note 16.

* ⁸⁵C.A. Amiens , 1^ére ch., 5 Mars 1986, Juris -Data n° 042058.

* ⁸⁶ La loi libanaise de 1983 ne comporte pas de texte similaire à l'article 19 alinéa 2 code de l'arbitrage Tunisien.

* ⁸⁷ V.C. Cass. Française, 2^e civ., 27 juin 2002 : juris-Data n° 2002- 14970. JCP G 2002. IV, n° 2424.

* ⁸⁸ Cour de Cass. Française, 1^er civ. , 1^er déc. 1999, Rev. arb. 2000, p. 96, note Ph. Fouchard ; C. Cass. 2^e civ.,31 mai 2001 : juris-Data n°2002- 014970

* ⁸⁹ROBERT (J.) et MOREAU (B.), «  L'arbitrage droit interne, droit international privé »,

5^e éd.,  Dalloz 1983,p.106

* ⁹⁰ AMMAR (M.), art. précité, p. 246 et ss.

* ⁹¹ FOUCHARD (PH.), « La coopération du président du tribunal de grande instance à l'arbitrage », Rev. arb.1985, p. 275

* ⁹² En prenant l'exemple de l'arrêt Jaguar, Sociéte v2000 c/société project x J 220 ITD et autre, Paris 7 décembre 1994, Rev. arb.1996, p. 240, note Ch. Jarrosson.

* ⁹³ C.A Paris, 14 déc. 1987, Rev. arb. 1989, p. 240, note Vasseur.

* ⁹⁴ DE BOISSÉSON (M.), « Le droit Français de l'arbitrage interne et internationale », 2^e éd., GLN- JOLY, Paris, 1990, n°93.

* ⁹⁵ Dans ce sens 1^er civ., 26 juin 2001,  RTD com.2002, p. 49, obs. E. Loquin. Cet auteur relevant le caractère très hypothétique d'une « nullité manifeste » c'est à dire « évidente » de la convention d'arbitrage, dans l'arbitrage international.

* ⁹⁶ Drai : qui était vice- président du tribunal de grande instance de Paris, discours prononcé à Strasbourg le 21/04/1992, cité par G. DELEVAL, « Le juge et l'arbitre », R.D.I.D.C 1993, p.27

* ⁹⁷ DE BOISSÉSON (M.),  op.cit. , n° 96.

* ⁹⁸ DE BOISSÉSON (M.), op.cit., p.178

* ⁹⁹ art.4, § 1^er et § 2

* ¹⁰⁰ En ce sens l'arrêt C.A de Tunis, n°88504 du 27 juin 1990 ; C.cass.,  n°32523 du 10 oct. 1993, cité par GHAZOUANI (N.), « Les conditions de fond de la convention d'arbitrage», RJL, n°10, déc.1994, p.11, (en arabe) 

* ¹⁰¹ ROBERT(J.), op.cit.,  n° 32 et ss

* ¹⁰² L'article 764 de la loi libanaise considère la clause manifestement nulle comme inexistante.

* ¹⁰³ MOTULSKY (H.), « Ecrits : études et notes sur l'arbitrage », tome II, Dalloz 1974, p.201

* ¹⁰⁴ Cour Cass. 2^e civ., 21 nov. 2002, Procédures 2003 comm. 35, note R. Perrot, JCP G 2003, IV,1062.

* ¹⁰⁵ Arrêt Jaguar, précité, supra note n°91

* ¹⁰⁶ FOUCHARD (PH.), art. précité, Rev. arb. 1985,p.28

* ¹⁰⁷ Ord. Prés.Trib. gr. Inst. Paris, 22 avril 1983, Rev. arb. 1983, p.479, note B. Moreau ;  Ord. Prés. Trib. gr. Inst. Paris, 25 octobre 1983, Rev. arb. 1984, p. 372

* ¹⁰⁸ BERTIN(PH.), « L'intervention des juridictions au cours de la procédure arbitrale », Rev. arb. 1982, p.343

* ¹⁰⁹ Cass., 2^e civ. ,13 juin 2002, JCP G 2002, IV, n°2325 : le caractère manifestement nulle ou insuffisant de la clause compromissoire doit être constaté par le juge.

* ¹¹⁰ EL JOUILI (L.), « La convention d'arbitrage en droit d'arbitrage interne », colloque :  « L'arbitrage », organisé à la cour d'appel de Monastir 2 mai 1997 p.68. (en arabe)

* ¹¹¹ÇáÔÇÏáí ÇÑÓ "ÂËÑ ÇáÞÖÇÁ ÇáÚÏáí í ÍÑßíÉ ÇáÊÍßíã" ãÌáÉ ÇáÞÖÇÁ æ ÇáÊÔÑíÚ ßÊæÈÑ 2000 Õ444.

* ¹¹² Voir en ce sens C.A Versailles, 3 oct. 1991 : juris- data n° 1991-052528

* ¹¹³ La convention de New York, article 2 alinéa 3 dispose ce qui suit « le tribunal de l'État contractant saisi d'un litige sur une question au sujet de laquelle les parties ont conclu une convention d'arbitrage , au sens indiqué dans le présent article (compromis ou clause compromissoire ) doit renvoyer les parties à la demande de l'une d'elles à l'arbitrage, à moins qu'il n'apparaisse au tribunal que la dite convention est nulle, inopérante ou non susceptible d'application ».

* ¹¹⁴ RUBELLIN - DEVICHI (J.),  op. cit., p.207

* ¹¹⁵ C. Cass. française, le 7 février 1958, Rev. tr. dr. civ.1958, p. 655, note Motulsky.

* ¹¹⁶MEZGHANI (A.), MEZIOU (K.), art .précité , Rev. arb. 1993,p.528

* ¹¹⁷ Cass. 2^e civ., 7 mars 2002 : juris- Data n° 2002-013329 ; JCP G2002, IV,n°1667

* ¹¹⁸ DELEVAL (G.), « Le juge et l'arbitre : les mesures provisoires » ,R.D.I.D.C. 1993, p.7

* ¹¹⁹ C. Cass. 3^e civ., 3 juillet 1979, Rev.arb. 1980, p.80, note P. Courteault

* ¹²⁰ RUBELLIN- DEVICHI (J.),  op.cit., p. 202, n° 289

* ¹²¹ OUATKRAT(PH.), « L'arbitrage commercial international et les mesures provisoires », Rev. dr. pr. com. Int.,1988,t.9, n°2, p. 239 et s

* ¹²² C.Cass. 1^er ch. civ., 17 juillet 1972, JCP 1980,éd. G, II, 19389, note G.Couchez.

* ¹²³ LOQUIN (E.), art. précité, Fasc. 1034, p.6

* ¹²⁴ HEBRAUD (P.), obs. précité, p.353

* ¹²⁵ BERTIN (PH.), art. précité, p.331

* ¹²⁶ Cour de cass . 2^e civ., 13 juin 2002- Sellem c/ Rega (sté). Décision attaquée cour d'appel de Metz. 1^er ch. civ., 31 mai 2000 Recueil Dalloz 2002, n° 27, p. 2169 ; C.cass ; 29 juin 1999, Recueil Dalloz 1999, n°9 , p. 649

* ¹²⁷ Commentaire de l'arrêt précité, supra note n°126, (29 juin 1999).

* ¹²⁸ Dalloz Affaires 1997, p. 573.

* ¹²⁹ Cass. civ., n° 816 du 06/06/1978, RJL Mars 1980, p.84

* ¹³⁰ JESTAZ (PH.), « L'urgence et les principes classiques de droit civil », LGDJ, Paris1968, p.9

* ¹³¹ Cité par ESTOUF (P.), « La pratique des procédures rapides: référés, ordonnances sur requête, procédure d'injonction », Litec, Paris 1990, p. 58

* ¹³² Ordonnance de référé n° 53712 du 25 /10/1971, RJL 1972, n°9, p.63

* ¹³³ OUAKRAT (PH.), art. précité , p. 242

* ¹³⁴ Com.24 mars 1954, Rev. arb. 1955, p.95

* ¹³⁵ C.A. Paris, 3 juillet 1979,  J.C.P 1980, éd. G, II.19389, note Couchez.

* ¹³⁶ C.A. de Tunis, n° 5577, le 20 janvier 2004 (inédit) :

"æÍíË ÎáÇÇ áãÇ ÊãÓß Èå äÇÆÈ ÇáãØáæÈÉ Åä ÇáãÔÑÚ æßá ÈãÞÊÖì ÇáÕá 19 ãä ã Ê ááÞÇÖí ÇáÅÓÊÚÌÇáí ãåãÉ ÅÊÎÇÐ ÇáæÓÇÆá ÇáæÞÊíÉ áÍÙ ÇáÍÞæÞ Ïæä ÇáãÓÇÓ ÈÜÕá ÇáãæÖæÚ ÞÈá Êßæíä ÇáåíÆÉ ÇáÊÍßíãíÉ".

* ¹³⁷ Cass. 1^er civ., 2^e esp. ,14 mars 1984, Rev. arb. 1985, p.69, note G.Couchez.

* ¹³⁸ V. arrêt précité, supra note n° 109 «  Le juge des référés peut octroyer une provision tant que le tribunal arbitral n'est pas constitué »

* ¹³⁹ Cass, 1^er civ., 18 juin 1986. Rev. arb. 1986,p.565, note Couchez ; Cass. 1^er civ., 29 mars 1989, Rev. arb. 1990, p.633, note Gaudmet Tallon

* ¹⁴⁰ C.A. Rouen, 7 mai 1986. Rev. arb. 1986, p.565, note Couchez

* ¹⁴¹ En ce sens l'article 812 de N.C P.C Français

* ¹⁴² V. en ce sens JENDOUBI(A.), BEN SLAMA (H.), (en arabe) :

"Õæá ÇáãÑÇÚÇÊ ÇáãÏäíÉ æÇáÊÌÇÑíÉ" Õ 158.

* ¹⁴³ PERDRIAU(A.), « Le contrôle de la cour de cassation en matière de référé », JCP 1988 (D), II, 3365, n°49.

* ¹⁴⁴ LESOURD NOÊLLE, « Arbitrage interne », juris - cl. procédures formulaire 2002, Fasc. 10, p.10

* ¹⁴⁵ V. cass. Com.,10 mars 1998, JCPG1998,IV,n°1961,Bull.civ.IV, n°102

* ¹⁴⁶ SAYED HADDAD (H.), (en arabe) : " ãÏì ÅÎÊÕÇÕ ÇáÞÖÇÁ ÇáæØäí ÈÅÊÎÇÐ ÅÌÑÇÁÇÊ æÞÊíÉ æÊÍÙíÉ í ÇáãäÇÒÚÇÊ ÇáÎÇÕÉ ÇáÏæáíÉ ÇáãÊÞ ÈÔäåÇ Úáì ÇáÊÍßíã " Õ 58.

* ¹⁴⁷ RUBELLIN-DEVICHI (J.),  « De l'effectivité de la clause compromissoire en cas de pluralité de défendeurs ou d'appel dans la jurisprudence récente », Rev. arb.1981, p.29

* ¹⁴⁸ VINCENT(J.), GUILLIEN (R.), « Lexique des termes juridiques », 6^e éd., Paris Dalloz 1985.

* ¹⁴⁹ DE BOURNONVILLE (PH.), « Droit judiciaire, l'Arbitrage », Larcier 2000, p.150

* ¹⁵⁰ V.C.cass. 2^eciv., 3 mai 1957, Rev.crit.DIP. 1957,p.495, note E.Mezger.

* ¹⁵¹ C.A. Paris, 5 avril 1968, DMF 1968, p. 424, note Bokobza.

* ¹⁵² C.A. Paris, 11décembre 1981, Rev.arb. 1982, p.34, note J. Rubellin -Devichi.

* ¹⁵³ RUBELLIN- DEVICHI(J.),  art. précité, p.31

* ¹⁵⁴ V.C.A. Paris, 18 mars 1968, Rev. crit. DIP 1969, p. 514, note J. Normand.

* ¹⁵⁵ DE BOURNONVILLE (PH.), op. cit.,p.136

* ¹⁵⁶ RUBELLIN - DEVICHI (J.),  art . précité, p. 37

* ¹⁵⁷ l'auteur visé c'est (P.) Lagarde.

* ¹⁵⁸ C.A. de Paris, 8 décembre 1986, Rev. arb. 1990, p.155, note Ch. Jarrosson.

* ¹⁵⁹ Cass.1^er civ., 6 février 2001, RTD com.2001, p.413, obs. E.Loquin, voir dans le même sens arrêt C. Cass. 1^er civ.,16 oct.2001, société Quarto CHILDREN'S BOODS LTD c/société Editions du seuil et autre, G.P., 20 déc.2001,p.21

* ¹⁶⁰ GAILLARD (E.), « Arbitrage commercial international », juris- clas. D.I.P, Fasc. 586-5, p.8

* ¹⁶¹ MAYER(P.), art. précité, R.C.A.D.I 1989, t 217 n°9 p.339.

* ¹⁶² JOLIDON (V.-P.), « Commentaire du concordat suisse sur l'arbitrage 1984 », éd. Staempli, Berni, p.185

* ¹⁶³ THÉRY (P.), thèse précitée, p.13

* ¹⁶⁴ MECHRI (F.), « Les insuffisances du code de procédure civile et commerciale et les modifications qui s'imposent », colloque 2,3 et 4 novembre 1981,p.372

* ¹⁶⁵ MECHRI (F.), « La procédure de l'arbitrage en Tunisie », RTD 1976, p.43

* ¹⁶⁶ BEDJAOUI (M.), MEBROUKINE (A.), « Le nouveau droit de l'arbitrage international en Algérie », JDI,4,1993,p.885 et s

* ¹⁶⁷ El AHDAB (A.-H.), « La loi libanaise sur l'arbitrage, Etude », 1996, p.24

* ¹⁶⁸ Cass. civ., 2 août 1842, JCP 1942, II, 4899, note Motulsky

* ¹⁶⁹ Cass. com., 22 février 1949, JCP 1949, éd. G, II, 4899, note Motulsky

* ¹⁷⁰ Cass. com., 6 octobre 1953, JCP1954, éd.G,I, 1194, note Motulsky

* ¹⁷¹ Le présent règlement s'appliquera lorsque le centre de conciliation et d'arbitrage de Tunis aura été désigné.

* ¹⁷² FOUCHARD (PH.), GAILLARD (E.) et GOLDMAN (B.), op.cit. , n° 654, p. 411

* ¹⁷³ V. pour la situation en Chine, NEDJAR (D.), « L'arbitrage international en chine après la loi du 31août 1994 », Rev.arb. 1995,p.411.

* ¹⁷⁴ Tb. 1^er Inst de Tunis, n° 18158, La comité d'org. des J.M 2001 c/ un investisseur Saoudien, 1 février 2002. La comité (défendeur) dans la procédure arbitrale a soulevé l'exception d'incompétence du tribunal arbitral constitué ; en considérant que la convention d'arbitrage est nulle parce qu'elle permet aux parties de payer directement les arbitres des frais et honoraires de l'arbitrage ce qui porte atteinte au principe de neutralité et d'indépendance. Cet exception a été rejetée par le tribunal arbitral pour son caractère artificiel ; la comité a introduit par la suite directement une instance devant le tribunal de 1^re Instance de Tunis en demandant principalement l'annulation de la convention d'arbitrage. Le tribunal a rejeté la demande en justifiant sa décision par l'article 52 C.A et l'article 61 du même code.

* ¹⁷⁵ DERAINS (Y.), « Les tendances de la jurisprudence arbitrale internationale », JDI 1993, p.838

* ¹⁷⁶ CHEDLY (L.), « Arbitrage commercial international et ordre public transnational », C.P.U.2002, p.187

* ¹⁷⁷LALIVE(P.), « Ordre public transnational ou réellement international et arbitrage international », Rev. arb. 1986, p.334

* ¹⁷⁸ BUCHER(A.), «  Le nouvel arbitrage international en suisse », éd. Helbing et Lichtenhahn. Bale et Francfort sur le main 1988,p.107

* ¹⁷⁹ Sentence rendue dans l'affaire CCI n° 2521 en 1975, note Y. Derains

* ¹⁸⁰ Les délibérations parlementaires, n° 34, 21 Avril 1993, p.4 ; affirme ce caractère préalable.

* ¹⁸¹ CORNU (G.), « Le décret du 14 mai 1980 relatif à l'arbitrage, présentation de la reforme », Rev. arb.1980, p. 586.

* ¹⁸² C.A. Lyon, arrêt du 30 avril 1951.

* ¹⁸³ La question préjudicielle.

* ¹⁸⁴ MOTULSKY (H.),« Question préalable et question préjudicielle en matière de compétence arbitrale », J.C.P 1957, I,1383

* ¹⁸⁵ MOTULSKY(H.) , art . précité , p.1383

* ¹⁸⁶ REDFERN ( A.), HUNTER ( M.),  op. cit., p.223

* ¹⁸⁷ GAILLARD (E.), « Les manoeuvres dilatoires des parties et des arbitres dans l'arbitrage commercial international », Rev. arb. 1990, p.759

* ¹⁸⁸ GAILLARD (E.), « L'effet négatif de la compétence - compétence », Etudes de procédure et d'arbitrage en l'honneur de J.F.Poudret, Lausanne, 1999, p.387 et s.

* ¹⁸⁹ FOUCHARD (PH.), op.cit., p.415

* ¹⁹⁰ L'article 61 C.A.

* ¹⁹¹ ROUATBI (L.), « Les pouvoirs de l'arbitre au cours de l'instance arbitrale », mémoire pour l'obtention du DEA en droit privé FDSPT,1994-1995.

* ¹⁹² OUERFELLI (A.), « Présentation des spécificités de la nouvelle loi anglaise sur l'arbitrage comparée au droit tunisien », RJL avril 2001, p.19

* ¹⁹³ C.Cass, 2^e civ., 4 avril 2002, ( sté.) Barbot CM c/ (sté.) Bouygues bâtiment, Dalloz 2002, n° 17, p. 1402

* ¹⁹⁴ C. Cass., com., 9 avril 2002, Toulousy/Philam (sté.), Dalloz 2002, n°17, p. 1402

* ¹⁹⁵ V. C.A. Paris, 8 oct. 1998, Rev. arb. 1999, p.350, obs. Ancel et Gout.

* ¹⁹⁶ JARROSSON (CH.), « L'apport de l'arbitrage international à l'arbitrage interne, in l'internationalité dans les institutions et le droit, convergences et défis », Etudes offertes à A. Plantey, Paris 1995, p.239.

* ¹⁹⁷ ROBERT (J.), MOREAU (B.), op. cit., p.136

* ¹⁹⁸ En ce sens, C.A de Tunis n°31,32,12 Janvier 1999, RJL mai 1999, p.239 :

" æÍíË íäÊÌ Úä ÍßÇã ÇáÕá 61 ÇáãÐßæÑ ãÑÇä : æáÇ: ä æÌæÏ ÞÖíÉ ãäÔæÑÉ í ÅÈØÇá ÚÞÏ ÇáÔÑßÉ áÇ íãäÚ åíÆÉ ÇáÊÍßíã ãä ÇáäÙÑ í ÇáÏÚæì æÈÕÉ æáíÉ í ÇáÏÚ ÈÈØáÇä ÇÊÇÞíÉ ÇáÊÍßíã æãä ËãÉ áÇ Êßæä åíÆÉ ÇáÊÍßíã ãáÒãÉ ÈÅíÞÇ ÇáäÙÑ í ÇáÏÚæì æÇäÊÙÇÑ ãÂá ÏÚæì ÇáÅÈØÇá í ÎÕæÕ ÑÚåÇ ÇáãÊÚáÞ ÈØáÈ ÇáÊÕÑíÍ ÈÈØáÇä ÇÊÇÞíÉ ÇáÊÍßíã áÇ Úãá ÈÍßÇã ÇáÕá 27 ãä ãÌáÉ ÇáÊÍßíã."

* ¹⁹⁹ KAMOUN (L.), « La convention d'arbitrage en matière d'arbitrage interne », mémoire du fin d'étude l'institut supérieur de magistrature 1993-1994, p.11 (en arabe) .

* ²⁰⁰ L'arrêt cité, supra note n° 198 :

"ËÇäíÇ : äå áæ ÕÏÑ ÇáÍßã ÇáÞÖÇÆí ãÕÑÍÇ ÈÈØáÇä ÚÞÏ ÇáÔÑßÉ Åä Ðáß áÇ íÄËÑ ÞÇäæäÇ Úáì ÇÊÇÞíÉ ÇáÊÍßíã áÇ ÊÈØá ÞÇäæäÇ ÈÈØáÇäå Èá íÞÚ ÇáäÙÑ í ãÏì ÕÍÊåÇ ÈÇáäÙÑ Åáì ÇáÔÑæØ ÇáÎÇÕÉ ÈåÇ æÅä ÇáÅÎÊÕÇÕ ÈÇáäÙÑ í ãÏì ÕÍÊåÇ ãäÚÞÏ áåíÆÉ ÇáÊÍßíã Ïæä ÇáãÍÇßã ÇáÚÏáíÉ."

* ²⁰¹ MEZIOU (K.) : cours adressé aux étudiants de 1^er année mastère science fondamentale, FDSJT 2004- 2005 (inédit).

* ²⁰² En ce sens se prononce l'article 12 alinéa 2 du règlement de médiation de conciliation et d'arbitrage du centre de conciliation et d'arbitrage de Tunis.

* ²⁰³ FOUCHARD ( PH.), op. cit., p.155 n°259

* ²⁰⁴ VINCENT ( J.) , GUINCHARD ( S.) ,  op.cit. , n°330 bis, cité par SOHM BOURGEOIS

(A.-M.), « Exception d'incompétence », juris - class.pro.civ. 1997, Fasc. 213-1, p.9

* ²⁰⁵ LEBOULANGER (PH.), « Présentation Générale des actes sur l'arbitrage », L'OHADA et les perspectives de l'arbitrage en Afrique, Travaux du centre René jean Dupuy pour le droit et le développement Bruylant - Bruxelles 2000, p.73

* ²⁰⁶ FOUCHARD (PH.),  op.cit. , p.153 n°258

* ²⁰⁷ La convention européenne fixe aussi un délai limité au déclinatoire de compétence. Une distinction est faite entre l'exception fondée sur l'inexistence, la nullité et la caducité de la convention et celle basée sur un dépassement des pouvoirs de l'arbitre. dans le premier cas, elle ne peut plus être soulevée après qu'on ait conclu au fond alors que dans le second elle est recevable jusqu'au moment où la question de l'excès de pouvoir est mise en avant .

* ²⁰⁸ C.cass., n° 62880, du 26 juin 1968, RJL. Avril 1968, dans le même sens l'article 92 N.C.P.C français.

* ²⁰⁹ EL JOUILI (L.), art. précité, p.66

* ²¹⁰ MOTULSKY (H.) , op. cit., p.338

* ²¹¹ FOUCHARD (PH.), «Le statut de l'arbitre », 12^e colloque sur l'arbitrage international, Paris 17-11-1995, p.3 

* ²¹²DERAINS (Y.), « Observations sous la sentence rendue dans l'affaire C.C.I n°2558 », J.D.I,1987, p.954

* ²¹³ Ces sentences portent des noms variés on trouve : sentence intermédiaire, préparatoire, sentence- dire droit, sentence préjudicielle, partielle, provisoire, mixte....et parfois même, sentence incidente.

* ²¹⁴ Dans ce sens PERROT (R.) estime qu' « en joignant l'incident au fond, c'est - à dire,  en se réservant de statuer sur la contestation relative à son investiture en même temps qu'il se prononcer sur le fond, par une seule et même sentence, l'arbitre peut échapper à de tels états

d'âme », « arbitrage interne et arbitrage international. Les recours devant la cour d'appel empêchent- ils l'arbitre de poursuivre sa mission ? », Rev . arb. 1987, p.111

* ²¹⁵ GAILLARD (E.), « Arbitrage commercial international », juris - cla. D.I.P. Français, Fasc. 586 - 5, p.14

* ²¹⁶ HACHEM (M.- L.), « L'arbitrage international dans le nouveau code de l'arbitrage », RTD 1993, p.48

* ²¹⁷ Discussions parlementaires n°34,21 avril 1993, p.4 (en arabe) :

" ÅÐÇ ËíÑÊ ãÇã åíÆÉ ÇáÊÍßíã ãËáÇ ãÓáÉ ÊÊÚáÞ ÈÅÎÊÕÇÕåÇ Åä ÇáÈÊ íåÇ íßæä ãä äÙÇÑåÇ ÈÞÑÇÑ íÎÖÚ áÍÏ æÌåíä ãä æÌå ÇáØÚä ÍÓÈ ÇáÍÇá".

* ²¹⁸ Dans une affaire SPP. C/ EGOTH et République arabe d'Egypte, dite une affaire du plateau des Pyramides, Paris, 12 juillet 1984, la demanderesse avait obtenu que le tribunal arbitral reconnaisse sa compétence à l'égard de l'État égyptien, co-défendeur. Dans le cadre du recours en annulation formé par celui - ci devant la cour d'appel de Paris , SPP faisait valoir que l'acte de mission, signé par l'Egypte, confiait au tribunal arbitral le pouvoir de statuer définitivement sur sa compétence. L'argument a paru si inhabituel qu'il n'a pas été compris par les juridictions françaises et a suscité l'ironie des commentateurs, Goldman et Leboulanger.

* ²¹⁹ En ce sens, l'arrêt de la cour d'appel de Tunis, n°31 et 32, cité supra note n° 198

* ²²⁰ MOREAU (B.), « L'intervention du tribunal au cours de la procédure arbitrale en droit Français et droit comparé », Rev. arb. 1978, p.330

* ²²¹ Dans ce sens OUERFELLI, (A.), est favorable au contrôle a posteriori du juge :

" ÅÓÊÞáÇáíÉ ÇáÅÌÑÇÁÇÊ ÇáÊÍßíãíÉ " ãÌáÉ ÇáÞÖÇÁ æ ÇáÊÔÑíÚ Ñíá 2002 Õ 87 .

* ²²² Article 1697 du code judiciaire Belge.

* ²²³ Article 1052 du code de procédure civile Néerlandais.

* ²²⁴ En ce sens, RUBELLIN- DEVICHI (J.),  op. cit. , n° 349

* ²²⁵ La cour de Paris, dans un arrêt SWISS Oil, 16 juin 1988, Rev.arb.1989,p.319 note CH. JARROSSON, s'appuyant en quelque sorte sur un principe de parallélisme des formes s'est reconnu le pouvoir de contrôler la décision d'incompétence du l'arbitre, solution plus récemment reprise dans un arrêt Honey.Well Bull, du 21 juin 1990, 1^re ch.civ., Rev. arb.1991, p.96, note J.L. Delvolvé

* ²²⁶ La loi - type CNUDCI ne prévoit dans son article 16.3 qu'un recours contre la décision de l'arbitre déclarant sa compétence ; c'est aussi le cas des Pays Bas ( art. 1052.4 et 5 CPC )et ce fut toujours le cas de l'Allemagne.

* ²²⁷ Compte rendu de l'assemblée générale des Nations Unies, quarantième session, supplément n°17. par. 163 cité par MAYER (P.), art. précité,  RCADI 1989, p.353

* ²²⁸ C'est le cas des droits suisse, anglais (art.67 de l'Arbitration act-1996), Belge (art. 1697.3 CJ).

* ²²⁹ La recevabilité du recours en annulation contre la décision par laquelle les arbitres déclarent leur incompétence : Comment raisonner en absence d'un texte exprès, en droit français ? Manifestement, l'article 1502- 1° ne peut être ici d'aucun secours. Ce texte repose sur un postulat : L'arbitre s'est compétent parce qu'une convention d'arbitrage lui paraissait fonder sa compétence. Manifestement, il ne pouvait être question que du 3° de cet article, lequel concerne le cas où «  l'arbitre a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été conférée ». Il était évident, au regard de Fouchard (C.A. 16 juin 1988, Rev. arb. 1989, p.320) que cette disposition serait appelée à être très fréquemment sollicitée, car elle est riche d'un potentiel d'extension que les autres cas de l'article 1502 n'ont pas.

* ²³⁰ Tout différent de droit Tunisien, la décision déclarant l'incompétence du tribunal arbitral est susceptible d'appel, il admet le recours en annulation.

* ²³¹ Paris, 16 juin 1988 ; Paris, 21 juin 1990, compagnie Honey Well Bull S.A c/ Computation Bull de Venezuila, Rev, arb., 1991, p. 96, note J.L Delvolvé ; Paris, 7 juillet 1994, Rev. arb. 1995, p.107, note S.Jarvin

* ²³² Paris, 26 octobre 1995, société Nationale des chemins de Fer Tunisiens c/ J.M.Voith A.G., Rev.arb. 1997, p.553.

* ²³³ V. l'arrêt du tribunal Fédéral du 28 avril 1992, Rev. arb. 1993, p.124

* ²³⁴ MEZIOU (K.), MEZGHANI (A.), art. précité,  Rev. arb.1993, p.528

* ²³⁵ Délai qui n'existe pas dans la loi type.

* ²³⁶ La récente loi suisse de droit international privé admet expressément dans son article 190 (2) - comme le faisait déjà le concordat suisse de 1969 ( art. 36) - que la sentence peut être attaquée «  lorsque le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent ». Cité par JARROSSON (CH.) dans son commentaire à l'arrêt de la cour d'appel de Paris, 16 juin 1989, société SWISS OIL c/ société Petrogab et République du Gabon, Rev. Arb. 1989, p.322 et ss.

* ²³⁷ C.A. de Paris, 7 juin 1984, Rev. arb. 1984, p.504, note E. Mezger

* ²³⁸ V. arrêt cité, supra note n°237

* ²³⁹ La solution est différente en droit Français, l'effet suspensif n'atteint que l'exécution de la sentence. L'arbitre peut continuer la procédure. L'article 16 de la loi type autorise l'arbitre a poursuivre la procédure arbitrale, sans attendre la décision du tribunal saisi du recours.

* ²⁴⁰ MEZIOU (K.), MEZGHANI (A.) , art. précité, p.529

* ²⁴¹ LOQUIN (E.),  art. précité, p. 19

* ²⁴² L'article 11 al. 2 dispose qu' « il ne peut, sous peine de dommages- intérêts, se déporter, sans cause valable, après son acceptation ».

* ²⁴³ HACHEM (M.-L.), art. précité, p. 50

* ²⁴⁴ Art. 78. 2 II C.A.

* ²⁴⁵ DE BOISSÉSON (M.), op.cit., p. 221

* ²⁴⁶ HACHEM (M.-L.), art. précité, p.43

* ²⁴⁷ TYAN (E.), « Le droit de l'arbitrage », Beyrouth 1973, p.363

* ²⁴⁸ V. dans le même sens C.A. de Tunis n° 6410, 9 mars 2004, (inédit)

* ²⁴⁹ La doctrine ne le désigne jamais qu'en latin, aucune traduction n'en donnant d'équivalent satisfaisant. Il évoque les idées de force et de contrainte. JARROSSON (CH.), « Réflexions sur l'imperium », Etudes offertes à Pierre Bellet, Litec, p. 245.

* ²⁵⁰ ROUISSI CHIRAZ, « Les pouvoirs respectifs de l'arbitre et du juge dans le procès arbitral », mémoire D.E.A, faculté de droit et des sciences politiques de Tunis 2000-2001, p. 57.

* ²⁵¹ MAYER (P.),  art. précité , p.359

* ²⁵² On peut déduire l'obligation de l'emploi du législateur du terme « doit ».

* ²⁵³FOUCHARD (PH.) ,« Le statut de l'arbitre dans la jurisprudence française » , Rev .arb. 1996, p.325 , cité par ANCEL JEAN-PIERRE , « Le contrôle de la sentence », L'OHADA et les perspectives de l'arbitrage en Afrique. Travaux du centre Réné Jean Dupy , pour le droit et le développement. Bruylant, Bruxelles 2000, p.189