Le gage-espèces

§1/ Le fondement du transfert de propriété : la consomptibilité ?

La monnaie est classiquement qualifiée de chose consomptible. En raison de cette nature consomptible, le créancier en deviendrait propriétaire au motif qu'il ne pourrait en user sans la consommer. Pour vérifier cette affirmation, nous procéderons en quatre étapes. Tout d'abord, nous ferons une étude brève de la notion de chose consomptible (I). Nous présenterons ensuite les effets que la théorie classique attache à la consomptibilité des choses à travers l'étude de l'usufruit, point de départ du raisonnement selon lequel la remise à titre précaire d'une chose consomptible vaudrait transfert de propriété (II). Puis nous rentrerons dans l'étude du gage-espèces, en exposant la transposition du raisonnement appliqué à l'usufruit de choses consomptibles (III). Et enfin, nous exposerons les critiques adressées à ce raisonnement (IV).

I) La notion de choses consomptibles : étude législative et doctrinale.

L'expression de choses consomptibles n'est pas présente dans le Code civil sous cette dénomination précise mais sous l'expression de « choses dont on ne peut pas user sans les consommer ^31(*)» (A). A partir de la notion d'abusus et d'une conception objective des biens, la théorie classique a construit la notion de consomptibilité et y a rangé notamment la monnaie. (B).

A) La loi

21. Les hypothèses de consomptibilité : la destruction et le changement de patrimoine - La notion de choses consomptibles est présente dans le Code civil notamment dans l'usufruit et le prêt de consommation. Mais l'essence de cette notion est à rechercher dans l'article 1874 du Code civil qui distingue entre prêt à usage et prêt de consommation selon qu'ils ont pour objet des choses consomptibles ou des choses non consomptibles. Cet article dispose que : « Il y a deux sortes de prêt : Celui des choses dont on peut user sans les détruire ; Et celui des choses qui se consomment par l'usage qu'on en fait.».

La consomptibilité suppose sa destruction par l'usage. D'autres textes ne limitent pas la consomptibilité à la destruction matérielle. Relatif aux droits de l'usufruitier, l'article 587 du Code civil dispose que : « Si l'usufruit comprend des choses dont on ne peut en user sans les consommer, tel que l'argent, les grains, les liqueurs... ». L'usage de l'argent n'entraîne pas sa destruction matérielle. Son aliénation a seulement pour effet de la faire changer de patrimoine. Ce changement de patrimoine est assimilé à une consommation de la chose. A partir de ces textes et de la notion d'abusus, la théorie classique a donné une double acception de la consomptibilité.

B) La doctrine

La doctrine donne une double acception de la consomptibilité en partant de la notion d'abusus (1). La question qui se pose est de savoir si la consomptibilité est une qualité intrinsèque des choses ou un produit de la volonté individuelle (2).

1) Le fondement de la consomptibilité : la notion d'abusus

22. La relation entre la consomptibilité et la notion d'abusus - La consomptibilité est définie classiquement à partir de la notion d'abusus. Dans leur manuel de droit des biens, les Professeurs MALAURIE & AYNES définissent ainsi le droit de disposer : « Le droit de disposer de la chose qui appartient au propriétaire est un pouvoir à la fois juridique et matériel : le propriétaire peut aliéner la chose, mais aussi la détruire, ... ». Cette définition du droit de disposer (abusus) a directement une influence sur la qualification de chose consomptible : « La distinction (des choses consomptibles et non consomptibles) se fonde sur les conséquences physiques résultant de l'utilisation des choses. Il est, d'une part, des choses dont on ne peut user qu'en exerçant l'abusus (nous soulignons) : ce sont les choses consomptibles. ». La consomptibilité d'un bien dépend donc de la question de savoir si son usage implique l'exercice de l'abusus ou non. Les actes exprimant l'exercice de l'abusus sont les actes de dispositions. Un acte est classifié dans la catégorie des actes de disposition en fonction de sa nature juridique. Ainsi, l'aliénation est considérée comme un acte de disposition car il fait sortir un bien d'un patrimoine pour entrer dans un autre. C'est par ce raisonnement que le doyen Carbonnier justifiait la classification de la monnaie dans la catégorie des choses consomptibles : « on ne peut utiliser des instruments monétaires qu'en les dépensant, en les impliquant dans un paiement ; or il faut pour cela les aliéner. C'est de cette manière que la monnaie est une chose consomptible^32(*) ».

2) Le critère de la consomptibilité

23. La consomptibilité naturelle ou la conception objective des biens - La notion de consomptibilité a pour la majorité des auteurs une acception objective. C'est ainsi que l'on affirme que la consomptibilité est une qualité intrinsèque du bien. On se réfère à la destination « normale » d'un bien pour déterminer si celui-ci est un bien consomptible ou non. Concernant la monnaie, on retrouve la trace de cette idée sous la plume de Pierre JAUBERT^33(*) : « Par nature, la fonction de la monnaie, sa seule utilisation possible, est l'aliénation. Sans doute pourrait-on envisager des pièces de monnaie qui sont des pièces de collection ; on peut envisager encore des pièces exposées en montre chez les changeurs, et qui sont utilisées autrement que par l'aliénation. Mais la monnaie perd alors son caractère essentiel. Elle cesse même d'être de la monnaie. Si la monnaie n'était pas une chose consomptible primo usu, elle n'existerait pas, elle n'aurait aucune valeur. La consomptibilité primo usu est donc un de ses caractères spécifiques ». Ainsi la monnaie est une chose consomptible car sa destination « normale » est son aliénation^34(*).

24. La consomptibilité par destination ou la conception subjective des biens - Dans sa thèse^35(*), le Professeur François TERRE a contesté la conception objective de la consomptibilité. Pour cet auteur, parmi d'autres^36(*), la consomptibilité dépend avant tout de la volonté du propriétaire : « La notion de consomptibilité paraît au premier abord indépendante de la volonté individuelle. Une chose est consomptible ou ne l'est pas. Pourtant, si l'usage qui en est fait implique sa consommation, il y a chose consomptible. Or la consommation peut se manifester sous deux formes : destruction, aliénation. Ces deux activités sont sous la dépendance de la volonté individuelle...^37(*) ». La qualification de choses consomptibles dépend avant tout de la destination que le propriétaire assigne à un bien. Tout dépend donc de savoir si une chose est destinée à être détruite ou aliénée. Lorsqu'elle est destinée à être aliénée, le détenteur précaire en devient propriétaire au motif que l'acte d'aliénation ou de destruction constitue un acte de disposition relevant du pouvoir de disposition du propriétaire. L'usufruit de choses consomptibles illustre cette analyse.

II) Le modèle : l'usufruit de choses consomptibles

25. La théorie du quasi-usufruit - La théorie classique du droit des biens a déduit de la consomptibilité des choses une conséquence sur le régime de la propriété. Le texte à partir duquel ils ont raisonné est l'article 587 du Code civil qui dispose que : « Si l'usufruit comprend^38(*) des choses dont on ne peut user sans les consommer, comme l'argent (nous soulignons), les liqueurs, l'usufruitier a le droit de s'en servir, mais à la charge de rendre, à la fin de l'usufruit, des choses de même quantité et qualité soit leur valeur estimée à la date du paiement ». La majorité des auteurs^39(*) ont déduit de ce texte la théorie du quasi-usufruit^40(*) c'est-à-dire le contrat dans lequel, à raison de la consomptibilité des choses remises en usufruit, l'usufruitier deviendrait propriétaire de ces choses. Cette théorie découle directement de la conception classique de la propriété. Selon cette conception, inspirée par Bartole, la propriété est un ensemble d'attributs constitutifs : le droit d'user (usus ou jus utendi), le droit de jouir (fructus ou jus fruendi) et le droit de disposer (abusus ou jus disponendi)^41(*). De cette définition, ces auteurs en ont conclu que l'usufruit est un « double » démembrement de la propriété : l'usufruitier est la personne réunissant entre ces mains l'usus et le fructus (usus-fructus^42(*)). Tandis que le « nu-propriétaire » est un propriétaire « diminué » ne disposant plus que de l'abusus.

26. La confusion des attributs de la propriété en présence de choses consomptibles - La présence de choses consomptibles dans l'assiette de l'usufruit a compliqué le schéma en raison de la définition donnée par ces auteurs de la disposition (ou abusus). Cet attribut de la propriété est celui en vertu duquel le titulaire d'un droit de propriété peut exercer un acte de disposition c'est-à-dire « un acte par lequel celui qui l'a fait ne pourra plus le renouveler ^43(*)». Cet acte de disposition peut être matériel ou juridique^44(*). A la disposition matérielle correspond la destruction matérielle d'une chose et à la disposition juridique, son aliénation. Dans ces deux cas, le droit de propriété est soit détruit (consommation matérielle), soit transmis (consommation juridique). Partant de l'article 587 du Code civil, la théorie classique en a déduit que l'usufruitier devenait propriétaire des choses « dont on ne peut user sans les consommer » car cette consommation entraînant la destruction ou la transmission du droit de propriété. L'usufruitier devait alors être investi de l'abusus. Ainsi, en présence de choses consomptibles il y inéluctablement un transfert de propriété car « l'usus se confond avec l'abusus ^45(*) » : l'abusus étant l'attribut caractéristique de la propriété^46(*), l'usufruitier, par cette « confusion des droits» deviendrait propriétaire de ces choses^47(*) tandis que le nu-propriétaire ne devient qu'un vulgaire créancier chirographaire.

La monnaie étant classiquement qualifiée de chose naturellement consomptible^48(*), certains auteurs en ont déduit la même conséquence dans l'analyse du gage-espèces.

III) La transposition du raisonnement dans l'analyse du gage-espèces.

27. L'influence de la non-individualisation des sommes d'argent sur leur qualification - Dans sa thèse^49(*), le Professeur CROCQ déduit de la nature consomptible de la monnaie un transfert de propriété au profit du créancier accipiens. En amont du raisonnement, l'auteur part de la notion de chose de genre : « L'argent est une chose de genre, la somme d'argent ne s'individualise que par une opération de compte, et c'est un bien d'une fongibilité parfaite : valeur d'échange absolue, les instruments monétaires non seulement sont interchangeable entre eux, mais en plus ont vocation à remplacer n'importe quel bien ou prestation. En raison de cette parfaite fongibilité et si l'on met à part l'hypothèse où une somme d'argent remise à un tiers demeurerait (nous surlignons) individualisée, chaque fois qu'une somme d'argent sont remise à une personne, quelque soit la nature juridique de l'opération qui a pour effet cette remise, cette somme se fond nécessairement avec l'ensemble de l'actif monétaire de celui qui la reçoit ». Ainsi, le non maintien de l'individualisation après la remise de la somme d'argent a pour effet de rendre indiscernable les sommes remises.

28. L'assimilation du gage-espèces au quasi-usufruit - De ce défaut d'individualisation, l'auteur en conclut aussi que « sauf à le conserver et sous réserve de l'hypothèse précédente, l'argent est une chose consomptible au sens de chose dont on ne peut faire un premier usage sans en perdre la propriété. Dès lors que la remise de l'argent ne s'accompagne pas du maintien de son individualisation, qui seule pourrait restreindre le pouvoir de disposition de celui qui reçoit, il faut admettre que ce dernier en est devenu propriétaire et cela qu'il s'agisse d'un prêt, d'un dépôt ou d'une constitution de garantie^50(*) ». En d'autres termes, le défaut d'individualisation de la monnaie a pour effet de lui attribuer la qualification de chose juridiquement consomptible, qualification justifiant alors que le créancier en devienne le propriétaire. L'affirmation s'appuie directement sur la théorie du « quasi-usufruit » : c'est, nous dit l'auteur, « une affirmation comparable à celle de l'article 587 du Code civil dans le cas du quasi-usufruit » ; en d'autres termes, le créancier « a le droit de s'en servir, à charge de restituer » à la fin du contrat de gage « des choses de même quantité et qualité ». Il tire donc argument de ce transfert de propriété accidentel pour affirmer que la sûreté ne constitue plus un gage mais une sûreté-propriété^51(*). En effet, le transfert de propriété est incompatible avec l'essence du gage^52(*). Le gage est une sûreté réelle reposant sur une dualité de droit, de nature différente, sur une seule et même chose : le droit de propriété du constituant et le droit réel du créancier gagiste. Dès lors que l'on a postulé un transfert de propriété en raison de la nature consomptible de la monnaie, cette dualité de droit disparaît à part si, comme dans le quasi-usufruit, le constituant resterait propriétaire par fiction^53(*).

IV) Les critiques du raisonnement

Deux critiques peuvent être apportées au raisonnement. D'une part, il assimile le gage de sommes d'argent au quasi-usufruit, ce qui n'est pas une évidence (A). D'autre part, il postule qu'il faut être propriétaire pour disposer des unités monétaires comprises dans l'assiette de la sûreté. Une certaine évolution du droit sur cette question suscite une remise en cause de cette analyse (B).

A) La contestation de l'assimilation du gagiste à l'usufruitier

La justification du transfert de propriété réside dans la consomptibilité de la monnaie et plus particulièrement dans l'idée que le créancier gagiste ne pourra utiliser la monnaie sans l'aliéner. Cette analyse est critiquable en raison de l'analogie faite entre l'usufruit et le gage. En effet, si l'on suit le triptyque avancé par la théorie classique, on ne comprend guère comment la nature consomptible de la monnaie justifie le transfert du droit de propriété au créancier gagiste.

29. L'absence d'usus dans les prérogatives du créancier gagiste - La théorie classique donne une définition phénoménologique^54(*) du contenu de la propriété. La propriété est le droit d'user (usus ou jus utendi), de jouir (fructus ou jus fruendi) et de disposer des choses (abusus ou jus abutendi) dont on a la propriété. En matière d'usufruit, le transfert de propriété était justifié car l'usufruitier a l'usus et le fructus. Ne pouvant user sans abuser de la chose, il était admis alors qu'il devenait propriétaire des choses consomptibles, à charge d'en restituer par équivalent ou en valeur. Mais contrairement à l'usufruitier, dans cette vision des choses, le créancier gagiste n'acquiert ni l'usus, ni le fructus et encore moins l'abusus. N'ayant pu recevoir l'usus, on ne comprend pas pourquoi il recevrait l'abusus. M. LEDUC^55(*) a critiqué cette analyse par ces arguments : « L'usufruitier ou l'emprunteur peut, en cette qualité, user de la chose. C'est dans cette faculté d'exercer l'usus que se trouve l'explication de l'effet translatif de propriété que produisent l'usufruit et le prêt quand ils portent sur une chose consomptible. Qui peut user d'une chose consomptible en dispose par voie de conséquence nécessaire. L'exercice de l'usus est alors indissociable de l'abusus. Celui qui a qualité pour user de la chose réunissant, dès lors, toutes les prérogatives de la propriété, force est de lui reconnaître le titre de propriétaire. Cette explication de l'effet translatif de propriété exceptionnel résultant de la consomptibilité condamne toute extension de celui-ci aux contrats, tel le gage, qui n'investissent pas l'une des parties de la faculté d'user de la chose d'autrui^56(*) ».

30. L'absence d'autorisation du constituant - A la différence de l'usufruitier, le créancier, sauf convention contraire, n'a pas l'autorisation d'user de la chose remise en garantie : il n'acquiert aucun pouvoir de disposition, de jouissance ou d'usage sur cette chose. Le bien dont s'est dépossédé le débiteur « n'est, dans la main du créancier, qu'un dépôt assurant le privilège de celui-ci » (article 2079 du Code civil) : le créancier n'est qu'un dépositaire jusqu'au jour de la réalisation de la sûreté, il n'a aucun pouvoir juridique dessus. Dans les règles relatives au dépôt, la loi prévoit que « (le dépositaire) ne peut se servir de la chose déposée sans la permission expresse ou présumée de la chose déposée » (article 1930 du Code civil). C'est ce qu'a rappelé récemment la Troisième chambre civile de la Cour de cassation^57(*) à propos du nantissement d'une police d'assurance-vie : « la dépossession qui fait perdre au constituant une partie de ses prérogatives sur la chose donnée en gage, ne le confère pas pour autant au créancier nanti qui dispose, en sa qualité de dépositaire de cette chose jusqu'à la restitution, du seul pouvoir de la garder et de la conserver sans acquérir celui d'en user ni de l'administrer ».

Le créancier, n'ayant aucun pouvoir d'user de la chose remise en garantie, ne peut a fortiori la consommer juridiquement (aliénation).

Toutefois, cette argumentation n'épuise pas toute l'analyse. Que faire si le constituant autorise le créancier gagiste à utiliser les unités monétaires contenues dans l'assiette de la garantie ? Dans ce cas, on retombera dans la même problématique. En autorisant le créancier à user de la chose, celui-ci exercera l'abusus pour en user. A l'instar de l'usufruitier de choses consomptibles, le créancier gagiste en deviendra propriétaire afin de légitimer cet acte d'aliénation.

Une évolution récente du droit permet de contester cette analyse.

B) La contestation de la classification automatique des actes d'aliénation dans la catégorie des actes de disposition

La seconde critique qui peut-être apportée à l'analyse sus-exposée est la classification automatique des actes d'aliénation dans la catégorie des actes de disposition (1). On retrouve des traces de la dissociation des actes d'aliénation du pouvoir de disposition du propriétaire dans la jurisprudence (2) et dans la loi (3)

1) La doctrine

31. Le critère de l'acte de disposition - La classification des actes juridiques dans la catégorie des actes de disposition en fonction de leur nature juridique a été critiquée par les Professeurs ZENATI & REVET dans leur manuel de droit des biens : « Le caractère flou du critère de distinction des actes d'administration et des actes de disposition s'explique par le contenu économique de cette distinction. L'opportunité d'un acte ne s'apprécie pas selon sa nature juridique (aliénation, obligation...), mais en fonction d'une psychologie de la gestion des biens. L'apanage du risque appartient au seul propriétaire. L'administrateur se doit d'agir avec mesure.^58(*) ». Un acte d'aliénation peut être qualifié d'acte d'administration. Ainsi, le possesseur de la chose d'autrui peut effectuer un acte d'aliénation. Une jurisprudence récente confirme cette analyse.

2) La jurisprudence

32. L'usufruit de portefeuille de valeurs mobilières - On retrouve une trace de cette idée dans l'arrêt du 12 novembre 1998^59(*) rendu par la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation au sujet de l'usufruit d'un portefeuille de valeurs mobilières. Normalement, à suivre la théorie classique seul le propriétaire peut effectuer des actes d'aliénation. En cédant les valeurs mobilières contenues dans le portefeuille, l'usufruitier effectue sans aucun doute des actes d'aliénation : la valeur mobilière va quitter le patrimoine du nu-propriétaire pour entrer dans celui de l'acquéreur. Mais cet acte n'est pas analysé en un acte de disposition mais un acte d'administration^60(*). Dès lors, il n'est pas nécessaire d'être propriétaire pour effectuer sur un acte d'aliénation : il suffit d'en être administrateur. Cette analyse se retrouve dans une réforme récente.

3) La loi

33. Les garanties financières : un exemple de la dissociation de l'acte d'aliénation du pouvoir de disposition du propriétaire - L'évolution du droit contredit l'analyse présentée plus haut. En matière de garanties financières, le législateur ne penche pas pour cette solution. A l'inverse, il admet que le constituant reste propriétaire et que les droits respectifs des parties se reportent sur les objets venus en remplacement. Ainsi, il n'est pas nécessaire d'être propriétaire pour « aliéner » les unités monétaires remises en sûreté. De plus leur aliénation ne fait pas disparaître l'assiette de la garantie.

L'ordonnance du 24 février 2005^61(*) a mis en place un dispositif dualiste pour les sûretés garantissant les obligations financières. Le nouvel article L. 431-7-3, I° dispose que : « A titre de garantie des obligations financières présentes ou futures mentionnées au I de l'article L. 431-7, les parties peuvent prévoir des remises en pleine propriété...de valeurs, instruments financiers, effets, créances, contrats ou sommes d'argent, ou la constitution de sûretés sur de tels biens ». Parmi les sûretés y figura notamment le gage de sommes d'argent. Cette réforme permet au bénéficiaire de la sûreté de disposer ou d'utiliser les biens contenus dans l'assiette de la sûreté : « L'acte prévoyant la constitution de sûretés mentionnés au I peut définir les conditions dans lesquelles le bénéficiaire de ces sûretés peut utiliser ou aliéner (nous surlignons) les biens ou droits en cause à charge de restituer des biens ou droits équivalents » (nouvel article L. 431-7-3, III° C. M. F.). Le créancier gagiste pourra donc aliéner les sommes d'argent contenues dans l'assiette du gage.

34. Le maintien de la propriété du constituant sur l'assiette du gage - Mais cette faculté d'aliénation - qui doit être prévue dans le contrat constitutif de la sûreté - n'implique pas pour autant que le créancier devienne propriétaire des sommes aliénées. Il y a ici dissociation de l'acte d'aliénation du droit de propriété. Cette dissociation implique alors que le créancier sera tenu d'une obligation de remplacement.

Cette même disposition prévoit en effet que le bénéficiaire peut aliéner les biens compris dans l'assiette de la sûreté « à charge pour lui de restituer au constituant des biens équivalents ». Ce maintien de la qualité de propriétaire du constituant est corroboré par le fait que le droit réel du créancier se reporte sur les biens équivalents (nouvel article L. 431-7-3, III°).

35. La subrogation réelle au sein de l'assiette de la sûreté - En apparence, cette survie des droits des parties provient de la mise en place par le législateur d'un mécanisme de subrogation réelle : « Les sûretés concernées portent alors sur les biens...équivalents ainsi restitués comme si elles avaient été constituées dès l'origine sur ces biens équivalents » (Article L.431-4-3). Mais ce mécanisme de subrogation réelle découle du fait que la sûreté n'a pas pour objet les sommes d'argent en elles-mêmes mais l'universalité^62(*) qui les contient. La sûreté sus-mentionnée contient les ingrédients de l'universalité : distinction des éléments contenus et du contenant, obligation de remplacement, subrogation réelle des éléments entrés dans la structure. Nous pouvons appuyer cette affirmation sur les travaux^63(*) de Melle KUHN : « Si le domaine de la subrogation réelle a suscité une controverse, son intervention de plein droit dans le cadre des universalités n'a jamais été discutée. L'universalité révèle la dimension dynamique et instable de l'universalité, sa composition étant changeante, renouvelée et renouvelable. Le recours à la subrogation réelle assure le maintien du contenu dans le mouvement... ». Ce à quoi l'auteur ajoute : « La subrogation réelle respecte les critères d'alimentation précédemment déterminés : l'élément nouveau a les mêmes utilités que l'élément sortant, ils sont considérés alors comme équivalents (nous soulignons).....La continuité est alors parfaite et aucune rupture n'intervient... : l'élément subrogeant prend la nature de l'élément subrogé ».

36. L'obligation de remplacement du créancier gagiste - Cette illustration législative permet de démontrer que l'aliénation ne constitue pas forcément un acte de disposition. Seul le propriétaire a le pouvoir de disposer de ses biens. L'acte d'aliénation effectué par le possesseur de la chose d'autrui, comme en l'espèce, le créancier gagiste, ne constituera pas un acte de disposition^64(*) mais un acte d'administration, à condition que le constituant l'ait autorisé (article L. 431-7-3, III° Code Monétaire et Financier). Cette dissociation de l'acte d'aliénation du pouvoir de disposition du propriétaire^65(*) permet alors de comprendre l'obligation de remplacement du possesseur de l'universalité. Il a comme tout possesseur de la chose d'autrui l'obligation de conserver la substance de la chose. La double dimension de l'universalité positive cette obligation de conservation de la substance. Le possesseur (ou détenteur) a une obligation de remplacement. Les éléments contenus constituent la substance de l'universalité. Le bénéficiaire de la garantie en aliénant les éléments contenus a diminué temporairement la substance de l'universalité. Ainsi, il devra remplacer les éléments aliénés par d'autres de même nature et en même quantité afin de la conserver.

37. Les garanties financières : un modèle pour le gage-espèces - Cette avancée législative peut à notre avis constituer un modèle d'inspiration pour le gage de sommes d'argent. Dès lors que l'on admet que les unités de paiement sont contenues dans une universalité, il devient aisé d'expliquer que le créancier aliène les unités monétaires contenues sans en être propriétaire : la qualité de possesseur suffira à condition d'être autorisée par le constituant. Mais l'universalité, ne lui appartenant pas, il devra les remplacer car il est tenu de conserver la substance de la chose d'autrui.

38. Conclusion du §1 - La monnaie est qualifiée de choses consomptibles dès lors qu'elle ne serait pas isolée des sommes d'argent appartenant au créancier. En raison de cette consomptibilité, la théorie classique en avait déduit un transfert de propriété au profit du détenteur dès lors qu'il est autorisé à en user. Cette analyse est justifiée par le fait que celui-ci devra exercer l'abusus. Or étant un attribut essentiel de la propriété, il faut faire du détenteur un propriétaire. Cette analyse est justifiée par une classification automatique des actes d'aliénation dans la catégorie des actes de disposition.

Une nouvelle approche de la qualification des actes juridiques en acte de disposition permet d'autoriser le créancier gagiste d'aliéner les unités monétaires comprises dans l'assiette de la sûreté. Pour cela, il est nécessaire de mettre en place une universalité. Les actes d'aliénation ne porteront pas alors sur le bien gagé mais sur les éléments contenus dans l'objet du gage : l'universalité. Comme en matière d'usufruit d'un portefeuille de valeurs mobilières^66(*) ou de garanties financières^67(*) assorties d'un droit de re-use, l'acte d'aliénation ne sera pas un acte de disposition mais un acte d'administration. Les pouvoirs d'un possesseur suffisent à justifier l'acte d'aliénation. Il n'est pas nécessaire de passer par la propriété. Cette analyse pourrait, à notre avis, être un modèle pour l'organisation juridique du gage-espèces.

Le second argument avancé pour justifier le transfert de propriété au bénéfice du créancier gagiste est la fongibilité. Cette argumentation pose un problème différent : celui de l'identification de l'assiette du gage (ou du nantissement).

* ³¹Articles 587, 1246 et 1892 du Code civil.

* ³² J. CARBONNIER, Droit civil -Tome III - Les biens (monnaie, immeubles, meubles), collection « Thémis - Droit privé », P.U.F., 1995, n°52, p.107 - Ph. MALAURIE & L. AYNES, Les biens, 1^ère éd. par Ph. MALAURIE & L.AYNES, collection « Droit civil », Defrénois, Paris, 2004, n°152, p.42 : « Soit une aliénation : la monnaie n'est utilisée que par son dessaisissement ». -

* ³³ P. JAUBERT, Deux notions de droit des biens - La consomptibilité et la fongibilité, RTD Civ.1945, p.75 et s.

* ³⁴ Contra : R. LIBCHABER, Recherches sur la monnaie en droit privé, préf. P. MAYER, Bibliothèque de droit privé, tome 225, L.G.D.J., Paris, 1992, n°132, p.106 : « Du reste le présupposé qui anime la qualification d'objet consomptible est certainement que la vocation essentielle de la monnaie est son utilisation dans le paiement. ....Si la monnaie est consomptible lorsqu'on la regarde au travers de la vente, elle ne l'est plus dans le prêt. La consomptibilité de la monnaie n'est pas une qualité de la chose, elle ne tient même pas à sa destination principale ».

* ³⁵ F. TERRE, L'influence de la volonté individuelle sur les qualifications, préf. R. LE BALLE, Bibliothèque de droit privé, tome 2, L.G.D.J., 1957

* ³⁶ F. ZENATI & Th. REVET, Les biens, 2^ème éd., n°85, p.106 : « On relève une tendance doctrinale à voir dans la consomptibilité une manifestation de la nature des choses, par opposition à la fongibilité qui serait plus tributaire de la volonté. Au vrai, la consomptibilité n'est pas moins affaire de convention que la fongibilité... »

* ³⁷ F. TERRE, L'influence de la volonté individuelle sur les qualifications, préf. R. LE BALLE, Bibliothèque de droit privé, tome 2, L.G.D.J., 1957, n°24, p.27

* ³⁸ L'usufruit n'est pas utilisé ici dans le sens de droit d'usufruit, mais dans celui de l'objet du droit d'usufruit. C'est la raison pour laquelle il est permis de penser que le texte a voulu dire que si des choses consomptibles sont comprises dans l'assiette de l'usufruit, l'usufruitier peut s'en servir à charge d'en remettre dans l'assiette de l'usufruit des choses de même qualité et de même espèce, si la chose consomptible est aussi une chose fongible ou à défaut leur valeur, si la chose consomptible est unique.

* ³⁹ V. par exemple : J. CARBONNIER, Droit civil - Tome 3 - Les biens (Monnaie, immeubles, meubles) - P.U.F. - collection « Thémis Droit privé », 16^ème édition, Paris, 1995, n°97, p. 184 : « Si l'usufruit porte sur des biens consomptibles par le premier usage, l'usufruitier a le pouvoir de les consommer. En réalité sur de tels biens, il a des droits de propriétaire, et il est seulement tenu envers le nu-propriétaire, d'une obligation de restituer par équivalent. Cette situation de propriétaire-débiteur (nous surlignons), qui s'éloigne de l'usufruit véritable, dépourvu de l'abusus, est qualifiée de quasi-usufruit ». - Dans le même sens : H. & L. MAZEAUD, J. MAZEAUD & F. CHABAS, Leçons de droit civil - Tome II - 2^ème volume - Biens, Droit de propriété et ses démembrements, 8^ème édition présentée par F. CHABAS, Montchrestien, Paris, 1994, n°1652, p.384 - F. TERRE & Ph. SIMLER, Droit civil - Les biens, 5^ème édition, Dalloz - collection Droit privé, Paris, 1998, n°733, p.598 - Ph. MALAURIE & L. AYNES, Les biens, 1^ère édition présentée par Ph. MALAURIE & L. AYNES, Defrénois - collection « Droit civil », Paris, 2004, n°813, p.246

* ⁴⁰ Pour une critique d'ensemble de cette théorie : V. ZENATI Fr., Le quasi-usufruit (ou la métempsychose de la valeur), in Le droit privé à la fin du Xxème siècle - Etudes offertes à Pierre CATALA, 2001, Litec, p. 605 et s.

* ⁴¹Parmi les auteurs anciens : V. DEMOLOMBE Ch., Cours de Code Napoléon, Vol. IX, Traité de la distinction des biens - De la propriété - De l'usufruit, de l'usage et de l'habitation, Tome I, Paris ; pour les auteurs modernes : Ph. MALAURIE & L. AYNES., Les biens, 1ère éd. présentée par L. AYNES & Ph. MALAURIE, Defrénois, collection « Droit civil », 2004, n°25 - F. TERRE & Ph. SIMLER, Les biens, 6^ème éd., Dalloz, collection « Droit privé », Paris, 2002, n°120, p.116. ; Contra : F. ZENATI, Pour une rénovation de la théorie de la propriété, RTD Civ. 1993, p.305 et s., sp. p.315 : "La définition classique de la propriété ne présente dans l'ordre contemporain qu'un intérêt phénoménologique. Ces utilités pratiques (usus, fructus, abusus) ne sont pas essentielles à la compréhension de la propriété, même si certaines sont caractéristiques. Elles ne sont qu'une tentative d'inventaire exhaustif des avantages concrets que peut retirer une personne du fait d'avoir une chose en propre. Elles ne sont en réalité que des conséquences de fait de la propriété, que des vertus de l'exclusivité".

* ⁴²Pour une explication convaincante de ce que le terme ususfructus ne désignait pas en droit romain ce que nous entendons aujourd'hui par usufruit : ZENATI Fr., Essai sur la nature juridique de la propriété : contribution à l'étude du droit subjectif, Thèse Lyon III, 198, n°348 et s., p.474 et s.

* ⁴³ PLANIOL M., Traité élémentaire de droit civil, tome I, 3ème éd. revue et corrigée par Georges RIPERT, Paris, 1946, L.G.D.J., n°2588, p.846

* ⁴⁴ AYNES L. et MALAURIE Ph., Les biens, n°433, p.112 : « Le droit de disposer de la chose qui appartient au propriétaire est un pouvoir à la fois juridique et matériel : le propriétaire peut aliéner la chose mais aussi la détruire, ... ».

* ⁴⁵ Idem, n° 813, p. 246.

* ⁴⁶ Ibidem, n°443, p.112 : « Le droit de disposer...est l'élément caractéristique de la propriété ».

* ⁴⁷ Ce même raisonnement justifierait aussi le transfert de propriété dans le prêt de consommation. L'emprunteur devant user des choses consomptibles, il doit exercer l'abusus. Cette analyse peut être critiquée. D'une part, le prêt de consommation est avant tout un prêt de chose de genre (article 1892 C.civ.). L'objet du contrat est une universalité et non pas les choses consomptibles. Le transfert de propriété découle à notre avis de l'obligation de donner (V. article 1893 C.civ. : « Par l'effet de ce prêt, l'emprunteur devient le propriétaire de la chose prêtée... ». En effet, le transfert de propriété ne découle pas de l'effet du contrat. Le contrat a juste pour effet de faire entrer en vigueur les obligations (V. Th. REVET, La prise d'effet du contrat, RDC 2004/1, p.29 et s.). Cette prise d'effets rend exigible l'obligation de donner qui s'exécute immédiatement.

* ⁴⁸ Sur la « consomptibilité » de la monnaie : v. supra n°23

* ⁴⁹ CROCQ P., Propriété et garantie, Paris, 1994, L.G.D.J. Bibliothèque de droit privé, tome 248.

* ⁵⁰ P. CROCQ, Propriété et garantie, préc., n°306, p.259-260

* ⁵¹ P. CROCQ, Propriété et garantie, préc., n°307, p.260 : « Il s'agit bien d'un transfert de propriété à titre de garantie, attribution d'un droit exclusif sur un bien, et on ne comprend guère pour quelle raison il serait possible de retenir la qualification de gage qui est un droit réel sur la chose appartenant à autrui » ; V. dans le même sens mais pour des raisons différentes : M. CABRILLAC, Les sûretés conventionnelles sur l'argent, in Les activités et les biens de l'entreprise - Mélanges offerts à Jean DERRUPE, Litec, Paris, 1991, p.333 et s., sp. n°9, p.336 : « En réalité, la remise pure et simple d'une somme en garantie d'une créance correspond à un concept avec lequel nous nous sommes familiarisés : celui de la sûreté-propriété. »

* ⁵² TROPLONG M., TROPLONG, Le droit expliqué suivant les articles du code depuis et y compris le titre de la vente - Du nantissement, du gage et de l'antichrèse - commentaire du Titre XVIII, Livre III, du Code civil, tome XIXème, Charles Hingray, Paris, 1847, n°476 : « Le nantissement n'enlève pas la propriété au débiteur. Par essence, le nantissement laisse la propriété au débiteur la chose engagé. Le créancier n'en acquiert que la possession » ; CABRILLAC M., Les sûretés conventionnelles sur l'argent, précité, n°7, p.335 ; Ph. MALAURIE & L. AYNES., Les sûretés - La publicité foncière, 1ère éd. présentée par L. AYNES et P.CROCQ, Defrénois, collection Droit civil, 2004, n°510.

* ⁵³M. PROUDHON, Traité de l'usufruit,de l'usage personnel et de l'habitation, 2^ème édition, tome 1, Dijon, 1836, n°2, p.3 : « Le quasi-usufruit portant sur des choses consomptibles n'est qu'un droit d'usufruit improprement dit, et ce n'est que par une espèce de fiction que l'obligation où il (l'usufruitier) est de restituer une valeur égale, tient lieu de droit de nue-propriété dans les mains de l'héritier ».

* ⁵⁴ F. ZENATI, Pour une rénovation de la théorie de la propriété, RTD Civ. 1993, p.315

* ⁵⁵ F. LEDUC, Le gage translatif de propriété : mythe ou réalité ?, RTD Civ. 1995, p.405 et s.

* ⁵⁶ Idem, n°8, p.310

* ⁵⁷3ème Civ. 12 juillet 2005, Bull.civ. III, n°175

* ⁵⁸ F. ZENATI & Th. REVET, Les biens, 2^ème édition, n°105, p.128

* ⁵⁹ 1^ère Civ., 12 novembre 1998 - Bull. civ. I, n°315 ; G.A.J.C., 11^ème éd., n°71 ; D.1999.167, note Aynès ; RTD Civ.1999.422, note F. ZENATI

* ⁶⁰ C. KUHN, Le patrimoine fiduciaire - Contribution à l'étude de l'universalité, précité, n°129, p.97 : « ...dans le cas d'un portefeuille de valeurs mobilières, la Cour de cassation reconnaît le droit de céder de valeurs contenues : l'acte de cession s'analyse en un acte de jouissance ». En d'autres termes, l'usufruitier ne commet pas un acte de disposition (acte de propriété) mais un acte d'administration (acte de jouissance) ;

* ⁶¹ R. PAROLAI, F. ARMAND & Ph. STOFFEL-MUNCK, Les sûretés en matière financière projetées dans une ère nouvelle par la directive Collatéral, Banque et Droit, n°104, novembre-décembre 2005, p.3 et s. - S. PRAICHEUX, La transposition en droit français de la directive européenne sur les contrats de garantie financière (commentaire de l'ordonnance n°2005-171 du 24 février 2005), Revue de Droit Bancaire et Financier, Mai-Juin 2005, p.56 et s.

* ⁶² R. PAROLAI, F. ARMAND & Ph. STOFFEL-MUNCK, Les sûretés en matière financière projetées dans une ère nouvelle par la directive Collateral, Banque et Droit, n°104 - Novembre-Décembre 2005, p.3 et s., sp. p.6 : « L'usufruit, spécialement l'usufruit d'universalité, paraît donc, tant en raison de convergences de forme que de fond, devoir être le modèle qui permettra de combler les lacunes légales de l'article L. 431-7-3 III, dans la mesure où la sûreté assortie d'un droit de re-use consiste en un gage et porte sur une universalité. »

* ⁶³ C. KUHN, Le patrimoine fiduciaire - Contribution à `étude de l'universalité, Thèse Paris I, dir. Th. REVET, 2003, n°132, p.101

* ⁶⁴ Toutefois, cette analyse suppose que l'on dépasse la théorie de l'incorporation du droit de propriété dans son objet.

* ⁶⁵ F. ZENATI & Th. REVET, Les biens, 2^ème éd., n°105, p.128 : « L'opportunité d'un acte ne s'apprécie pas selon sa nature juridique (aliénation, obligation...) mais en fonction d'une psychologie de la gestion des biens. »

* ⁶⁶ 1^ère Civ., 12 novembre 1998 - Bull. civ. I, n°315 ; G.A.J.C., 11^ème éd., n°71 ; D.1999.167, note Aynès ; RTD Civ.1999.422 : « Si l'usufruitier d'un portefeuille de valeurs mobilières, lesquelles ne sont pas consomptibles par le premier usage, est autorisé à gérer cette universalité en cédant des titres dans la mesure où ils sont remplacés, il n'en a pas moins la charge d'en conserver la substance et de le rendre... »

* ⁶⁷ Nouvel article L. 431-4-3, III° Code monétaire et financier.