DEDICACE
A mes parents, NDOUNKEU Emmanuel et MBANDJOUN Madeleine.
Au regard des efforts que vous n'avez jamais cessé de
ménager pour ma réussite, ce travail est le fruit de vos
sacrifices. Qu'il soit pour vous un grand motif de satisfaction.
REMERCIEMENTS
La réalisation de ce mémoire a
nécessité l'appui de certaines personnes sans lesquelles, il
n'aurait pas été mené jusqu'à son terme. Je pense
notamment :
A madame DJILA Rose qui, malgré ses multiples
occupations, a accepté de diriger ce travail et qui, par sa
volonté, son dévouement, sa rigueur scientifique, a bien voulu
relever certaines de mes insuffisances intellectuelles ;
Au Pr. ANOUKAHA François, responsable et
coordonnateur du DEA Droit communautaire et comparé CEMAC qui m'a permis
de matérialiser ma passion pour la recherche ;
A tous les enseignants de la Faculté des Sciences
Juridiques et Politiques qui ont contribué à ma
formation ;
A mon frère TANGPI Ludovic et à ma soeur MOUNGA
Bauvarie ; vous avez toujours été à l'écoute de mes
besoins. Trouvez ici l'expression de ma profonde gratitude ;
A NYINYIPOUTYA Irène, TCHOUAMBIA Bedel et MBOUMEGNE
Serges qui ont su m'encourager et me réconforter tout au long de ce
travail ;
A mes camarades de promotion, en particulier à MAGUEU
Joëlle, KAGOU Hubert, NGASSA Colonel et TCHABO Hervé pour
l'enthousiasme dont ils ont fait preuve tout au long de
l'année ;
A madame TSAPZONG Victoire qui a fait preuve de beaucoup de
gentillesse et de détermination pour la saisie de ce travail.
PRINCIPALES ABREVIATIONS
AL : Alinéa
AUDSCGIE: Acte uniforme relatif au droit des
sociétés commerciales et du
groupement d'intérêt économique
AU PCAP : Acte uniforme portant organisation
des procédures collectives
d'apurement du passif
AUS : Acte uniforme relatif au droit des
Sûretés
CA : Cour d'appel
CASS : Cour de Cassation
CCI : Chambre de Commerce International
CCJA : Cour Commune de Justice et
d'Arbitrage
CF : Confère
CIMA : Conférence Interafricaine des
Marchés d'Assurance
CIV : Chambre Civile
CNUDCI : Commission des Nations Unies sur le
Développement du
Commerce International
COM : Chambre Commerciale
M : Monsieur
N° : Numéro
OBS : Observation
OHADA : Organisation pour L'harmonisation en
Afrique du Droit des
Affaires
OP CIT : Opere citato (cité plus haut)
P : Page
RTD CIV : Revue
trimestrielle de droit civil
RTD COM : Revue trimestrielle de droit
commercial
RUGD : Règles Uniformes relatives aux
Garanties sur Demande
SVTS : Suivants
TRIB : Tribunal
§ : Paragraphe
« NUL N'EST FORCÉ D'ENTRER EN RELATION
AVEC SES SEMBLABLES
ET CHACUN A LE DROIT DE REFUSER DE CÉDER LES
BIENS QUI LUI
APPARTIENNENT OU DE PRENDRE À SON SERVICE UNE
PERSONNE
DONT IL NE VEUT PAS (PUISQUE) LE REFUS DE CONTRACTER
N'EST
QU'UNE MANIFESTATION DE LA
LIBERTÉ »1(*).
SOMMAIRE
INTRODUCTION
GENERALE...........................................................................1
PREMIERE PARTIE : L'AMORCE D'UNE ATTEINTE A LA
LIBERTE CONTRACTUELLE DANS LA CONSTITUTION DES SURETES
PERSONNELLES...11
CHAPITRE I : LA RUPTURE TIMIDE DU CONSENSUALISME PAR
UN FORMALISME DE
PROTECTION.....................................................................13
SECTION I : LA FAVEUR DU LEGISLATEUR POUR UN
CONSENTEMENT PLUS ECLAIRE DES
CAUTIONS.............................................................................13
SECTION II : UN ACCENT PARTICULIER SUR LES
CONDITIONS A REMPLIR PAR LES GARANTS
.............................................................................................21
SECTION III : L'EXIGENCE D'UN CONTRAT ECRIT ET
FORMALISTE.................31
CHAPITRE II : LA LEGERE IMMIXTION DU LEGISLATEUR
DANS LA REDACTION DES CLAUSES
CONTRACTUELLES.................................................................45
SECTION I : LA MAITRISE PAR LES PARTIES DE LA
REGLEMENTATION DES CLAUSES DE LA LETTRE DE
GARANTIE..........................................................45
SECTION II : LA DETERMINATION D'UN CONTENU MINIMUM
DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT PAR LE
LEGISLATEUR......................................................56
CONCLUSION DE LA PREMIERE
PARTIE.........................................................65
DEUXIEME PARTIE : L'EVICTION PARTIELLE DE LA VOLONTE
DES PARTIES DANS LA MISE EN oeUVRE DES SURETES
PERSONNELLES................................66
CHAPITRE I : LA PRESENCE CONCURRENTE DU LEGISLATEUR
ET DES PARTIES DANS L'EXECUTION DU
CONTRAT.................................................................67
SECTION I : LA DETERMINATION AUTORITAIRE DES DROITS
ET OBLIGATIONS DES PARTIES AVANT L'EXECUTION EVENTUELLE DU
CONTRAT.....................67
SECTION II : LE RESPECT DE LA VOLONTE DES PARTIES
DANS L'EXECUTION DU
CONTRAT................................................................................................78
CHAPITRE II : LA PRIMAUTE DE LA VOLONTE DES PARTIES
DANS LA DISPARITION DES SURETES
PERSONNELLES...................................................94
SECTION I : LA SOUMISSION DES SURETES PERSONNELLES
AUX CAUSES CLASSIQUES D'EXTINCTION DES
OBLIGATIONS............................................94
SECTION II : LA VOLONTE CONTRACTUELLE, SOURCE
PARTIELLE DES CAUSES ORIGINALES
D'EXTINCTION........................................................................117
CONCLUSION DE LA DEUXIEME
PARTIE.......................................................125
CONCLUSION
GENERALE.............................................................................126
REFERENCES
BIBLIOGRAPHIQUES...............................................................130
ANNEXES....................................................................................................136
TABLE DES MATIÈRES
................................................................................................154
INTRODUCTION GENERALE
Quelles que soient les précautions prises
préalablement à l'octroi du crédit, le créancier
court le risque de voir son débiteur ne pas respecter ses
engagements2(*). Pour
renforcer sa sécurité, il peut demander l'affectation à sa
créance de sûretés. En assurant une certaine
sécurité au créancier quant au recouvrement de sa
créance, les sûretés établissent par là
même un climat de confiance3(*), ce qui permet le développement du
crédit.
L'Acte Uniforme portant organisation des
sûretés4(*)
offre pour ce faire le choix entre les sûretés réelles et
les sûretés personnelles. L'importance de cette dernière
catégorie dans la pratique du crédit ne cesse de croître
à l'époque actuelle, en partie sous l'effet de la
législation récente sur les procédures collectives, qui a
porté un coup sinon fatal, du moins très rude aux
sûretés réelles5(*). Par ailleurs, les sûretés personnelles
sont généralement recherchées pour leur souplesse, leur
simplicité et leur faible coût lors de leur mise en place6(*).
On a longtemps enseigné que les sûretés
personnelles ne comportaient qu'une seule espèce, le cautionnement,
défini à l'article 3 de l'AUS comme « un contrat
par lequel la caution s'engage envers le créancier qui accepte, à
exécuter l'obligation du débiteur, si celui-ci n'y satisfait pas
lui-même ».
Après de nombreuses années de règne comme
seule sûreté personnelle, le cautionnement voit, depuis quelques
années, de nouvelles formes de sûretés personnelles le
concurrencer et parfois même le supplanter. Des raisons juridiques et
socio-économiques que nous examinerons expliquent ce
phénomène.
En effet, le droit civil tel qu'il ressort du Code civil
postule l'égalité des contractants, l'autonomie de la
volonté, et la liberté contractuelle7(*).
La théorie de l'autonomie de la volonté est
traditionnellement rattachée à la philosophie individualiste de
la fin du 18e siècle. L'Homme, essentiellement libre, ne peut
être assujetti à des obligations que par sa volonté. L'acte
juridique devient alors, la principale source de droit, l'intervention d'une
autorité extérieure à celle des individus devant demeurer
exceptionnelle. Si on l'applique au régime juridique du contrat, cette
théorie conduit à postuler trois grands principes
dérivés : l'effet relatif des conventions8(*), la force obligatoire du
contrat9(*) et la
liberté contractuelle. Pour ce dernier principe, le consentement est
l'élément essentiel du contrat, si bien que le formalisme doit
rester exceptionnel, et la loi, en principe, supplétive de
volonté, ou interprétative, la règle impérative ne
devant intervenir que dans les cas où elle s'avère absolument
indispensable10(*).
Ces principes fondamentaux du 19e siècle,
répondaient en fait aux exigences de ce temps, calquées sur le
niveau socio-économique et industriel de la société,
à une période où les contrats d'adhésion
étaient peu répandus, voire inexistants.
L'extension du crédit à la consommation, la
prolifération des contrats d'adhésion, sont autant de facteurs
parmi d'autres qui ont amené le législateur à intervenir
dans le domaine contractuel.
Le cautionnement n'est pas resté en marge de cette
évolution. A l'origine service d'ami, il n'a pas encore perdu sa
conception originelle mais, a connu un essor remarquable, accompagné de
nouvelles valeurs : il est de moins en moins gratuit et de plus en plus
professionnel.
Le cautionnement a donc subi une mutation profonde que l'AUS
a tenté de prendre en compte. La réglementation qui y est
élaborée essaie de lui donner une physionomie des temps modernes.
Par des règles impératives, le législateur s'efforce de
rétablir l'équilibre contractuel. Le droit contemporain des
contrats est actuellement dominé par la recherche de cet
équilibre entre les contractants. La nature humaine est telle que,
lorsque libre cours est laissé à ses intérêts
égoïstes, l'Homme n'hésite pas pour les satisfaire, à
profiter de sa supériorité. Or, dès le 19e
siècle, du fait du développement industriel, on a assisté
à une multiplication des situations d'inégalité de
puissance économique entre les contractants.
L'inaptitude des règles du Code civil à assurer
l'équilibre dans les contrats, sera donc à l'origine d'une
tendance au développement, dans le droit positif contemporain de ce qui
peut être considéré comme un droit catégoriel,
protecteur des contractants faibles.
En effet, quand il est donné par un particulier, le
cautionnement porte en lui-même un danger fondamental. En acceptant de
payer à la place du débiteur et de se retourner ensuite contre
lui, la caution accepte de supporter le risque de non paiement qu'un
professionnel du crédit, connaissant la situation financière du
débiteur, a jugé trop dangereux d'assumer sans garantie.
« Le cautionnement est donc une sûreté trop indolore
au moment de sa contribution, et trop douloureuse lorsque la caution doit
s'exécuter 11(*)».
Puisque le cautionnement est un acte grave, on peut
comprendre la politique de protection juridique de la caution quand elle est un
particulier.
Le Code civil faisait du cautionnement un acte
essentiellement consensuel. Mais, l'article 4 de l'AUS prévoit pour sa
part que « le cautionnement ne se présume pas ... à
peine de nullité, il doit être convenu de façon expresse
entre la caution et le créancier ». Cette disposition
fait penser à un regain de formalisme en la matière. Les
exigences de bonne foi, de loyauté et de coopération dans
l'exécution du contrat qui y sont présentes, et qui sont d'ordre
public, se traduisent entre autres par de multiples obligations d'information
mises à la charge des créanciers par le législateur OHADA.
En France, depuis le début des années quatre
vingt, on assiste à un mouvement jurisprudentiel et législatif
constant de protection de la caution. On note ainsi l'adoption de plusieurs
lois, notamment celle du 1er mars 1984 instituant une obligation
d'information à la charge des établissements de
crédit12(*) et
prohibant la renonciation au bénéfice de cession d'actions de
l'article 2037 du Code civil, celle du 29 juillet 1998 relative à la
lutte contre les exclusions, qui modifie les textes antérieurs et
accroît davantage la protection de la caution13(*).
Afin d'échapper à la surprotection
législative et jurisprudentielle de la caution, en marge du
cautionnement et à la faveur du principe de la liberté
contractuelle, de nouvelles sûretés sont apparues dans la pratique
des affaires et s'y sont développées au point d'y devenir
usuelles.
Aujourd'hui, le cautionnement ne subit plus la seule
concurrence des sûretés réelles. D'autres
sûretés personnelles sont apparues depuis quelques
années14(*), et il
existe un grand nombre de substituts possibles à cette
sûreté. En premier lieu, des sûretés confèrent
au créancier un droit d'agir directement contre le garant en se
prévalant de la règle de l'inopposabilité des exceptions.
Ces garanties sont dites indépendantes15(*). Le créancier peut
en second lieu rechercher des mécanismes lui permettant d'obtenir des
dommages et intérêts du garant, s'il ne respecte pas son
engagement. Les garanties ont alors un caractère
indemnitaire16(*).
Soucieux du rayonnement international du droit OHADA, le
législateur communautaire, et à sa suite, le législateur
français17(*), a
consacré la plus courante de ces nouvelles sûretés, la
garantie autonome, définie à l'article 28 de l'AUS comme
« une convention par laquelle, à la requête ou sur
instructions du donneur d'ordre, le garant s'engage à payer une somme
déterminée au bénéficiaire, sur première
demande de la part de ce dernier ».
A l'origine donc, la lettre de garantie est un contrat
innomé c'est-à-dire distinct des moules contractuels
prévus par la loi, et ne bénéficiant pas d'un statut
juridique prédéfini, car né spontanément de la
pratique18(*).
L'autonomie de la volonté et son corollaire, le
principe de la liberté contractuelle semblent par conséquent
particulièrement présents en la matière.
Modelée par la pratique des affaires depuis au moins
vingt ans, la validité de la lettre de garantie a été
reconnue en droit français par la Cour de Cassation dès
198219(*). Plusieurs
organismes internationaux ont tenté de mettre au point des règles
uniformes, ainsi que des modèles-type de garanties, auxquels les parties
ont la possibilité de se référer20(*).
D'un autre côté, la CNUDCI a adopté en
1995, un projet de convention relatif aux garanties indépendantes et aux
lettres de crédit stand-by21(*).
Si les parties sont libres de choisir un cadre contractuel
distinct de ceux prévus par le Code civil, cela ne s'effectue pas sans
conditions. Il faut notamment, que ce moule contractuel soit
véritablement original et nouveau par rapport aux contrats voisins, et
qu'il respecte les conditions générales de validité des
conventions22(*).
Si les parties veulent conserver la liberté que leur
laisse le contrat innomé, il leur faut se souvenir de ce que ce contrat
n'est jamais « sans loi 23(*)». Il en résulte
une nécessaire conformité des intérêts contractuels
particuliers à certains préceptes constituant dans la
théorie générale des obligations, l'expression
d'impératifs supérieurs24(*).
La garantie autonome, contrairement à son appellation,
est une sûreté et non une garantie. La sûreté
personnelle est celle qui, par une convention, d'une part ajoute au
débiteur principal un nouveau débiteur et d'autre part ouvre
à celui-ci un recours contre le débiteur principal, le nouveau
débiteur n'ayant pas vocation à contribuer à la charge
définitive de la dette. Les deux critères sont donc l'adjonction
d'une créance au profit du créancier contre le garant, et
l'absence de contribution à la dette par le garant. Comme le
cautionnement, la lettre de garantie répond visiblement à ces
deux critères, car, elle confère un nouveau débiteur au
créancier sans qu'il ne soit tenu de contribuer à la charge
définitive de la dette.
Généralement opposées aux
sûretés personnelles, les sûretés réelles
« consiste(nt) dans le droit du créancier de se faire
payer par préférence, sur le prix de réalisation du bien
meuble ou immeuble affecté à la garantie de l'obligation de son
débiteur »25(*). Le cautionnement et la lettre de garantie, sont
les deux sûretés personnelles consacrées par le
législateur OHADA.
A partir des développements précédents,
il y a lieu de se demander quelle est la portée actuelle de la
liberté contractuelle dans les sûretés personnelles. Mieux,
quelle est la force des volontés individuelles dans la
détermination du régime juridique des sûretés
personnelles ? En effet, le contexte dans lequel se concluent les contrats
de cautionnement a changé. Le cautionnement fait intervenir aussi bien
des gens avisés que des profanes ; il garantit des sommes beaucoup
plus importantes. C'est pourquoi le contentieux relatif à la formation
ou mieux à la preuve du contrat est de plus en plus important. Le
problème en réalité est de savoir s'il faut assurer une
plus grande protection aux cautions profanes par des règles
strictes26(*). Est-ce
encore être libre que de se voir imposer la rédaction d'un
écrit et un contrat dont le contenu est
prédéterminé par une énumération
impérative des clauses imposées et clauses interdites ? Que
reste-il alors de la liberté des parties ?
Sans doute, il n'y a pas lieu pour autant de proclamer en
termes définitifs le déclin de la liberté contractuelle
dans les sûretés personnelles.
En effet, le droit des sûretés personnelles se
rattache essentiellement au droit des contrats. Un tiers à la relation
contractuelle principale s'engage à l'égard du créancier.
Deux questions sont alors essentielles : dans quelle mesure faut-il
protéger ce garant ? Les parties peuvent-elles user sans limite de
leur volonté ? A cet égard, rien ne s'oppose à ce
qu'un tiers s'engage envers un créancier, afin de donner à
celui-ci l'assurance qu'il sera payé. L'objet de l'engagement est
affaire de convention, et rien n'oblige le garant à souscrire un
engagement accessoire27(*).
Le droit des sûretés réelles n'est pas
empreint de la même liberté. Il se rattache essentiellement au
droit des biens. Or, celui-ci est traditionnellement plus rigide que celui des
contrats parce que soumis à la règle du numerus
clausus28(*). Son
régime a un caractère impératif, la sécurité
du commerce juridique étant en jeu29(*).
Finalement, il y a lieu de se demander s'il n'est pas
judicieux que la liberté imprègne le cautionnement conventionnel
et épargne celui que la loi ou le juge accorde ? En
réalité et comme le dit l'AUS, le cautionnement est un contrat.
Plus fondamentalement, le cautionnement qu'il soit légal, judiciaire ou
conventionnel exige la conclusion d'un contrat entre la caution et le
créancier. Il faut dire que les qualificatifs légal et judiciaire
sont simplement descriptifs, dans la mesure où l'engagement de la
caution envers le créancier conserve toujours son caractère
conventionnel. Il s'agit juste de préciser que la convention qui a
été passée entre le garant et le créancier a
été sous-tendue par le juge ou par le législateur30(*).
Aujourd'hui, coexistent plusieurs types de cautionnements. La
pratique du cautionnement a connu des bouleversements importants qui
révèlent les insuffisances des règles le régissant
à son origine. La « bancarisation » croissante
de l'institution amène les établissements financiers à
être régis par des règles conçues en fonction de son
caractère de bienfaisance.
Le législateur OHADA, contrairement au
législateur français, n'a pas pris en compte cette
évolution. Or, chacun sait qu'il faut se garder de mêler
l'amitié aux affaires ; les ressorts en sont incompatibles. A
première vue, le régime du cautionnement OHADA est une
négation à cette vérité de bon sens. Ne
prétend-on pas y appliquer les mêmes règles ? On
comprend mal comment un tel régime parvient à se maintenir. Une
réforme législative, semble s'imposer.
En attendant, notre travail permettra de trouver un
critère de distinction qui puisse servir de socle à une division
législative ou prétorienne cohérente du régime du
cautionnement. On pourra alors moduler la réglementation
impérative selon le degré de professionnalisme de la personne
à protéger. C'est un impératif général, que
les risques du crédit rendent plus pressants encore en notre
matière. Il serait regrettable que cet instrument de crédit
disparaisse parce qu'il n'a pas su s'adapter au nouvel environnement
socio-économique. Si les restrictions à la liberté
contractuelle sont aisément justifiables pour la protection des garants
de type familial, elles nuisent à la souplesse contractuelle requise
pour les cautionnements commerciaux ou financiers.
La garantie à première demande intervient
généralement dans les relations d'affaires internationales, mais
gagne progressivement les relations internes, où elle joue le rôle
d'un cautionnement rigoureux et sûr. L'intérêt de notre
démarche ici est beaucoup plus théorique : il s'agira
d'attirer l'attention du législateur afin qu'il n'admette la
validité de telles garanties sur le plan interne que si elles n'ont pas
eu pour seule finalité de tourner une disposition impérative de
la loi en matière de cautionnement. La liberté contractuelle
laisse entière la question de la qualification. Il est impérieux
de mesurer le degré d'originalité de telles garanties afin de les
soumettre ou non au régime de l'innomé. Sinon, on offrirait une
manière toute simple de se dérober à la
réglementation impérative et protectrice de la caution.
L'orientation que nous donnons à notre travail commande
que nous mettions d'abord en exergue, l'amorce d'une atteinte à la
liberté contractuelle dans la constitution des sûretés
personnelles (première partie). Nous verrons par la suite que le
législateur ne procède que partiellement à
l'éviction de la volonté des parties dans leur mise en oeuvre
(deuxième partie).
PREMIERE PARTIE :
L'AMORCE D'UNE ATTEINTE A LA
LIBERTE CONTRACTUELLE DANS LA CONSTITUTION DES SÛRETÉS
PERSONNELLES
En principe, rien ne doit limiter la
liberté de contracter, et les parties ne sont pas tenues d'enfermer
l'expression de leur volonté dans des formes obligatoires.
Mais les multiples raisons qui ont conduit à un
certain déclin de l'autonomie de la volonté se sont traduites par
autant d'atteintes à la liberté contractuelle. Le souci de
protéger la partie la plus faible s'est étendu31(*) d'autant plus que le droit des
sûretés s'est
« bancarisé »32(*) comme d'autres branches du
droit privé33(*).
Aujourd'hui, le créancier ou le garant est presque toujours une
banque34(*). Cette
dernière, professionnelle du crédit, se trouvait ainsi en
situation de monopole lorsqu'elle avait en face d'elle un non
professionnel35(*).
De ce fait, bien loin de conduire à des rapports
équilibrés, la liberté contractuelle serait l'instrument
qui permettrait au fort d'imposer sa loi au faible. A la formule de FOUILLEE
«qui dit contractuel dit juste », répond celle
de LACORDAIRE : « entre le fort et le faible c'est la
liberté qui asservit; la loi libère »36(*).
Afin d'essayer de venir à bout de cet état de
chose, sans pour autant faire grincer les dents du créancier, il est
préconisé de redonner à la liberté contractuelle
une certaine vigueur en créant un environnement favorable à
l'établissement d'un véritable débat entre les
parties37(*); ou encore,
de recourir à des « mesures destinées à
rétablir une meilleure égalité entre les parties afin
que le consentement de la partie la plus faible soit plus libre, plus
conscient et plus réfléchi »38(*).
C'est dans cet esprit que le législateur OHADA est
intervenu à la fois sur le plan de l'échange des consentements
(chapitre 1) et de la rédaction des clauses contractuelles (chapitre
2).
CHAPITRE I
LA RUPTURE TIMIDE DU CONSENSUALISME PAR UN FORMALISME DE
PROTECTION
La lettre de garantie et le cautionnement
sont des contrats. A ce titre, les règles du droit commun des contrats
de l'article 110839(*) du
Code civil s'appliquent aux sûretés personnelles. Elles sont donc
soumises aux principes gouvernant le consentement des parties (Section 1).
Ledit consentement doit lui-même se conformer à certaines
règles de forme que « le droit contemporain
développe à plaisir »40(*) (Section 3), même si
elles doivent parfois subir certaines adaptations en raison de la
spécificité de ces sûretés. Il en est ainsi au
niveau de la capacité et surtout du pouvoir d'engager autrui, lorsque la
sûreté est consentie par un organe (Section 2).
SECTION I : LA FAVEUR
DU LEGISLATEUR POUR UN CONSENTEMENT PLUS ECLAIRE DES CAUTIONS
Puisque c'est la volonté de s'engager qui justifie la
force de la loi du contrat pour les parties, c'est elle qui constitue
l'élément moteur de la formation du contrat ; elle en est
alors la condition essentielle. La validité du contrat suppose donc non
seulement une volonté certaine de s'engager, mais également une
volonté libre et entière c'est-à-dire exempte de toute
altération dite « vices du
consentement »41(*).
La lettre de garantie et le cautionnement nécessitent
un accord de volonté entre le garant et le créancier42(*).
Mais, parce qu'il s'agit des contrats unilatéraux,
c'est sur la volonté du garant qui seul s'oblige que se concentre
l'attention du juriste43(*). Ce dernier, qui a en effet pris un engagement
particulièrement lourd de conséquences pour lui, doit invoquer le
cas échéant, le vice du consentement dont il a pu être
victime.
Les lettres de garantie étant essentiellement
consenties par des personnes morales,44(*) (le plus souvent les banques), la question des vices
de consentement a peu de chance de donner lieu à contentieux45(*).
Quoiqu'il en soit, l'utilisation des vices du consentement
apparaît souvent comme le dernier recours des cautions actionnées,
souhaitant se dégager de leurs engagements46(*). Il faudra alors
« trouver un équilibre entre la nécessaire
protection du garant et l'efficacité de la
sûreté »47(*), que ce soit pour l'erreur - même si son
« admission est parcimonieuse »48(*) - (§ 1),
ou pour le dol (§ 2).
§ 1 : L'admission parcimonieuse de l'erreur
Les dispositions de l'article 111049(*) du Code civil sur l'erreur
s'appliquent au cautionnement. L'erreur qui est une représentation
psychologique inexacte de la réalité, est le vice du consentement
le plus souvent invoqué par la caution lorsque, poursuivie par le
créancier, elle découvre que son engagement n'était pas
moral, mais susceptible d'exécution forcée.
Mais ce vice du consentement n'a pas grand
intérêt en matière de cautionnement. Comme le contrat ne
porte pas sur une chose50(*), l'erreur ne peut s'entendre que du motif principal
et déterminant, rendant rares ses applications pratiques, qu'il s'agisse
de l'erreur sur la nature de l'engagement (A), son étendue , (B) ou la
solvabilité du débiteur (C).
A - L'erreur sur la nature
de l'engagement
Le cautionnement, dit-on, est un contrat
« artificiel » ; il n'est pas naturel de
s'engager à payer les dettes d'autrui51(*). La caution n'a de ce fait le plus souvent pas
véritablement conscience de la gravité potentielle de son
engagement. Aussi, nombreuses sont celles des cautions qui, a
posteriori lorsqu'elles sont actionnées, soutiennent qu'elles
croyaient n'avoir accordé qu'une « garantie
morale »52(*) ou que leur signature ne représentait qu'une
« simple formalité »53(*). Sans doute, de telles
affirmations ne sont-elles le plus souvent que l'expression de regrets aussi
vains que tardifs, surtout lorsque l'acte est clair et précis, au
surplus revêtu de la mention manuscrite exigée en la
matière.
Nous ne pensons pas pour autant qu'il faille faire preuve en
la matière d'une rigueur à tous crins, de telles assertions
étant parfois proches de la réalité. L'inconscience avec
laquelle certaines cautions s'engagent conduit à se demander si elles
ont réellement compris tous les contours de l'acte souscrit.
Heureusement, les tribunaux même en l'absence de preuves
devant faire de l'erreur alléguée une erreur-obstacle54(*), ont trouvé
quelquefois55(*) dans les
circonstances de l'espèce des éléments susceptibles de les
amener à prononcer la nullité. Il s'agit plus
spécifiquement du cas des « contractants
âgés, aux maigres ressources, ou arriérés
mentaux... »56(*).
Il faut toutefois préciser que les cas comme ceux
décrits ci-dessus ne sont pas légion. La Cour de Cassation
déclare en effet que, même pour les illettrés, «
le cautionnement (est) maintenant d'un usage courant (..), en raison du
développement des prêts bancaires »57(*).
Il y a alors lieu pour les cautions de s'assurer le cas
échéant qu'elles ont véritablement conscience de la nature
et de l'étendue de leurs engagements ; d'où l'importance
accordée ces dernières années à la mention
manuscrite. L'erreur sur la solvabilité du débiteur n'a pas
davantage de succès.
B - L'erreur sur la
solvabilité du débiteur
Cette erreur est « rarement la
(bouée de sauvetage) à laquelle les cautions peuvent se
raccrocher »58(*). A première vue, elle semble relever de
l'erreur sur la personne, puisque la solvabilité est après tout
une qualité essentielle du débiteur principal59(*). Mais l'article 1110 du Code
civil qui dispose que « (l'erreur) n'est point une cause
de nullité, lorsqu'elle ne tombe que sur la personne avec laquelle
on a l'intention de contracter, à moins que la
considération de cette personne ne soit la cause principale de la
convention» prête cependant à confusion, dès lors
qu'il s'applique au contrat de cautionnement60(*).
Son application au droit du cautionnement
révèle une apparente contradiction entre les termes. Si l'erreur
de la caution ne porte certes pas sur « la personne avec
laquelle (elle) a l'intention de contracter »61(*), en revanche, la
considération de la personne du débiteur est certainement la
cause principale de la convention. En effet, le cautionnement est un contrat
intuitu personae, mais l'intuitu personae
s'apprécie ici non en la personne du cocontractant mais en celle d'un
tiers.
La logique aurait donc voulu que l'on fasse prévaloir
l'esprit du texte sur sa lettre, celui-ci permettant une remise en cause des
contrats intuitu personae, à l'instar du cautionnement62(*) . Tel n'est malheureusement
pas le raisonnement suivi par la jurisprudence, qui a fait une application
littérale de l'article 1110 suscité. Le débiteur
n'étant pas le contractant, l'erreur de la caution sur sa personne ne
pourra pas annuler la convention. Celle-ci n'aura dès lors plus
qu'à se retourner vers l'erreur sur le motif déterminant. Or,
là encore, la jurisprudence s'est montrée très
sévère63(*).
Deux conditions sont en effet nécessaires à
l'admission d'une telle erreur. D'une part, le motif doit avoir
été déterminant de l'engagement de caution; d'autre part,
l'erreur doit avoir été « commune »,
c'est-à-dire être entrée dans le champ contractuel.
Autant dire que l'erreur de la caution sur la
solvabilité du débiteur ne permet qu'exceptionnellement64(*) la remise en cause du contrat.
Il en va de même de l'erreur sur l'étendue de l'engagement.
C- L'erreur sur
l'étendue de l'engagement
Cette hypothèse ne se présente
généralement que lorsque la caution s'est engagée sans
limitation de montant, pour un ensemble de dettes. Le passif à elle
réclamé peut dès lors dépasser largement ses
prévisions. En général, elle admet qu'elle aurait dû
limiter son engagement si elle avait deviné que la dette serait
faramineuse65(*).
Parce qu'en droit, l'étendue du passif s'apparente
à l'erreur sur la valeur que l'on sait inopérante, une telle
prétention ne sera pas retenue66(*). Il en sera de même en fait parce que la
sécurité de la sûreté serait atteinte.
Il restera alors à la caution dans ce cas à
faire référence à l'obligation du créancier de
l'informer, pour peut-être voir sa dette allégée ou
annulée.
Précisons que ce problème se posera rarement
dans l'espace OHADA où « le cautionnement
général des dettes du débiteur principal (...) doit
être conclu sous peine de nullité pour une somme maximale
librement déterminée entre les parties
... »67(*).
De ce fait, il sera difficile pour une caution de parler d'erreur sur
l'étendue de son engagement dès lors qu'une « somme
maximale » a été arrêtée au
départ.
Au terme de notre analyse, il ressort que la nullité
pour erreur de la caution est rarement prononcée, contrairement au dol
qui est le plus souvent admis.
§ 2 : L'exigence de la bonne foi pendant la formation du
contrat
Le dol consiste dans un comportement
malhonnête. Au stade de la formation du contrat, l'expression vise une
tromperie qui va amener l'autre partie à conclure le contrat sur une
fausse conviction.68(*)
Le dol, conformément à la définition
qu'en donne l'article 1116 du Code civil, n'est recevable que lorsqu'il
émane du cocontractant. Pour la caution, le dol du créancier sera
donc seul admissible (A). Celui du débiteur n'est en principe pas pris
en compte, bien que l'on puisse déceler dans ce domaine les
prémisses d'une évolution 69(*)(B).
A - Le cas classique :
le dol du créancier
Le motif le plus fréquent d'action en nullité
pour dol de la part des cautions a trait à la réticence du
créancier, (généralement une banque) à propos de la
situation irrémédiablement compromise du débiteur
principal au moment de l'engagement de la caution.
En la matière, la jurisprudence s'est montrée de
plus en plus favorable aux cautions. Concernant la situation du débiteur
principal susceptible de provoquer l'annulation, on est passé d'une
situation « irrémédiablement
compromise » à une situation
« désastreuse » et enfin,
« lourdement obérée »70(*). Et, le banquier doit apporter
la preuve que son silence n'a eu aucune incidence sur l'engagement de
caution71(*), ce qui
revient en pratique, comme l'ont souligné les commentateurs, à
renverser la charge de la preuve72(*).
Jusqu'à une date récente, la jurisprudence
opposait parfois à la caution ses relations avec le débiteur
principal pour déclarer son erreur inexcusable73(*).
L'examen de la jurisprudence récente nous laisse croire
que la situation évoluera davantage.
Dans une espèce en effet, il a été admis
qu'une caution dirigeante pouvait se prévaloir du dol commis par un
établissement de crédit dans l'octroi d'un prêt.74(*). Il faudra également
tenir compte de l'évolution qu'a connu en la matière, le droit
commun de l'erreur, puisque la Cour de cassation a déclaré dans
un arrêt de principe que « la réticence dolosive
rend toujours excusable l'erreur provoquée »75(*). C'est dire que le banquier
devra inexorablement remplir son obligation d'information.
On le constate, la jurisprudence s'inspire pleinement de la
théorie générale des obligations. Un domaine dans lequel
elle pourrait au contraire -dans un future proche- s'en écarter, mais
à juste titre est celui du dol émanant du
débiteur76(*).
B- Le cas
exceptionnel : le dol du débiteur
Ce type de dol est totalement ignoré par le droit
positif. En effet, il résulte de l'article 1116 du Code civil que les
manoeuvres dolosives ne sont une cause de nullité du contrat que si
elles sont émanées du contractant. Avec une rigueur
excessive77(*), la
jurisprudence applique cette règle au cautionnement. Or, ce type de dol
est le plus fréquent. Très souvent, c'est le débiteur qui,
contraint de trouver une caution, négocie son accord. S'il y a eu dol,
il s'agira fréquemment de son fait78(*). Malgré cela, la jurisprudence se refuse
à opposer ce dol au créancier s'il ne s'en est pas rendu
complice, même de manière passive79(*). Pourtant, le débiteur principal, s'il n'est
pas une partie au contrat de cautionnement en est une dans
l'opération80(*).
Si l'accord créancier-caution constitue un contrat, il n'a de sens et ne
peut exister que « greffé sur une opération de
base »81(*). Il forme ainsi une relation triangulaire
où le débiteur a un rôle non négligeable82(*).
La jurisprudence, consciente de l'injustice de sa solution,
semble interpréter cette position de l'article 1116 du Code civil de
façon restrictive en matière de cautionnement et ce, à
travers plusieurs techniques.
Tout d'abord, elle considère que si la victime est
bloquée dans son action en nullité sur le fondement du dol, elle
peut toujours l'invoquer en ce qu'il a provoqué une erreur
substantielle.83(*).
Ensuite, elle n'hésite pas à prononcer la
nullité du cautionnement sur la base du dol du débiteur, en se
fondant sur le fait que le créancier a « manqué
à son obligation de contracter de bonne
foi »84(*),
en laissant la caution dans l'ignorance de la situation d'insolvabilité
du débiteur.
Or, cette solution étant parfois admise alors que le
créancier ne connaissait même pas la caution, et n'avait eu aucun
contact avec elle, il y a lieu de constater qu'il s'agit « d'un
moyen détourné de prendre en compte le dol du
débiteur »85(*).
Tout ce contentieux autour du dol n'est quasiment pas
observable en matière de lettre de garantie et le cas
échéant, de contre garantie. L'autonomie de son engagement
interdit au garant et au contre garant de se prévaloir d'un vice du
consentement entachant le contrat de base ou un autre maillon de
l'enchaînement des garanties. Cette influence de l'autonomie ne s'observe
pas au niveau des qualités requises des garants et des cautions.
SECTION II : UN ACCENT
PARTICULIER SUR LES CONDITIONS A REMPLIR PAR LES GARANTS
Une personne physique ou morale ne peut se porter garante que
si elle remplit plusieurs conditions. Comme tout contractant, le garant doit
avoir la capacité et le pouvoir de s'engager. Nous ferons fi des
analyses relatives à la capacité qui du reste ne présente
pas beaucoup de particularité par rapport au droit commun. Seul le
pouvoir retiendra notre attention et comme susmentionné, le
caractère autonome de la lettre de garantie n'a aucune incidence sur
l'application des règles y relatives86(*) (§ 1). A ces règles du
droit commun, il convient d'ajouter des exigences spécifiques à
chacune de ces sûretés (§ 2).
§ 1 : La soumission
des garants personnes morales à des exigences strictes
Les sociétés sont parfois amenées
à garantir les engagements des tiers. Cette démarche est courante
au sein des groupes de société, l'une d'elle acceptant de
cautionner les engagements de ses filiales, sous-filiales voire de sa
société mère. Compte tenu du danger que peut causer
l'usage du crédit social, le législateur OHADA a
édicté certaines règles susceptibles d'entraver la
liberté du représentant social à engager la
société comme garante87(*).
Ces exigences se résument en la conformité de la
garantie à l'objet et à l'intérêt social d'une part
(A), et en la nécessité d'une autorisation préalable
d'autre part (B).
A- La conformité de
la garantie à l'objet et à l'intérêt social
En vertu du principe de la spécialité, un
engagement souscrit par une société doit être conforme
à l'objet et à l'intérêt social, « ce
dernier débordant le périmètre du
premier »88(*). La règle de la spécialité des
sociétés a cette signification que l'activité de la
société doit rester dans la ligne de son objet89(*). Si la garantie consentie par
le dirigeant s'écarte de l'objet social mentionné aux statuts,
celle-ci serait normalement nulle90(*) . Certes, la collectivité des associés
a la possibilité de modifier la disposition des statuts relative
à cet objet91(*).
Mais tant qu'elle ne l'a pas fait, elle est obligée de l'observer dans
sa teneur.92(*)
La difficulté posée par la
spécialité tient à ce que la société caution
ne retire aucun bénéfice et aucune contrepartie de
l'émission de la garantie. Dès lors que la garantie
octroyée s'analysera en un acte intéressé, ce qui est
presque toujours le cas, elle entrera dans l'objet social93(*). On se rend bien compte que le
pouvoir des dirigeants sociaux à engager la société
conformément à l'objet social est limité aux
sociétés de personnes.94(*)
En ce qui concerne les sociétés par
action95(*), l'objet
social ne constitue pas une entrave à un acte de garantie souscrit par
les représentants sociaux. Il résulte clairement des dispositions
de l'AUDSCGIE96(*) qu'en
ce qui les concerne, les actes de leurs organes de gestion qui ne
relèvent pas de leur objet social les engagent. La société
a toutefois la possibilité de prouver que le tiers à
l'égard duquel l'organe de gestion a consenti la garantie qui ne
relève pas de l'objet social, savait que celle-ci dépassait cet
objet ou même ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances.
Il y a lieu de relever que ces dernières années,
la jurisprudence française se montre assez souple dans
l'appréciation de l'objet social. Elle a ainsi crée un nouveau
concept, celui de « Communauté
d'intérêts » qui est de plus en plus
recherché lorsque l'objet social fait défaut. Ainsi,
« si (la garantie) donné(e) par la
société n'entre pas directement dans son objet
social, (elle) est néanmoins valable lorsqu'il existe une
communauté d'intérêts entre cette société et
la société (garantie) »97(*).
En somme, l'objet social qui constitue un frein à
l'action des dirigeants sociaux n'a plus sa même valeur d'antan ;
son domaine s'est considérablement réduit.
Ce laxisme dont fait preuve la jurisprudence ne s'est pas
encore fait sentir au niveau de l'exigence d'une autorisation préalable
à toute souscription d'une garantie.
B - La
nécessité d'une autorisation préalable
L'AUDSCGIE98(*) soumet les «cautions, avals, garanties
à première demande » souscrits par les
sociétés anonymes au profit des tiers à une autorisation
préalable soit du conseil d'administration, soit de l'assemblée
générale ordinaire de manière générale ou
spéciale.
Bien que les cautions, avals et garanties à
première demande99(*) soient spécialement visés par les
textes, nous pouvons penser que toutes les autres formes de garanties
remplissant les mêmes fonctions sont également
concernées100(*).
Les modalités de l'autorisation préalable sont
déterminées aux al. 2 à 8 de l'article 449 de l'AUDSCGIE.
D'une manière générale, elle est annuelle et doit
préciser le montant plafond. En plus, elle peut comporter un double
plafond : un montant total et un montant pour chaque engagement101(*).
Si le montant total autorisé a été
dépassé, les tiers n'en souffriraient que s'ils en ont eu
connaissance, et si le montant de l'engagement invoqué excède
à lui seul l'une des limites fixées par le conseil
d'administration102(*).
Ne pouvant pas distinguer là où la loi ne l'a
pas fait, il eût été difficile de considérer que les
banques et établissements financiers qui sont légalement
constitués en société anonyme ne fassent pas partie des
sociétés commerciales visées par ces
dispositions103(*).
C'est certainement ce qui a amené un auteur104(*) à affirmer que
« selon les nouveaux textes de l'OHADA entrés en
vigueur au premier janvier 1998, les responsables
d'établissements bancaires devraient se référer à
leurs conseils d'administration avant de donner des
garanties ».
Cette procédure d'autorisation est
généralement critiquée. Tout d'abord, la
société anonyme peut être engagée par des actes de
son Président autant graves sinon plus sans recourir à une
autorisation préalable. Ainsi, un Président Directeur
Général peut même consentir des sûretés
réelles sans pour autant passer par une autorisation.
Ensuite, la procédure exigée est
extrêmement contraignante et lourde. Or, le monde des affaires est
traditionnellement caractérisé par la
célérité. En effet, « des
représentants de sociétés peuvent être
obligés d'agir vite en cas de négociation contractuelle.
Le respect de la procédure est alors pratiquement
impossible. »105(*) .
En 2000, la CCJA a rendu un avis spectaculaire sur la
question106(*) . Elle
avait en effet été amenée à se prononcer sur
l'applicabilité aux banques et établissements financiers des
dispositions de l'article 449 suscité. Le requérant rappelait
que, tenant compte de la spécificité des opérations
bancaires, l'ancienne législation sénégalaise sur les
sociétés excluait expressément ces organismes financiers
du champ des sociétés devant recourir à une autorisation
préalable de leur conseil d'administration pour la garantie des
engagements des tiers107(*).
Après lecture de l'avis, on se rend compte que la Cour
évite de répondre directement à la question posée.
Ainsi : «les dispositions de l'Acte Uniforme relatif au Droit des
Sociétés commerciales et du Groupement d'Intérêt
Économique étant d'ordre public et s'appliquant à toutes
les sociétés commerciales à raison de leur forme et
quel que soit leur objet, l'article 449 dudit Acte uniforme s'applique aux
banques et aux établissements financiers entrant dans cette
détermination juridique. Les seules dérogations admises sont
celles prévues par l'Acte uniforme lui-même qui renvoie à
cet égard aux dispositions législatives nationales auxquelles
sont assujetties les sociétés soumises à un régime
particulier ».
Il faudra alors se référer aux dispositions
législatives nationales pour trancher la question.
En ce qui concerne les différentes lois nationales, le
Cameroun, contrairement au Sénégal108(*) par exemple ne peut se
prévaloir de la brèche ouverte par la CCJA109(*) au regard de sa
réglementation bancaire nationale. En effet, les textes
réglementant l'activité bancaire dans notre pays ne contiennent
aucune exception qui exonère les banques de l'obligation d'obtenir
l'autorisation du conseil d'administration avant la délivrance des
cautions, avals et garanties à première demande.
Cependant, pour qui ne prête pas attention, une lecture
rapide de l'article 4 de l'annexe de la convention portant harmonisation de la
réglementation bancaire en Afrique centrale110(*) pourrait tromper. Ledit
texte ne prévoit la délivrance de garanties qu'en faveur d'autres
établissements de crédit. Autrement dit, lorsque le
bénéficiaire de la garantie n'est pas un établissement de
crédit, la banque doit solliciter l'autorisation du conseil
d'administration.
Un commentateur de cet avis l'a pour ainsi dire
considéré comme « une épine dans
le pied des juristes de banque au Cameroun »111(*). Pour essayer de
l'enlever, ces juristes se sont alors appuyés sur un courant de
doctrine112(*) qui
pensait que les banques n'étaient pas concernées par
l'autorisation préalable parce que les cautions, avals et garanties
pouvaient être considérées comme des opérations
courantes, conformément à l'article 450 al 3 de
l'AUDSCGIE113(*) .
Malheureusement, « la CCJA rejette cette façon de voir et
réfute sans ambiguïté la position de la doctrine
camerounaise »114(*).
La CCJA fait sans doute là montre d'une rigueur
excessive.
L'article 449 précité ne souffle mot sur la
sanction encourue par la société anonyme n'ayant pas obtenu une
autorisation préalable du conseil d'administration. Une analyse de la
jurisprudence en la matière permet de constater qu'elle penche en faveur
de l'inopposabilité.115(*) Or, à la différence d'un acte nul, un
acte inopposable est insusceptible de confirmation. Il est donc impossible pour
l'assemblée générale des actionnaires, de confirmer la
garantie ou le cautionnement irrégulier. Une ratification du conseil
d'administration est également dénuée d'effet.
L'inopposabilité est de ce fait une solution inadaptée aux
exigences de la pratique.116(*)
La nullité en revanche, apparaît comme une
sanction plus adaptée. La procédure d'autorisation s'apparente
à une incapacité d'exercice. Or, dans le cas de la
représentation légale, l'acte accompli sans respecter les
prescriptions sera nul, d'une nullité relative.117(*)
Les créanciers sont au demeurant fortement
lésés. Il ne reste plus qu'à leur recommander de se
montrer exigeants quant à la preuve de l'autorisation préalable
avant d'accepter toute garantie.118(*)
Les règles relatives à l'octroi des garanties
par les sociétés commerciales permettent de faire un
rapprochement entre le cautionnement et la garantie autonome. Ils ont
plutôt tendance à évoluer séparément lorsque
sont mis en exergue des éléments qui fondent leur
particularité.
§ 2 : Les
règles singulières à chacune des deux
sûretés
En raison de leur fonction de sûreté et de leur
caractère accessoire pour le cautionnement et autonome pour la lettre de
garantie, des règles spécifiques existent concernant la personne
même des garants. Les unes se rapportent à la solvabilité
et au domicile de la caution (A) ; d'autres à la qualité de
personne morale du garant dans la lettre de garantie (B).
A - La solvabilité
suffisante et le domicile de la caution
Le législateur OHADA a ici rompu avec la tradition.
D'une part, il adopte une conception large de la solvabilité de la
caution (1). D'autre part, il concède aux parties une grande
liberté dans l'aménagement du domicile de la caution (2).
1- La conception large de
la solvabilité de la caution
Les articles 2018 à 2020 du Code civil règlent
la question de la solvabilité de la caution. Il ressort de la
combinaison de leurs dispositions, que celle-ci ne doit être
appréciée qu'eu égard à ses
propriétés foncières. De plus, ne doivent pas être
pris en considération des immeubles qui ne constitueraient pour le
créancier qu'un « gage
aléatoire »119(*) ou dont la saisie présenterait des
difficultés120(*).
Ces dispositions sont assez archaïques et rigoureuses.
Elles peuvent toutefois s'expliquer par le fait qu'à l'époque de
leur rédaction, les meubles étaient sans
valeur.
La rigueur dont fait preuve le législateur du Code
civil peut être atténuée d'une part, pour les dettes
modiques et d'autre part pour des impératifs de simplicité, de
rigueur et de rapidité propres en la matière pour les dettes
commerciales121(*). Dans
ces deux hypothèses, la fortune mobilière peut être prise
en considération122(*).
Le législateur OHADA a, sur la question, fait preuve
d'une innovation majeure en remettant en cause « l'archaïsme
de la maxime res vilis res mobilis »123(*). L'Acte Uniforme vise tous
les éléments du patrimoine124(*), tout en faisant preuve d'une certaine souplesse,
car le créancier pourra en toute liberté apprécier la
consistance du patrimoine de la caution avant de l'accepter. La loi uniforme
permet même au débiteur qui ne peut trouver une caution de donner
à la place une sûreté réelle présentant les
mêmes garanties au créancier125(*).
La solvabilité, lorsqu'elle n'est pas
« gelée »126(*) en quelque sorte par des sûretés
réelles, est une qualité éphémère. C'est
pourquoi l'Acte Uniforme prévoit que la caution devenue insolvable doit
être remplacée par une autre présentant les mêmes
garanties, que le débiteur soit tenu judiciairement ou par
contrat127(*). Mais, la
liberté du débiteur est inopérante lorsque le
créancier a exigé telle personne pour caution.
Les conditions de solvabilité de la caution ne sont pas
des conditions de validité de son engagement. Ces conditions sont
prohibitives en ce sens que la caution qui ne les remplit pas peut être
refusée par le créancier ou par le juge, le cautionnement ne
pouvant être annulé sous prétexte qu'elles n'étaient
pas remplies. Tel est le cas de la condition tenant au domicile de la
caution.
2 - La liberté des
parties dans l'aménagement du domicile de la caution
L'article 5 de l'AUS rejoignant en cela l'article 2018 du Code
civil, dispose que la caution « doit être domiciliée
faire élection de domicile dans le ressort territorial de la juridiction
où elle doit être fournie ». Le législateur
OHADA a voulu assurer au créancier une garantie non seulement efficace
mais aussi facile à mettre en oeuvre. Un domicile élu devrait
alors donner satisfaction au créancier. Ce dernier étant le seul
à qui la règle profite, peut en toute liberté
décider de ne pas s'en prévaloir.128(*)
Il s'agit somme toute d'une exigence dépourvue de
portée pratique. D'ailleurs, les créanciers se prévalent
rarement de cette disposition. Tout autre est la condition de souscription des
lettres de garantie par les personnes physiques.
B - L'exclusion expresse
des personnes physiques du champ contractuel des lettres de garantie
Les garanties autonomes sont nées dans le cadre du
commerce international au début des années 70129(*). Comme l'écrivent MM.
GALVADA et STOUFFLET, « Le risque - et
par corollaire, la nécessité des garanties- est
inhérent au commerce international »130(*). L'usage des garanties
autonomes n'est en effet pas resté cantonné à
l'hypothèse des contrats internationaux. Un auteur soulignait ainsi
qu'elles « déborde (nt) de (leur) lit
naturel »131(*) pour venir s'implanter en droit interne et
concurrencer le cautionnement.
En raison de l'extrême rigueur qu'implique la garantie
autonome, notamment lorsqu'elle est stipulée payable à
première demande et des risques d'abus suscités par ce
mécanisme132(*),
des critiques se sont élevées à son encontre. L'on a ainsi
pu contester sa validité lorsqu'elle était souscrite par des
personnes physiques133(*). Fort justement à ce propos, M. DAIGRE
déclare : « dans les rapports internes, si c'est un
professionnel qui s'y engage, on peut présumer qu'il sait ce qu'il fait.
Mais si c'est un particulier, doit-on légiférer pour lui
interdire de s'engager dans les fourches caudines d'une garantie
autonome? »134(*).
Le législateur OHADA sur la question a clairement pris
position. Ainsi, la seule condition de fond expressément posée
par lui en matière de lettre de garantie ou de contre garantie est
relative à la qualité des personnes habilitées à
les souscrire. Des dispositions de l'article 29 de l'AUS, il ressort que
seules les personnes morales peuvent se porter débitrices d'une lettre
de garantie ou de contre garantie.
Cette disposition porte atteinte à la liberté
contractuelle135(*). En
effet, ce principe conduit à considérer que les justiciables ne
peuvent choisir le type de sûreté personnelle qui s'adapte le
mieux à leurs intérêts. Il n' y a non plus lieu de
réserver l'utilisation des garanties autonomes à certaines
catégories de contractants136(*). Le législateur communautaire
« aurait dû réglementer avec minutie la souscription
par les personnes physiques, au lieu de l'interdire
formellement »137(*).
En légiférant de la sorte, le législateur
OHADA s'est placé aux antipodes des législations
étrangères et internationales138(*) qui admettent la souscription des garanties
autonomes par des personnes physiques.
Sans doute, ne faut-il pas tirer trop vite et trop fort un
signal d'alarme. Un minimum d'investigations et de réflexion permet
à tout le moins de ne pas jeter l'anathème sur notre
législation. L'interdiction édictée par la loi uniforme a
ainsi été qualifiée de
« sage »139(*). Cette limite à la liberté
contractuelle est indispensable dès lors que l'on veut conserver un
minimum de cohérence à notre droit des garanties. Il n'est pas
acceptable de chercher à protéger les cautions et d'admettre dans
le même temps que les créanciers puissent s'affranchir totalement
de cet ordre public de protection140(*). L'on constate également le souci du
législateur OHADA de ne pas porter atteinte à la promotion de la
lettre de garantie sur le plan national. En effet, l'AUS évite de
réserver aux seuls établissements de crédit, la
possibilité de souscrire une lettre de garantie ou de contre garantie.
Toute personne morale de droit privé ou de droit public
commerçante ou non peut donc émettre une lettre de garantie ou de
contre garantie, à la condition d'observer un certain
formalisme141(*).
SECTION III :
L'EXIGENCE D'UN CONTRAT ECRIT ET FORMALISTE
Le cautionnement et la lettre de garantie, pour être
activés, doivent être prouvés. Parce que ce sont des
contrats, s'appliqueront à leur égard les règles du droit
commun des actes juridiques notamment un écrit pour tout contrat d'un
montant supérieur à 500 F CFA142(*). Étant des contrats unilatéraux, ils
sont en plus soumis à l'exigence de la mention manuscrite
formulée à l'article 1326 du Code civil pour les engagements de
cette nature. Consistant en un engagement de payer, ces règles seront
parfois infléchies voire déformées pour être
adaptées à leur nature de sûreté. A ce propos, alors
que le législateur OHADA se montre tatillon pour les exigences de forme
de la lettre de garantie (§ 2), il consacre en matière de
cautionnement un formalisme souple (§ 1).
§ 1 : L'apparence
de formalisme du contrat de cautionnement
Sensible à la légèreté avec
laquelle s'engage généralement la caution et influencé par
l'essor des règles du consentement que développe à plaisir
le droit contemporain143(*), le législateur OHADA, avec beaucoup
d'hésitation et de timidité, crée de toute pièce un
formalisme destiné à attirer l'attention de la caution sur la
nature et l'étendue de son engagement.
A la lecture des dispositions y relatives144(*), le contrat de cautionnement
doit, à peine de nullité, être convenu de façon
expresse entre la caution et le créancier (A), et
matérialisé par une mention manuscrite de la caution (B). En
plus, les parties doivent annexer au contrat l'acte constitutif de l'obligation
principale (C)
A - La présomption
du formalisme induite du caractère exprès de l'acte
Le cautionnement ne se présume point. A peine de
nullité, il doit être convenu de façon expresse entre la
caution et le créancier145(*). Cette disposition qui ressemble à celle de
l'article 2015 du Code civil a fait couler beaucoup d'encre notamment sur le
sens à donner au terme exprès surtout lorsqu'il était
assorti d'une sanction de nullité146(*), d'où les questions suivantes :
Le cautionnement OHADA devient-il un contrat solennel ou
reste t-il consensuel147(*)? « Une règle de preuve simple
ou une règle de preuve renforcée?148(*) ».
De l'avis de nombreux auteurs, la formule ne signifie pas que
le contrat de cautionnement soit soumis à des conditions
particulières de forme. Il reste un contrat consensuel. L'affirmation du
caractère exprès du cautionnement signifie que la volonté
de s'engager doit être clairement établie. Cette volonté ne
peut résulter de circonstances ou du comportement des parties. Le
cautionnement tacite est donc exclu149(*). Dans le même sens, il est
généralement admis aujourd'hui qu' « exprès
s'oppose à tacite (...) le consentement de la caution ne peut être
déduit de son silence, ou d'une attitude passive; il doit
résulter d'actes positifs, ce qui pratiquement, implique la
rédaction d'un écrit ... »150(*). Par ailleurs, aucun terme
particulier, aucune formule sacramentelle ne doit figurer dans l'engagement de
la caution.151(*)
Il y a lieu de se demander si « l'exigence du
caractère exprès sanctionnée du reste par la
nullité n'est qu'une formule générale, auquel cas
l'écrit n'en est qu'une application particulière non
exigée à peine de nullité (...) ou alors, le
caractère exprès ne concerne que l'interprétation du
contrat et l'écrit est une condition de forme essentielle, et dans cette
hypothèse, elle est exigée à peine de nullité par
un raisonnement a fortiori »152(*).
Quoiqu'il en soit, nous pensons que l'écrit est
nécessaire dans la mesure où le contrat de cautionnement, comme
la lettre de garantie doit comporter des mentions destinées à
constater l'effectivité du consentement et à préciser
l'engagement de la caution ou du garant. En somme, doit être
exprès non seulement le principe mais l'étendue de l'engagement
de la caution153(*).
C'est pratiquement ce qu'impose une mention manuscrite.
B - La consécration
de la formule du « bon pour » : la mention
manuscrite
Si le caractère unilatéral dispense les parties
au contrat de cautionnement de la formalité du double, il les soumet
corrélativement à l'exigence de la mention manuscrite
formulée à l'article 1326 du Code civil ; naguère connue
sous l'appellation de formalité du « bon
pour ». L'article 2015 du même Code dispose que le
cautionnement ne se présume pas; il doit être exprès.
« On peut donc facilement admettre que l'article 4 de l`AUS est
un condensé majoré des deux dispositions précitées
du code civil154(*) ». La majoration résulte de la
prise en compte des réalités sociales africaines ;
d'où une règle de forme se substituant à la mention
manuscrite lorsque la caution est analphabète (4). Mais, peut-on
à partir de cette compilation affirmer comme en France à une
certaine époque155(*) que le cautionnement est devenu solennel?
Au delà de la question de forme du cautionnement que
soulève la mention manuscrite, elle permet aussi d'opérer une
distinction entre les différents types de cautions et de
cautionnements156(*).
Le rôle de la mention manuscrite est ainsi devenu et
reste primordial dans le contrat de cautionnement. On examinera successivement
son champ d'application en la matière (1), son contenu (2) et sa
signification, question à laquelle est liée la nature de la
sanction de son absence ou de son insuffisance (3)
1- L'absence de
délimitation du champ d'application de la mention manuscrite
L'on n'a jamais douté de l'application de l'article
1326 du Code civil au cautionnement, l'engagement de la caution étant
unilatéral et constitutif d'une obligation de payer.
La mention manuscrite ne devrait cependant pas être
requise pour tous les cautionnements et pour toutes les cautions. Le
législateur OHADA n'a malheureusement pas procédé à
cette distinction en faisant de la mention manuscrite une
« exigence applicable à tous les cautionnements,
quelle que soit leur nature ou leur forme157(*) ».
Ainsi, pour ce qui est des actes, la place et la lettre de
l'article 1326 dans le Code prouvent qu'il ne concerne que ceux souscrits sous
seing privé. Le cautionnement notarié devrait donc
échapper au formalisme de la mention manuscrite.158(*)
L'article 1326 ne concerne que les contrats
unilatéraux. Le contrat de cautionnement tel que
réglementé par le législateur OHADA est-il
unilatéral ? Nous le pensons, contrairement à ce que
certains ont pu croire159(*), trompés en cela par l'exigence de la
signature des deux parties et par les obligations mises à la charge du
créancier160(*).
Pour ce qui est des personnes, le législateur OHADA ne
fait également aucune distinction selon qu'elles sont professionnelles,
commerçantes ou civiles.161(*) Or, à chacune de ces personnes, devrait
correspondre un régime juridique différent.
Si la mention manuscrite est aisément justifiable pour
la protection des cautions de type familial, elle nuit à la souplesse
contractuelle requise pour les cautionnements commerciaux.
Cependant, pour le Professeur KALIEU, rien a priori
ne permet de penser qu'aucune limite au domaine de la mention manuscrite
n'existe dans la réglementation du cautionnement OHADA. Le cautionnement
étant par nature civil, toute réglementation de cette
sûreté est censée faite pour le cautionnement
civil162(*). Cet
argument ne résiste pas à l'analyse si l'on se
réfère par exemple au fait que l'AUS fait partie d'un ensemble de
dispositifs relatifs à l'harmonisation du droit des affaires163(*).
Plus fondamentalement, le danger d'imposer la mention
manuscrite comme condition de validité des cautionnements
commerciaux est certain car, en son absence, on pourra invalider des
cautionnements alors que la caution a par ailleurs pleinement conscience de la
nature et de l'étendue de son engagement164(*).
Nous pensons alors qu'il serait plus judicieux de lege
ferenda de distinguer entre les différents types de cautionnement,
et de moduler la réglementation sur la mention manuscrite selon le
degré de professionnalisme de la personne à protéger.
2 -Le contenu de la mention
manuscrite
Bien que l'al 2 de l'article 4 AUS soit assez précis,
la détermination du contenu de la mention manuscrite pose quelques
problèmes. L'Acte Uniforme est clair : qu'il s'agisse du
cautionnement de dettes déterminées ou de tous engagements du
débiteur, ne doit figurer dans la mention que le montant de la somme
maximale garantie. Mais la manière d'indiquer ce montant requiert des
précisions de la plus grande importance.
Lorsque la caution garantit une dette
déterminée, elle doit en porter le montant sur l'acte de sa
propre main. En France, le nouvel article 1326 du Code civil n'exige plus que
la mention obligatoire soit écrite de la main de la caution mais
seulement « par elle-même ». A cet
égard, la signature et l'écrit électroniques sont admis et
ont de ce fait la même valeur probatoire que la mention
manuscrite165(*). Il est
clair qu'une telle réforme n'a pas sa place chez nous où le taux
d'analphabétisme est élevé et où l'outil
informatique n'est pas assez vulgarisé.
Le montant de la garantie doit être écrit en
chiffres et en lettres. Le législateur communautaire a pris le soin de
préciser qu'« en cas de différence, le
cautionnement vaut pour la somme exprimée en
lettres ». Cette dernière précision repose sur
l'idée que « la fiabilité est plus grande et le
risque d'erreur moindre pour la mention en toutes
lettres »166(*).
Pour ce qui est de la question des intérêts et
accessoires, il s'agira de savoir si la caution est tenue des accessoires de la
dette lorsque la mention manuscrite n'indique que le montant principal. Sur la
question, les chambres civile et commerciale de la Cour de Cassation
française sont opposées. La première décide que la
référence dans la mention manuscrite aux intérêts,
sans indication de leur taux, valait au moins commencement de preuve par
écrit de l'obligation à ces intérêts susceptible
d'être complété par tous moyens de preuve
complémentaires, pourvu qu'ils fussent extrinsèques à
l'acte de cautionnement167(*).
La seconde, par sa position, se démarque très
nettement de la première. D'une part, la chambre commerciale redonne
à l'article 2016 du Code civil168(*) son sens littéral : le cautionnement
indéfini d'un prêt est un cautionnement pur et simple. En
conséquence, elle décide d'autre part que la caution est tenue
des accessoires en vertu de l'article 2016 et « il importe peu
que la mention manuscrite ne fasse pas état des
intérêts 169(*)».
Bien que la faculté d'étendre le cautionnement
d'une obligation aux accessoires de la dette et aux frais de recouvrement de la
créance soit reconnue par le législateur communautaire, cette
extension ne doit se faire que dans la limite de la somme maximale
garantie170(*). Nous
pouvons donc conclure avec M. N'DONINGAR que l'hypothèse
d'étendre le cautionnement d'une dette principale à ses
accessoires ne peut se concevoir dans l'espace OHADA que dans le cas où
le montant de la garantie donnée par la caution serait supérieur
à la dette consentie au débiteur, et si la caution n'avait pas
limité expressément sa garantie, à la couverture du
principal171(*).
Quoiqu'il en soit, les accessoires ne pourront être pris en charge que
s'ils résultent d'une mention manuscrite de la caution172(*). Les développements
précédents montrent que le législateur communautaire,
contrairement au législateur français a pour ainsi dire
supprimé le cautionnement indéfini des obligations
principales.
Lorsque la caution garantit tous engagements du
débiteur, il n'est par hypothèse pas possible de désigner
dans le détail les obligations cautionnées. Seule une formule
manuscrite générale peut donc être apposée par la
caution. Aujourd'hui, la jurisprudence française admet que dans
l'impossibilité de rédiger une formule manuscrite précise,
la caution doit, sous une forme quelconque mais de façon explicite et
non équivoque, rédiger une mention qui permette de savoir qu'elle
a effectivement pris connaissance de la nature et de l'étendue de son
engagement. La Cour de Cassation fait généralement preuve d'une
certaine rigueur dans l'appréciation de telles formules lorsqu'elles
sont rédigées par une caution profane. Au contraire, elles sont
toujours considérées comme suffisantes lorsqu'elles
émanent des cautions professionnelles ou dirigeantes173(*). Par cette distinction, la
jurisprudence française, de manière indirecte, limite le domaine
des cautionnements omnibus en les réservant aux cautions
initiées174(*).
L'article L. 313-7 du Code de la consommation qui concerne les cautions
personnes physiques de certaines opérations de crédit
limitativement énumérées, va d'ailleurs suffisamment loin,
puisqu'il exige non seulement que la limitation ressorte d'une mention
manuscrite mais en plus impose les termes de cette mention.
Il apparaît que la solution envisagée par la loi
uniforme contraste singulièrement avec celle retenue en France. En
effet, il ressort de l'article 9 de l'AUS que «le cautionnement
général de dettes du débiteur principal (...)
doit être conclu sous peine de nullité pour une somme maximale
librement déterminée entre les parties, incluant le
principal et tous accessoires ».
Sans nul doute, le législateur OHADA fait preuve de
beaucoup de rigueur. Elle s'explique parfois par le souci d'éviter
l'énorme contentieux suscité en droit français par
l'appréciation du caractère consciencieux ou non de l'engagement
de la caution d'une dette à montant indéterminé175(*). Cette justification est
tout de même faible dans une « législation des
affaires », surtout si l'interdiction est assortie d'une
sanction de nullité.176(*) Si le cautionnement indéterminé est
dangereux pour des cautions civiles ou profanes, il n'en est pas de même
pour des cautions professionnelles, en particulier, les banques qui en font un
métier.
Le législateur communautaire a toutefois
atténué sa rigueur en prévoyant la possibilité pour
les parties de renouveler de façon expresse le cautionnement lorsque la
somme maximale librement fixée a été atteinte. Le
renouvellement doit être exprès, et aucune clause l'interdisant ne
devrait figurer au contrat.
Précisons que la loi uniforme ne dit pas si la somme
maximale garantie devra figurer dans la mention manuscrite. Dans l'affirmative,
quelle pourra être la sanction en cas de non respect ?
3 - La non précision
de la sanction de l'exigence de la mention manuscrite
Par une interprétation audacieuse et erronée
des articles 1326 et 2015 du Code civil, la chambre civile de la Cour de
Cassation a dans les années 1984 décidé que : les
exigences relatives à la mention manuscrite ne constituent pas de
simples règles de preuve, mais ont pour finalité la protection de
la caution. Elle en a déduit que l'acte était nul en cas de
défaut ou d'insuffisance de la mention177(*). Heureusement après quelques
hésitations, elle est revenue à de meilleurs sentiments.
Actuellement, elle décide que les exigences relatives à la
mention manuscrite sont de simples règles de preuve qui ont pour
finalité la protection de la caution. Par conséquent, l'acte de
cautionnement dépourvu de mention manuscrite ou comportant une mention
insuffisante n'est pas nul. Il vaut commencement de preuve par écrit
susceptible d'être complété par un autre
élément de preuve extrinsèque à l'acte, dès
lors qu'il est signé par la caution178(*). Cette analyse qui rejoint celle qui a toujours
été retenue par la chambre commerciale, est depuis lors
constante.
L'on s'étonnera qu'après avoir consacré
la mention manuscrite à l'article 4 al. 2 de l'AUS, le
législateur OHADA ne précise pas la sanction de cette exigence.
De cette lacune, est né un débat vif et confus sur le
caractère consensuel ou formaliste du contrat de cautionnement179(*). M. ISSA-SAYEGH observe
à cet effet que « c'est à partir de ce
texte que l'on a pu écrire le plus grand nombre
d'inexactitudes 180(*)». En effet, pris dans son ensemble, l'article 4
de l'AUS a été analysé comme sanctionnant le formalisme
qu'il exige par la nullité181(*). C'est à partir des dispositions identiques
que le droit français du cautionnement a été à une
époque profondément
« défiguré 182(*)». L'expérience française
aurait pu nous servir de leçon. En tout cas, la CCJA ne l'entend pas de
cette oreille ; elle qui récemment a annulé un cautionnement
pour absence de mention manuscrite183(*), il n' y a plus qu'à espérer que comme
la chambre civile de la Cour de Cassation, elle aura tôt fait de revenir
sur sa position et que son arrêt restera isolé.
L'originalité de la réglementation
communautaire en matière de sûretés se vérifie
également par la prise en compte des réalités sociales
africaines.
4 - Les modalités
propres à la caution qui ne sait ou ne peut écrire
Compte tenu du taux d'illettrisme élevé en
Afrique, la loi uniforme OHADA a prévu une règle de forme
particulière à la caution analphabète : à la
mention manuscrite, le législateur substitue une assistance par des
témoins, qui certifient, outre l'identité et la présence
de la caution, l'explication qui lui a été donnée de la
nature et des effets de son engagement184(*). Il s'agit là d'une innovation de notre
législateur. Mais, on constate en réalité que c'est un
emprunt au droit sénégalais185(*). Des dispositions semblables et en particulier la
présence de deux témoins peut aussi être rapprochée
de l'article 2127 du Code civil qui exige pour la constitution de
l'hypothèque, un acte authentique passé devant deux notaires ou
un notaire et deux témoins186(*).
En plus de la caution illettrée qui ne sait pas
écrire, l'AUS prévoit le cas de celle qui ne peut écrire
c'est-à-dire le cas des cautions qui, bien que sachant écrire, ne
puissent le faire187(*).
Il convient de s'interroger sur le degré
d'analphabétisme que devra présenter la caution pour pouvoir
bénéficier de la certification. S'agira t-il d'une caution qui
n'a pas reçu d'instruction ou qui est incapable de lire et
d'écrire, en le comprenant, un exposé simple et bref des faits en
rapport avec la vie quotidienne188(*)?
La certification consiste, de la part des témoins,
à assurer l'existence et l'exactitude des faits inconnus et non
établis par des documents189(*). Le problème du choix, de la capacité
et de la moralité de ces témoins certificateurs doit se poser.
Quoi qu'il en soit, ils doivent nécessairement être
lettrés, majeurs et jouir de leurs droits civils.
Bien que le législateur OHADA ne prévoit cette
procédure spéciale que pour la caution illettrée, rien
n'interdit aux parties à la lettre de garantie et notamment aux garants
d'y recourir lorsqu'ils sont illettrés.
Que la formation du cautionnement suive une procédure
spéciale parce que souscrit par une caution illettrée ou une
procédure « normale », les parties doivent
annexer à l'acte de cautionnement, l'acte constitutif de l'obligation
principale.
C- L'annexion facultative
de l'acte constitutif de l'obligation principale.
Contrairement à la lettre de garantie, le
cautionnement est un engagement accessoire. L'engagement de la caution est
calqué sur celui du débiteur principal dont il assure
l'exécution et sans lequel il serait inconcevable. C'est pour affirmer
expressément ce caractère accessoire que l'AUS a prévu en
son article 8 al.2 que l'acte constitutif de l'obligation principale doit
être annexé à la convention de cautionnement.
Cette règle de forme n'est assortie d'aucune sanction
et le seul fait de mentionner dans le contrat de cautionnement que cette
formalité a été accomplie devrait suffire à alerter
la caution190(*). De
plus, lorsque le cautionnement est incorporé dans l'acte créateur
de l'obligation principale, par exemple dans un contrat de prêt, cette
formalité devient inutile.
Parce que dépourvue de sanction, l'accomplissement de
la formalité de l'annexion est quelque peu laissée au bon vouloir
des parties. L'annexion est donc une formalité facultative et non
validante.
§ 2 : L'imposition
légale d'un formalisme validant en matière de lettre de
garantie
Parce que la garantie autonome est un contrat
originairement innomé, elle ne devrait être soumise à
aucune forme particulière. Cependant, il serait quand même
difficile de concevoir qu'une telle garantie ne puisse pas être
concrétisée par un écrit (A). Si l'on pouvait imaginer
l'hypothèse d'une garantie verbale, la preuve de son caractère
autonome ne pourrait que très difficilement être rapportée.
Le législateur OHADA l'a bien compris. Mais il a fait preuve en la
matière de beaucoup de rigueur (B).
A - La
nécessité d'un acte écrit comportant de nombreuses
formalités
La lettre de garantie doit être constatée par
écrit, et doit contenir à peine de nullité les
informations suivantes prévues par l'article 30 de l'AUS notamment:
- l'indication précise que la convention constitue une
lettre de garantie (ou de contre garantie) à première
demande ;
- les noms du donneur d'ordre, du bénéficiaire
et du garant ou du contre garant ;
- le montant maximum de la somme garantie ;
- la date d'expiration ou le fait entraînant
l'expiration de la garantie ;
- les conditions de la demande de paiement ;
- et l'impossibilité pour le garant ou le contre
garant de bénéficier des exceptions de la caution.
Ce formalisme a généralement été
présenté comme ayant beaucoup d'intérêt. En outre,
il n'est pas sans rappeler celui des effets de commerce dont personne ne
s'émeut plus191(*). L'écrit exigé ad. Validitatem
permet d'éviter des difficultés de preuve. L'indication de
l'appellation « lettre de garantie » est
destinée à éliminer les nombreuses contestations du
passé sur la qualification de cette sûreté
(cautionnement ? garantie autonome ?) nées des maladresses de
rédaction des parties192(*). La mention des noms du garant, du
bénéficiaire et du donneur d'ordre permet de distinguer le
créancier de la garantie de son débiteur et du donneur d'ordre.
Ainsi, il sera facile d'identifier la personne à qui adresser son
recours en cas de litige relatif à l'exécution de la garantie. La
date d'expiration ou le fait entraînant l'expiration de la garantie
permet de contourner la tentation du bénéficiaire de faire
admettre la garantie comme permanente193(*). L'exigence de l'indication du montant maximum n'est
pas sans rappeler le cautionnement. La reconnaissance de l'absence de
possibilité pour le garant de bénéficier des exceptions
est nécessaire pour éviter la requalification de la garantie en
cautionnement. En droit français, il faut en effet rappeler qu'il existe
entre les deux sûretés personnelles des confusions
fréquentes qui sont source d'un gisement de contentieux.
Toutes ces précautions sont prises afin que le garant
soit parfaitement au courant de la nature de son engagement, qui est plus lourd
de conséquences pour une lettre de garantie que pour un
cautionnement194(*).
Mais, le recours à ces précautions est-il utile à tous les
niveaux ?
B - L'inopportunité
du rigorisme législatif
Dès lors qu'il est précisé à
l'article 29 al. 2 de l'AUS que les lettres de garantie et de contre garantie
créent des engagements autonomes, distincts des conventions, actes ou
faits susceptibles d'en constituer la base, il apparaît inopportun
d'exiger surtout à peine de nullité de faire mentionner la
convention de base dans les conventions de garantie et de contre
garantie195(*). En
effet, l'article 29 al. 2 précité consacre le caractère
autonome de l'engagement du garant et du contre garant respectivement à
l'égard du contrat de base et de la garantie de premier rang. En
conséquence, la mention de la convention de base est presque superflue.
On peut d'ailleurs y voir « la remise en cause du
caractère abstrait de la lettre196(*) ».
Les lettres de garantie et de contre garantie en OHADA ne
peuvent être souscrites sous peine de nullité que par des
personnes morales. C'est dire que dans l'espace OHADA, les personnes physiques
ou des profanes ne peuvent être parties à une lettre de
garantie.197(*) La
rigueur du législateur par la multiplicité des formalités
exigées à peine de nullité ne se justifie pas. Elle se
justifierait si « les profanes étaient habilités
à souscrire de tels engagements, l'intérêt
étant de les protéger198(*) ». Nous pensons avec le professeur.
ANOUKAHA « (Qu') il y a là (...) une
résurgence du formalisme de nature à nuire à la bonne
marche des affaires199(*) ».
En définitive, l'histoire et le droit comparé
démontrent que, lorsque le cautionnement est trop affaibli par
l'augmentation des protections législatives, la pratique recherche
d'autres formes de garanties personnelles beaucoup plus rigoureuses. En outre,
le formalisme renforcé alourdit la constitution de la
sûreté et facilite son annulation200(*).
C'est ce qu'a compris le législateur OHADA car tout en
laissant un espace de liberté aux parties, il veille à ce que
cette liberté contractuelle ne débouche pas sur une soumission
trop lourde à supporter par la caution et le garant. Par ailleurs, le
législateur se soucie du fait qu'il faut une certaine souplesse dans la
constitution des sûretés personnelles mais essaye aussi de
s'assurer que le moment venu, leur existence ne sera pas contestée. Ce
sont ces mêmes exigences assez difficiles à concilier qui
prévalent dans la réglementation du contenu des
sûretés personnelles.
CHAPITRE II
LA LEGERE IMMIXTION DU LEGISLATEUR DANS LA REDACTION DES
CLAUSES CONTRACTUELLES
Si le principe de la liberté contractuelle permet aux
sujets de droit de convenir ce qu'ils veulent pour les raisons qui leur
semblent bonnes, la notion d'ordre public vient tempérer les
excès qui pourraient découler d'une totale liberté. Les
codificateurs de 1804 ont, dans l'article 1108 du Code civil,
précisé deux éléments201(*) nécessaires à
la structure même du contrat qui vont constituer le noyau dur d'un
éventuel contrôle. Les sûretés personnelles, en tant
que contrats, n'échappent pas à ces exigences.
En effet, en marge du cautionnement , contrat nommé
ayant un régime juridique peu laxiste (Section II), et à la
faveur du principe de liberté contractuelle, de nouvelles
sûretés personnelles ont apparu et se sont
développées dans la pratique des affaires. Soucieux du
rayonnement international du droit africain, le législateur OHADA a
consacré la plus usuelle de ces sûretés personnelles :
la garantie autonome. Quoique l'on puisse dire, cette garantie est
assurément un contrat innomé. C'est de cette nature que
découle une certaine maîtrise par les parties de la
réglementation de son contenu (Section I).
SECTION I : LA
MAITRISE PAR LES PARTIES DE LA REGLEMENTATION DES CLAUSES DE LA LETTRE DE
GARANTIE
La mise en place des contrats innomés met en exergue
le dépassement et l'insuffisance de ceux qui existaient
déjà. C'est dans ce cadre, avec l'essoufflement du cautionnement,
que naît la garantie autonome, que certains définissent comme un
contrat sui generis ou innomé202(*). Dans l'espace OHADA, comme dans certaines
législations étrangères203(*), son régime juridique a été
clairement défini. Il est alors possible de douter de la pertinence
actuelle de cette qualification de contrat innomé204(*). Cependant, il demeure
quand même originairement innomé et sa spécificité
ne permet pas de se référer au régime d'autres contrats
nommés (§ 1). De plus, selon les termes de l'un des deux
arrêts précités de la Cour de Cassation rendus le 20
décembre 1982205(*), le contrat de garantie autonome est
« régi par les seules dispositions de la lettre de
garantie ». Il est donc indépendant du contrat de base
(§ 2).
§ 1 : Un pouvoir
résultant de la nature de contrat originairement innomé
Lorsque des contractants ont la volonté de conclure
une garantie autonome, c'est dans le but de provoquer l'application d'un
régime juridique dérogatoire à celui du cautionnement.
Deux règles peuvent apparaître comme issues de
la qualification même de garantie autonome et de la volonté
contractuelle : le principe de l'inopposabilité des exceptions (A)
et l'existence en la matière d'une cause atypique (B).
A - Une règle issue
de la volonté contractuelle : l'inopposabilité des
exceptions
L'inopposabilité des exceptions est l'un des traits
saillants de la garantie autonome, découlant de la volonté
contractuelle des parties qui ont voulu procurer une sécurité
plus grande au bénéficiaire.
Le principe de l'inopposabilité des exceptions est
consacré par l'article 30 de l'AUS parmi les mentions obligatoires
devant figurer dans la convention de garantie ou de contre garantie :
« l'impossibilité pour le garant ou le contre garant de
bénéficier des exceptions de la caution ». Il
signifie que « le garant ou le contre garant appelé
à exécuter son engagement, ne peut opposer au
bénéficiaire de la garantie ou de la contre garantie d'autres
exceptions que celles tirées du contrat de garantie et ne peut exiger de
lui d'autres justifications que celles stipulées, le cas
échéant, dans le contrat de garantie ou de contre
garantie206(*) ».
La convention de garantie doit expressément interdire
au garant de se prévaloir des exceptions relatives au contrat de base ou
comporter une clause dépourvue d'ambiguïtés en la
matière. « Un engagement ne peut être
qualifié de garantie autonome que s'il n'implique pas une
appréciation des modalités d'exécution du contrat de base
pour l'évaluation des montants garantis, ou pour la détermination
des durées de validité, et s'il comporte une stipulation de
l'inopposabilité des exceptions 207(*) ». Le principe de
l'inopposabilité des exceptions a donc été
érigé au rang de critère de qualification.
En effet, ce principe découle en réalité
de l'autonomie de l'objet de l'engagement du garant. Il est d'ailleurs
significatif à cet égard, que ce soit la stipulation de
l'inopposabilité des exceptions et non l'inopposabilité des
exceptions elle-même, qui soit érigée au rang de
critère de qualification, dans le cas contraire, cela conduirait
à définir l'acte par ses effets208(*).
Il apparaît que la stipulation de
l'inopposabilité des exceptions n'est qu'un critère formel. Une
convention de garantie autonome rédigée de manière
précise et non ambiguë et faisant clairement apparaître
l'autonomie de l'engagement du garant devrait pouvoir échapper à
la re qualification en cautionnement alors même qu'une stipulation de
l'inopposabilité des exceptions serait absente.
Pour la majorité des auteurs209(*), l'inopposabilité des
exceptions n'est pas sans conséquence sur le régime juridique de
la garantie autonome dont les principaux aspects découlent indirectement
de la liberté reconnue aux justiciables d'échapper aux moules
contractuels prévus par la loi.
Dans le même sens, rien ne s'oppose à ce que les
parties usent de leur liberté pour définir autrement la cause de
l'engagement du garant. Le lien causal entre le contrat de base et l'engagement
de garantie serait alors coupé, le contenu de la cause faisant ici
l'objet d'un aménagement conventionnel entre les
intéressés.
B - L'action de la
volonté sur la cause : la détermination d'une cause
atypique
Selon les auteurs de ce que l'on appellera
la « théorie classique de la
cause », la cause est toujours identique dans tous les contrats
semblables. Ainsi, « dans un contrat donné d'un type
déterminé, la cause est toujours invariable et unique, ce qui
implique que dans chaque contrat d'une contexture déterminée, les
parties sont en quelque sorte prisonnières de la loi210(*) ».
L'identité des causes ne se vérifie en
réalité que dans le domaine des contrats typiques ou
nommés et tombe lorsque la cause est définie de façon
individualisée. Aussi, la cause, identique par type de contrat
donné, n'est pas exclusive d'un mode typique de contracter. Les types
contractuels sont aujourd'hui non seulement souples, puisqu'on peut les
aménager mais peuvent être écartés.
Par la suite, une réflexion plus moderne va être
faite sur la nature de l'identité de la cause en fonction du type de
contrat. Une entreprise de catégorisation des contrats par l'alignement
des processus de motivation eux-mêmes va être menée. C'est
la notion de cause catégorique qui sera véritablement
développée par M. BOYER211(*). Selon cette conception, toutes les parties à
des contrats d'une même espèce ont un comportement psychologique
dans une certaine mesure identique. Elles sont animées d'une
volonté contractuelle212(*) qui leur fait désirer la réalisation
d'un même mobile, le
mobile « catégorique ». « La
cause n'est plus ici, objective par une limitation du contrôle
judiciaire aux aspects externes de l'acte, mais elle est objective parce que
le processus de motivation est lui-même
uniformisé »213(*).
Toutefois, la théorie de la cause «
catégorique. » telle qu'elle fut
présentée par M. BOYER a été critiquée. En
effet, de la même manière que la théorie classique de la
cause, cette cause « catégorique » semble
exclusive d'un autre mode de contracter, d'une distinction entre les domaines
des contrats typiques et les contrats innomés214(*).
Concernant les contrats innomés telle la lettre de
garantie, cette théorie de la cause catégorique semble donc
inapte en l'état à expliquer le caractère autonome et
original de ce contrat par rapport au cautionnement. C'est pourquoi
récemment, il a été précisé que le contrat
innomé se caractériserait par une cause atypique, distincte de
celles connues pour les types de contrat prédéfinis par la loi.
La spécificité de la garantie autonome résiderait donc
dans l'existence d'une cause atypique, originale par rapport à la cause
typique propre au cautionnement215(*).
Mais l'idée de cause catégorique rend en
réalité difficilement compte de l'autonomie effective de la
garantie autonome, et cela, en raison de la nature de ce type de contrat.
En effet, la notion de cause objective est assez claire dans
les contrats synallagmatiques où elle s'identifie avec la contre partie
de chaque contractant. Mais dans les contrats unilatéraux, comme c'est
le cas du cautionnement et de la lettre de garantie, la situation est moins
claire216(*), la cause
doit être recherchée dans une contre partie extérieure au
contrat. Or, la cause de la garantie autonome ou le but à atteindre,
c'est favoriser la conclusion du contrat de base. Dans ce cas, elle semble se
confondre avec la cause objective c'est-à-dire avec le but du
cautionnement. Qu'en est-il en réalité ?
Il est tout d'abord possible d'avancer que les
éléments propres à la garantie autonome et qui la
différencient du cautionnement ont été
intégrés dans la cause par la volonté des parties. Ces
éléments, principalement le caractère non accessoire de la
garantie, seraient donc entrés dans le champ contractuel. Mais la cause
objective est censée toujours être la même pour un contrat
donné, les volontés particulières ne pouvant servir de
support à la qualification.
Mais l'on peut avec un auteur217(*) penser que c'est
principalement l'objet, au sens de la prestation essentielle
caractéristique, qui permet de qualifier le contrat selon tel ou tel
type, la cause ne servant dans cette analyse qu'à situer le contrat au
sein des grandes catégories juridiques existantes. La cause servirait
alors à ranger la garantie autonome au sein des contrats
unilatéraux, et de la qualifier même de sûreté
personnelle. Mais c'est l'objet du contrat, entendu au sens de l'obligation
principale qu'il fait naître, qui permettrait de qualifier l'acte de
cautionnement ou de garantie autonome218(*).
Cette théorie est intéressante en ce qu'elle
introduit l'influence de l'objet au plan de la qualification, mais l'auteur,
sans nier la création de contrats innomés, considère que
tout contrat innomé devra être ramené selon son obligation
principale dans une catégorie existante, même large, capable
d'accueillir sa particularité afin d'y être
réglementée. Cela n'est pas gênant s'il s'agit par exemple
de faire entrer la garantie autonome dans la catégorie des
sûretés personnelles ou des contrats unilatéraux, mais
ça l'est plus, si cette catégorisation a pour objectif de nier la
spécificité du contrat innomé en le réglementant
par le biais de dispositions propres au contrat nommé, dans le cas
présent le cautionnement. C'est également l'originalité de
l'objet de la garantie autonome qui fonde son autonomie par rapport au contrat
de base.
§ 2 : Un pouvoir
découlant de l'indépendance de la lettre de garantie au contrat
de base
Celui qui a souscrit une garantie autonome contracte une
obligation nouvelle et distincte de la dette garantie. « Cette
obligation autonome a certes pour fonction de garantir l'exécution du
contrat de base mais elle est détachée de ce contrat dès
l'instant où elle est mise en place219(*) ». Si le caractère accessoire
est de l'essence du cautionnement, il n'a pas pour autant valeur de
règle d'ordre public devant régir toute la matière des
sûretés personnelles220(*). « Le principe de l'accessoire est un
élément essentiel du cautionnement, mais il ne répond
à aucune norme de portée générale qui imposerait
d'en étendre l'autorité à d'autres figures
juridiques221(*) ».
Ce caractère autonome a été
consacré par le législateur OHADA à l'article 29 al.2 AUS.
En effet, il y est prévu que les lettres de garantie et de contre
garantie « créent des engagements autonomes, distincts des
conventions, actes ou faits susceptibles d'en constituer la
base »222(*).
Ainsi, en toute liberté, sans s'en
référer au contrat de base, les parties peuvent aménager
les règles devant régir leur contrat (A) comme d'ailleurs son
montant (B) et sa durée (C).
A - L'aménagement
par les parties des règles devant régir leur contrat
Le sort de la lettre de garantie n'est pas lié
à celui de la dette garantie. Celle-ci peut être nulle,
exécutée ou éteinte, sans que ces circonstances aient une
incidence sur l'existence ou sur l'effectivité de la garantie223(*). Les principales
caractéristiques du régime juridique de la garantie autonome
tirent leur source de l'originalité et de l'autonomie de cette
convention par rapport au cautionnement. Ces règles découlant de
l'autonomie de la lettre de garantie sont issues plus ou moins directement de
la volonté des parties.
Ainsi, selon un arrêt précité de la Cour
de Cassation 224(*), le
contrat de garantie autonome est « régi par les seules
dispositions de la lettre de garantie ». Les parties pourront en
principe choisir l'une des catégories225(*) de la garantie indépendante qui leur
conviendra le mieux. Cependant, l'AUS n'a prévu que la garantie à
première demande justifiée et la garantie documentaire qui, somme
toute améliorent la situation du garant, en rendant plus difficiles les
appels abusifs226(*).
Dans tous les cas, les parties pourront librement déterminer le montant
de la garantie. De même, la durée de la garantie est librement
appréciée par elles227(*).
Toutefois, précisons que la fonction de
sûreté de la garantie indépendante suppose qu'elle soit
émise pour une opération principale. Une référence
ne serait-ce qu'infime au contrat de base n'est pas totalement exclue. Ainsi,
il a été jugé que « la
référence au contrat litigieux n'affectait pas le
caractère autonome de l'engagement litigieux228(*) ».
A ce sujet, on peut remarquer que l'article 30 de l'AUS
prévoit : « les conventions de garantie et de contre
garantie ne se présument pas, elles doivent être constatées
par un écrit mentionnant à peine de nullité (...) la
convention de base, l'action ou le fait cause de l'émission de la
garantie».
Il est particulièrement important de noter que toutes
les références au contrat de base ne sont pas admises. Ainsi, la
Cour de Cassation approuve une Cour d'appel d'avoir requalifié
l'engagement litigieux en cautionnement. Cet engagement, se
référant à la défaillance du débiteur,
l'objet de l'engagement du garant n'avait rien d'autonome229(*).
B- L'autonomie du montant
de la garantie
La caution n'est qu'une simple adhérente à
l'obligation du débiteur principal. Le garant quant à lui est
personnellement responsable, non pas de la dette du donneur d'ordre, mais d'un
engagement nouveau et indépendant. Ainsi, la seule différence
entre le cautionnement et la garantie autonome tient à l'objet : la
caution s'oblige à payer la dette du débiteur principal230(*) ; le garant à
première demande telle somme d'argent. L'objet de la garantie autonome
est déterminé par l'accord du garant avec le
bénéficiaire. Ces derniers fixent librement le montant de la
garantie. Certainement, l'obligation principale à garantir sera un
élément décisif de cette détermination, ce qui ne
contredit nullement l'autonomie de la garantie. Dès l'instant où
le montant est fixé et la garantie souscrite, celle-ci se détache
du contrat de base et son montant en conséquence, cesse d'être
tributaire du sort de ce contrat231(*).
Usant de leur liberté, les parties peuvent mettre en
place une garantie autonome ayant pour objet une somme dégressive qui
sera réduite au fur et à mesure de l'exécution de
l'obligation garantie. Cette modalité est prévue par l'article 8
des RUGD de la CCI. Il s'agit des garanties dites
« glissantes » admises en droit OHADA. Ainsi, la
lettre de garantie peut stipuler la réduction de la somme à
« un montant déterminé ou
déterminable à des dates précisées ou contre
présentation au garant ou au contre garant de
documents indiqués à cette fin »232(*).
Après bien des hésitations, en raison de
garanties hybrides soumises à l'appréciation des tribunaux, la
chambre commerciale de la Cour de Cassation a adopté une position claire
et cohérente. Un acte intitulé « engagement
autonome de garantie exécutable à première
demande », stipulant le « remboursement de ...
toutes sommes dues par le débiteur comme décrit
ci-dessus », ne pouvait être un engagement
indépendant dès lors qu'il avait « pour objet la
propre dette du débiteur233(*) ». L'objet de l'obligation du garant
ne doit pas s'apparenter à celui du cautionnement.
De l'avis de nombreux auteurs234(*), cette décision de la
Cour de Cassation visait à mettre un coup d'arrêt au
développement des garanties autonomes. « Il n'en est rien.
La Cour n'a fait ici que développer les principes de qualification
propres aux contrats innomés, ce qui conduisait logiquement à
écarter la qualification de garantie autonome au profit de celle de
cautionnement, dans la mesure où l'objet du contrat n'était pas
autonome par rapport à l'objet de l'obligation d'une caution
traditionnelle. Dans un tel cas, la convention ne présente en effet, pas
véritablement d'originalité par rapport au
cautionnement235(*) ».
L'autonomie implique que la durée des garanties
autonomes soit, comme leur montant, déterminée ou
déterminable de manière précisément autonome.
C- L'autonomie de la
durée de la garantie
Sur cette question, tout oppose cautionnement et garantie
autonome. Alors que la durée de cette dernière dépend des
seuls termes de la lettre, en raison de son caractère accessoire, le
cautionnement d'une dette déterminée a la même durée
que celle de l'obligation garantie. Les deux modalités que sont la
durée déterminée et la durée
indéterminée sont transposables par les parties à la
lettre de garantie.
Rien ne s'oppose à ce qu'une garantie autonome soit
stipulée à durée indéterminée. Cependant en
la matière, cette formule est inadaptée d'autant plus que le
propre de tels engagements est d'être unilatéralement et
discrétionnairement résiliables, et la distinction entre
l'obligation de couverture et l'obligation de règlement n'y est pas
valable. Afin de gommer ces difficultés, les parties peuvent une fois de
plus faire jouer leur liberté en subordonnant la résiliation
unilatérale à un délai
de préavis, de telle manière que le
bénéficiaire de la garantie soit en mesure d'appeler celle-ci
dans ce délai, sans que cet appel puisse être
considéré comme abusif236(*).
La durée déterminée, est la
modalité la plus courante. La garantie est alors consentie pour tant de
mois ou d'années ou, plus simplement jusqu'à telle date,
constitutive d'un terme extinctif237(*). Les RUGD de la CCI prévoient à cet
effet que la garantie doit indiquer « la date d'expiration ...
et/ou le fait entraînant l'expiration de la garantie238(*) ». De
même, l'AUS dispose que les conventions de garantie et de contre
garantie doivent mentionner « la date d'expiration ou le fait
entraînant l'expiration de la garantie239(*) ». Les parties peuvent aussi assortir
leur engagement d'un terme suspensif ; la garantie ne prenant effet
qu'à la date prévue et ne pouvant être appelée avant
son échéance240(*). En général cependant, la garantie
prend effet au jour de sa souscription241(*).
En présence d'une ou de plusieurs contre garanties, il
serait judicieux que chaque garantie ait une durée
légèrement plus longue que la précédente242(*) afin qu'en cas d'appel de
celle-ci ou de demande de prorogation dans les derniers jours avant le terme,
le garant contre garanti dispose encore d'un délai raisonnable pour se
retourner vers son propre garant. L'autonomie de chaque contre garantie est
préservée de telle sorte que leur durée respective est
elle-même indépendante ou dépendante de celle des
autres.
Il est de plus en plus fréquent243(*) de voir les parties
décider que même en présence d'une durée
déterminée, la garantie ou la contre garantie reste en vigueur
jusqu'à restitution de la lettre de garantie par le
bénéficiaire ou mainlevée expresse. Cette clause est
opportune si elle signifie que la restitution de la lettre de garantie avant le
terme fixé emporte extinction, ladite remise n'étant alors que
« l'expression formelle d'une mainlevée volontaire
anticipée244(*) ». Elle est inopportune si
l'extinction de la garantie est subordonnée à cette restitution
même après l'arrivée du terme prévu. La
subordination de la libération du garant à la restitution de la
lettre de garantie soumet ce dernier à la totale discrétion de
son cocontractant qui, par malveillance ou par négligence peut
s'abstenir de restituer le document. De telles clauses sont clairement
condamnées tant par les RUGD de la CCI (article 24)245(*) que
par le projet de la CNUDCI (article 11, 2)246(*).
Les parties peuvent s'affranchir des moules contractuels
légaux, et ainsi, échapper aux dispositions impératives
régissant tel ou tel contrat nommé.
Dans leur esprit, la qualification demeure étroitement
associée aux résultats qu'elles attendent de la situation
nouvelle qu'elles viennent de créer. Le régime juridique ayant
vocation à s'appliquer à la convention, réagit sur la
qualification, il est indissociable de celle-ci.
Ce régime juridique découle pour une grande part
de l'autonomie de l'engagement, et donc de l'originalité de la garantie
autonome par rapport au cautionnement. La volonté contractuelle est
dans ce cas la source du régime juridique tout à fait original de
cette convention.
Toutefois, bien que les parties soient libres
d'échapper aux types contractuels légaux, elles agissent sous la
dépendance de la loi. Celle-ci pourra être amenée à
intervenir dans la relation contractuelle par la détermination d'un
contenu minimum du contrat de cautionnement.
SECTION II : LA
DETERMINATION D'UN CONTENU MINIMUM DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT PAR LE
LEGISLATEUR
Le cautionnement est de plus en plus consenti au profit d'un
établissement de crédit. C'est alors un contrat
d'adhésion, la caution n'étant pas à mesure d'imposer ses
conditions. A côté des mécanismes classiques comme la
règle de l'accessoire qui est un instrument majeur de protection des
cautions (§ 2), la jurisprudence247(*) et le législateur248(*) tentent aujourd'hui de
rétablir un certain équilibre contractuel (§ 1).
§ 1 : La
prohibition des clauses abusives
Les clauses abusives sont celles qui sont imposées de
manière unilatérale par un contractant à l'autre partie.
Cette dernière n'a d'autre alternative, en raison de la
nécessité personnelle ou professionnelle que constitue la
conclusion du contrat, que d'accepter les conditions contractuelles
unilatéralement pré-rédigées par son partenaire. Le
titulaire du pouvoir de fixer l'économie générale du
contrat risque d'en user en allégeant ses obligations contractuelles,
tout en aggravant l'engagement de son cocontractant ou en le privant de
certains droits et facultés essentielles249(*).
C'est pour éviter un
déséquilibre des prestations des parties que le
législateur intervient dans le contenu de certains contrats afin
d'interdire certaines clauses, (A) ou alors d'imposer leur caractère
(B).
A- L'interdiction des
clauses pouvant aggraver le sort de la caution
Chaque fois qu'une clause tente de multiplier les charges de
la caution, son efficacité est douteuse. Cependant, les banquiers
créanciers peuvent souvent arriver par les moyens
détournés à des solutions assez proches.
Ainsi, les banquiers insèrent parfois dans les
contrats de cautionnement des clauses mettant à la charge de la caution
l'obligation de résultat, d'effectuer pour leur compte la
déclaration de la créance garantie à la procédure
collective du débiteur. Par cette clause, en l'absence de
déclaration, la caution serait tenue de payer à titre
indemnitaire ce qu'elle aurait dû payer à titre de garante, si la
déclaration avait été faite. On voit tout de suite le
danger extrême de cette clause pour la caution qui lorsqu'elle paie
à titre indemnitaire, n'a aucun recours contre le débiteur
principal, sauf peut-être, à avoir elle-même
préservé son recours personnel, en procédant à une
déclaration sur le fondement de l'article 24 de l'AUS250(*).
L'efficacité d'une telle clause est discutée. A
notre sens, elle confère un avantage excessif au créancier et
pourrait de ce fait être qualifiée d'abusive. Elle devrait
être annulée surtout lorsqu'elle est insérée dans un
contrat conclu entre une banque professionnelle du crédit et une caution
profane251(*).
Il faut tout de même reconnaître qu'une clause
insérée dans le contrat principal pourrait indirectement conduire
à aggraver plus encore le sort de la caution.
C'est ce qui a été jugé à propos
d'une clause de déchéance du terme en cas de non paiement d'une
échéance252(*). Dans cette affaire, le débiteur avait
contracté quatre prêts contenant une clause de résiliation
automatique et de déchéance d'un terme pour non paiement d'une
échéance. Une échéance d'un seul des quatre
prêts avait été impayée avant le redressement
judiciaire du débiteur. Le créancier impayé des autres
échéances après l'ouverture de la procédure
collective, réclama alors à la caution le paiement
immédiat du solde des quatre prêts. La Cour de Cassation a
approuvé l'arrêt ayant fait droit à cette demande. Une
telle jurisprudence permettra sérieusement d'aggraver le sort de la
caution en cas de redressement judiciaire253(*).
Les clauses qui tendent ainsi à aggraver le sort de la
caution en cas de procédure collective du débiteur ont une
efficacité relative. Pour venir à bout de telles clauses, le
législateur s'érige parfois en défenseur de clauses
touffues et illisibles.
B- La
nécessité d'imposer la rédaction des clauses du contrat en
caractères apparents
Le cautionnement est généralement
constaté dans un écrit. Mais le législateur OHADA des
sûretés ne fait pas mention du problème lié au
caractère lisible ou non de cet écrit. D'ailleurs, il ne fait pas
de distinction entre cautions averties et cautions profanes. Or, cette
dernière catégorie, généralement consommateur de
crédit,254(*)
aurait dû comme en droit français, faire l'objet d'une attention
particulière, parce que le plus souvent victime des clauses abusives
imposées par les professionnels du crédit. En effet, les
évolutions législatives et jurisprudentielles tendent à
donner au cocontractant non professionnel la possibilité de
connaître suffisamment les données contractuelles. C'est ce
qu'à fait le législateur CIMA255(*), à propos du consommateur d'assurance.
Le constat est d'importance; la rédaction des contrats
d'adhésion est généralement de nature à
décourager la lecture : « la présentation du
texte, la grosseur des caractères, la couleur de l'encre sont autant de
facteurs qui rendraient pratiquement le contenu invisible et de ce fait,
illisible. »256(*) ou alors « lisible avec une
loupe »257(*).
Cette pratique est particulièrement dangereuse pour le
consommateur. « Non seulement, il n'a pas contribué
à l'élaboration du contrat, mais en plus, prendre connaissance de
son contenu relève de la gageure »258(*).
La caution profane ne devrait se voir opposer quelque clause
que ce soit que s'il est prouvé qu'elle l'a lue et pris connaissance de
son contenu. De ce fait, les clauses les plus importantes du contrat de
cautionnement devraient être mises en évidence par un
caractère et une couleur qui se démarquent du reste du contrat
comme en matière d'assurance. Pour le Professeur POUGOUE, le
consumérisme ambiant n'est pas étranger à cette
exigence259(*).
En droit comparé, l'article 1436 du Code civil
québécois précise qu'une clause jugée illisible
sera nulle car étant réputée ne pas avoir
été lue et librement consentie.260(*).
Notre législateur communautaire des
sûretés devrait ainsi protéger les consommateurs de
crédit (profanes) contre ces types de contrat où foisonnent les
clauses abusives et ambiguës, en prononçant leur nullité ou
leur inopposabilité à leur égard261(*). Cette protection passe
aussi par la règle de l'accessoire qui veut que la caution ne soit pas
tenue plus sévèrement que le débiteur principal.
§ 2 :
L'obligation de la caution : un décalque de celle du
débiteur principal
La lecture de l'AUS ne laisse pas place au doute. Dans
l'esprit de ses rédacteurs, le principe du caractère accessoire
est bien la clef de voûte du cautionnement. Doctrine et jurisprudence ont
longtemps conféré une portée absolue à la
règle de l'accessoire, considérant qu'elle était de
l'essence même de l'institution (A). Mais c'est peut être justement
la portée absolue conférée à la règle qui a
suscité des réactions (B). Il convient de se demander s'il s'agit
de réactions ponctuelles ou d'une vague de fond susceptible de remettre
en cause le principe.
A- L'essence accessoire du
cautionnement : une limite de la volonté des parties
L'importance du caractère accessoire est telle qu'il
est considéré comme impératif. L'article 7 de
l'AUS263(*) est à
cet égard explicite lorsqu'il prévoit que le cautionnement ne
peut exister que si l'obligation principale garantie est valablement
constituée ou encore le cautionnement ne peut excéder ce qui est
dû par le débiteur ni être souscrit à des conditions
plus onéreuses.
Par conséquent, si les parties ont réellement
entendu contracter un cautionnement, elles ne peuvent en écarter les
conséquences. Il y aura donc identité de régime des deux
contrats (1) et plafonnement du montant de la somme garantie (2).
1- L'identité de
régime des deux contrats
Selon M. ANCEL264(*), le caractère accessoire du cautionnement
reste un point fondamental du cautionnement. Non seulement l'obligation de la
caution est étroitement dépendante dans sa validité et
dans sa durée de l'obligation du débiteur mais, en plus, elle se
modèle exactement dans ses effets, dans son contenu sur cette obligation
principale. Les conséquences qu'emporte le caractère accessoire
sont donc nombreuses et variées.
L'existence même du cautionnement est tributaire de
celle d'une obligation principale et de sa validité, mais sans qu'il
soit nécessaire que cette obligation préexiste265(*). L'exigibilité du
cautionnement dépend directement de celle de l'obligation principale et
ne peut, pratiquement pas la précéder. Le point de départ
de la prescription de l'obligation de la caution est le même que celui de
l'obligation principale, quelle que soit la date du contrat de cautionnement.
La chose jugée relativement à l'existence de la dette
cautionnée est opposable à la caution. Le lien entre l'obligation
de la caution et celle du débiteur est particulièrement visible
au niveau de l'extinction. En effet, l'extinction de l'obligation garantie, par
quelque cause que ce soit266(*), entraîne du même coup celle de la
caution. Enfin, la caution peut opposer au créancier toutes les
exceptions appartenant au débiteur267(*).
La jurisprudence montre un attachement certain à la
règle de l'accessoire, l'appliquant même avec toutes ses
conséquences dans les hypothèses où la discussion est
permise. Ainsi par exemple, un arrêt remarquable permet à la
caution solidaire d'opposer au créancier l'exception de compensation
alors même que le débiteur principal y avait
renoncé268(*). Le
régime du cautionnement est donc préféré à
celui de la solidarité puisqu'un tel droit est refusé au
codébiteur solidaire.
Toujours en application du caractère accessoire,
l'étendue de l'engagement de la caution ne peut excéder celle de
la dette principale, ni être subordonnée à des conditions
plus strictes.
2- Le montant de la dette
principale : un plafond du montant de la dette cautionnée
Le principe de la prohibition du cautionnement qui
excède la dette est une conséquence directe de son
caractère accessoire : l'article 7 de l'AUS prévoit deux
excès possibles.
D'un part, la caution ne peut s'engager à des
conditions plus onéreuses que le débiteur principal. Elle ne peut
par exemple être tenue au paiement d'une clause pénale alors que
le débiteur principal n'y est pas obligé. Pareillement, il n'est
pas admis que la caution soit condamnée au paiement
d'intérêts à un taux supérieur à celui de
ceux dus par le débiteur principal269(*).
D'autre part, le cautionnement ne peut excéder ce qui
est dû par le débiteur. La caution ne peut donc devoir une somme
supérieure à celle que doit le débiteur principal.
Le cautionnement excessif n'est pas nul. Il est seulement
réductible à la mesure de l'obligation principale. La
jurisprudence examine cependant, si l'engagement souscrit n'est pas susceptible
de garantie à première demande.
Elément essentiel du cautionnement, son
caractère accessoire en est aussi son talon d'achille. Comment un
créancier peut-il se satisfaire d'une sûreté permettant au
garant de s'opposer trop facilement à sa demande de paiement ? Le
créancier pouvait penser que la caution avait suffisamment de moyens de
défense sans qu'il soit besoin de la surprotéger en
déduisant toutes les conséquences possibles du principe.
Mais pour les créanciers, la cause n'est pas
définitivement perdue. L'analyse théorique du caractère
accessoire montre qu'une limitation de sa portée est concevable.
L'examen du droit positif confirme cette évolution.
B- La possibilité
pour les parties d'écarter la règle de l'accessoire
Si le caractère accessoire est de l'essence du
cautionnement, il n'a pas pour autant valeur de règle d'ordre public
devant régir toute la matière des sûretés
personnelles. La règle de l'accessoire établit un lien permanent
entre le sort de l'obligation de la caution et celui de l'obligation
principale, ce qui se traduit par l'opposabilité des exceptions, alors
qu'en matière de garantie autonome, du fait de l'absence d'un lien
d'accessoire, le sort de la garantie autonome n'est pas lié à
celui de l'obligation garantie270(*).
Cette absence du caractère accessoire des garanties
autonome n'a pas toujours été admise. Il était
avancé pour cela, qu'il n'existerait qu'une seule forme de
sûreté personnelle : le cautionnement accessoire271(*).
Cette position est excessive, d'autant plus qu'il avait
déjà été admis depuis longtemps que rien
n'empêche de se porter fort pour des transactions qui ne sont pas
susceptibles de tomber sous l'empire du cautionnement272(*). L'article 7 de l'AUS
reconnaît d'ailleurs la possibilité de cautionner la dette d'un
incapable et « invite dès lors à admettre un type
de sûreté personnelle différent du cautionnement et qui
aurait pour objet de garantir l'obligation principale, même contre les
risques d'annulation273(*) ».
Le caractère accessoire du cautionnement ne postule
pas que l'engagement de la caution épouse rigoureusement les limites de
l'obligation principale. L'étendue de cette obligation constitue
seulement le maximum qui ne peut être dépassé274(*). Autrement dit,
« le principe de l'accessoire joue en tant que plafond des
obligations de la caution, mais, n'impose aucun plancher275(*). »
Le cautionnement est limité lorsque la caution
s'engage dans une moindre mesure que le débiteur principal. Il peut
être contracté pour une partie seulement de la dette et sous des
conditions moins onéreuses (article 8 al. 2 AUS). Le cautionnement peut
être limité dans sa durée, son montant ou être
assorti de certaines conditions et modalités.
Si toute liberté est laissée aux parties de
limiter l'engagement de la caution dans le domaine du cautionnement
conventionnel, il n'en est pas de même lorsqu'il s'agit d'un
cautionnement imposé par la loi ou le juge. La caution fournie par le
débiteur dans ce cas doit s'engager purement et simplement276(*).
En somme, en matière de sûretés
personnelles, les parties jouissent d'une certaine liberté dans la
détermination des règles devant régir leur contrat. Cette
liberté est réduite pour les parties à un contrat de
cautionnement et beaucoup plus grande pour celles qui participent à une
lettre de garantie. Cette différence découle de
l'originalité de la lettre de garantie. Ses parties agissent sous la
dépendance de la loi, mais peuvent toutefois échapper aux
dispositions impératives régissant tel ou tel contrat
nommé.
CONCLUSION DE LA PREMIERE
PARTIE
Le législateur OHADA réglemente le contrat de
cautionnement afin d'assurer la protection des intérêts de la
caution par
hypothèse contractant faible.
L'objectif poursuivi c'est-à-dire l'instauration d'une
meilleure justice contractuelle est tout à fait louable. Mais, la
détermination autoritaire du contenu du contrat constitue une atteinte
à la liberté contractuelle. On pourrait se demander si de telles
limitations ne relèvent pas de la compétence exclusive du
législateur dans la mesure où sont en jeu les principes
fondamentaux du droit des obligations. En tout cas, le droit positif semble
s'être résolument orienté vers un interventionnisme
contractuel accru. Cette intervention ne se limite d'ailleurs plus seulement
à la constitution du contrat, elle touche également sa mise en
oeuvre.
DEUXIEME PARTIE
L'EVICTION PARTIELLE DE LA VOLONTE DES PARTIES DANS LA MISE
EN oeUVRE DES SURETES PERSONNELLES
L'appréciation de l'efficacité du cautionnement
ou de la lettre de garantie se manifeste à travers la mise en oeuvre de
la garantie. C'est alors le créancier qui va éprouver cette
efficacité en appelant la caution ou le garant. Si la défaillance
du débiteur principal est requise dans le premier cas, elle ne l'est
nullement dans le second du fait de la nature particulière de cette
garantie.
L'aménagement du régime juridique de la mise en
oeuvre des sûretés personnelles n'est possible que si les parties
ne se heurtent à aucune disposition impérative de la loi, et si
elles ne dénaturent pas la sûreté qu'elles ont choisie.
C'est pour prévenir ces éventuels débordements que le
législateur OHADA est intervenu à des moments bien précis
ou sur des points et des détails qu'il a jugés important
d'encadrer. C'est dire que dans la mise en oeuvre des sûretés
personnelles, le législateur ne se montre pas pointilleux à tous
les niveaux.
L'espace de liberté laissé aux parties est
alors assez large puisqu'il couvre aussi bien l'exécution (chapitre 1)
que le dénouement de la relation contractuelle (chapitre 2).
CHAPITRE I
LA PRESENCE CONCURRENTE DU LEGISLATEUR ET DES PARTIES DANS
L'EXECUTION DU CONTRAT
Le problème de la protection du contractant faible qui
est en général la caution, a poussé le législateur
à retracer les contours des règles diverses qui gouvernent sa
relation contractuelle avec le créancier. Certaines de ces règles
sont indépendantes de l'exécution même de la garantie. Leur
incidence se situe en cours de contrat (section 1). D'autres se rapportent au
contraire à l'exécution même de la garantie (section 2).
SECTION I : LA
DETERMINATION AUTORITAIRE DES DROITS ET OBLIGATIONS DES PARTIES AVANT
L'EXECUTION EVENTUELLE DU CONTRAT
Le caractère unilatéral du contrat de
cautionnement et de la lettre de garantie n'empêche qu'en cours de
contrat, divers droits ou obligations naissent dans la relation contractuelle.
A cet égard, la marge de manoeuvre des parties est assez limitée
quant à leur détermination. Le créancier se voit alors
contraint de plus en plus par la loi, à exécuter de multiples
obligations en faveur du garant (§ 1). Mais il peut aussi, dans certaines
hypothèses, se voir reconnaître des droits (§ 2).
§ 1 : L'instauration
de multiples obligations à la charge des contractants
L'imposition des contraintes au créancier est assez
fréquente et s'explique par la volonté du législateur de
protéger la caution (A). L'hypothèse d'une soumission du garant
à des obligations envers le créancier est beaucoup plus rare.
Pourtant, ce cas est loin d'être d'école (B).
A- La soumission du
créancier à des obligations envers le garant
Parmi les contraintes qui pèsent sur le
créancier, figure un devoir d'information ou de renseignement (1) qui,
du reste, n'est pas nécessaire en matière de lettre de garantie.
Le créancier se voit aussi imposer la conservation des actions et
avantages dont la caution pourrait bénéficier (2).
1- L'émergence
contemporaine d'une large obligation d'information des cautions
La caution comme tout contractant, a le devoir de s'informer
et de ne pas se désintéresser de l'évolution de la
situation du débiteur principal. Souvent, elle est autant, sinon mieux
à même que le créancier de connaître cette
évolution277(*).
Ce principe demeure bien aujourd'hui, mais il faut reconnaître que des
tempéraments de plus en plus nombreux y sont apportés. Tous les
créanciers sont à l'heure actuelle pratiquement soumis à
une obligation d'information, de renseignement et de conseil. Les
bénéficiaires de cautionnement ne pouvaient donc échapper
à cette conséquence de l'évolution du droit des
contrats278(*) (a).
L'existence de cette obligation légale nouvelle n'est pas exclusive
d'aménagements conventionnels, se traduisant par l'institution
d'obligations conventionnelles d'information (b).
a- Les obligations
légales d'information
En se référant au législateur
français, le législateur OHADA a soumis le créancier
à plusieurs obligations d'information.
Celui-ci doit aviser la caution de toute défaillance
du débiteur principal279(*). Il doit aussi porter à la connaissance de la
caution toute prorogation ou déchéance du terme avec indication
du montant restant dû280(*). Du coup, l'obligation éventuelle de paiement
de la caution se trouve prorogée. C'est la raison pour laquelle
l'article 13 al. 3 de l'AUS prévoit que la caution peut s'opposer
à cette prorogation, et poursuivre le débiteur pour le forcer au
paiement, obtenir une garantie ou une mesure conservatoire. Pour un auteur,
« mieux aurait valu (...) soit requérir son avis pour la
prorogation ou alors lui réserver, le cas échéant, la
possibilité de révoquer son cautionnement281(*) ». En outre,
lorsque le cautionnement est général, le créancier est
tenu de délivrer à la caution une information périodique.
Il doit lui communiquer dans le mois qui suit le terme de chaque trimestre
civil, l'état des dettes du débiteur principal,
intérêts et commissions, frais et autres accessoires restant dus
à la fin du trimestre écoulé, tout en lui rappelant
qu'elle est libre de révoquer le cautionnement à tout moment.
Cette disposition apparaît comme très
contraignante pour le créancier, si on la compare au droit
français qui requiert que de telles informations soient
communiquées seulement une fois par an. Cette précaution est
toutefois compréhensible du fait de l'importance de l'engagement de la
caution dans un cautionnement général. Le créancier qui ne
respecte pas l'une ou l'autre de ces deux obligations est déchu
vis-à-vis de la caution des intérêts échus depuis la
date de la précédente information, jusqu'à la date de
communication de la nouvelle information282(*).
Toutes ces contraintes ne sauraient être
écartées du contrat de cautionnement par une clause qui, le cas
échéant, sera réputée non écrite.
En droit français, le législateur a, par la loi
du 1er mars 1948 relative à la prévention et au
règlement des difficultés des entreprises, imposé une
obligation d'information à la charge des établissements de
crédit « ayant accordé un concours financier
à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne
physique ou morale ». Les créanciers doivent chaque
année, avant le 31 mars, renseigner la caution sur l'état de la
dette garantie, le terme de son engagement ou, si ce dernier est à
durée indéterminée, la faculté de révocation
ainsi que ses modalités 283(*).
Cette loi ne prévoit qu'une seule sanction en cas de
manquement du créancier à son devoir d'information semblable
à celle prévue par l'AUS. Le créancier est privé du
droit de percevoir les intérêts échus depuis la
précédente information, jusqu'à la date de communication
de la nouvelle information284(*).
De l'avis de nombreux commentateurs, cette sanction n'est
guère dissuasive. Elle n'est pas non plus de nature à
réparer le préjudice subi par la caution. En une année, la
situation du débiteur principal peut s'être
détériorée285(*).
Les législateurs communautaire et français
n'ont pas précisé la forme de la notification prescrite au
créancier. Il se pose alors en filigrane le problème de la preuve
de son exécution.
Sur la question, il a été admis que
l'exécution de l'obligation d'information est un fait et par
conséquent soumis à l'appréciation souveraine des juges du
fond. Elle peut en principe être prouvée par tous moyens, y
compris les présomptions286(*). C'est pourquoi il a été
rappelé à plusieurs reprises « qu'aucune forme
particulière n'est prescrite et que l'information, abstraction faite des
difficultés de la preuve, peut être donnée par simple
lettre287(*) ».
Mais en pratique, tous les moyens de preuve ne peuvent pas
être utilisés car il est nécessaire de prouver non
seulement qu'une information a été donnée mais en outre,
qu'elle contenait tous les éléments prévus par la loi.
C'est ce qui explique que les juges considèrent le plus souvent que la
production d'un simple « listing informatique »
constitue en la matière une preuve insuffisante288(*).
Pour se pré constituer cette preuve, les
créanciers devraient adresser à la caution une lettre
recommandée avec accusé de réception, ce qu'il ne font
généralement pas en raison du coût de l'opération.
Au demeurant, ces différentes obligations
d'information ont une grande utilité. Elles corrigent les
inconvénients liés à l'établissement d'un seul
exemplaire de l'acte de cautionnement. « Elles évitent
également aux héritiers de la caution de rester trop longtemps
dans l'ignorance de l'existence d'un tel engagement de leur auteur. Elles
portent remède enfin à l'étonnante faculté d'oubli
de nombreuses cautions, et les rendent attentives à la
possibilité de mettre fin à la garantie
... »289(*).
L'existence de diverses obligations légales n'est pas
exclusive d'aménagements conventionnels se traduisant par l'institution
d'obligations conventionnelles d'information.
b- L'obligation
contractuelle d'information
Usant de leur liberté, les parties à un contrat
de cautionnement peuvent imposer au créancier certaines obligations. Le
contrat de cautionnement par nature unilatéral pourra devenir
exceptionnellement synallagmatique. Certaines cautions ont ainsi stipulé
une obligation d'information en cas d'impayés par le débiteur
principal, dans un certain délai, en érigeant son inobservation
soit en condition résolutoire du contrat (devenu synallagmatique), soit
en cause de caducité du cautionnement290(*).
En cas d'omission de la sanction de l'obligation
d'information, les juges se réservent d'apprécier le
préjudice subi par la caution et la sanction à appliquer.
Toutefois, la sanction contractuellement prévue ne peut être
encourue si le créancier est lui-même resté dans
l'ignorance du fait qui devait être porté à la connaissance
du garant291(*).
Que l'information de la caution soit légale ou
conventionnelle, elle n'a pas sa raison d'être en matière de
lettre de garantie. En effet, l'obligation d'information se justifie pour la
caution, parce que c'est la dette même du débiteur que celle-ci
est tenue d'assumer en cas de défaillance de ce dernier. Il est utile,
par conséquent qu'elle connaisse l'évolution du passif garanti,
donc de sa propre obligation. La garantie autonome est au contraire
indépendante du sort du contrat de base et de l'évolution de la
situation du débiteur garanti. Au surplus, la déchéance
des intérêts, principale sanction prévue en l'occurrence
est sans signification pour le garant, puisqu'il doit en toute hypothèse
autre chose que le débiteur.
Un autre enjeu du même contentieux peut être
l'application de l'article 18 al.2 de l'AUS, relatif au bénéfice
de cession d'actions. Pareil bénéfice ne peut être
invoqué par la caution que dans le cas où le créancier a
laissé perdre des droits, privilèges et hypothèques dans
lesquels, la caution aurait pu être subrogée. Cette disposition,
à l'évidence, ne s'applique pas en matière de garantie
autonome. La re qualification de certaines fausses garanties à
première demande en cautionnements permet, au contraire, au garant de
tirer avantage de ce dispositif.
2 - La préservation
impérative des droits et privilèges au profit de la caution
Selon l'article 18 alinéa 2 de l'AUS,
« la caution simple ou solidaire est déchargée
quand la subrogation aux droits et garanties du créancier ne peut plus
s'opérer, en sa faveur, par le fait du créancier. Toute clause
contraire est réputée non
écrite »292(*). L'hypothèse est celle où un
créancier, en plus du cautionnement, bénéficie d'une ou de
plusieurs autres sûretés contre le débiteur. Lorsque la
caution exécute son engagement, elle pourra se retourner contre le
débiteur en utilisant cette autre sûreté, par la
subrogation. Cette mesure trouve son explication dans le fait que la caution ne
doit pas, en principe, contribuer à la dette, mais seulement faire une
avance de fonds pour le débiteur.293(*) Il y a une déchéance frappant le
créancier ne transmettant pas correctement à la caution, les
actions qu'il détient ou aurait dû détenir contre le
débiteur. Il s'agit en quelque sorte d'un moyen de pression sur le
créancier.
Seule la perte de droits préférentiels peut
être invoquée par la caution. Il s'agit de « tout
droit susceptible de conférer à son titulaire une facilité
plus grande dans la perception de sa créance294(*) ».
Les obligations ou fautes du créancier peuvent
consister en des actes positifs. Il peut lui être reproché de
s'être dessaisi d'effets de commerce, compromettant ainsi le recouvrement
des créances, ou la mainlevée prématurée d'une
hypothèque ou d'une saisie295(*).
Certaines abstentions du créancier sont aussi
blâmables. Il s'agit des négligences telles que le défaut
d'inscription ou de renouvellement d'hypothèque, le défaut
d'exercice en temps utile de l'action en revendication, la perte de possession
des biens assiette de la garantie, l'absence d'exercice des voies de recours
nécessaires à la préservation des
privilèges296(*).
L'action des cautions est cependant limitée. Elles ne
peuvent pas invoquer la perte des droits qui avaient un caractère
discrétionnaire pour le créancier. «Tout
créancier dispose ainsi de facultés qu'il est libre ou non
d'exercer : le droit de demander le bénéfice de la
séparation des patrimoines, celui de prendre des mesures conservatoires,
de publier une promesse d'hypothèque297(*) ».
L'article 18 al.2 ne vise expressément que des
cautions simples ou solidaires298(*). Mais il est en général admis que
toutes les catégories de cautions peuvent se prévaloir de cette
disposition, qu'il s'agisse du certificateur de caution, de la sous-caution ou
de la caution réelle.
Si l'article 18 al.2 est aisément justifiable pour la
protection des cautions de type familial, il nuit à la souplesse
contractuelle requise pour les cautionnements commerciaux : un
prêteur peut souhaiter asseoir son crédit sur la qualité de
la signature de la caution plutôt que sur une hypothèque, sur une
autre sûreté dont la validité lui paraît douteuse ou
la mise en oeuvre malaisée. Il pourra dans ces conditions,
hésiter à lier l'efficacité du cautionnement à lui
consenti au maintien d'une sûreté sur la fiabilité de
laquelle il a des doutes299(*). Ainsi, pour M. TERRAY, cette contrainte de
l'article 18 al-2 ne se justifie en aucune manière et interdira
l'utilisation du mécanisme de caution dans des cas où il aurait
constitué un outil efficace300(*).
Cette sollicitude exagérée du
législateur pour les cautions ne l'a pas empêché de les
soumettre à certaines obligations envers le créancier.
B- L'imposition des
contraintes aux garants
La loi peut expressément mettre à la charge de
certains garants des obligations particulières301(*) (1). Elle peut aussi le
faire de manière tacite302(*) (2).
1- Les obligations des
garants financiers
L'exercice de diverses professions impliquant la
détention de fonds pour le compte de la clientèle, est
subordonné à l'existence d'une garantie financière qui
peut être fournie par une banque, une société de caution
mutuelle ou tout autre organisme ayant le statut d'établissement de
crédit303(*). Le
prototype en est la garantie des professionnels de l'immobilier. Ainsi, les
organismes de garantie de ces professionnels administrateurs de biens, agents
immobiliers engagent-ils leur responsabilité, s'ils n'ont pas
veillé à ce que la garantie soit conforme aux exigences
légales, spécialement quant au montant. Si l'insuffisance de la
garantie est imputable à leur négligence, ils peuvent se voir
condamnés à payer au-delà des limites de la garantie
effectivement constituée, les créances qui auraient dû
être couvertes et qui ne l'ont pas été304(*).
Un léger doute a pu naître au sujet de la
qualification même de ces garanties financières,
considérées comme constitutives de garanties autonomes305(*). Pourtant, elles ont bien
pour objet le paiement des dettes même des professionnels garantis. Mais,
au regard de l'évolution jurisprudentielle postérieure, il est
possible de considérer que cette solution est tout à fait propre
à ce type de garanties qui ne s'apparente peut-être d'ailleurs pas
à des garanties autonomes stricto sensu.306(*).
Quoiqu'il en soit, leur assimilation aux garanties autonomes
met une obligation supplémentaire à la charge des garants,
découlant de la notion de paiement utile.
2- La notion de paiement
utile : une entrave à la liberté du garant
Le législateur OHADA subordonne les recours du garant
ou du contre garant contre le donneur d'ordre à un paiement utile fait
par lui au bénéficiaire. Vraisemblablement, il a voulu
ériger le garant en juge de l'exécution du contrat
principal307(*). Ce
dernier n'aura pas fait un paiement utile chaque fois qu'il aurait pu rejeter
la demande de paiement du créancier pour une raison quelconque,
tirée du rapport principal. Cette notion renvoie au rapport de
causalité entre l'inexécution ou la mauvaise exécution du
contrat de base, et le paiement de la somme due au titre de la garantie. Le
donneur d'ordre pourra, sur ce fondement, opposer une fin de non recevoir
à l'action récursoire du garant308(*), qui se verra alors obligé, en cours de
contrat, d'être très vigilant sur l'évolution du contrat de
base.
Une telle démarche remet en cause le caractère
autonome de la garantie et l'inopposabilité des exceptions qui en
découle. Pourtant, la Cour de Cassation relevait déjà que
« même si l'engagement (de la banque) avait pour cause le
contrat (de base) dont la nullité était alléguée,
en l'état, la banque, en raison de son engagement de payer à
première demande, ne pouvait se dérober à cette
obligation309(*) ». Il faut tout de même
remarquer qu'une telle nullité pourrait éventuellement être
révélatrice d'un appel manifestement abusif.
En principe, peu importe que le débiteur ait
exécuté la totalité de ses obligations. De même, il
est impossible d'opposer au bénéficiaire l'extinction de
l'obligation garantie ou même l'impossibilité pour le donneur
d'ordre de se retourner pour des raisons politiques ou autres, contre le
bénéficiaire si l'appel en garantie se révélait
injustifiée310(*).
Une telle rigueur, s'agissant d'une garantie, n'est pas dans
la nature des choses. Comment un garant peut-il être tenu de payer alors
même que la nullité du contrat n'est pas douteuse, que le donneur
d'ordre a pleinement rempli les engagements garantis, que le contrat a
été rompu du seul fait du bénéficiaire qui appelle
la garantie311(*) ?
Cette sévérité propre à la garantie autonome est
heureusement atténuée par certains droits qui en
découlent.
§ 2 : La
possibilité offerte aux créanciers de céder la
garantie
Le bénéficiaire d'un cautionnement ou d'une
lettre de garantie aurait sans doute un avantage s'il pouvait en cours de
contrat faire circuler son titre de garantie. La question se pose de savoir si
celui-ci peut être considéré comme un élément
d'actif dans le patrimoine du bénéficiaire susceptible
d'être cédé. Si le législateur communautaire
répond à la question pour ce qui est de la lettre de garantie, il
reste cependant muet en matière de cautionnement. Néanmoins, il y
a lieu de dire que si la liberté de la transmission de la garantie avec
la créance est tempérée (A), l'interdiction d'une cession
isolée de la garantie a une faible portée (B).
A- La liberté
tempérée du transfert de la garantie à titre
accessoire
En application de la cession de créance, rien ne
s'oppose à ce que le créancier en cours de contrat, cède
la créance de paiement qu'il a sur le débiteur principal. Le
cautionnement qui en est l'accessoire sera transféré en
même temps.
Cette liberté est légèrement
tempérée pour la lettre de garantie. Son autonomie paraît
faire obstacle à sa transmission avec la créance garantie. Il est
généralement admis que, dès l'instant de sa constitution,
la garantie est détachée du rapport de base. Toutefois, comme
toute sûreté, la lettre de garantie ne peut totalement être
séparée du rapport fondamental dont elle tire en principe son
existence. A cet égard, la lettre de garantie pourrait, dans une moindre
mesure, être traitée comme un
« accessoire » de la créance qui se
transmettrait de plein droit avec celle-ci312(*).
Mais, cette vision des choses n'est pas toujours
acceptée unanimement. L'avis opposé, d'ailleurs majoritaire, est
admis sous réserve d'une clause contraire. Telle est la solution retenue
par les RUGD de la CCI313(*) et par le projet de la CNUDCI314(*).
Le législateur OHADA à l'article 31 de l'AUS
s'érige contre toute cession du droit à la garantie. Il
prévoit néanmoins que le bénéficiaire peut
librement céder tout montant auquel il aurait droit en vertu du rapport
de base. Cette précision permet de déduire que le
législateur admet tacitement le transfert de la garantie à titre
accessoire, comme conséquence d'une cession de la créance
découlant de l'obligation principale315(*). Son érection contre la transmission de la
garantie à titre accessoire a donc une faible portée.
B- La faible portée
de l'interdiction d'une cession isolée de la garantie
Le caractère autonome de la lettre de garantie fait
penser a priori que sa cession autonome est possible. Mais il n'en est
rien. L'objection vient de ce que « une garantie, même
autonome, est au service de la créance. Sa fonction interdit de la faire
circuler isolément316(*) ». Le caractère intuitu
personae des rapports entre le garant et le débiteur principal est
l'obstacle qui empêche pareille transmission. On ne saurait imposer
à la caution un débiteur principal. Son engagement repose en
général soit sur l'amitié qu'elle porte au débiteur
principal, soit sur l'intérêt qu'elle tire de
l'opération317(*).
En définitive, la cession isolée d'une lettre
de garantie ou d'un cautionnement n'est pas possible. C'est la thèse que
soutient le législateur communautaire dans l'article 31
précité.
La clause contraire est possible. Il s'agit donc d'une
règle supplétive. Le projet de la CNUDCI est plus précis
sur la question. D'après son article 9, « le droit du
bénéficiaire de demander paiement ne peut être
transféré que si cela est autorisé dans l'engagement, et
dans la mesure où cela est autorisé, et de la manière dont
cela est autorisé dans l'engagement ».
Pour M. SIMLER, il y a lieu de distinguer entre la cession de
la garantie en cours d'effet, c'est-à-dire avant toute demande
d'exécution, et la cession de son montant, devenu exigible suite
à l'appel de la garantie. Cette dernière créance ne peut
être soustraite au droit de la cession de créance. Rien à
cet égard ne distingue la créance issue d'une garantie autonome
de celle issue d'un cautionnement318(*). C'est aussi la solution proposée tant par
les RUGD de la CCI319(*)
que par le projet de la CNUDCI.320(*)
On constate que l'interdiction de départ est fortement
édulcorée laissant ainsi un espace à la volonté des
parties. Cet espace s'élargit considérablement dans
l'exécution même de la garantie.
SECTION II : LE
RESPECT DE LA VOLONTE DES PARTIES DANS L'EXECUTION DU CONTRAT
Les principes gouvernant la matière de
l'exécution du contrat sont assez rigides. L'article 1134 du Code civil
en constitue la meilleure illustration quand il affirme que le contrat
légalement formé est la loi des parties. Celles-ci ne peuvent
plus se délier après sa conclusion, et le juge doit
également respecter la loi privée qu'elles se sont
données. L'intervention dans l'exécution du contrat est donc
proscrite parce qu'elle heurte le principe du respect de la parole
donnée. Il y va également de la nécessité d'assurer
la sécurité des relations juridiques.
Parce que cette sécurité est essentielle en
matière de sûreté, le législateur OHADA a
essayé de mettre en exergue ces principes du droit des contrats. C'est
ce que l'on peut constater aussi bien au niveau des modalités
d'exécution du cautionnement (§ 1), que du régime de l'appel
de la garantie (§ 2).
§ 1: Le
caractère non impératif des modalités d'exécution
du cautionnement
Aux termes de l'article 13 al. 1 de l'AUS, la caution n'est
obligée envers le créancier qu'en cas de non paiement du
débiteur principal. Les poursuites contre la caution paraissent ainsi
subordonnées à la constatation de la défaillance de ce
dernier (B). Le créancier doit en outre attendre le terme convenu pour
faire valoir son droit. Cependant, le terme initialement convenu peut
être avancé ou retardé. Quelles pourront en être les
conséquences sur l'obligation de la caution ? (A). Si les deux
précédentes questions sont résolues, le créancier
pourra poursuivre la caution (C).
A- Les conséquences
du report ou de l'anticipation de l'exigibilité de l'obligation
principale sur le contrat de cautionnement
Le caractère accessoire du cautionnement commande que
l'exigibilité de la dette principale détermine celle du
cautionnement. Toutefois, il arrive que le terme des deux obligations
diffère par exemple en cas de prolongement (1) ou de rapprochement (2)
de la durée du contrat principal, par un nouvel accord de volonté
du créancier et du débiteur. Il ne faut pas, dans de telles
circonstances que les prévisions contractuelles de la caution soient
déjouées. Le caractère accessoire du cautionnement doit
alors s'effacer.
1- L'ouverture d'une option
à la caution en cas de prorogation du terme de l'obligation
principale
La vigueur de l'option de la caution n'est pas la même
à tous les niveaux. Elle est très prononcée lorsque la
prorogation du terme est conventionnelle (a) et quasi inexistante en cas de
prorogation légale ou judiciaire (b).
a- La prorogation
conventionnelle
Il faut à ce niveau distinguer les deux moyens
permettant au créancier d'accorder un sursis au débiteur, soit en
procédant expressément à une prorogation du terme, soit en
s'abstenant tout simplement de le poursuivre à
l'échéance.
Par une convention dite d'atermoiement, le créancier
concède parfois des délais au débiteur. Il espère
généralement, dans ce cas, une amélioration
ultérieure de la situation patrimoniale de ce dernier. Cette
exigibilité retardée qui constitue un avantage pour le
débiteur qui, le plus souvent, la sollicite321(*), est un danger pour la
caution, à cause du risque supplémentaire d'insolvabilité,
et l'alourdissement de la charge des accessoires éventuellement couverts
par le cautionnement.
L'effet relatif des contrats interdit qu'un accord entre le
créancier et le débiteur puisse prolonger la durée d'une
obligation assumée par la caution dans le cadre d'un contrat distinct,
et par-là même, lui imposer les risques supplémentaires de
dégradation de la solvabilité du débiteur322(*). Il faut aussi tenir compte
de l'article 7 de l'AUS qui précise que la caution ne doit pas
être tenue plus sévèrement que le débiteur
principal. C'est pourquoi l'article 13 al. 3 de l'AUS prévoit que
« la prorogation du terme accordée au débiteur
principal par le créancier doit être notifiée par ce
dernier à la caution. Celle-ci est en droit de refuser le
bénéfice de cette prorogation et de poursuivre le débiteur
pour le forcer au paiement ou obtenir une garantie ou une mesure
conservatoire ». Une option est donc ouverte à la caution
qui peut, selon son intérêt, se prévaloir du sursis ou, au
contraire refuser d'en assumer les conséquences. Concrètement,
deux moyens lui sont offerts pour écarter les conséquences du
prolongement de l'échéance de l'obligation principale. Elle peut
poursuivre immédiatement le débiteur pour le forcer au paiement
ou pour être indemnisée. Elle peut aussi le poursuivre pour
obtenir de lui une mesure conservatoire ou une garantie à l'instar de
l'hypothèque, du nantissement, de la consignation ou du
sous-cautionnement, de nature à couvrir le risque supplémentaire.
Malgré le courant doctrinal qui considère que
le bénéfice de l'article 13 précité doit être
refusé à la caution solidaire323(*), il est de plus en plus admis le contraire. En
effet, la loi uniforme prévoit que « la caution solidaire
est tenue de l'exécution de l'obligation principale dans les mêmes
conditions qu'un débiteur solidaire, sous réserve des
dispositions particulières au présent Acte
Uniforme »324(*). Nous pensons que la caution solidaire est avant
tout une caution et par conséquent, le caractère accessoire de
son engagement reste intact. D'ailleurs, dès lors que le
créancier a volontairement renoncé à l'exigibilité
de sa créance à l'égard du débiteur principal, on
n'aperçoit pas la raison qui justifierait qu'il puisse néanmoins
agir immédiatement contre la caution, même solidaire325(*).
Les dispositions de l'article 13 sont supplétives. Les
parties sont alors libres de les écarter ou de les aménager. A
cet effet, il est fréquent de voir ces dernières stipuler que
l'engagement de la caution est valable pour une période
déterminée sans possibilité de prorogation, ou
prévoir qu'une prorogation ne pourra intervenir que dans des limites
déterminées à l'avance. La clause selon laquelle aucune
prorogation du terme ne pourra être consentie par le créancier au
débiteur sans l'accord de la caution, sous peine de
déchéance du cautionnement n'est pas rare.326(*).
La mise en oeuvre de ces clauses est quelque peu
délicate dans l'hypothèse de la prorogation tacite. Le
créancier ici s'abstient de poursuivre le débiteur à
l'échéance
sans pour autant consentir expressément une prorogation
de terme. C'est peut être à cause des difficultés qu'elle
suscite que le législateur communautaire a, dans la formulation du texte
de l'article 13, exclu cette hypothèse.
Néanmoins, il est admis que la caution est
censée avoir préféré bénéficier de la
prorogation du terme, si elle ne met pas en oeuvre les moyens dont elle dispose
pour éteindre son obligation.
En définitive, qu'il s'agisse de prorogation tacite ou
expresse, les moyens offerts à la caution pour échapper aux
risques supplémentaires encourus sont largement abstraits. Hormis les
cautions professionnelles, rares sont celles qui sont informées de ces
moyens d'action. Rares encore sont celles qui, même informées,
sont en mesure financièrement ou en raison de leurs relations avec le
débiteur, de les mettre en oeuvre327(*). La marge de manoeuvre de la caution se trouve
dès lors considérablement réduite comme dans le cas de la
prorogation légale.
b- La prorogation
légale ou judiciaire
Le législateur OHADA ne réglemente pas la
prorogation du terme qui serait imposée au créancier. Les
moratoires ou autres délais de grâce judiciaires ou légaux
traduisent la défaillance du débiteur. Ils constituent par
là même l'une des éventualités contre lesquelles le
créancier entendait se prémunir en exigeant un cautionnement. La
caution pourra donc être actionnée au jour de
l'échéance prévue au départ. La distinction caution
simple et caution solidaire n'a pas cours ici. Les délais de grâce
constitueraient des exceptions purement personnelles au débiteur dont la
caution ne pourrait se prévaloir à l'encontre du
créancier.
Néanmoins, la caution dispose théoriquement des
mêmes moyens d'action que dans l'hypothèse de la prorogation
volontaire. Cependant, si rien ne s'oppose à un paiement volontaire de
la dette par la caution, ses recours contre le débiteur, après ou
avant paiement, se retrouveront très probablement paralysés. Si
le débiteur principal bénéficie d'un moratoire
légal, il pourra l'opposer aussi bien à la caution qu'au
créancier. Et si sa situation personnelle lui a valu l'octroi d'un
délai de grâce judiciaire, il aura beaucoup de chance d'obtenir un
délai identique dans ses rapports avec la caution.
Si l'exigibilité de la dette principale peut, dans
diverses circonstances, être retardée, elle peut aussi, à
l'inverse, intervenir prématurément, par l'effet d'une
déchéance du terme, légale ou conventionnelle. Se pose
alors la même question de la solidarité du sort de l'obligation de
la caution avec celle du débiteur garanti.
2 - L'inopposabilité
de la déchéance du terme de l'obligation principale à la
caution
La déchéance du terme de l'obligation
principale a plusieurs sources328(*).
S'il a naguère été soutenu sur le
fondement du caractère accessoire du cautionnement que la
déchéance du terme encouru par le débiteur principal
devait rendre immédiatement exigible la dette de la caution329(*), cette tendance est
aujourd'hui abandonnée. C'est dans le droit fil de cette nouvelle
opinion que s'inscrit l'article 13 al. 4 de l'AUS lorsqu'il
précise : « nonobstant toute clause contraire, la
déchéance du terme accordée au débiteur principal
ne s'étend pas automatiquement à la caution qui ne peut
être requise de payer qu'à l'époque où la caution a
été fournie ».
La rigueur de ce texte, loin de restreindre la liberté
contractuelle, tend plutôt à la restaurer. Si le cautionnement est
un engagement accessoire, il constitue cependant un contrat distinct,
doté d'une force obligatoire propre et dont les prévisions
doivent être respectées, notamment quant à
l'échéance.
Ce principe s'applique à la caution solidaire puisque
le codébiteur solidaire bénéficie lui-même du
principe d'inopposabilité de la déchéance du terme. La
Cour de Cassation a cependant jugé qu'il ne s'applique pas au
cautionnement réel, et que le créancier est fondé en cas
de déchéance du terme encourue par le débiteur, à
se prévaloir de l'exigibilité de sa créance pour mettre en
oeuvre cette sûreté330(*).L'objection découlant du respect des
prévisions contractuelles est ici inopérante. L'affectation du
bien à la sûreté de la dette, dans l'hypothèse de la
sûreté réelle, est étrangère au concept
d'échéance. Dès lors que sa créance est exigible,
le créancier doit pouvoir mettre en oeuvre le droit réel que lui
confère cette sûreté331(*). La volonté de la caution réelle n'est
donc pas prise en compte. Mais cette opposabilité de la
déchéance du terme pourra faire l'objet d'un aménagement
conventionnel.
Contrairement à ce que prévoit l'AUS, en droit
français, l'inopposabilité à la caution de la
déchéance du terme frappant le débiteur principal est une
règle supplétive. Elle peut par conséquent être
librement écartée par une clause du contrat de cautionnement.
En effet, avant d'être accessoire, le cautionnement est
un contrat, obéissant à des règles
spécifiques332(*). L'existence du terme propre est donc exclusif de la
possibilité d'opposer à la caution la déchéance du
terme encourue par le débiteur. Cependant, le terme propre de la caution
est une règle supplétive, pouvant valablement être
écartée par une stipulation expresse333(*). En pareille
hypothèse, la caution ayant renoncé à s'y
prévaloir, suivra la date de l'échéance de l'obligation
principale334(*).
La marge de manoeuvre des parties est limitée en cas
de redressement judiciaire. En effet, le redressement judiciaire
n'entraîne pas déchéance du terme du débiteur
principal335(*). La
problématique est de savoir s'il est possible de poursuivre la caution
à bénéficier de son terme.
L'article 7 de l'AUS interdit de traiter plus durement la
caution que le débiteur principal. L'absence de déchéance
du terme à l'encontre du débiteur principal vaut pour la
caution336(*).
La question s'est posée de savoir si cette règle
était supplétive ou devait être considérée
comme incontournable. En France, la jurisprudence s'accorde sur le fait que la
clause de l'acte constatant l'obligation principale prévoyant une
déchéance du terme du débiteur principal en cas de
redressement judiciaire, est réputée non écrite aussi bien
à l'égard du débiteur, que de la caution337(*).
Le législateur OHADA n'a pas expressément
prohibé toute clause rendant exigibles les créances en cas
d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire dans les rapports
entre le créancier et le débiteur. Dans le silence des textes,
fallait-il décider que faute de prohibition, devait être permise
la clause de déchéance du terme contre la caution en cas de
redressement judiciaire du débiteur principal? Le doute est permis. La
règle de l'accessoire participe de la nature même du
cautionnement. Rien, hormis une disposition de la loi, qui fait défaut,
ne peut justifier que la dette fût exigible à l'égard de la
caution alors qu'elle ne l'est pas à l'égard du débiteur,
sauf à transformer le cautionnement en une garantie autonome338(*).
Le caractère accessoire du cautionnement devrait
également être écarté pour que la défaillance
du débiteur ne soit plus un préalable à la poursuite de la
caution.
B- L'aménagement
conventionnel du mode de constatation de la défaillance du
débiteur
La défaillance du débiteur qui est
incontestablement une condition de l'action du créancier contre la
caution, apparaît à la fois dans les articles 3 et 13 de l'AUS.
Pour le premier, la caution n'est tenue de payer le créancier que si le
débiteur n'y satisfait pas lui-même. Le deuxième
dispose : « la caution n'est tenue de payer la dette qu'en
cas de non payement du débiteur ».
Les articles 3 et 13 précités appliqués
littéralement, peuvent signifier que la carence du débiteur doit
avant toute poursuite contre la caution, faire l'objet d'une constatation. A
cet effet, l'AUS prévoit une double procédure relative à
la défaillance du débiteur. D'abord, la caution doit en
être avisée par le créancier. Par ailleurs, la constatation
de la défaillance doit résulter d'une mise en demeure
restée infructueuse.
Cette solution de l'AUS ne fait pas l'unanimité en
France où un courant doctrinal, d'ailleurs dominant considère
qu'il suffit que le créancier n'ait pas été payé
à l'échéance pour justifier son action contre la caution,
solidaire ou non. L'argument décisif est tiré de l'article 2022
du Code civil selon lequel « le créancier n'est
obligé de discuter le débiteur principal que lorsque la caution
le requiert ». Il a été déduit de cette
disposition que le créancier peut d'emblée poursuivre la caution.
Depuis lors, le débat a cessé. « Les rares cautions
simples disposent du bénéfice de discussion, qui rend largement
inutile le débat sur la mise en demeure. Quant à la caution
solidaire, il ne peut faire de doute qu'elle puisse être d'emblée
poursuivie par le créancier339(*) ».
Le législateur communautaire n'a apporté aucune
précision sur le caractère impératif ou non de la mise en
demeure. Tout porte à croire qu'elle ne l'est pas malgré la
formulation négative des articles 13 al. 2340(*) et 15 al. 2 de
l'AUS341(*).
Le contrat de cautionnement peut alors valablement
subordonner la poursuite de la caution à la mise en demeure
préalable du débiteur ou même à l'exercice contre
lui de poursuites, voire à l'obtention d'un jugement de condamnation. La
liberté contractuelle ne devrait pas connaître de restrictions
à cet égard. Des limites sont toutefois apportées au droit
de poursuite du créancier.
C- Une limite au droit de
poursuite du créancier: le « reste à
vivre »
Le législateur français a institué au
profit des débiteurs surendettés un minimum insaisissable
appelé « reste à vivre »342(*). En outre, il a
complété l'article 2024 du Code civil par la proposition
suivante : « en toute hypothèse, le montant des
dettes résultant du cautionnement ne peut avoir pour effet de priver la
personne physique qui s'est portée caution d'un minimum de ressources
fixé à l'article 331-2 du Code de la
consommation ».
La place de cet article dans le Code civil est surprenante.
Elle laisse penser que ses dispositions ne s'appliquent qu'à la caution
simple qui peut se prévaloir du bénéfice de discussion
auquel se rapporte le premier alinéa du même article. L'expression
« en toute hypothèse » doit conduire
à lui donner une portée plus large. Toute caution, personne
physique, bénéficiaire ou non de la protection accordée
par le droit de la consommation, doit pouvoir invoquer cette protection.
Pareille limite n'existe pas en
matière de lettre de garantie, où l'appel de la garantie a une
réglementation assez souple.
§ 2 : Le
régime libéral de l'appel de la garantie : porte ouverte
à l'imagination des parties
L'exécution de la garantie autonome constitue le point
le plus épineux de son régime. Elle suscite en
général de nombreux litiges. La rigueur de cette garantie exige,
pour son efficacité et la protection du garant, une
réglementation assez détaillée de l'appel de la garantie.
Un aménagement trop libéral sera source de contentieux,
l'imagination des parties ne reculant devant aucun obstacle dans la mise en
place des règles inéquitables.
C'est cette situation qui prévaut dans l'espace OHADA
où les modalités de la demande de paiement (A), les
différents délais (B), les notions de fraude et d'abus manifeste
(C) n'ont pas fait l'objet d'une réglementation détaillée.
L'essentiel du régime de l'appel de la garantie est alors l'affaire des
parties.
A- La réglementation
sommaire des modalités de la demande de paiement
L'appel de la garantie n'est astreint à aucun
formalisme. La demande de paiement doit résulter d'un écrit du
bénéficiaire. La forme de cet écrit n'est pas
précisée. Une simple lettre peut suffire. Dans les rapports
internationaux, l'appel de la garantie, comme sa constitution se fait par
l'envoi d'un simple télex, considéré comme une
« interpellation suffisante, valant mise en
demeure »343(*).
La demande de paiement doit être accompagnée de
certaines pièces, librement déterminées par les parties
dans la lettre de garantie344(*).
Le législateur communautaire paraît marquer une
préférence plutôt pour les garanties documentaires que pour
la garantie à première demande pure et simple. En effet, l'appel
de cette dernière catégorie est faite discrétionnairement
par le créancier sur simple demande. Il doit alors, sous sa seule
responsabilité motiver sa demande de paiement. C'est cette souplesse qui
justifie sa préférence par les partenaires commerciaux sur le
plan international345(*).
Même lorsqu'elle est documentaire, on peut sans doute
admettre, en l'absence de dispositions plus contraignantes du contrat de
garantie, qu'un appel pur et simple de la garantie avant
l'échéance du terme oblige le garant à exécuter son
engagement, sous réserve que la demande de paiement soit
ultérieurement complétée par les documents
requis346(*).
L'appel doit être fait au plus tard à la date
d'expiration de la garantie ou de la contre garantie, et préciser que le
donneur d'ordre a manqué à ses obligations347(*). Cette précision se
résume le plus souvent à une simple affirmation que le risque
envisagé s'est réalisé ; le donneur d'ordre n'ayant
pas honoré les engagements couverts.
La simplicité extrême des formalités ne
doit pas faire obstacle au fait que l'appel de la garantie doit être
clairement manifesté, ferme et non équivoque348(*). En raison de la fonction de
garantie de l'engagement, un paiement spontané à
l'échéance n'a pas lieu d'être. Par conséquent, La
clause contraire qui apparaît dans certains contrats constitue une
dénaturation de cette fonction349(*).
L'extrême rigueur des garanties autonomes requiert que
l'appel de la garantie soit subordonné au respect strict des
prévisions contractuelles. A ce propos, l'article 15 al.1 de la CNUDCI
dispose que « toute demande de paiement en vertu de l'engagement
est faite (...) conformément aux termes et conditions de
l'engagement ».
Les parties peuvent entourer l'appel de la garantie de formes
et précautions supplémentaires, surtout si la garantie est
souscrite par des personnes morales qui ne sont pas des établissements
financiers. Afin d'éviter toute contestation, l'envoi d'une lettre
recommandée avec accusé de réception pourrait ainsi
être contractuellement prévu pour la mise en jeu de la garantie.
Il y a lieu de préciser que « si le
formalisme est protecteur, l'excès de formalisme tatillon peut devenir
spoliateur »350(*) ; ce qu'il va falloir éviter. Ce
point de vue est partagé par le projet de la CNUDCI lorsqu'il prescrit
au garant « d'agir de bonne foi et d'exercer un soin
raisonnable » compte tenu des normes généralement
acceptées de la pratique internationale en la matière351(*).
La demande de paiement, une fois reçue par le
bénéficiaire doit être examinée par lui. Pour cela,
il doit disposer d'un temps de réflexion. L'Acte Uniforme n'a
malheureusement pas délimité ce temps.
B- L'absence de
délimitation des différents délais
Entre la présentation de la demande par le
bénéficiaire et le paiement par le garant, certaines
opérations doivent être accomplies par ce dernier. Le
législateur est imprécis sur les délais d'accomplissement
de ces opérations, qu'il s'agisse de l'examen de la demande (1) ou de
l'information du donneur d'ordre (2).
1- La clarté
insuffisante du délai d'examen de la demande
Le garant dispose, même s'il s'est obligé
à payer à première demande, d'un temps raisonnable de
réflexion et d'investigations. C'est cette nécessité que
traduit l'article 35 al. 1 de l'AUS lorsqu'il énonce: « le
garant ou le contre garant doit disposer d'un délai raisonnable pour
examiner la conformité des documents produits avec les stipulations de
la garantie ou de la contre garantie ».
L'obligation de vérification de la conformité
des documents aux stipulations contractuelles doit être
exécutée dans « un délai
raisonnable ». Cette notion assez vague ne donne pas une
durée maximale de la période d'examen de la demande. En l'absence
d'une détermination conventionnelle par les parties, il y a lieu de
laisser la question à l'appréciation souveraine des juges du
fond, sous le contrôle de la Cour Commune de justice et
d'arbitrage352(*).
Les parties pourront, pour déterminer cette
durée, s'inspirer des usages, ou de la réglementation
internationale en la matière353(*).
La possibilité laissée aux parties de fixer la
durée maximale de la période d'examen de la demande pourrait
déboucher sur « les refus des garants et les malentendus
entre ces derniers et les bénéficiaires. En effet, faute de motif
valable de refus de paiement, (les garants) pourront exploiter cette faille
législative pour différer le paiement du montant de la
garantie »354(*). Cette absence de précision du délai
d'examen de la demande consacre alors l'insécurité de la lettre
de garantie. La clarté insuffisante du délai d'information du
donneur d'ordre a le même effet.
2- Le caractère
vague du délai d'information du donneur d'ordre
L'autonomie de l'engagement du garant devrait en principe
exempter ce dernier d'avoir à avertir le donneur d'ordre ou le contre
garant avant de payer. De même, le contre garant appelé par le
garant de premier rang n'est pas tenu d'en référer au donneur
d'ordre.
Cependant, suivant un usage largement répandu, les
banques garantes ou contre garantes avertissent leur donneur d'ordre avant de
payer355(*). Mais de
cette pratique, « de nature plus commerciale que
juridique »356(*), il ne paraît pas possible de déduire
une obligation. Sauf stipulation contractuelle expresse, le garant doit
être libre de tenir le donneur d'ordre informé.
La réglementation communautaire est conforme à
cette pratique commerciale. En effet, l'article 35 al. 2 de l'AUS
prévoit qu'« avant tout paiement, le garant doit
transmettre sans retard la demande du bénéficiaire et tous
documents accompagnant celle-ci au donneur d'ordre pour information ou, le cas
échéant, au contre garant pour transmission au donneur d'ordre
aux mêmes fins ». Cette démarche laisse au donneur
d'ordre la possibilité de s'opposer à l'exécution de la
garantie s'il a, pour ce faire des raisons suffisantes.
La loi uniforme utilise l'expression « sans
retard ».Le contenu de cette notion n'étant pas
déterminé, il reviendra aux parties de le fixer. Leur
liberté à cet égard sera d'autant plus grande qu'elles
n'auront, en dehors des usages, pratiquement aucune référence
internationale en la matière357(*). Quoiqu'il en soit, à défaut d'une
détermination conventionnelle, il faudra s'en référer
à l'appréciation souveraine des juges du fond.
Une fois informé de l'appel de la garantie, le donneur
d'ordre ne pourra s'opposer au paiement que si celui-ci est manifestement
frauduleux ou abusif.
C- L'imprécision des
notions de fraude et d'abus manifeste
Même les plus fervents partisans du respect absolu de
l'engagement du garant, spécialement s'il s'est obligé de payer
à première demande, ont toujours admis qu'il n'y avait pas lieu
de répondre à l'appel de la garantie s'il était
manifestement frauduleux ou abusif.
Dans ce sens, l'article 36 de l'AUS dispose que le donneur
d'ordre ne peut faire défense au garant de payer, à moins que la
demande de paiement du bénéficiaire ne soit manifestement abusive
ou frauduleuse. Cette disposition va sans aucun doute donner lieu à de
nombreux contentieux358(*) du fait que les donneurs d'ordre essaieront de
bloquer systématiquement le paiement d'une lettre de garantie s'il
existe un litige contractuel. En conséquence, la doctrine et la
jurisprudence françaises essayent tant bien que mal de donner un contenu
concret à ces notions qui, du reste, ne sont admises que très
restrictivement.
Le législateur OHADA n'a fait qu'évoquer sans
autre précision la fraude et l'abus manifeste. Leur régime est
pour ainsi dire inconnu. Pourtant, l'emploi de ces concepts constitue une
source d'ambiguïté qu'il aurait fallu dissiper359(*).
Cette tâche est d'ailleurs malaisée comme le
témoigne de nombreuses décisions qui admettent le
caractère manifestement abusif de l'appel de la garantie, mais dans des
conditions qui conduisent à penser que la solution contraire aurait sans
doute été plus orthodoxe360(*). La difficulté la plus caractéristique
réside dans l'appréciation du caractère manifeste de
l'abus ou de la fraude. Les espèces dans lesquelles l'appel de la
garantie a été jugé abusif montrent la diversité
des circonstances pouvant révéler l'abus manifeste. Le
critère de l'évidence, critère de pur fait fournit un
repère utile.
Si l'abus et la fraude ont un but commun, leurs conditions
d'application diffèrent. « ... (l'abus est) une notion
beaucoup plus large puisqu'il y a abus manifeste dès lors que l'absence
de droit au titre du contrat de base est établie de manière
irréfutable, alors que la fraude suppose que la volonté de nuire
soit démontrée »361(*).
Dans son projet de convention internationale, la CNUDCI, loin
de s'en tenir aux données théoriques et peu certaines a
procédé dans son article 19 al. 1, à
l'énumération des différents cas dans lesquels le garant
doit refuser de payer362(*).
Faute d'une réglementation minutieuse en OHADA, l'abus
et la fraude font plutôt l'objet d'une utilisation laxiste. En effet, la
tentation est irrésistible pour le donneur d'ordre d'évoquer ces
deux notions chaque fois qu'à ses yeux, l'appel de la garantie n'est pas
fondé, voire d'user de cette parade à titre de moyen
dilatoire363(*).
La CCJA sera sans doute appelée à
déterminer ce qui constitue une demande manifestement abusive ou
frauduleuse ; et c'est cette interprétation qui déterminera
si la lettre de garantie peut continuer à être une
sûreté efficace ou si son efficacité se verra
diminuée par une définition trop libérale de ces
notions364(*).
L'intervention législative dans la relation
contractuelle en matière de cautionnement a pour but de freiner les
élans iniques du créancier, surtout lorsqu'il est professionnel
du crédit. Il est de ce fait tenté d'utiliser sa situation de
force pour se soustraire de sa responsabilité en cas
d'inexécution, pour infliger de lourdes obligations ou encore pour tirer
profit des clauses ambiguës insérées dans le contrat.
S'agissant de la lettre de garantie, afin de ne pas doter
celle-ci d'un régime qui eût été source de
rigidité, le législateur OHADA est peu disert quant à ses
effets. Les règles organisant son exécution sont peu
contraignantes. Une grande partie d'entre elles peuvent d'ailleurs se
déduire de sa seule définition et du droit commun des
obligations365(*).
L'obligation du garant peut aussi s'éteindre par toutes les causes
d'extinction du droit commun des obligations. L'influence législative ne
va d'ailleurs pas plus loin, la volonté des parties ayant une place de
choix.
CHAPITRE II
LA PRIMAUTE DE LA VOLONTE DES PARTIES DANS LA DISPARITION DES
SURETES PERSONNELLES
Le plus souvent, le garant s'engage sans envisager de devoir
payer un jour. Aussi, l'extinction sans paiement a pour lui un
intérêt particulier. Son unique perspective plus que dans tout
autre contrat c'est la libération. Mais, la lettre de garantie, comme le
cautionnement, sont des sûretés et l'admission trop
libérale des causes d'extinction les fragilise et incite les
créanciers à rechercher des garanties plus rigoureuses. La
présence bien que marginale du législateur vise à freiner
les ardeurs des uns et des autres, et à trouver un équilibre
entre les droits de la caution et ceux du créancier ; ce qui est
difficile.
L'originalité des sûretés personnelles
tient au fait qu'elles puisent leur source dans un contexte que meublent les
considérations d'ordre affectif, social, économique, un contexte
où la considération de la personne est
prépondérante. Garanties patrimoniales à résonance
humaine, elles intègrent plus que d'autres contrats l'influence des
parties au lien qui les unit366(*). Les causes d'extinction sont inhérentes aux
engagements des parties ; elles n'exigent qu'une adaptation au droit
commun des obligations (section I). Les autres, inhérentes à la
personne des parties367(*) présentent un particularisme accusé
(section 2).
SECTION I : LA
SOUMISSION DES SURETES PERSONNELLES AUX CAUSES CLASSIQUES D'EXTINCTION DES
OBLIGATIONS
Le principe du caractère accessoire de l'engagement de
la caution n'éclaire pas seulement les règles gouvernant la
formation du cautionnement. Il justifie une libération de la caution
lorsque l'engagement du débiteur principal est lui-même
éteint. Il suffit donc de passer en revue les différentes causes
d'extinction de l'obligation principale qui, du reste figurent à
l'article 1234 du Code civil368(*). Reprenant en cela l'article 2036 al. 1er
du Code civil, l'article 25 de l'AUS énonce :
« l'extinction partielle ou totale de l'obligation principale
entraîne dans la même mesure celle de l'engagement de la
caution ». L'article 18 traduit la même idée
lorsqu'il reconnaît à la caution le droit d'opposer au
créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette qui
appartiennent au débiteur principal et tendent à réduire,
éteindre ou différer la dette.
Si le cautionnement est une sûreté par essence
accessoire à l'obligation garantie, il est aussi un contrat entre la
caution et le créancier. Son existence n'est pas nécessairement
liée à celle de la dette garantie369(*). Il est donc clair que le
droit commun des obligations s'applique fatalement aux obligations issues de
ces sûretés. Une distinction s'impose cependant entre dettes
présentes (§ 1) et à naître (§ 2).
§ 1 : Le domaine
privilégié des règles issues du Code civil :
l'extinction des dettes présentes
Lorsque la garantie d'une dette présente est
éteinte, le garant est définitivement libéré. C'est
ici que l'on retrouve la plupart des causes classiques d'extinction des
obligations. Ces causes peuvent être reparties en deux catégories.
Les unes procurent au créancier, directement ou indirectement la
satisfaction attendue (A). Les autres, plus nombreuses, privent le
créancier de ses droits sans qu'il ait obtenu satisfaction (B).
A- La décharge de la
caution avec satisfaction du créancier
Le paiement constitue le mode normal d'extinction d'une
obligation (1). Mais, la différence d'avec le paiement n'est pas grande
si le créancier reçoit une prestation différente de celle
prévue et jugée satisfaisante par lui : c'est la dation en
paiement (2) ou, étant lui-même devenu débiteur de son
débiteur, ce dernier remplit les conditions de la compensation (3).
1- La nature supplétive du
principe légal d'imputation du paiement
Même dans l'hypothèse d'un paiement
libératoire, deux difficultés doivent être résolues.
La première est celle des dettes d'un même débiteur envers
le même créancier lorsque le garant n'a couvert qu'une ou
plusieurs de ces dettes. La seconde concerne le paiement partiel de la
dette partiellement garantie.
En cas de pluralité de dettes, la possibilité
pour les parties de prévoir des clauses d'imputation ressort
liminairement de l'article 1256 du Code civil qui dispose :
« lorsque la quittance ne porte aucune imputation, le paiement
doit être imputé sur la dette que le débiteur avait, pour
lors, le plus d'intérêt, d'acquitter entre celles qui sont
pareillement échues ; sinon, sur la dette échue, quoique
moins onéreuse que celles qui ne le sont point. Si les dettes sont
d'égale nature, l'imputation se fait sur la plus ancienne ; toutes
choses égales, elle se fait proportionnellement ».
L'article 1253 du Code civil est encore plus explicite lorsqu'il prévoit
que « le débiteur de plusieurs dettes a le droit de
déclarer lorsqu'il paie, quelle dette il entend
acquitter ». C'est donc d'abord au débiteur principal que
la loi accorde cette liberté. Il n'empêche que l'initiative peut
venir aussi du créancier, qui peut suggérer au débiteur
l'imputation souhaitée, mais sans pouvoir la lui imposer370(*).
Le choix ne peut être exercé a
posteriori. Selon les termes d'un arrêt, « une
imputation postérieure au paiement ne peut faire revivre des
sûretés éteintes par suite de l'imputation
légale »371(*).
Il est intéressant de souligner que la liberté
d'imputation n'est pas discrétionnaire. Elle est contrôlée
pour empêcher des abus et excès au détriment du garant. La
limite entre le principe de la liberté de l'imputation et la fraude
est cependant difficile à tracer372(*). L'on ne
pourrait sûrement pas en cette matière se contenter, comme dans
celle de l'action paulienne, de la simple conscience du préjudice
causé, habituellement considérée comme suffisante pour
caractériser la fraude. La preuve d'une intention de nuire semble devoir
être exigée373(*).
La jurisprudence, tout en affirmant le principe de la
validité de l'imputation conventionnelle, a considéré
comme fautif, le fait pour le créancier d'avoir fait prendre au
débiteur l'engagement d'imputer tout paiement sur les dettes non
garanties, postérieures à celles garanties, estimant
« que le débiteur principal et le créancier n'ont
pas le pouvoir d'aggraver cet engagement par des actes ultérieurs et
que, s'ils sont en droit de se soucier de leurs intérêts propres,
ils ne sauraient, par leur faute, préjudicier à ceux (du
garant) »374(*). Il ressort de cette décision, une
contradiction entre la reconnaissance de la faculté d'imputation
prévue à l'article 1253, et la qualification de faute
attachée à l'accord entre le créancier et le
débiteur, tendant à l'imputation sur les dettes non garanties.
Son admission reviendrait pour le législateur à reprendre d'une
main ce qu'il a donné de l'autre.
S'agissant d'une dette unique partiellement
cautionnée, il faut remarquer qu'une imputation conventionnelle
différente de celle admise en jurisprudence ne peut que tourner à
l'avantage de la caution. Le principe étant l'imputation sur la partie
non cautionnée, la clause contraire ne peut consister qu'en une
imputation du paiement partiel sur la partie cautionnée375(*). Les parties peuvent aussi
juste confirmer la solution de principe pour éviter toute
contestation.
On hésite quand même à admettre que le
débiteur et le créancier puissent a posteriori
s'entendre pour affecter un paiement partiel à l'extinction de telle
fraction de la dette. Pourtant, dans l'hypothèse de la pluralité
de dettes, sauf fraude, l'imputation faite au moment du paiement par le
débiteur, au détriment des intérêts de la caution,
ne peut être considérée comme nulle.
b- Les
spécificités de l'imputation conventionnelle dans le cadre d'un
compte courant
En matière de compte courant, un cautionnement est
fréquemment exigé par le banquier pour garantir sa possible
position débitrice au jour de sa clôture. La résiliation du
cautionnement au cours du fonctionnement du compte est en effet fort
gênante pour la banque : « si elle n'y prend garde, sa
garantie, en principe limitée au solde débiteur au jour de la
résiliation, va fondre comme neige au soleil par l'effet des remises en
crédit, si le compte continue de fonctionner »376(*). Pour se prémunir
contre ces inconvénients, plusieurs solutions ont été
mises en place dont la majorité est semblable au procédé
de l'imputation conventionnelle.
Faisant usage de leur liberté, les banquiers ont, dans
un premier temps, pensé ouvrir un second compte devant enregistrer les
opérations nouvelles, en crédit comme en débit, qui
permettra d'éviter que le solde débiteur au jour de la
résiliation ne soit effacé par les remises
subséquentes.
Il s'agit là d'une conséquence triviale de la
liberté d'imputation octroyée par l'article 1253
précité. Le professeur SIMLER pense que la
technique du compte courant ne permet pas, présentement de concilier
cette liberté laissée au débiteur avec le principe de la
fusion des articles du compte en un solde unique377(*). Mais rien n'interdit qu'une
même personne soit titulaire de plusieurs comptes courants, enregistrant
les opérations, en crédit comme en débit, selon une
distribution librement convenue. Il est alors tout de même excessif de
considérer comme frauduleux l'ouverture d'un second compte surtout si
elle est acceptée par le débiteur378(*). Le maintien de la
sûreté, par imputation des paiements sur les dettes non
cautionnées, est en principe valable si les dettes ont conservé
leur autonomie.
Cependant, l'intention frauduleuse est établie si la
banque poursuit la caution après la clôture du compte
cautionné, alors que dans le même temps, le second est
créditeur.
En second lieu, il arrive parfois que le débiteur,
sans l'ouverture d'un nouveau compte, décide d'affecter au
règlement du passif non cautionné certaines remises en
crédit faites par lui postérieurement à la
résiliation.
L'approbation d'une telle démarche ne fait pas
l'unanimité. Qu'à cela ne tienne, ses défenseurs
soutiennent qu'elle est conforme au principe de la liberté d'imputation.
Ses détracteurs quant à eux pensent que la solution paraît
contestable car, la fusion des articles du compte est de droit379(*).
Notre avis sur la question est qu'en l'absence de fraude
caractérisée, l'imputation sur une dette non cautionnée ne
peut être déclarée inopposable à la caution,
conformément aux dispositions des articles 1253 et 1256
précités.
Un autre aménagement conventionnel des règles
d'imputation en matière de compte courant consiste dans la stipulation
dans l'acte de cautionnement qu'en cas de révocation de l'engagement
avant la clôture du compte courant, les obligations de la caution au
titre dudit compte seront déterminées par le solde que
dégagera ce dernier au moment de sa clôture, sans pouvoir
excéder le montant de sa balance débitrice lors de sa
révocation380(*).
Il s'agit en réalité d'une convention
d'imputation des remises postérieures à la résiliation sur
les avances nouvelles, plutôt que sur le solde provisoire. Il n'est
cependant pas porté atteinte au principe de fusion des articles du
compte en un solde unique.
L'analyse de cette clause montre qu'elle dissimule une
renonciation à la faculté de résiliation. Pourtant, le
caractère fondamental de la faculté de mettre fin
unilatéralement à tout engagement de durée
indéterminée ne fait pas de doute. Une telle clause devrait par
conséquent être considérée comme nulle381(*).
Le cautionnement devrait en définitive s'adapter
à l'institution à garantir. Malheureusement, c'est l'inverse qui
se produit. En effet, Il est admis que toute remise en crédit
postérieure à la résiliation constitue, à
l'égard de la caution un paiement. En application du principe de
l'accessoire, l'obligation de cette dernière s'éteint, en tout ou
en partie. Or, la validité d'une clause contraire qui remet en cause le
principe essentiel de l'accessoire n'est pas contestée382(*). Heureusement que le sort de
la caution est amélioré dans le cadre de la dation en
paiement.
2 - L'exemption de la
caution de toute obligation de garantie d'éviction en cas de dation en
paiement
La dation en paiement s'analyse comme la remise d'un bien
autre que des espèces, à titre de paiement. Elle éteint le
cautionnement comme le paiement. L'article 25 al.2 de l'AUS comme l'article
2038 du Code civil traite spécialement de cette
opération383(*).
L'intérêt de ces textes réside dans l'effet
libératoire de la caution même si le créancier est ensuite
évincé de la chose acceptée par lui.
Alors que le paiement proprement dit ne libère la
caution que s'il est valable et libératoire pour le débiteur, la
dation en paiement a pour effet d'éteindre le cautionnement même
si elle s'avère inefficace, en raison de l'éviction subie par le
créancier384(*).
Interdiction est donc faite de mettre à la charge de la caution
l'obligation de garantie d'éviction qui pèse sur les personnes
transférant la propriété d'un bien. En effet, la caution
n'intervenant pas dans la dation, n'a pas à supporter les risques d'une
opération imprévue, décidée entre le
créancier et le débiteur385(*). Ce fondement justifie une interprétation
stricte : seule l'éviction du créancier386(*), seule l'acceptation
volontaire par celui-ci sous-tendent l'application du texte.
En droit positif français, rien ne s'oppose à
la validité d'une renonciation par la caution à la faveur qui lui
est faite, stipulée dans l'acte de cautionnement.
La question de savoir si le créancier, au moment
où il accepte la dation en paiement, peut par une clause de l'acte y
afférent, réserver ses droits contre la caution est
délicate. Une réponse affirmative a été
donnée à cette question. Mais, si l'article 2038 n'est qu'une
faveur exceptionnellement faite à la caution, la réserve
unilatérale des droits contre elle apparaît impossible, à
moins qu'il ne s'agisse d'une condition de l'acceptation de la dation en
paiement.
La similitude des articles 2038 du Code civil et 25 al. 2 de
l'AUS n'est pas complète, car d'après celui-ci, aucune clause
contraire ne peut contredire la libération définitive de la
caution. Pour atténuer cette rigueur, le professeur ISSA-SAYEGH se
demande fort justement s'il ne serait pas possible de limiter
conventionnellement cette libération définitive à la seule
valeur effective de la chose donnée en paiement387(*). L'accord de la caution
serait alors nécessaire388(*). Remarquons que l'article 25 al. 2 n'interdit pas
formellement une telle clause.
Les raisons de la faveur faite à la caution dans
l'hypothèse de la dation en paiement effectuée par le
débiteur principal ci-dessus exposées font défaut lorsque
c'est la caution elle-même qui a recours à ce mode exceptionnel de
paiement. Ajoutons que l'anéantissement de la dation en paiement par
l'éviction du créancier de la chose remise, fait revivre aussi
bien l'obligation principale que celle de la caution.
On remarque également cette différence de
régime lorsque la compensation intervient entre le créancier et
la caution.
3- Les restrictions au
droit d'opposer la compensation
La compensation est un mode simplifié de paiement des
créances, défini comme l'extinction de deux dettes
réciproques, à concurrence du montant de la plus faible. Si l'AUS
la prévoit comme mode d'extinction du cautionnement à titre
principal, il faut souligner qu'elle peut aussi faire disparaître,
accessoirement l'obligation de la caution389(*).
La caution simple jouit d'ailleurs en la matière,
d'une grande marge de manoeuvre. Il lui a toujours été reconnu la
faculté d'opposer au créancier toutes les exceptions qui
appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes
à la dette.
La contrariété des solutions applicables
à la caution simple et au codébiteur solidaire pose le
problème du sort de la caution solidaire. En effet, dans son al. 3,
l'article 1294 précité refuse au débiteur solidaire le
bénéfice de l'exception de compensation de ce que le
créancier doit à un codébiteur390(*). Le doute entretenu sur la
faculté pour la caution solidaire d'opposer la compensation
relève de la combinaison des articles 2021 et 1294 al.3 du Code
civil391(*).
La jurisprudence a tardé à se prononcer
explicitement sur la question. Mais, les auteurs admettaient que la caution
solidaire devrait pour l'application de ces textes, être
considérée beaucoup plus comme une caution (tenue pour un autre)
qu'un débiteur solidaire (tenue avec un autre)392(*). Conséquemment, la
possibilité de se prévaloir de la compensation doit lui
être accordée393(*). Finalement, c'est dans le sens le plus favorable
à la caution solidaire, celui d'une identité de solution pour
toutes les variétés de cautionnements, que la Cour de Cassation a
fini par se prononcer394(*).
Cette solution mérite d'être saluée. La
caution solidaire est d'abord une caution. Le caractère accessoire de
son engagement ne doit pas être affecté par la stipulation de
solidarité. Mais, cette considération n'est pas toujours prise en
compte.
Comme tout débiteur, la caution peut, le cas
échéant opposer au créancier garanti la compensation de ce
que ce dernier peut lui devoir395(*).
Cependant, l'al.2 de l'article 1294 du Code civil
précité refuse formellement au débiteur principal
d'opposer la compensation de ce que le créancier doit à la
caution. Prévenant en cela toute sorte d'abus, le législateur a
voulu interdire au débiteur principal de se soustraire au paiement de sa
dette sous prétexte que le créancier est lui-même
débiteur de la caution et de rejeter ainsi sur celle-ci, au moins
provisoirement, le poids de la dette396(*). Le débiteur ne peut donc déclencher
le mécanisme de la compensation dans les rapports
créancier-caution.397(*).
Si la compensation, le paiement et la dation en paiement
donnent d'une manière ou d'une autre satisfaction au créancier,
les autres causes d'extinction emportent aussi disparition du cautionnement,
mais sans que le créancier ait obtenu satisfaction.
B- La décharge de
la caution sans satisfaction du créancier
Ici, les différents modes d'extinction se regroupent
autour de deux idées et produisent un effet commun ; l'absence de
satisfaction du créancier. L'extinction peut être due à une
modification de la dette garantie (1) ou à une inaction du
créancier (2).
1- La libération
par la modification de la dette garantie
La modification de la dette du débiteur principal
aussi bien par une remise (a) que par une novation, libère en principe
la caution (b).
a- La remise
conventionnelle consentie par le créancier
La remise de dette398(*) opère extinction de la dette au même
titre que le paiement. Le créancier est en droit d'accepter de
réduire la dette de son débiteur. A ce sujet, l'article 1287 du
Code civil énonce : « la remise ou décharge
conventionnelle accordée au débiteur principal libère les
cautions ».
De la remise de dette librement consentie par le
créancier, il faut distinguer diverses remises plus ou moins
imposées à celui-ci, lorsque le débiteur fait l'objet
d'une procédure collective399(*). La principale difficulté soulevée par
l'application du principe formulé par l'article 1287 du Code civil
consiste dans la vérification de la nature juridique de cette
opération, qui n'entraîne libération de la caution que si
elle est volontairement consentie par le créancier. La remise de dette
n'est soumise à aucune forme particulière ; elle peut donc
être expresse ou tacite.
L'intérêt de l'étude de la remise de
dette ici se résume dans cette interrogation : le créancier
peut-il écarter l'effet extinctif par une clause contraire ? En
effet, la tentation est irrésistible pour le créancier
d'écarter conventionnellement les règles protectrices de la
caution. A défaut d'une disposition particulière de l'AUS, nous
pensons que la réponse ne peut être que négative. S'il y a
eu véritablement remise totale ou partielle de dette, le
caractère accessoire du cautionnement fait obstacle à ce que la
caution puisse être tenue d'une obligation éteinte à
l'égard du débiteur, le cautionnement ne pouvant excéder
ce qui est dû par ce dernier400(*).
En droit français, si l'application de cette solution
ne souffre d'aucun doute, pour les cautions simples et réelles, elle est
moins évidente pour les cautions solidaires. L'hésitation
résulte du renvoi fait par l'article 2021 du Code civil aux
règles de la solidarité. Or, l'article 1285 du Code civil permet
justement au créancier de décharger l'un des codébiteurs
solidaires tout en réservant ses droits contre les autres. Si cette
disposition est adoptée, il va inévitablement se poser la
question du recours de la caution solidaire contre le débiteur
principal. Afin de concilier le droit à un tel recours avec la
règle de l'article 1285, il a été proposé
d'analyser la remise faite au débiteur principal sous réserve des
droits contre la caution solidaire comme une simple remise des poursuites, sans
extinction de la créance elle-même. Cette distinction viole la
règle posée par l'article 2013 du Code civil selon laquelle, la
caution ne peut être tenue de manière plus sévère
que le débiteur principal401(*) et dont l'application au cautionnement solidaire n'a
jamais été mise en doute402(*).
Il convient en définitive de faire
prévaloir une fois de plus les règles du cautionnement sur celles
de la solidarité, et écarter l'application à la caution
solidaire des dispositions de l'article 1285 du Code civil.
Quid de l'incidence de la nullité de la
réserve du recours sur la remise de dette ? Si la réserve a
été dans l'esprit du créancier, un élément
décisif de l'octroi de la remise, il est en droit de soutenir que la
convention tout entière doit être anéantie403(*). « Rien ne
justifierait, en effet, que le principe d'autonomie de la volonté ne
soit pas respecté dans cette hypothèse »404(*). L'inefficacité
de la réserve conduira alors au rétablissement de l'obligation
initiale, la remise étant réputée non avenue.
Il faut noter en définitive que rien n'interdit
à la caution de prendre l'engagement de payer néanmoins la dette
remise au débiteur principal ; sa liberté en ce sens est
totale. Une telle convention serait nécessairement constitutive d'une
novation, l'obligation nouvelle de la caution, détachée de celle
initialement garantie, éteinte par l'effet de la remise, étant
d'une autre nature.
b- L'extinction
impérative du cautionnement par la novation
La novation est la convention par laquelle un
créancier et un débiteur conviennent de substituer une obligation
nouvelle à la dette préexistante et de considérer
celle-ci, corrélativement comme éteinte. L'importance de l'effet
extinctif de la novation sur les sûretés n'a pas
échappé au législateur (), qui a réservé une
possibilité d'accession de la caution à l'obligation nouvelle
().
- Le principe de l'effet
extinctif
L'article 25 al. 3 de l'AUS dispose que « la
novation de l'obligation principale (...) libère la caution
... »405(*). L'on s'accorde en général sur le fait
que cette règle s'impose dans son principe.
La novation peut en effet se traduire par une aggravation des
engagements souscrits par le débiteur principal. En faire supporter les
conséquences à la caution serait contraire au principe de
l'interprétation stricte du cautionnement406(*). Un transfert de la garantie
par la seule volonté des parties au contrat novatoire eût
constitué une violation au principe de l'effet relatif des contrats. Le
principe de la liberté contractuelle et de l'autonomie de la
volonté aurait été atteint s'il était possible de
reporter d'office la garantie sur l'obligation nouvelle. Le caractère
fondamental des principes qui sont en cause justifie qu'il n'y ait pas lieu de
distinguer selon que l'on est en présence d'un cautionnement simple ou
solidaire. La solution vaut, au demeurant, pour toutes les sûretés
personnelles ou réelles dotées d'un caractère accessoire.
Il n'en est autrement que pour les garanties autonomes, en raison de
l'inopposabilité des exceptions qui caractérise leur
régime407(*).
L'extinction des sûretés accessoires, constitue
certainement l'un des obstacles majeurs à la conclusion d'accords
novatoires. Cet obstacle peut cependant, à certaines conditions,
être levé en ce qui concerne le cautionnement.
- Le maintien
conventionnel du cautionnement
Selon l'article 25 al. 3 de l'AUS précité,
« la novation de l'obligation principale (...) libère la
caution à moins qu'elle n'accepte de reporter sa garantie sur la
nouvelle dette ». Il s'agit là d'une reproduction de
l'article 1281 al. 3 du Code civil qui veut que si le créancier
a exigé l'accession des cautions, l'ancienne créance
subsiste si celles-ci refusent d'accéder au nouvel arrangement, le
terme « accession » renvoyant à la
subordination du maintien de la garantie à un nouvel accord408(*). Il s'agit en
réalité d'un nouveau contrat que prend librement la caution avec
toutes les conséquences que l'on peut en déduire tant sur la
formation409(*) que sur
ses effets ou sur son extinction410(*).
Lorsque les parties règlent leurs créances
réciproques par le mécanisme d'un compte, la
nécessité d'un nouvel engagement exprès est
particulièrement évidente en cas d'inscription de la dette
garantie en compte courant. En effet, même si la garantie reste
limitée au montant de la dette initiale, elle prend une signification et
une portée différente si elle est reportée sur le solde
débiteur du compte courant411(*).
En droit français, la volonté de la caution
peut s'exprimer de plusieurs manières. Les parties au contrat novatoire
peuvent obtenir d'elle un accord préalable, concomitant au nouveau
contrat ou encore, subordonner sa validité à la condition de
l'accession de la caution. En conséquence, la novation elle-même
se trouve soumise à la condition suspensive de l'accord de la
caution412(*).
Pour mieux marquer sa rigueur, l'al.3 in fine de
l'article 25 de l'AUS répute non écrite toute stipulation
contraire, antérieure à la novation. Dans l'espace OHADA, la
caution ne peut donc pas « accéder » au
nouvel arrangement avant la conclusion du contrat. Elle voit ainsi sa marge de
manoeuvre réduite mais uniquement dans le but de la protéger.
2- La restriction de la
marge de manoeuvre des parties en cas d'extinction pour négligence du
créancier
L'inaction du créancier peut déboucher sur une
prescription de la dette ou, en cas de procédure de redressement
judiciaire ou de liquidation des biens, à une forclusion pour
défaut de déclaration. La prescription ne pose pas de
difficultés aussi bien pour la lettre de garantie que pour le
cautionnement413(*).
Mais, les règles liées à l'existence de la créance,
dans la procédure du débiteur, n'ont en conséquence aucune
vocation à faire obstacle à la poursuite du garant autonome.
L'extinction de la créance garantie pour défaut de
déclaration de la créance garantie au redressement judiciaire du
donneur d'ordre, est sans incidence sur l'obligation du garant414(*).
Pourtant, cette nouvelle cause d'extinction des obligations
constitue une sorte d'aubaine pour les cautions de créanciers
négligents (a), même si ces derniers essayent de plus en plus de
retourner la situation à leur avantage (b).
a- L'instauration d'une
cause spéciale et impérative d'extinction : l'absence de
déclaration de créance par le prêteur
L'article 78 de l'AUPCAP dispose en son al. 1er
que les créanciers doivent sous peine de forclusion, produire leurs
créances auprès du syndic415(*). Il s'agit là d'une obligation qui leur est
imposée et non d'une simple faculté416(*). L'obligation de produire
à la procédure collective du débiteur principal ne doit
pas être prise à la légère par le prêteur dans
la mesure où celui-ci perd sa créance non seulement lorsqu'il n'a
pas produit dans le délai légal417(*) et n'a pas été relevé de la
forclusion418(*), mais
aussi lorsque le juge constate l'existence d'une irrégularité de
fond419(*). Aucune forme
n'est en principe exigée pour la déclaration. Le créancier
peut donc y user de sa liberté. Il suffit que la créance
résulte clairement de la déclaration qui doit être
régulière tout au moins quant à l'identité du
créancier420(*).
Nous remarquons avec intérêt que le
caractère impératif et obligatoire de cette cause d'extinction
est absolu. En effet, elle peut être invoquée par la caution ayant
fait l'objet d'une condamnation antérieure. Le caractère
accessoire qui postule que la caution ne peut être tenue si le
débiteur garanti ne l'est pas l'emporte donc sur l'autorité de la
chose jugée421(*). Pour la même raison, la caution qui aurait
par ignorance payée la dette postérieurement à l'ouverture
de la procédure, alors que le créancier a omis de déclarer
sa créance, est en droit de demander la répétition de
l'indu422(*).
Il a aussi été admis que le créancier ne
peut s'abriter derrière l'article 24 de l'AUS, permettant à la
caution de déclarer elle-même sa créance423(*). Ainsi, même si la
caution a déclaré sa propre créance avant d'avoir
payé, l'effet extinctif obligatoire du défaut de
déclaration par le créancier emporte quand même sa
libération.
Il nous est permis de penser que l'avantage ainsi
conféré aux cautions est excessif. Si les termes de l'article 78
interdisent sans doute une autre solution, il reste que la libération
intégrale de la caution peut apparaître choquante au moment
précis où la défaillance du débiteur garanti est
avérée. Il se peut que les créanciers, mal informés
des conséquences du défaut de déclaration, se soient
abstenus de s'y soumettre en raison d'une quasi-certitude de la vanité
de leur démarche, le débiteur étant notoirement
insolvable.
On ne peut donc que rejoindre M. SIMLER424(*) lorsqu'il propose de ne
décharger la caution que dans la mesure du préjudice que lui aura
causé le défaut de déclaration425(*), à l'instar de la
solution retenue dans le cadre de la mise en oeuvre du bénéfice
de subrogation de l'article 18 alinéa 2 de l'AUS426(*).
b- L'inefficacité
de la clause mettant l'obligation de produire à la charge de la caution
Le prêteur peut-il éviter que la caution lui
reproche de ne pas avoir su conserver sa créance en stipulant dans
l'acte de cautionnement qu'il appartient à son cocontractant de
déclarer celle-ci à la procédure collective du
débiteur principal et qu'il supportera les conséquences de
l'inexécution de cette obligation ?
Nous pensons que le caractère accessoire du
cautionnement fait obstacle à la validité d'une telle clause. Le
fait de mettre à la charge de la caution l'extinction de la
créance, conduit à dénaturer le cautionnement puisqu'il
joue alors comme une garantie autonome427(*). Bien que le caractère accessoire du
cautionnement soit de temps en temps remis en cause en matière de
procédures collectives, il paraît douteux que l'on puisse
permettre aux établissements de crédit d'user de leur
liberté en imposant une telle stipulation mettant en péril
l'élément caractéristique du cautionnement. Leur
volonté est par conséquent inopérante en la
matière.
§ 2 : La
puissance de la volonté privée dans la libération de la
caution pour l'avenir
Le cautionnement de dettes futures est le plus dangereux pour
la caution. Les obligations garanties ne sont pas encore nées. Ce type
de cautionnement est soumis à des causes d'extinction spécifiques
qui s'ajoutent à celles déjà analysées. Il peut
prendre fin de deux manières : par la
résiliation unilatérale (A) ou la survenance
d'événements jouant le rôle d'un terme extinctif (B).
A - L'aménagement
d'une faculté de résiliation unilatérale
Lorsque le cautionnement des dettes futures n'est pas
limité dans le temps par un terme extinctif, la caution dispose d'un
droit de résiliation unilatérale (1). D'ailleurs, même si
le cautionnement était à durée déterminée,
rien n'interdirait aux parties de se ménager une faculté de
résiliation unilatérale (2). En ce cas, la faculté serait
conventionnelle.
1 - La résiliation
du cautionnement à durée indéterminée
En raison de la prohibition des engagements
perpétuels, la faculté de résiliation constitue un droit
fondamental pour tout contractant qui s'est engagé sans limitation de
durée428(*).
Toute clause contraire faisant obstacle à ce droit directement
ou indirectement, volontairement ou involontairement, doit
être considérée comme nulle. Les parties peuvent seulement
en aménager contractuellement les modalités d'exercice, en
soumettant la résiliation à certaines formes ou en l'assortissant
d'un délai raisonnable de préavis. Le moment précis de
l'extinction de l'obligation de couverture n'est d'ailleurs pas celui où
la caution a formalisé son intention de résilier, ni même
celui où le créancier a été informé de la
résiliation429(*). Si la convention des parties prévoit un
délai de préavis de résiliation, c'est à compter de
ce même moment que court ce délai.
La mise en oeuvre des principes ci-dessus exposés a
donné lieu à quelques aménagements en matière de
compte courant qui constitue, aujourd'hui, la principale hypothèse de
cautionnement général consenti sans détermination de
durée. En effet, toute remise en crédit postérieure
à la résiliation constitue, au moins à l'égard de
la caution, un paiement distinct, qui doit s'imputer sur la dette garantie,
constituée par le solde débiteur au jour de la
résiliation, et que toute avance nouvelle s'inscrivant en débit
est, toujours pour la caution, une dette nouvelle, non couverte par la garantie
résiliée430(*). Le fondement sur lequel repose la faculté de
résiliation unilatérale, qui n'est autre que la sauvegarde de la
liberté individuelle, devait nécessairement l'emporter sur la
prétendue indivisibilité du compte courant, constitutive d'une
simple commodité technique. Le créancier n'a pas pour autant les
mains liées. Il est libre d'exiger immédiatement du
débiteur garanti, sous peine de voir clôturer son compte, la
fourniture d'une nouvelle caution431(*). La liberté expressément reconnue aux
parties en matière d'imputation des paiements doit également
pouvoir être mise à profit432(*).
Afin de permettre à la caution ou à ses
héritiers d'exercer leur faculté de résiliation433(*), le législateur OHADA
impose au créancier d'informer les cautions du droit qui leur est
reconnu dans le mois qui suit le terme de chaque trimestre civil434(*).
En France, les tribunaux, puis la loi, ont imposé au
créancier professionnel une obligation d'information, encore
restreinte435(*). Quant
à l'obligation légale imposée par l'article 48 de la loi
du 1er mars 1984, elle ne concerne que les établissements de
crédit et n'est destinée qu'aux cautions dont la fourniture a
été l'une des conditions de l'octroi d'un concours à
l'entreprise débitrice principale. Le créancier doit alors
« rappeler la faculté de révocation à tout
moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est
exercée »436(*) ; ce qui est révélateur de la
bienveillance actuelle du législateur à l'égard des
cautions.
La résiliation du contrat de cautionnement par la
caution est aussi possible lorsque le contrat prévoit cette
éventualité.
2- La résiliation
conventionnelle du cautionnement à durée
déterminée
Bien que la caution bénéficie d'un droit de
résiliation unilatérale lorsqu'elle s'engage sans limitation de
temps, elle peut préférer déterminer à l'avance la
période pour laquelle elle entend accorder sa garantie437(*). Le terme ne met fin
à la garantie, comme dans le cas de la résiliation, que pour les
obligations nouvelles, nées postérieurement à son
expiration.
Cet aménagement de la garantie n'est pas le plus
souvent attrayant pour les parties. La caution, définitivement
liée jusqu'au terme fixé, ne voudra s'obliger que pour une courte
période, sauf à renouveler son engagement périodiquement.
La formule de la garantie à durée indéterminée,
unilatéralement résiliable, est en fin de compte plus
satisfaisante pour l'un comme pour l'autre. Mais, les parties sont suffisamment
libres de combiner une faculté de résiliation unilatérale
avec la stipulation d'un terme emportant extinction du cautionnement.
Si le terme d'un cautionnement omnibus n'affecte
généralement que l'obligation de couverture,
indépendamment du moment de l'exigibilité des poursuites, les
parties peuvent cependant prévoir aussi qu'aucune poursuite ne pourra
être intentée contre la caution après
l'échéance fixée. Une telle formule438(*) signifie que l'obligation de
règlement est elle-même éteinte par l'arrivée du
terme.
Pareille garantie est à l'évidence moins
favorable pour le créancier, puis qu'elle ne couvre que les dettes
exigibles avant l'échéance. C'est pourquoi la volonté de
la caution doit être clairement exprimée en ce sens. La protection
de la caution paraît plus renforcée par le respect du terme
implicite.
B- Le respect de la
volonté implicite de la caution
L'extinction du cautionnement doit intervenir de
manière indiscutable et certaine, à un moment précis, au
su de tous, et notamment du créancier. C'est pourquoi, au
mécanisme du terme extinctif implicite, il est
préféré la résiliation unilatérale ou le
terme explicite, qui ne risque pas de surprendre les prévisions du
créancier.
Le terme implicite est réservé aux situations
dans lesquelles la faculté de résiliation ne peut pas être
efficacement exercée439(*). Il s'agit concrètement du
décès de la caution (1) et de certains changements survenus dans
la personne du débiteur ou du créancier (2).
1-
L'intransmissibilité de principe des obligations nées au jour du
décès de la caution
D'après l'article 2017 du Code civil,
« les engagements des cautions passent à leurs
héritiers ... si l'engagement était tel que la caution y
fût obligée440(*) ». Cette solution, sans
inconvénient à une époque où l'on ne connaissait
que le cautionnement de dettes déterminées, était d'autant
plus sévère dans l'hypothèse d'un cautionnement
général, illimité dans le temps et peut être en
montant441(*), que les
héritiers n'avaient souvent aucun moyen de connaître l'existence
de tels engagements souscrits par leur auteur, ceux-ci n'ayant
été rédigés qu'en un seul original, détenu
par le créancier. Pendant plusieurs années, la Cour de Cassation
a refusé de distinguer pour appliquer le texte de l'article 2017
précité entre le cautionnement des dettes présentes et
celui des dettes futures442(*). Finalement, par un arrêt de principe, elle a
énoncé que les héritiers ne sont pas tenus au paiement des
dettes nées postérieurement au décès de la
caution443(*).
Désormais selon elle, la caution ne transmet pas d'engagement à
des héritiers pour des dettes nées postérieurement. Si les
obligations se transmettent, le lien contractuel en revanche est
dénoué par le décès. Comment d'ailleurs le de
cujus pourrait-il transmettre à ses héritiers des dettes qui
n'existaient pas au jour de son décès ?
C'est au demeurant la solution retenue par le
législateur OHADA. L'article 25 al. 4 de l'AUS prévoit que
« les engagements de la caution simple ou solidaire passent
à ses héritiers uniquement pour les dettes nées
antérieurement au décès de la caution ».
Compte tenu des difficultés de mise en oeuvre suscitées par cette
nouvelle solution, très rapidement, s'est posée la question de
son caractère impératif ou supplétif.
L'évolution jurisprudentielle a conduit à se
demander si, par une clause expresse du contrat de cautionnement, il
était possible de rétablir la solution antérieure,
favorable au créancier garanti en stipulant que l'obligation de
couverture ne serait pas éteinte par le décès444(*).Malheureusement, le
législateur communautaire ne s'est pas prononcé sur la
question.
Dans une espèce où le créancier,
prétendant sûrement à tort, voir une telle stipulation dans
la clause usuelle d'indivisibilité et de solidarité de
l'obligation entre les héritiers de la caution, la Cour de Cassation,
plutôt que de discuter de la signification réelle de la clause
litigieuse, a préféré couper court à toute
tentative de cette nature, en affirmant péremptoirement
« que toute clause contraire, ayant pour résultat de
mettre à la charge des héritiers une obligation née
après le décès de leur auteur et dont celui-ci
n'était pas tenu de son vivant, aurait constitué un pacte sur
succession future prohibé445(*) ». Pour MM. MALAURIE et AYNES, bien
qu'elle repose sur une analyse de volontés, la règle
présente un caractère impératif446(*).
La qualification de pacte sur succession future est
discutable. Elle paraît s'expliquer « davantage par la
volonté de verrouiller une solution inopportune que par le raisonnement
juridique447(*) ».
La clause directement contraire à l'extinction de
l'obligation de couverture n'est d'ailleurs pas la seule parade concevable
à la solution nouvelle. Les créanciers tentent ainsi parfois
d'adjoindre au cautionnement un engagement de porte-fort pour les
héritiers, qui n'ont alors d'autre choix que d'assumer la garantie des
dettes postérieures au décès448(*), ou d'indemniser le
créancier pour le préjudice causé par leur refus d'assumer
cette charge, sauf à renoncer à la succession ou à ne
l'accepter que sous bénéfice d'inventaire449(*).
L'évolution de la jurisprudence relative à
l'incidence du décès de la caution permet de souligner la
parenté existant entre cette hypothèse et celle de la fusion
/scission des sociétés partenaires.
2-
L'intransmissibilité facultative des obligations nées
après la fusion / scission
Les articles 189 al. 3 et 190 al. 3 de l'AUDSCGIE
décident que la fusion ou la scission entraîne la dissolution sans
liquidation des sociétés qui disparaissent, et la transmission
universelle de leur patrimoine aux sociétés
bénéficiaires450(*). En droit des sûretés et en bonne
logique, cette disposition devrait permettre la survie du cautionnement
à l'opération de fusion. Tel n'est pourtant pas le cas. Une
jurisprudence constante décide au contraire « qu'en cas de
fusion de sociétés donnant lieu à la formation d'une
personne morale nouvelle, l'obligation de la caution n'est maintenue pour la
garantie des dettes postérieures à la fusion que dans le cas
d'une manifestation expresse de la caution de s'engager envers la nouvelle
personne morale 451(*)». La caution n'est ainsi tenue, en principe,
que des dettes antérieures à la fusion, non des dettes
postérieures, dès lors qu'une personne morale nouvelle
émerge452(*). La
solution peut être approuvée partiellement : nul doute que
l'on a eu en vue la volonté de la caution qui a pris en compte les
qualités spécifiques de la société débitrice
disparue. Il est en revanche plus surprenant que la jurisprudence étende
la solution au cas de la restructuration d'une société
créancière comme par symétrie453(*).
Sur le plan pratique, elle porte atteinte à la
sécurité du cautionnement, ce qui ne saurait évidemment
satisfaire s'agissant d'une sûreté. Sur le plan économique,
elle crée un obstacle supplémentaire à la bonne fin de
l'opération en imposant, le cas échéant et si les
circonstances le permettent, la rédaction d'une clause destinée
à maintenir le cautionnement au-delà de la fusion. Cette
méconnaissance systématique des intérêts des
créanciers peut-elle donc s'expliquer par l'application d'un quelconque
principe théorique ? Il ne le semble pas. Au contraire, elle
s'accorde bien mal avec le principe de la transmission universelle
proclamée par loi, celui-ci ne s'appliquant pleinement qu'aux dettes
antérieures à la fusion. La solution adoptée
relève davantage d'une politique excessive de protection des cautions
qu'à une mise en oeuvre des règles du droit des
sûretés454(*). La transformation du créancier est
normalement indifférente à la caution. Peu lui importe à
première vue de payer à tel créancier plutôt
qu'à tel autre. Aussi, ne voit-on pas pourquoi la restructuration du
créancier devrait systématiquement entraîner l'extinction
de la garantie.
En France, la réforme annoncée du Code civil
devrait pallier à ces insuffisances. Un article 1844-4-1 devrait en
effet être inséré dans le Code civil, limitant l'extinction
pour l'avenir du cautionnement aux restructurations affectant la
société débitrice principale. Suivant l'al. premier de ce
texte, en effet, en cas de dissolution de la société
débitrice par l'effet d'une fusion ou d'une scission, la caution demeure
tenue pour les dettes nées avant que l'opération ne soit devenue
opposable aux tiers. La restructuration de la société
créancière devrait en revanche pouvoir s'opérer sans
entraver l'efficacité du cautionnement. Suivant l'al. 2 de ce même
texte, en cas de dissolution de la société
créancière pour fusion ou scission, la caution demeure tenue tant
pour les dettes nées antérieurement à l'opération
que, sauf clause contraire, pour celles nées
postérieurement455(*).
La solution est équilibrée. La volonté
de la caution n'est pas négligée, la survie de la
sûreté étant difficilement dissociable de celle du
débiteur, rien n'interdisant le cas échéant de stipuler le
contraire. En revanche, le nouveau texte devrait permettre de préserver
les principes en édictant l'innocuité de principe de la fusion
affectant la société créancière, tout en
préservant là encore la volonté contraire des parties.
Selon un auteur, pour peu que ce texte soit adopté, il sera
bientôt possible de tirer le véritable profit de la
finalité économique de la transposition du principe de la
transmission universelle au droit des sociétés456(*).
Il y a lieu de rappeler qu'à côté des
causes d'extinction du droit commun des obligations, il existe des causes
d'extinction spécifiques aux sûretés personnelles.
SECTION II : LA
VOLONTE CONTRACTUELLE, SOURCE PARTIELLE DES CAUSES ORIGINALES D'EXTINCTION
Dans l'ordre interne, à la fois parce que les
garanties autonomes y sont de plus en plus souscrites par des personnes
privées et parce que la distinction entre le cautionnement et la
garantie autonome reste souvent très confuse, la tentation est grande de
vouloir transposer en la matière certaines causes d'extinction du
cautionnement. Toute velléité de cette nature doit être
bannie dès lors qu'il s'agit de causes d'extinction particulières
au cautionnement (§ 1).
Les traits caractéristiques du régime juridique
des causes d'extinction de la garantie autonome sont liés à la
nécessaire autonomie de cette sûreté personnelle. En ce
sens, ils procèdent bien, de manière plus ou moins directe, de la
volonté d'autonomie des parties457(*) (§ 2).
§ 1 : L'inaction
de la volonté sur les causes de décharge de la caution par le
fait du créancier
La caution sera déchargée de son obligation en
raison d'une certaine déloyauté du
créancier458(*).
Le droit positif sanctionne la faute du créancier de
deux manières459(*). D'abord, la caution peut opposer à ce
dernier le bénéfice de subrogation ou de cession d'actions qui
lui est reconnu par l'article 18 al 2 de l'AUS, et qui a un caractère
impératif, lorsque le créancier met en oeuvre le
cautionnement460(*) . Ensuite, elle peut aussi mettre en jeu la
responsabilité du banquier créancier pour aggravation de la
situation patrimoniale du débiteur principal. Ce type de contestation
dont l'admission juridique ne fait pas de difficulté, entre dans les
habitudes de la pratique tout en prêtant à certains affinements de
l'analyse dont les cautions dirigeantes pourraient en faire les frais461(*) (A). Le Code de la
consommation ajoute à cette hypothèse une déchéance
totale du cautionnement pour non respect de l'obligation de vérifier les
moyens financiers de la caution (B).
A- La mise en oeuvre
difficile de la responsabilité du banquier par la caution dirigeante
Une banque ayant prolongé son crédit de
façon inconsidérée à des sociétés
dont l'équilibre financier était irrémédiablement
compromis commet une faute, qui engage sa responsabilité462(*). L'octroi imprudent d'un
crédit à un débiteur dont la situation était
fragile a causé un préjudice aux cautions en leur faisant perdre
une chance de ne pas être inquiétées par le
créancier463(*),
de payer moins ou d'exercer avec succès un recours contre le
débiteur464(*).
Les dommages-intérêts accordés à la
caution en réparation du préjudice subi viennent en compensation
totale ou partielle de la dette principale, selon que leur montant est
égal ou inférieur à celle-ci.
D'une manière générale,
l'admissibilité d'une reconnaissance de la responsabilité du
banquier à l'encontre de la caution pour soutien abusif du
débiteur principal ne fait aucun doute. Après une période
de relatif laxisme dans l'appréciation de la responsabilité, la
jurisprudence récente apporte une nuance à ce tableau ; mais
c'est beaucoup plus au sujet de la caution dirigeante de la
société débitrice.
Afin d'enrayer l'invocation quasi systématique de
l'argument fondé sur le soutien abusif465(*), il a été décidé que,
sauf circonstances particulières, le gérant de la
société débitrice n'est pas fondé à mettre
en oeuvre la responsabilité du banquier de ce chef466(*). Les cautions peuvent se
voir débouter de leurs actions en responsabilité contre la banque
lorsqu'il est établi que celles-ci n'ignoraient pas la situation
difficile de leurs entreprises. Dans un arrêt récent, la Cour de
Cassation rejette le pourvoi formé contre une décision qui avait
refusé de caractériser la responsabilité du banquier
à l'égard de la caution de son client en difficulté ;
la société débitrice était
représentée par la personne qui s'était elle-même
engagée à titre de caution, associée majoritaire et
gérante467(*).
En règle générale, la jurisprudence
paraît avoir défini avec plus de rigueur et de précision
les conditions dans lesquelles la responsabilité du banquier peut
être retenue. La liberté des cautions dirigeantes ou non se trouve
parfois freinée par l'exigence d'une faute imputable au
banquier468(*). Les
cautions ne peuvent pas davantage se prévaloir de la
responsabilité du banquier, si celle-ci a déjà
été retenue dans ses rapports avec le débiteur, et si le
préjudice causé a déjà été
entièrement réparé dans le patrimoine de ce dernier.
En définitive, la responsabilité bancaire est
aujourd'hui rarement admise. Seule une irrégularité dans le
service bancaire, pourrait être reprochée au créancier.
Cette attitude permettra peut-être de supprimer les perturbations que
crée l'intrusion de la responsabilité civile en ce domaine, et
qui fragilise le cautionnement. Est aussi de nature à perturber le bon
fonctionnement de cette institution, de multiples zones d'ombre ou
d'incertitude dont elle regorge. Tel est le cas de l'obligation faite au
créancier de vérifier les moyens de la caution sous peine de
déchéance qui suscite de nombreuses interrogations.
B- Les
conséquences du non-respect de l'obligation de vérifier les
moyens de la caution
Les tribunaux ont eu à connaître assez
régulièrement des contestations fondées sur la
disproportion grave qui existerait entre le montant de l'engagement de caution
exigé par la banque, et le patrimoine de la caution. Ce motif est
généralement invoqué par les cautions pour voir leur
engagement allégé, ou annulé469(*). La Cour de Cassation, dans
un arrêt de principe a donné pleine vigueur aux dispositions du
Code de la consommation470(*).
En effet, parmi les nombreuses mesures destinées
à protéger la caution d'un consommateur de crédit
imposées par la loi du 31 décembre 1989471(*), figure une sanction
originale : l'interdiction, pour un établissement de crédit
de se prévaloir d'un cautionnement consenti par une personne physique,
dont l'engagement était manifestement disproportionné à
ses biens et revenus lors de sa conclusion, à moins qu'au moment de la
mise en oeuvre du cautionnement, le patrimoine de la caution ne lui permette de
faire face à son obligation472(*). Il s'agit d'une nouvelle obligation mise à
la charge des établissements de crédit à savoir la
vérification des moyens financiers de la caution, dont le non-respect
est sanctionné par la déchéance totale de la
sûreté.
Cependant, comme précédemment,
l'évolution de la jurisprudence a conduit à atténuer la
faculté réservée aux cautions de demander et d'obtenir
leur libération pour cautionnement excessif. Dans une situation
similaire à celle de l'arrêt de principe précité, la
haute juridiction a en effet estimé que « ne sont pas
fondées à rechercher la responsabilité du créancier
les cautions qui ne prétendent ni ne démontrent que ce
créancier aurait eu sur leurs revenus, leurs patrimoines et leurs
facultés de remboursement raisonnablement prévisibles, en
l'état escompté du succès de l'opération entreprise
par la société débitrice qu'elles dirigent, des
informations qu'elles-mêmes auraient ignorées473(*) ». Cette
disposition loin de sonner le glas du principe de proportionnalité,
signifie tout simplement qu'il ne sera plus invoqué de manière
laxiste par les cautions et que sa simple évocation ne sera plus,
à elle seule suffisante474(*).
Il ressort après analyse que ce texte du Code de la
consommation français est de mise en oeuvre difficile et comporte de
nombreuses incertitudes. Par exemple, comment l'appliquera t-on en cas de
pluralité de caution dont l'une seulement peut se prévaloir de la
déchéance prévue par ledit Code ? Selon le texte, la
meilleure fortune consiste dans l'augmentation du patrimoine. Qu'en serait-il
en cas d'augmentation des revenus475(*) ? Toutes ces inquiétudes justifient peut
être le fait que le législateur OHADA ne se soit pas donné
la peine de réglementer semblables dispositions. Il a en revanche
consacré les garanties autonomes et s'est attelé à
préciser ses causes d'extinction.
§ 2 : La
mainlevée volontaire de la lettre de garantie
Les différentes modalités d'extinction de la
lettre de garantie procèdent d'une façon ou d'une autre de la
volonté d'autonomie des parties. Il peut ainsi être stipulé
que l'extinction de la garantie résultera de la volonté commune
des parties (A) ou de celle de l'une d'entre elles (B).
A- la mainlevée par
la volonté commune des parties
L'article 38 de l'AUS prévoit que la garantie ou la
contre garantie peut cesser par la volonté commune des parties
exprimée soit au jour calendaire spécifié ou à
l'expiration du délai prévu ; soit par la
présentation au garant ou au contre garant des documents
libératoires.
La formule employée par le législateur est
susceptible de présenter des difficultés pratiques. En effet, il
n'est pas rare que les parties prévoient non seulement un jour
calendaire pour l'expiration mais aussi la réalisation d'un
événement. En présence d'une telle combinaison, la
garantie expire à la réalisation de l'une des deux
conditions476(*).
Conformément au droit commun, le terme extinctif peut
être certain ou incertain. Une garantie de soumission peut ainsi
être mise en place jusqu'à la souscription du marché, ou
jusqu'à la fourniture de la garantie de bonne fin du marché ou,
s'agissant de cette dernière garantie, jusqu'à la
réception des travaux.
Des lettres de garantie bien que stipulées pour une
durée déterminée, contiennent parfois une clause
subordonnant l'extinction de la garantie à la restitution de la lettre
par le bénéficiaire477(*). Par cette pratique, les parties veulent simplement
retenir un moyen clair et indiscutable d'extinction. Elle constitue une
mainlevée qui emporte extinction et libère par conséquent
le garant478(*). La
subordination de la libération du garant, donc du donneur d'ordre,
à la restitution de la lettre de garantie soumet ce dernier à la
totale discrétion de son cocontractant479(*), comme dans le cas de la résiliation
unilatérale.
B- La mainlevée par
la volonté d'une seule partie
Une garantie autonome pourrait être conclue pour une
durée indéterminée. Cette solution aurait l'avantage de la
souplesse, notamment lorsque le temps nécessaire à la pleine
exécution du contrat de base est difficilement
évaluable480(*).
En effet, la prohibition des engagements perpétuels fait en sorte qu'un
tel engagement soit exposé à un droit de résiliation
unilatéral et discrétionnaire du donneur d'ordre481(*).Parce que la
résiliation est possible à tout moment, cette perspective est,
à l'évidence, inacceptable pour le bénéficiaire de
la garantie482(*).
Une modalité plausible consiste, cependant, dans la
subordination de la résiliation unilatérale à un
délai de préavis, de telle manière que le
bénéficiaire de la garantie soit en mesure d'appeler celle-ci
dans ce délai, sans que cet appel puisse être
considéré comme abusif, ou obtenir du garant qu'il renonce
à la résiliation sous peine de se voir réclamer
l'exécution immédiate483(*).
Dans l'espace OHADA, c'est plutôt au
bénéficiaire que le législateur donne la
possibilité d'éteindre discrétionnairement la garantie.
D'après l'article 38 in fine de l'AUS, la lettre de garantie ou
de contre garantie peut cesser par la volonté unilatérale du
bénéficiaire exprimée sous la forme d'une
déclaration écrite libérant le garant ou le contre garant
de son obligation. La déclaration doit indiquer de façon
précise, sans équivoque que le bénéficiaire entend
renoncer à sa créance à l'égard du garant et du
contre garant. Cette renonciation n'affecte pas l'exécution de la
relation fondamentale, née du contrat de base484(*).
La question des causes d'extinction des sûretés
personnelles est de celles qui ont donné lieu à de nombreux
litiges. En la matière, il ressort que les parties aux différents
contrats doivent se voir appliquer les règles issues de la
théorie générale des contrats. A cette occasion, nous
avons pu constater que l'originalité de la lettre de garantie constitue
une certaine entrave au raisonnement analogique. Mais rien n'interdit aux
parties d'enrichir conventionnellement l'éventail des causes
d'extinction. Ainsi par exemple, le contrat de cautionnement peut être
assorti de véritables causes conventionnelles de
déchéance. Tel est le cas de la clause interdisant au
créancier d'accorder toute prorogation du terme au débiteur ou
subordonnant une telle prorogation à un accord de la caution, sous peine
de perte de tout droit de recours contre elle.
CONCLUSION DE LA DEUXIEME
PARTIE
L'efficacité d'une sûreté se manifeste
à travers sa mise en oeuvre. C'est alors le créancier qui va
l'éprouver en premier lieu en appelant en cause le garant. À cet
égard, le législateur a, ces dernières années,
multiplié les causes de décharge ou « portes de
sortie »485(*) de la caution. Le cautionnement n'apparaissant plus
comme une sûreté suffisamment protectrice du
créancier486(*),
on assiste au développement des garanties autonomes où
l'immixtion du législateur dans le régime de leur mise en oeuvre
se veut légère. Mais, plusieurs principes généraux
du droit des contrats trouvent à s'appliquer dans l'exécution et
l'extinction de ces garanties. Il s'agit par exemple des théories de
l'abus de droit et de la fraude, de la prohibition des engagements
perpétuels. Ces règles viennent atténuer la
rigidité de l'engagement, atténuation qui constitue moins un
obstacle pour les parties qu'une garantie, lorsqu'elles ont respecté ces
règles, de voir leur volonté consacrée.
CONCLUSION GENERALE
Le principe de la liberté contractuelle qui domine le
droit des sûretés personnelles est un facteur de progrès
mais c'est aussi, il faut bien le constater un terrible facteur de confusion.
Ce danger n'est pas apparu lorsqu'il y a vingt ans, a été
reconnue la spécificité de la garantie autonome487(*). Pour distinguer cette
dernière du cautionnement, il paraissait alors suffisant d'affirmer que
celle-ci était accessoire alors que celle-là était
autonome. Les deux garanties semblaient également avoir des domaines
d'application différents. Les garanties indépendantes
étaient réservées aux opérations internationales et
souscrites exclusivement par les banques, avant tout soucieuses de respecter
leurs engagements. La pratique allait dessiner d'autres évolutions.
Tout d'abord, la licéité de la garantie autonome
une fois retenue, aucun principe ne pouvait véritablement s'opposer
à leur utilisation en droit interne. Ensuite, en pratique, il n'est pas
aussi facile qu'il y paraît de détacher complètement un
engagement de la créance qu'il doit garantir. Enfin, comment interdire
aux parties d'enrichir le champ laissé libre entre le cautionnement et
la garantie autonome et donc de créer des sûretés
personnelles mi-autonomes mi-accessoires, ajoutant par là même le
risque de confusion488(*)?
Aujourd'hui, il ne s'agit plus seulement d'opposer le
cautionnement à la garantie indépendante. Il faut aussi
distinguer le cautionnement d'autres garanties personnelles489(*). Mais, quelle que soit la
sûreté imaginée, il paraît souhaitable qu'un minimum
de protection soit assuré à certains garants.
Lorsque les garanties autres que le cautionnement sont
souscrites par des profanes, la protection doit être renforcée.
Une solution radicale consisterait à interdire aux consommateurs de
souscrire ce type d'engagement. Le législateur serait conduit à
intervenir si cette pratique se généralisait.
En effet, il a été remarqué que
« la liberté contractuelle (n'assurant) plus
automatiquement la justice, il y a moins d'inconvénients à la
supprimer par une réglementation légale impérative et
préventive qu'il n'y en aurait à la maintenir
(...) »490(*). Ce constat est remarquable en droit des
sûretés marqué depuis peu par l'essor des règles
d'ordre public.
Depuis quelques années en effet, la jurisprudence et
le législateur ont évolué rapidement dans un sens
favorable aux cautions qui avaient le plus souvent en face d'eux un
créancier contractuellement en position dominante : non
transmissibilité de l'obligation de couverture aux
héritiers ; interprétation restrictive, notamment quant
à l'étendue de la garantie ; sens nouveau donné
à l'exigence d'une mention manuscrite érigée pendant un
temps en condition de validité de l'engagement ; mise en jeu
fréquente de la responsabilité du créancier ;
application plus récente en France du principe de
proportionnalité.
Un tel protectionnisme, surtout lorsqu'il est assorti d'un
formalisme tatillon, est de nature à générer une certaine
désaffection pour le cautionnement entraînant par là
même la crise de cette institution. Or nul ne peut se réjouir du
déclin de cette sûreté modèle491(*). La prudence s'impose donc.
Une économie moderne et libérale ne peut se passer de
crédit, donc de sûretés efficaces. Il serait regrettable
que ce remarquable instrument perde au gré des interventions
législatives de circonstance, les vertus qui ont fait son succès.
Certaines catégories de cautions méritent assurément
protection. Tout excès se retourne cependant inévitablement soit
contre ceux qui ont un besoin impérieux de crédit, soit contre
les cautions elles-mêmes, auxquelles, les créanciers feront
souscrire des engagements plus rigoureux492(*). On en arrive au paradoxe que la sûreté
devient moins efficace tout en devenant formaliste, sans que la caution soit
véritablement protégée. Le droit commun du cautionnement
et le droit commun des obligations comportent suffisamment de dispositions
permettant une protection des cautions profanes pour que l'on ne recourt pas
à des procédés peu justifiables juridiquement ou que l'on
adopte des textes en réalité plus nuisibles que protecteurs. S'il
n'est plus possible de revenir au laisser faire du libéralisme
« sauvage », il est nécessaire de bien mesurer les
conséquences perverses d'un excès de réglementation. Le
dogme de l'autonomie de la volonté ne peut plus suffire à
répondre à ces préoccupations. La liberté
contractuelle, qui garde toute son utilité, doit être
envisagée dans une optique nouvelle, précisément en termes
d'utilité sociale et de justice contractuelle, principes directeurs du
droit des contrats, qu'il faut substituer à un dogme de l'autonomie de
la volonté qui ne peut donner la solution des questions actuelles.
L'Acte Uniforme portant organisation des sûretés
est formaliste. Mais, les formalités qu'il prescrit ne sont pas toujours
dans l'absolu lourdes. Le législateur les a allégées ou
simplifiées lorsque cela était possible. Les exigences formelles
sont la condition de la sécurité juridique ; elles sont
compatibles avec la célérité des affaires lorsqu'elles
sont légères.
Le législateur OHADA a consacré la lettre de
garantie. Afin de préserver la souplesse de cet instrument issu de la
liberté contractuelle, il n'a guère fixé le détail
de son régime. Sa consécration opère néanmoins une
utile clarification ; cette sûreté personnelle se distinguant
désormais textuellement du cautionnement493(*).
La liberté contractuelle se revitalise en droit des
transports et même en droit du travail. Le droit des sûretés
ne doit pas rester en marge. Il est sûr que certaines règles
impératives doivent être respectées, mais ce noyau dur de
règles d'ordre public mériterait d'être cerné pour
redonner en dehors d'elles, au contrat la vigueur qui est et doit être la
sienne. Encore une fois, il ne faut ni arrêter, ni limiter la dialectique
de l'ordre public et de la liberté contractuelle, liberté
contractuelle qui doit rester l'un des fondements de notre
société.
REFERENCES
BIBLIOGRAPHIQUES
|
I - OUVRAGES
|
|
ANCEL (P.), Le cautionnement des dettes de
l'entreprise , Dalloz, 1989.
|
|
ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH ;
CISSÉ-NIANG (A.) ; YANKHOBA NDIAYE
(I.) ; FOLI (M.) ; SAMB (M.), Ohada
Sûretés, Bruylant Bruxelles 2002.
|
|
ANOUKAHA (F.), Le droit des
sûretés dans l'acte uniforme OHADA, PUA, 1998.
|
|
AYNÈS (L.), Le cautionnement,
2ème éd., Connaissance du droit, Dalloz 1997.
|
|
BENABENT (A.), Droit Civil, les
obligations, 6ème éd., Montchrestien, 1997.
|
|
BERLIOZ (G.), Le contrat
d'adhésion, LGDJ, 1973.
|
|
CABRILLAC (M.) et MOULY (C.), Droit des
sûretés, Paris, LITEC, 1990.
|
|
FLOUR (J.) et AUBERT (J.L.), Les
obligations I, l'acte juridique, Armand Colin, 8ème
éd., 1998.
|
|
GHESTIN (J.), Traité de droit
civil, la formation du contrat, 3ème éd., LGDJ,
1993.
|
|
JOBART-BACHELIER (M.-N.), Droit civil,
sûretés, publicité foncière,
12ème éd., Dalloz, 1997.
|
|
LASBORDES (V.), Les contrats
déséquilibrés, Tome II, P.U. d'Aix-Marseille, 2000.
|
|
LE CORRE (P.M.), Le créancier face
au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises,
Tome II, P.U. d'Aix-Marseille, 2000.
|
|
LEGEAIS (D.), Sûretés et
garanties du crédit, Paris, LGDJ, 1998.
|
|
MALAURIE (Ph.) et
AYNÈS (L.), Droit civil les
sûretés la publicité foncière,
8ème éd., Cujas, 1997.
|
|
MARTOR (B.); PILKINGTON (N.); SELLERS (D.); THOUVENOT
(S.);ANCEL (P.); LE BARS (B.); MASAMBA (R.), Le droit uniforme
africain des affaires issu de l'OHADA, Lexis Nexis LITEC, 2004.
|
|
MONDINO (J.) et
THOMAS (Y.), Le droit du
crédit, Epreuve n° 2 du DECF, 5ème
éd., AENGDE, 1994.
|
|
PIÉDELIÈVRE
(S.), Les Sûretés, Armand Colin, 1996.
|
|
POUGOUÉ (P.G.) et
KALIEU (Y.), L'organisation des
procédures collectives d'apurement du passif OHADA, P.U.A., 1999.
|
|
PRUM (A.), Les garanties
à première demande, LITEC, 1994.
|
|
SIMLER (Ph.),
Cautionnement et garanties autonomes, 3ème éd.,
LITEC, 2000.
|
|
TERRÉ (F.);
SIMLER (Ph.); LEQUETTE (Y.),
Droit civil, les obligations, 6ème éd., Dalloz,
1996.
|
|
VOIRIN (P.) et
GOUBEAUX (G.), Droit civil,
2ème éd., LGDJ, 1997.
|
II - ARTICLES DE
DOCTRINE
|
|
AMÉGÉE (M.),
« La signature électronique fragilise t-elle le
contrat ? », BeDA, Déc. 2002.
|
|
ARLIE (D.), « La
négligence du prêteur, la règle de l'accessoire
attachée au cautionnement et la libération de la
caution » in Petites affiches n° 197, 3 oct. 2001.
|
|
BASSIROUBA BA,
« La garantie des engagements de tiers par les banques :
remarques sur l'avis consultatif n° 02/2000 EP de la CCJA du 26 avril
2000 », OHADA D-03-10.
|
|
BEHAR-TOUCHAIS
(M.), « Le banquier et la caution face à la
défaillance du débiteur », RTD civ. (4),
Oct-Déc 1993.
|
|
BOUTEILLER (P.),
« Cautionnement donné par une
société », JCP La semaine juridique
entreprises et affaires, n° 51-52, Déc. 2000.
|
|
CABRILLAC (M.),
« Obligation de couverture, obligation de règlement et
cautionnement du solde du compte courant », Mélanges Mouly,
Litec 1999, Tome 2, P. 293.
|
|
CERLES (A.), « Le
point sur la protection de la caution personnelle », Droit et
patrimoine, n° 117, Juil.-Août 2003.
|
|
COUDERT (J.L.) et
MIGEOT (Ph.), « Appréciation
par l'expert du comportement du banquier dans la distribution du
crédit », Conférence faite le 11 Fév. 1993 sur
la responsabilité des banques sous la présidence de M. MICHEL
ROUGER (Président) in Les petites affiches, n° 53 du 3 mai
1993.
|
|
COURTIER (J.L.),
« La caution et l'article 53 de la loi du 25 Janvier 1985 doctrine et
jurisprudence » (2ème partie) in Les petites
affiches n° 116 du 25 sept. 1992.
|
|
DELEBECQUE (Ph.),
« Cautionnement », Recueil Dalloz, 31 août
1995.
|
|
DJIMASNA N'DONINGAR,
« Les exigences formelles dans la formation du cautionnement en droit
OHADA », CEFOD 2002-2004, Revue juridique tchadienne
.
|
|
Entretiens de Nanterre : Les substituts du
cautionnement : de la lettre à la garantie. La revanche de la
liberté, JCP, éd. E, 1993.
|
|
GALVADA (C.) et
STOUFFLET (J.), « La lettre de
garantie internationale », RTD COM, 1980.
|
|
GRIMALDI (M.),
« L'acte uniforme portant organisation des
sûretés » in Les petites affiches, n° 205,
13 Oct. 2004.
|
|
HANNOUN (C.),
« Réflexions sur la distinction de la fraude et de l'abus dans
les garanties à première demande », RD. Bancaire et
bourse, 1988.
|
|
HOUTCIEFF (D.),
« Les sûretés personnelles »
JCP/Supplément au n° 20 mai 2006.
|
|
ISSA-SAYEGH
(J.), « La liberté contractuelle dans les
sûretés OHADA », Ohadata D-05-06.
|
|
ISSA-SAYEGH
(J.), « La certification des actes des personnes qui
ne peuvent ou ne savent signer », Revue penant, Janv-mai
1991.
|
|
IZORCHE (M.L.), «
La liberté contractuelle » in Libertés et droits
fondamentaux, 7ème éd., Dalloz, 2001.
|
|
JIOGUE (G.), « Les
droits de la caution envers le créancier et le débiteur
principal », Lex Lata, n° 004 du 30 Nov. 1991.
|
|
KALIEU (Y.), « La
mention manuscrite dans le cautionnement OHADA », Juridis
périodique, n° 55, juil.-Août -Sept. 2003.
|
|
LEGEAIS (D.), « La
règle de l'accessoire dans les sûretés
personnelles », Droit et patrimoine, n° 92, Avril
2001.
|
|
MARTOR (B.), « La
comparaison de deux sûretés personnelles : le cautionnement
et la lettre de garantie », JCP-cahiers Droit de l'Entreprise,
2004.
|
|
MOULY (C.), « Pour
la liberté des garanties personnelles », Banque
1987.
|
|
MOULY (C.), « Les causes
d'extinction du cautionnement », LITEC, 1979.
|
|
MOUMI DE BAKONDJI (J.),
« Banques, crédits et dispositifs sécuritaires du droit
OHADA » in L'effectivité du droit de OHADA, PUA, janv.
2006.
|
|
OLIVIER, « La caution et sa
famille », in Petites affiches 1986.
|
|
OTOUMOU (J.C.),
« La lettre de garantie OHADA », Revue de droit des
Affaires Internationales n° 4, 1999.
|
|
POUGOUÉ (P.G.),
« Commentaire de la notion de contrat d'assurance dans le Code
CIMA », Juridis périodique, n° 29, janv-mars
1997.
|
|
PUYGAUTHIER (J.L.),
« La libération de la caution d'un débiteur
insolvable », JCP N, 1997.
|
|
SIMLER (Ph.) « Le
juge et la caution : excès de rigueur ou excès
d'indulgence ? », JCP 1986 85 III 56711.
|
|
SIMLER
(Ph.), « Les solutions de substitution au
cautionnement », JCP, 1990, éd. E, I, 15659.
|
|
TEMPLE (H.),
« Quel droit de la consommation pour l'Afrique ? Une analyse
critique du projet OHADA d'Acte uniforme sur le droit de la
consommation », OHADA D6. 05-26.
|
|
TERRAY (J.), « Le cautionnement,
une institution en danger », La semaine juridique, éd.
G, n° 34/37 1987.
|
|
TIETCHEU (J.),
« Les banquiers sous contrôle ? » in Jeune
Afrique Economique du 03 Août 1998.
|
|
VIDAL (D.), « Les
causes de décharge de la caution », Droit et
patrimoine, Juin 1996.
|
III - THÈSES, MÉMOIRES,
COURS
|
|
BORGA (N.), « La
qualification de garantie autonome », Mémoire de DEA,
Université Jean Moulin Lyon 3, 2000/2001.
|
|
BOYER (L.), « La
notion de transaction. Contribution à l'étude des concepts de
cause et d'acte déclaratif », Thèse de Doctorat,
Toulouse, 1947.
|
|
CADART (A.S.),
« Le cautionnement dans le cadre des procédures de
redressement et de liquidation judiciaires », Mémoire de DEA
droit Privé, Université du Droit et de la santé, Lille 2,
Sept. 1998.
|
|
GALOPIN (B.), « Les rapports de la
caution et du débiteur cautionné », Mémoire de
DEA droit privé, Université de Paris I Panthéon -
Sorbonne, juin 2002.
|
|
KALIEU (Y.R.),
« Les garanties conventionnelles du fournisseur de crédit en
droit camerounais », Thèse de Doctorat, Université de
Monpellier I, 1995.
|
|
KAMWE MOUAFFO
(M.C.), « La protection civile et pénale du
consommateur en droit camerounais », Mémoire de
maîtrise, Université de Dschang, 1997.
|
|
MODI KOKO
BÉBÉY (H.D.), Cours de Droit
Civil I : les tendances actuelles du droit de contrats et de la
responsabilité civile délictuelle, DEA de droit privé,
Université de Douala, 2003/2004, inédit.
|
|
SABEH-AFFAKI,
« L'unification internationale du droit des garanties
indépendantes », Thèse de Doctorat, Paris II 1995.
|
|
SOUPGUI (E.),
« Etude critique de la lettre de garantie OHADA »,
Mémoire de DEA, Université de Dschang, Fév. 1999.
|
|
TANKOUA (R.), «La
protection du consommateur d'assurance par le droit communautaire
CIMA », Mémoire de DEA, Université de Dschang, 2003.
|
|
TCHOUAMBIA TOMTOM
(L.J.B.), « Le cautionnement réel en
OHADA », Mémoire de DEA, Université de Dschang, Nov.
2004.
|
III-LÉGISLATION
|
|
Acte Uniforme portant organisation des sûretés.
|
|
Acte Uniforme portant organisation des procédures
collectives d'apurement du passif.
|
|
Acte Uniforme relatif au droit des sociétés
commerciales et du groupement d'intérêt économique.
|
|
Code civil.
|
|
Projet de convention de la CNUDCI relatif aux garanties
indépendantes et aux lettres de crédit stand-by.
|
|
Règles uniformes de la CCI relatives aux garanties sur
demande.
|
ANNEXES
I- Extrait de l'Acte Uniforme OHADA portant
organisation des sûretés (cautionnement et lettre de
garantie)
II- Jurisprudence
TABLE DES MATIÈRES
DEDICACE
I
REMERCIEMENTS
II
PRINCIPALES ABREVIATIONS
III
INTRODUCTION GENERALE
1
PREMIERE
PARTIE :
L'AMORCE D'UNE ATTEINTE A LA LIBERTE
CONTRACTUELLE DANS LA CONSTITUTION DES SÛRETÉS PERSONNELLES
11
CHAPITRE I:
LA RUPTURE TIMIDE DU CONSENSUALISME PAR UN
FORMALISME DE
PROTECTION..................................................................
13
SECTION I : LA FAVEUR DU LEGISLATEUR
POUR UN CONSENTEMENT PLUS ECLAIRE DES CAUTIONS
13
§ 1 : L'admission parcimonieuse de l'erreur
14
A - L'erreur sur la nature de l'engagement
15
B - L'erreur sur la solvabilité du
débiteur
16
C- L'erreur sur l'étendue de l'engagement
17
§ 2 : L'exigence de la bonne foi pendant la
formation du contrat
18
A - Le cas classique : le dol du créancier
18
B- Le cas exceptionnel : le dol du
débiteur
19
SECTION II : UN ACCENT PARTICULIER
SUR LES CONDITIONS A REMPLIR PAR LES GARANTS
21
§ 1 : La soumission des garants personnes
morales à des exigences strictes
21
A- La conformité de la garantie à
l'objet et à l'intérêt social
21
B - La nécessité d'une autorisation
préalable
23
§ 2 : Les règles singulières
à chacune des deux sûretés
27
A - La solvabilité suffisante et le domicile de
la caution
27
1- La conception large de la solvabilité de la
caution
27
2 - La liberté des parties dans
l'aménagement du domicile de la caution
29
B - L'exclusion expresse des personnes physiques du
champ contractuel des lettres de garantie
29
SECTION III : L'EXIGENCE D'UN CONTRAT
ECRIT ET FORMALISTE
31
§ 1 : L'apparence de formalisme du contrat
de cautionnement
31
A - La présomption du formalisme induite du
caractère exprès de l'acte
32
B - La consécration de la formule du
« bon pour » : la mention manuscrite
33
154
1- L'absence de délimitation du champ
d'application de la mention manuscrite
344
2 -Le contenu de la mention manuscrite
36
3 - La non précision de la sanction de
l'exigence de la mention manuscrite
39
4 - Les modalités propres à la caution
qui ne sait ou ne peut écrire
40
C- L'annexion facultative de l'acte constitutif de
l'obligation principale.
41
§ 2 : L'imposition légale d'un formalisme
validant en matière de lettre de garantie
42
A - La nécessité d'un acte écrit comportant
de nombreuses formalités
42
B - L'inopportunité du rigorisme
législatif
43
CHAPITRE II:
LA LEGERE IMMIXTION DU LEGISLATEUR DANS LA
REDACTION DES CLAUSES CONTRACTUELLES
45
SECTION I : LA MAITRISE PAR LES
PARTIES DE LA REGLEMENTATION DES CLAUSES DE LA LETTRE DE GARANTIE
45
§ 1 : Un pouvoir résultant de la
nature de contrat originairement innomé
46
A - Une règle issue de la volonté
contractuelle : l'inopposabilité des exceptions
46
B - L'action de la volonté sur la cause :
la détermination d'une cause atypique
48
§ 2 : Un pouvoir découlant de
l'indépendance de la lettre de garantie au contrat de base
50
A - L'aménagement par les parties des
règles devant régir leur contrat
51
B- L'autonomie du montant de la garantie
52
C- L'autonomie de la durée de la garantie
54
SECTION II : LA DETERMINATION D'UN
CONTENU MINIMUM DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT PAR LE LEGISLATEUR
56
§ 1 : La prohibition des clauses abusives
57
A- L'interdiction des clauses pouvant aggraver le sort
de la caution
57
B- La nécessité d'imposer la
rédaction des clauses du contrat en caractères apparents
58
§ 2 : L'obligation de la caution : un
décalque de celle du débiteur principal
60
A- L'essence accessoire du cautionnement : une
limite de la volonté des parties
60
1- L'identité de régime des deux
contrats
61
2- Le montant de la dette principale : un plafond
du montant de la dette cautionnée
62
B- La possibilité pour les parties
d'écarter la règle de l'accessoire
63
CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE
65
DEUXIEME PARTIE :
L'EVICTION PARTIELLE DE LA VOLONTE DES
PARTIES DANS LA MISE EN oeUVRE DES SURETES PERSONNELLES
66
CHAPITRE I :
LA PRESENCE CONCURRENTE DU LEGISLATEUR ET DES
PARTIES DANS L'EXECUTION DU CONTRAT
67
SECTION I : LA DETERMINATION
AUTORITAIRE DES DROITS ET OBLIGATIONS DES PARTIES AVANT L'EXECUTION EVENTUELLE
DU CONTRAT
67
155
§ 1 : L'instauration de multiples obligations
à la charge des contractants
67
A- La soumission du créancier à des
obligations envers le garant
67
1- L'émergence contemporaine d'une large
obligation d'information des cautions
68
a- Les obligations légales d'information
68
b- L'obligation contractuelle d'information
71
2 - La préservation impérative des
droits et privilèges au profit de la caution
72
B- L'imposition des contraintes aux garants
74
1- Les obligations des garants financiers
74
2- La notion de paiement utile : une entrave
à la liberté du garant
75
§ 2 : La possibilité offerte aux
créanciers de céder la garantie
76
A- La liberté tempérée du
transfert de la garantie à titre accessoire
76
B- La faible portée de l'interdiction d'une
cession isolée de la garantie
77
SECTION II : LE RESPECT DE LA VOLONTE
DES PARTIES DANS L'EXECUTION DU CONTRAT
78
§ 1: Le caractère non impératif des
modalités d'exécution du cautionnement
79
A- Les conséquences du report ou de
l'anticipation de l'exigibilité de l'obligation principale sur le
contrat de cautionnement
79
1- L'ouverture d'une option à la caution en cas
de prorogation du terme de l'obligation principale
80
a- La prorogation conventionnelle
80
b- La prorogation légale ou judiciaire
82
2 - L'inopposabilité de la
déchéance du terme de l'obligation principale à la caution
83
B- L'aménagement conventionnel du mode de
constatation de la défaillance du débiteur
85
C- Une limite au droit de poursuite du
créancier: le « reste à vivre »
86
§ 2 : Le régime libéral de
l'appel de la garantie : porte ouverte à l'imagination des parties
87
A- La réglementation sommaire des
modalités de la demande de paiement
87
B- L'absence de délimitation des
différents délais
89
1- La clarté insuffisante du délai
d'examen de la demande
90
2- Le caractère vague du délai
d'information du donneur d'ordre
90
C- L'imprécision des notions de fraude et
d'abus manifeste
91
CHAPITRE II:
LA PRIMAUTE DE LA VOLONTE DES PARTIES DANS LA
DISPARITION DES SURETES PERSONNELLES
94
SECTION I : LA SOUMISSION DES SURETES
PERSONNELLES AUX CAUSES CLASSIQUES D'EXTINCTION DES OBLIGATIONS
94
§ 1 : Le domaine privilégié
des règles issues du Code civil : l'extinction des dettes
présentes
95
A- La décharge de la caution avec satisfaction
du créancier
95
156
1- La nature supplétive du principe
légal d'imputation du paiement
96
b- Les spécificités de l'imputation
conventionnelle dans le cadre d'un compte courant
98
2 - L'exemption de la caution de toute obligation de
garantie d'éviction en cas de dation en paiement
100
3- Les restrictions au droit d'opposer la compensation
101
B- La décharge de la caution sans satisfaction
du créancier
103
1- La libération par la modification de la
dette garantie
103
a- La remise conventionnelle consentie par le
créancier
103
b- L'extinction impérative du cautionnement par
la novation
105
- Le principe de l'effet extinctif
105
- Le maintien conventionnel du cautionnement
106
2- La restriction de la marge de manoeuvre des parties
en cas d'extinction pour négligence du créancier
107
a- L'instauration d'une cause spéciale et
impérative d'extinction : l'absence de déclaration de
créance par le prêteur
108
b- L'inefficacité de la clause mettant
l'obligation de produire à la charge de la caution
109
§ 2 : La puissance de la volonté
privée dans la libération de la caution pour l'avenir
110
A - L'aménagement d'une faculté de
résiliation unilatérale
110
1 - La résiliation du cautionnement à
durée indéterminée
110
2- La résiliation conventionnelle du
cautionnement à durée déterminée
112
B- Le respect de la volonté implicite de la
caution
113
1- L'intransmissibilité de principe des
obligations nées au jour du décès de la caution
113
2- L'intransmissibilité facultative des
obligations nées après la fusion / scission
115
SECTION II : LA VOLONTE
CONTRACTUELLE, SOURCE PARTIELLE DES CAUSES ORIGINALES D'EXTINCTION
117
§ 1 : L'inaction de la volonté sur
les causes de décharge de la caution par le fait du créancier
118
A- La mise en oeuvre difficile de la
responsabilité du banquier par la caution dirigeante
119
B- Les conséquences du non-respect de
l'obligation de vérifier les moyens de la caution
120
§ 2 : La mainlevée volontaire de la
lettre de garantie
122
A- la mainlevée par la volonté commune
des parties
122
B- La mainlevée par la volonté d'une
seule partie
123
CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE
125
CONCLUSION GENERALE
126
REFERENCES BIBLIOGRAPHIQUES
130
ANNEXES...................................................................................................136
TABLE DES MATIÈRES
................................................................................................154
157
ANNEXE-II
Jurisprudence
1- CCJA, arrêt n°18/2003 du 19 octobre 2003
2-CCJA, avis n°02/2000/EP du 26 avril 2000
* 1 TERRE (F.) ; SIMLER
(Ph.) ; LEQUETTE (Y.), Droit civil. Les obligations,
7ème éd., Paris, Dalloz, 1999, P. 29.
* 2 On peut ramener à
deux grandes catégories les risques divers propres au
crédit : un risque d'immobilisation des capitaux
prêtés, si le crédité ne paie pas le crédit
dans les délais convenus ; un risque plus grave, mais aussi plus
rare, de non paiement du crédit par suite de l'insolvabilité du
débiteur. Voir MONDIBO (J.) et THOMAS (Y.), Le droit du
crédit, Epreuve n°2 du DECF, 5ème éd.,
AENGDE, 1994, P. 89.
* 3 Se porter garant pour
quelqu'un, quelle que soit la sûreté personnelle envisagée
nécessite une certaine confiance en la personne garantie.
* 4 L'Acte Uniforme portant
organisation des sûretés est l'un des trois premiers Actes
Uniformes signés le 17 avril 1997 en application du Traité du 17
octobre 1993 instituant l'OHADA, les deux autres étant relatifs au droit
commercial général et au droit des sociétés
commerciales.
* 5 L'essor des
procédures collectives a conduit au dépérissement des
sûretés réelles et au développement des
sûretés personnelles. Parce qu'il faut sauver l'entreprise du
débiteur, les intérêts des créanciers
antérieurs, même munis d'une sûreté réelle
aussi solide que l'hypothèque sont laminés.
* 6 Elles peuvent toutefois
comporter plus de risque dans certaines circonstances compte tenu du fait
qu'elles demeurent dépendantes de la situation de la caution ou du
garant.
* 7 IZORCHE (M.L.), «La
liberté contractuelle » in Liberté et droits
fondamentaux, 7ème éd., Dalloz, 2001, n°845
et svts, PP.651et svtes.
* 8 Chacun étant libre
de créer sa propre norme, et ne pouvant être lié que s'il
l'a voulu, nul ne saurait être assujetti à une
« loi » à laquelle il n'aurait pas
souscrit. La convention, et spécialement le contrat, ne doit donc pas
nuire aux tiers, et même ne doit leur profiter que s'ils l'acceptent.
* 9 On la présente
comme un corollaire de l'autonomie de la volonté. Si les parties ont
voulu se lier, elles demeurent tenues ; la volonté dont il faut
tenir compte est celle qui a existé lors de l'échange des
consentements, et non celle, versatile, qui évolue par la suite.
Affirmer le contraire serait nier le pouvoir qui est reconnu à la
volonté d'engendrer une loi ; pour cette raison, le contrat
s'impose au juge, puisqu'il est la loi des parties.
* 10 IZORCHE (M.L.), op
cit., n°845 et svts, PP.651et svtes.
* 11 BEHAR-TOUCHAIS (M.),
« Le banquier et la caution face à la défaillance du
débiteur », in RTD civ (4), oct-déc. 1993,
n° 1, P.737.
* 12 Article 48 de la loi
n° 84/148 du 1er mars 1984.
* 13 En complément,
voir aussi la loi du 31 déc. 1989 relatives au crédit à la
consommation (article L 313 - 7 du Code de consommation) et celle du 11
fév. 1994 sur l'habitat article 22-1 de la loi du 6 Juillet 1989 tendant
à améliorer les rapports locatifs), qui toutes deux,
prévoient un formulaire manuscrit à peine de nullité de
l'engagement. Ces lois prennent le relais de la jurisprudence érigeant
la mention manuscrite de l'article 1326 du Code civil en condition de
validité de l'engagement. Cette position heureusement a
été abandonnée plus tard.
* 14 Les raisons d'un tel
développement doivent être trouvées dans le régime
du cautionnement, trop favorable aux cautions et parfois trop contraignant pour
les créanciers. Comme l'écrit un auteur,
« l'histoire du cautionnement est celle d'un conflit entre la
tendance très nette du législateur et, plus récemment de
la jurisprudence à entourer l'obligation de la caution de
précautions et de protections diverses et la tendance inverse de la
pratique à contourner ces obstacles dans l'intérêt du
créancier ». SIMLER (Ph.), op. cit., n°4, P. 5.
* 15 Dans cette
catégorie, figurent la solidarité, la délégation
imparfaite, le constitut et la garantie à première demande.
* 16 Il en existe
deux : la promesse de porte-fort et la lettre d'intention.
* 17 En droit
français, en plus de la garantie autonome, le législateur a
consacré la lettre d'intention. Cette consécration est
récente et ressort de l'ordonnance n° 2006/346 du 23 mars
2006 : J.O. 24 mars 2006, P. 4475. Avec le cautionnement, ces
sûretés personnelles sont désormais réunies par les
articles 4, 5 et 6 de ladite ordonnance dans un titre 1er du livre
IV du Code civil consacré aux sûretés, intitulé
« Des sûretés personnelles ».
* 18 BORGA (N.),
« La qualification de garantie autonome », mémoire
de DEA. Droit privé fondamental. Université Jean Moulin Lyon 3,
2000/2001, P. 11. Les contrats innomés permettent d'échapper aux
règles d'ordre public régissant un contrat nommé, ce qui
est particulièrement intéressant dans le cadre de notre
étude ; le cautionnement étant de plus en plus
réglementé par les dispositions de ce type. La seule limite en
matière d'innomé relève de l'imagination des parties et
des règles impératives applicables à toutes les
conventions. C'est du moins ce qui ressort de l'article 1107 du Code civil
selon lequel, « les contrats, qu'ils aient une
dénomination ,propre soit qu'ils n'aient pas, sont soumis à des
règles générales (régissant tout
contrat) ».
* 19 Cass. Com., 20
déc. 1982, deux arrêts, bull. civ IV, n° 417 ; JCP G
1983, IV, 79 ; D. 1983, P. 365, note VASSEUR.
* 20 Nous
n'évoquerons ici que les textes les plus connus (aucune n'a de force
contraignante). La CCI, a élaboré en 1980 un texte
intitulé «Règles uniformes de la CCI relatives aux
garanties sur demande» (RUGC : Doc. CCI, n°458).
* 21 On signalera, que les
lettres de crédit stand-by sont en fait des garanties
indépendantes émises par les banques américaines, qui ont
tourné l'interdiction qui leur est faite de fournir des garanties
personnelles en recourant à la forme d'une lettre de crédit.
* 22 La volonté n'est
donc pas toute puissante, elle ne peut pas faire produire à un acte
intitulé garantie autonome, mais correspondant en réalité
à un cautionnement, les effets d'une garantie autonome. Autrement dit,
elle ne peut pas obtenir l'application du régime juridique propre
à la garantie autonome, si l'acte n'en a que le nom. Voir à ce
sujet BORGA (N.), op. cit, P.13.
* 23 IZORCHE (M.L.), op.
cit, n° 864, P. 661.
* 24 Et si les parties
exercent leur liberté dans le cadre de ce droit commun, elles pourront
probablement éviter une réaction législative qui leur
serait préjudiciable. Autrement dit, elles doivent éviter de
créer de trop grands déséquilibres, sous peine de voir
l'autorité extérieure intervenir.
* 25 Article 2 al.2 de
l'AUS.
* 26 Voir à ce sujet
KALIEU (Y.R.), « Les garanties conventionnelles du fournisseur de
crédit en droit camerounais », thèse de Doctorat,
Université de Monpellier I, 28 oct. 1995, n°162, PP. 117-118.
* 27 MALAURIE (Ph.) et AYNES
(L.), Droit civil, Les sûretés, la publicité
foncière, 8ème éd., Cujas, 1997, n°
319, P. 121.
* 28 Cette conception est
tempérée par l'admission des garanties sur la
propriété, notamment la clause de réserve de
propriété.
* 29 LEGEAIS (D.),
Sûretés et garanties du crédit, Paris, 1998, LGDJ,
n° 29, PP. 16-17.
* .30 MOUMI DE BAKONDJI
(J.), « Banques, crédits et dispositifs sécuritaires du
droit OHADA » in L'effectivité du droit de l'OHADA,
PUA, Janv. 2006, P. 174.
* 31 BÉNABENT (A.),
Droit Civil les obligations, 6ème éd.,
Montchrestien, 1997, no 100, P. 69.
- Voir à ce sujet le cours du prof. MODI KOKO BEBE
(H.D.) : Droit civil I : Les tendances actuelles du droit des
contrats et de la responsabilité civile délictuelle. DEA de Droit
Privé Université de Douala (2003-2004).
* 32 MALAURIE (Ph.) et
AYNÈS (L.), Droit civil. Les sûretés, la
publicité foncière, 8ème éd., Cujas,
1997, no 106, P. 28.
* 33 Le droit des
régimes matrimoniaux, le droit des obligations.... tous les droits
« patrimoniaux ».
* 34 MALAURIE (Ph.) et AYNES
(L.), idem.
* 35 TERRE (F.) ; SIMLER
(Ph.) ; LEQUETTE (Y.), Droit civil. Les obligations,
6ème éd., Dalloz, 1996, no 32, P. 30.
* 36 TERRE (F.); SIMLER
(Ph.); LEQUETTE (Y.), op.cit, no36, P.33 .Plus concrètement,
ces trois auteurs proposent d'une part le regroupement des plus faibles au sein
d'organismes collectifs. D'autre part l'information; le législateur peut
aménager la rencontre des volontés de telle sorte que l'on soit
assuré qu'une information adaptée a été
dispensée à la partie la plus faible et que le consentement de
celle-ci est suffisamment libre et réfléchi.
* 37TERRE (F.); SIMLER
(Ph.); LEQUETTE (Y.), idem.
* 38 TERRE (F.); SIMLER
(Ph.); LEQUETTE (Y.), op. cit., n°38, PP.33-34.
* 39 « Quatre
conditions sont essentielles pour la validité d'une convention : le
consentement de la partie qui s'oblige ; sa capacité de
contracter ; un objet certain qui forme la matière de l'engagement;
une cause licite dans l'obligation ».
* 40 BÉNABENT (A.),
op. cit. qui parle de leur faiblesse ou leur insuffisance dans la
théorie moderne des contrats quant à protéger
véritablement le consentement n'est ni vraiment libre ni vraiment
éclairé mais qui ne peuvent être annulés parce que
le vice constaté n'a pas été déterminé ou
est difficilement acceptable. Il y a lieu de dire que la situation
décrite par le professeur. MODI s'applique au cautionnement.
* 41 LEGEAIS (D.), op.cit,
n°79, P.47.
* 42 Art 3 de l'AUS :
« le cautionnement est un contrat par lequel la caution s'engage
envers le créancier qui accepte... »
l'acceptation du créancier ne soulève guère de
difficulté ; elle est généralement tacite et peut se
déduire de la poursuite cas en matière de lettre de garantie
où le garant ne paie le bénéficiaire
que « sur première demande de la part de ce
dernier » art 28 AUS. Il arrive d'ailleurs que le consentement
du créancier ne soit pas échangé avec celui de la caution,
lorsque le cautionnement est conclu par le biais d'une stipulation pour autrui.
Sur l'ensemble de la question, voir LEGEAIS (D.), op. cit., n°79, P.47;
PIEDELIÈVRE (S.), op.cit, n°51, P.31 ; AYNÈS (L.),
Le cautionement, 2ème éd., Connaissance du
droit, Dalloz, 1997,PP 39-40 ; MALAURIE (Ph.) et AYNÈS (L.),
op.cit, n°200 in fine, P.61.
* 43 SIMLER (Ph.), idem.
* 44 SIMLER (Ph.), op. cit,
n°934, P.845. Cependant, pour une allégation jugée non
fondée, de dol au sein d'un pool bancaire garant C A Versailles,
1er oct, D.1992 I.R. P.261.
* 45
PIÉDELIÈVRE (S.), op. cit., n°52, P.32. Cf. la tentative
d'un dirigeant de société qui a cautionné sa
société, pourtant soumise à une procédure de
redressement judiciaire. (Com. 10 oct 1995. Droit et patrimoine, 1996,
fév., P.90).
* 46 -
PIÉDELIÈVRE (S.), idem.
* 47 GALOPIN (B.),
« Les rapports de la caution et du débiteur
cautionné », mémoire de DEA droit privé,
Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne, juin 2002.
*
48PIÉDELIÈVRE (S.), ibidem.
* 49
« L'erreur n'est une cause de nullité de la convention que
lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l'objet.
Elle n'est point une cause de nullité, lorsqu'elle ne tombe que sur la
personne avec laquelle on a l'intention de contracter à moins que cette
personne ne soit la cause principale de la convention ».
* 50 « Autant
il est possible de se tromper sur la substance d'un objet d'art (son
authenticité, son ancienneté...) ou un terrain (par
exemple sa constructibilité), autant celle de l'objet de l'obligation de
la cation, c'est-à-dire la somme d'argent qu'elle devra payer
ne semble guère pouvoir susciter une erreur » :
AYNÈS (L.), op. cit, P.41.
* 51 AYNÈS (L.), op.
cit., P.40.
* 52 SIMLER (Ph.), op. cit.,
n°134, P.129.
* 53 SIMLER (Ph.), idem.
* 54 Erreur proche de
l'absence de consentement; en réalité, celui qui s'est
engagé n'a jamais voulu se porter caution.
* 55 Très rarement il
est vrai.
* 56 AYNÈS (L.), op.
cit., P.42. Pour une illustration, voir l'espèce dans laquelle la
cautionnement avait été donné au profit d'une caisse de
crédit agricole par deux cultivateurs illettrés. La
nullité a été prononcée pour erreur, au motif qu'on
leur avait affirmé, au moment où le contrat a été
présenté à leur signature, sans qu'il leur ait
été lu, qu'il avait seulement pour effet de faciliter l'obtention
d'un prêt, sans engager leur patrimoine. (Cass.Civ 1ere 25 mai
1964 :Bull. civ I, n°269, D.1964, P.626). Le caractère un peu
surprenant de cet arrêt, invoqué comme précédent par
de nombreuses cautions, est atténué par le fait qu'en
espèce, la nullité aurait pu-être fondée aussi sur
le dol.
* 57 Cass 1ère
Civ. 19 nov.1980 inédit. Voir aussi CA Paris, 8 avr. 1992 :
juris - Data n° 021195, qui souligne la simplicité et le
caractère usuel du cautionnement. Voir également CA Paris 9 avril
1992, JCP 1992, éd. E.T. 189, n°1, obs. SIMLER (Ph.) et
DÉLEBECQUE (Ph.) pour qui, le cautionnement est devenu une
opération courante même si elle est toujours aussi
risquée.
* 58 PUYGAUTHIER (J.L.),
« La libération de la caution d'un débiteur
insolvable », JCP N 1997 I P.1003.
* 59 GALOPIN (B.), op.cit.,
P.31 ; SIMLER (Ph.), « Le juge et la caution : excès
de rigueur ou excès d'indulgence ? », JCP 85 III
56711 1986, n° 19, P172 : « ... la
solvabilité du débiteur apparaît indiscutablement comme un
élément déterminant, comme une qualité
substantielle de la personne du cocontractant... ».
* 60 GALOPIN (B.), idem.
* 61 Puisque rappelons-le,
le débiteur n'est pas partie au contrat de cautionnement.
* 62 D'autant plus que la
Cour de Cassation a elle-même affirmée mais à un autre
propos que le cautionnement « implique des
engagements entre trois personnes, un créancier, un débiteur et
une caution » Cass. civ. 1e 2 fév. 1972 :
Bull n 37 ; JCP-72-éd G.IV.64.
* 63 GALOPIN (B.),
ibidem.
* 64 «S'il en
était autrement, toutes les cautions de débiteurs insolvables
pourraient affirmer qu'elles ont commis une erreur sur le motif
déterminant de leur engagement, ce qui équivaudrait à
consacrer l'insécurité de la sûreté »
Colmar, 13 nov. 1975, JCP, 1978, II, 18938, note SIMLER (Ph.).
* 65 SIMLER (Ph.),
Cautionnement et garanties autonomes, 3ème éd.,
Litec, 2000, n° 139, P. 134.
* 66
PIÉDELIÈVRE (S.), Les sûretés, Armand
Colin, 1996, n°53, P.33. Voir aussi com. 16 fév 1982 Bull. civ. IV,
n°61.
* 67 Article 9 de l'AUS.
* 68 BENABENT (A.), Droit
civil les obligations, 6e éd., Montchrestien, 1997,
no 85, PP 61-62.
* 69 SIMLER (Ph.), ouvrage
précité, no 24, PP 173-174.
* 70 Sur l'évolution,
voir la synthèse de LEGEAIS (D.), note sous civ 1ère,
10 mai 1989, PCPG 89, II 21363 no 7 et 8.
* 71 Civ
1ère 10 mai 1989 précité : la Cour
reproche aux juges de statuer comme ils l'ont fait « alors qu'ils
ne pouvaient inclure le caractère dolosif de la réticence par
eux retenue à l'encontre du crédit agricole sans relever aucun
élément propre à établir qu'en l'espèce,
ladite réticence n'était par de nature à inciter les
intéressés à consentir le cautionnement
litigieux ».
* 72 GALOPIN (B.),
mémoire précité, P. 32.
* 73 C'est par exemple le
cas du dirigeant garantissant l'engagement de sa société, puis
demandant l'annulation de son cautionnement au motif que le banquier ne
l'aurait pas informé de la situation lourdement obérée de
son entreprise
* 74 Com. 23 juin 1998 JCP
98 II P. 1831 : « une caution dirigeante peut se
prévaloir d'un dol commis par un établissement de
crédit dans l'octroi d'un prêt ».
* 75 Civ.
3ème, 21 fév. 2001; D 2001 P. 2702 note MAZEAUD
(D.).
* 76 GALOPIN (B.), op. cit.,
P.32.
* 77 Cf SIMLER (Ph.),
article précité, no 23 et svts, PP.173-174.
* 78 SIMLER (Ph.),
Cautionnement et garanties autonome, 3e éd., Litec,
2000, no 147, PP.141-142.
* 79 Dans le but de ne pas
faire de « victime innocente » en la personne du
créancier.
* 80 MALAURIE (Ph.), note
sous civ. 1ère 27 juin 1973, PLISSON, D73, 733 2e
espèce.
* 81 SIMLER (Ph.), ouvrage
précité, no147, P.142.
* 82 Pour certains auteurs
à l'instar de SIMLER (Ph.), ce rôle est même central.
* 83 Civ
1ère, 03 juil. 1996, JCP 1997 I, 4033, no1, obs.
SIMLER (Ph.).On peut toutefois penser que cette solution n'aura pas une grande
influence en matière de cautionnement au regard de la restriction dont
fait preuve les tribunaux dans l'admission de l'erreur sur la
solvabilité du débiteur.
* 84 PUYGAUTHIER (J.L.), op.
cit.
* 85 GALOPIN (B.),
mémoire précité, P. 33.
* 86 SIMLER (Ph.), op. cit,
n°935, P. 847.
* 87 LEGEAIS (D.),
Sûrétés et garanties du crédit
précité, n°107, P 60; SIMLER (Ph.), ouvrage
précité, n°172, P. 160.
* 88 BOUTEILLER (P.),
« Cautionnement donné par une
société », JCP- La Semaine Juridique Entreprises et
Affaires , n°51-52, déc. 2000, P. 204.
* 89 Article 19 AUDSCGIE.
* 90 Voir en ce sens
BOUTEILLER (P.) idem, SIMLER (Ph.) précité, AYNÈS (L),
Le cautionnement précité, PP (56-57);
PIÉDELIÈVRE (S.), ouvrage précité, n°58, PP.
(35-36) ; LEGEAIS (D.), op. cit., n°70, P.60 ; MALAURIE (Ph.) et
AYNÈS (L.), Les sûretés. La publicité
foncière précité, n°217, P.76.
* 91 Article 22 AUDSCGIE.
* 92 « La
capacité de toute personne morale est limitée par le principe de
spécialité » (CA Paris, 25 oct1994 : D-1995
I.R.P.-8).
* 93 Il s'agit là
sans nul doute de la prise en considération de la notion plus large
d'intérêt social afin de valider la garantie dès lors que
celle-ci, non consentie au seul profit du tiers garanti dans la mesure
où elle n'est pas interdite. En d'autres termes, la
société garante doit être en mesure de trouver une
contrepartie à son engagement. HOVASSE (H.) note sous Com.26 janv. 1993.
Déf. 93, a.35674, n°1.
* 94 Sociétés
en commandite simple et sociétés en nom collectif (voir articles
297 al. 2 et 298 AUDSCGIE).
* 95 Sociétés
anonymes et sociétés à responsabilité
limitée.
* 96 Voir les articles 329
al.2 et 465 al.4 AUDSCGIE.
* 97 Cass.civ.
1ere, 1er fév 2000. Bull.civ. I n°34, P.22.
Crée en 1988, « la communauté
d'intérêt » permet d'utiliser les immeubles
détachés de l'actif productif, notamment sous forme de SCI comme
garantie des crédits contractés par cette dernière en
augmentant l'assiette de la garantie consentie aux banques et
établissements de crédit. L'application la plus fréquente
de cette théorie de la communauté d'intérêt se
trouve lorsqu'il y a séparation entre l'actif immobilier de l'entreprise
et son actif productif. Il permet alors de rattacher indirectement la garantie
souscrite à l'objet social.
* 98 Article 449 al.1
« Les cautions, avals, garanties à première demande
souscrits par la société pour les engagements pris par les tiers
font l'objet d'une autorisation du conseil
d'administration ».
Article 506 al.1 « Les cautions, avals,
garanties ou garantie à première demande données par
l'administrateur général ou par l'administrateur
général adjoint ne sont opposables à la
société que s'ils ont été autorisés
préalablement par l'assemblée générale ordinaire,
soit d'une manière générale, soit d'une manière
spéciale ».
Sur la question, voir ANOUKAHA (F.) ; CISSE-NIANG
(A.) ; YANKHOBA NDIAYE (I) ; FOLI (M.) ; SAMB (M.), OHADA
Sûretés, Bruylant Bruxelles, 2002, n°48 et 49, PP.
22-23.
En droit français, des dispositions semblables
existent, notamment les articles 98 al.4 et 128 al.2 de la loi du 24 juillet
1966.
* 99 SIMLER (Ph.),
Cautionnement et garanties autonomes précité, n° 179,
P.166. Pour un avis opposé voir LEGEAIS (D.), ouvrage
précité, n°116, P.66 qui pense plutôt que le
formalisme strict mis en place par le mécanisme de l'autorisation
préalable a été à l'origine du développement
des lettres d'intention.
* 100 On peut citer
principalement les lettres d'intention. Il devrait en être de même
pour le cautionnement réel.
* 101 Article 449 al.3 et 4
de l'AUDSCGIE.
* 102 Article 449 al. 8 de
l'AUDSCGIE.
* 103 BASSIROU BA,
« La garantie des engagements de tiers par les banques :
remarques sur l'avis consultatif n°02/2000 EP de la CCJA du 26 avril
2000 », Ohadata D-03-10, P.2.
* 104 TIETCHEU (J.),
« Les banquiers sous contrôle ? » in Jeune
Afrique Economie du 03 août 1998.
* 105 LEGEAIS (D.),
Sûretés et garanties du crédit
précité, n°116, P.65 ; PIEDELIEVRE (S.), ouvrage
précité, n°59, P.36.
* 106 CCJA, avis
n°02/2000/EP du 26 avril 2000 (l'obligation préalable du conseil
d'administration avant la délivrance des cautions, avals et garanties
par les sociétés anonymes et le poste de vice-président
dans les sociétés anonymes).
* 107 En effet, l'al.2 de
l'article 1260 de la loi sénégalaise n°85/40 du 29 juillet
1985 sur les sociétés commerciales disposait que
« ... les cautions, avals et garanties donnés par des
sociétés autres que celles exploitant des établissements
bancaires ou financiers font nécessairement l'objet d'une autorisation
du conseil dans les conditions déterminées par
décret». C'est l'article 64 du décret d'application
93/153 du 24 fév. 1993 qui précisait les modalités de
cette autorisation.
* 108 Voir Supra, n°
107.
* 109 Venant ainsi
corroborer en cela l'article 916 al.1 de l'AUDSCGIE qui prévoyait
déjà que les dispositions législatives auxquelles sont
assujetties soumises à un régime particulier ne sont pas
abrogées.
* '110 Convention du 17
janvier 1992.
* 111 SOUOP (S.), note sous
avis CCJA n° 2000/EP du 26 avril 2000. Juridis Périodique
n° 46, avril-mai-Juin 2001, P.96.
* 112 POUGOUÉ
(P.G.) ; ANOUKAHA (F.) et NGUEBOU (J.) note sous l'article 449
AUDSCGIE ; Traités et Actes Uniforme commentés et
annotés, Juriscope, P. 439.
* 113
« Lorsque la société exploite un
établissement bancaire ou financier, cette interdiction ne s'applique
pas aux opérations courantes conclues à des conditions
normales ». Pour mieux comprendre cette disposition, il faut se
référer à l'al 1 du même article.
* 114 SOUOP (S.)
précité, P.96.
* 115 Voir par exemple
Cass. Com. 15 oct. 1991 JCP 1992 Rev. Sociétés 1993. 585 note
DELEBECQUE (Ph.).
* 116 LEGEAIS (D.),
Sûretés et garanties du crédit
précité, n° 118, P. 66 ; SOUOP (S.)
précité, P. 97.
* 117
PIÉDELIÈVRE (S.), Les sûretés
précité, n°60, PP (36-37) ; voir aussi PETIT (B.) et
REINTARD (Y.), Cautions, avals et garanties. Inopposabilité du
cautionnement non autorisé, note sous com. 8 déc 1998 RTD com.
n°2, 1999 P. 447 dernier paragraphe qui proposent de substituer à
l'inopposabilité une nullité relative aux conséquences
moins dévastatrices. Au regard de la technique juridique,
l'inopposabilité semble inappropriée pour sanctionner le
défaut d'autorisation. Voir également SOUOP (S.), op. cit., P.97.
* 118 Le créancier
n'est cependant pas totalement dépourvu de moyens de défense.
Mais leur particularité est d'être quelque peu hasardeux. Ainsi,
le créancier pourra mettre en cause la responsabilité de la
société sur le fondement de l'article 1382 du Code civil pour le
préjudice que lui a causé l'inopposabilité de la garantie
au détriment du créancier il pourra aussi chercher la
responsabilité pénale du dirigeant pour escroquerie ; ou
encore la responsabilité civile de celui-ci pour faute. Etant entendu
qu'il faudra parfois tenir compte de la faute du créancier qui a omis de
vérifier les pouvoirs du représentant et du fait que le dirigeant
ne s'est pas engagé personnellement.
* 119 SIMLER (Ph.),
Cautionnement et garanties autonomes précité, n° 239,
P. 220. Il s'agit des immeubles litigieux.
* 120 Article 2019 al.2. Il
s'agit dans ce cas des immeubles éloignés.
* 121 Article 2019 al.1.
* 122 SIMLER (Ph.),
idem.
* 123 ANOUKAHA (F.);
ISSA-SAYEGH (J.); CISSE-NIANG (A.) précité, n° 52, P.23.
* 124 Article 5al.2 de
l'AUS.
* 125 Article 5 al 3 de
l'AUS.
* 126 SIMLER (Ph.)
ibidem.
* 127 Articles 6 al 2 de
l'AUS et 2020 al 1 du Code civil.
* 128 ANOUKAHA (F.) ;
ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSE -NIANG (A.) ...précité, n° 50
et 51, P.23.
* 129 La première
décision relative à la garantie autonome serait celle de la Cour
d'appel de Paris du 2 Juin 1967, Journal des agréées, 1967,
709.
* 130 GALVADA (C.) et
STOUFFLET (J.), « La lettre de garantie internationale »,
RTD com. 1980, n° 2, P.1 et svtes.
* 131 TERRAY (J.),
« Le cautionnement, une institution en danger »,
JCPG 1987, II, 3295, n°1.
* 132 BORGA (N.),
« La qualification de garantie autonome », mémoire
de DEA, Université Jean Moulin Lyon 3, 2000/2001, P.10.
* 133 BORGA (N.), idem.
* 134 Entretiens de
Nanterre : Les substituts du cautionnement : de la lettre à la
garantie, la revanche de la liberté, JCP Ed. E 1993, P.9.
* 135 SOUPGUI (E.),
« Etude critique de la lettre de garantie OHADA »,
mémoire de DEA, Université de Dschang, fév. 1999, P.
25.
* 136 Voir par exemple
TERRAY (J.), article précité, n° 7 qui proposait de
réserver la garantie autonome aux cas où le garant est une banque
et le donneur d'ordre un professionnel, pour qu'elle retrouve sa vocation
première, c'est-à-dire faciliter les échanges
commerciaux.
* 137 SOUPGUI (E.), op.
cit., P.25.
* 138 En droit
étranger, voir l'exemple de la France : CA Reins 30 nov. 1995,
Juris-Data n° 052007, qui considère que les garanties autonomes
sont en principe valables en droit interne faute de contrariété
à une règle d'ordre public, et qu'il n'appartient pas aux
tribunaux d'interdire tel type de contrat à telle catégorie de
sujet de droit.
En droit international, voir la convention des Nations Unies
sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand
-by (article 1) et les Règles uniformes pour les garanties sur demande
(article 2).
* 139 MARTOR (B.),
« Comparaison de deux sûretés personnelles : le
cautionnement et la lettre de garantie », JCP - cahiers de
Droit de l'Entreprise, n° 2004, P. 26. L'auteur observe que
l'interdiction est sage mais ne protège que très imparfaitement
les personnes physiques, car en la matière, il est souvent aussi
dangereux d'être donneur d'ordre que d'être garant, dans la mesure
où, lorsque la garantie est donnée par une banque, elle se
retourna automatiquement contre le donner d'ordre. Or rien n'interdit à
une personne physique d'être donneur d'ordre. Les développements
semblables se retrouvent dans l'ouvrage collectif suivant :
MARTOR (B.); PILKINGTON (N.); SELLERS (D.); THOUVENOT (S.);ANCEL (P.);
LE BARS (B.); MASAMBA (R.), Le droit uniforme africain des affaires issu de
l'OHADA, Lexis Nexis Litec, 2004, n°1050, P. 223.
* 140 BORGA (N.),
précité, P. 26.
* 141 ANOUKAHA (F.) ;
ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSÉ-NIANG (A.)... ouvrage
précité, n° 134, P. 54.
* 142 Article 1341 du Code
civil.
* 143 KALIEU (Y.),
« Les garanties conventionnelles du fournisseur de crédit en
droit camerounais », thèse de Doctorat, Université de
Monpellier I, 28 oct. 1995, n°163, P.118.
* 144 : Voir les
articles 3 et 4 AUS.
* 145 Article 4 al 1 de
l'AUS.
* 146 ANOUKAHA (F.), Le
droit des sûretés dans l'Acte uniforme OHADA, PUA, 1998,
n° 81, P. 35 qui pense que le législateur OHADA a levé toute
équivoque sur la nature du cautionnement en faisant observer que ce
dernier a prévu une sanction au caractère exprès qui est
la nullité.
* 147 Sur l'ensemble de la
question voir KALIEU (Y.R.), « La mention manuscrite dans l'Acte
uniforme OHADA », Juridis périodique n° 55,
Juil-Août-Sept 2003, P. 111.
* 148 KALIEU (Y.R.),
thèse précitée, n° 173, P. 127.
* 149ANOUKAHA (F.);
ISSA-SAYEGH (J.), CISSÉ-NIANG (A.) ; YANKHOBA NDIAYE (I.)...
précité, n° 28, P. 15. Voir aussi SIMLER (Ph.),
Cautionnement et garanties autonomes précité, n° 345,
P. 314 et svtes. ; LEGEAIS (D.), Sûretés et garanties du
crédit précité, n° 80, P. 47.
* 150MALAURIE (Ph.) et
AYNÈS (L.), ouvrage précité, n° 203, P. 62.
* 151. CA Lyon 10
fév. 1976, JCPG, 1978, I, 2902 n° 76 a jugé que si, aux
termes de l'article 2015 du Code civil, le cautionnement ne se présume
pas et doit être exprès, il n'est pas pour autant un contrat
formaliste. Qu'en particulier, le mot
« cautionnement » n'a rien de sacramentel et que,
pour exprimer son consentement de caution, celui qui entend s'engager
personnellement peut très bien substituer à ce mot un terme
équivalent, et notamment le mot « aval »
qui est, certes impropre lorsqu'il est utilisé en dehors du droit
cambiaire, mais qui est suffisamment révélateur de la
volonté des parties. Pareil aval constitutif d'un cautionnement de droit
commun, n'est évidemment pas soumis au formalisme de l'aval cambiaire,
notamment quant à la mention du lieu de souscription.
* 152 KALIEU (Y.R.),
article précité, P. 111.
* 153 ISSA-SAYEGH (J.),
« La liberté contractuelle dans les sûretés
personnelles OHADA », Ohadata D-05-06, P. 9.
* 154 ANOUKAHA (F.) ;
ISSA-SAYEGH (J) ; CISSÉ-NIANG (A)... précité,
n°28, P.15.
* 155La Cour de Cassation
affirmait, de façon péremptoire que les exigences de l'article
1326 du Code civil ne constituaient pas de simples règles de preuve,
mais avaient pour finalité la protection de la caution (civ,
1ère 22 fév. 1984, Bull. civ, I, n° 71). La
solution ainsi retenue résultait d'une interprétation
audacieuse : « les tribunaux se sont emparés
de l'article 1326 dont ils ont bouleversé le sens et la portée en
le combinant avec l'article 2015 » (AYNÈS L., obs. sous
civ, 1ère, 22 fév.1984 Bull. civ. I, n°71).
* 156 Etant entendu que la
caution peut être profane, commerçante ou intéressée
et que le cautionnement peut être civil ou commercial, souscrit par acte
authentique ou sous seing privé. Voir KALIEU (Y.R.), article
précité, P. 110.
* 157 KALIEU (Y.R.),
article précité, P.112.
* 158Toutefois en France,
un cautionnement notarié, donné pour garantir les obligations
d'un locataire en application de la loi du 21 Juillet semble astreint à
la mention manuscrite.
* 159DJIMASNA N'DONINGAR,
« Les exigences formelles dans la formation du cautionnement en droit
OHADA », CEFOD 2002-2004, Revue Juridique tchadienne n° 5
à 10, PP (1 et 2) ; ISSA-SAYEGH (J.), « Actes uniformes
annotés », Juriscope. 1999, P. 627 qui définit le
cautionnement comme un contrat bilatéral.
* 160 ANOUKAHA (F.) ;
ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSÉ--NIANG (A.) ... précité
n° 26 et 27, PP (12-13) : « les obligations du
créancier, même si elles se multiplient, demeurent accessoires
et ne peuvent entraîner le cautionnement dans la
catégorie des contrats synallagmatiques ». Dans le
même sens, voir SIMLER (Ph.), ouvrage précité, n°
55-57, PP. 55-58 ; LEGEAIS (D.), ouvrage précité,
n°51-52, P. 32 ; AYNÈS (L.), ouvrage précité, P.
2 ; PIÉDELIÈVRE (S.),op. cit., n°49, P. 30.
* 161KALIEU (Y. R.),
article précité, P.112.
* 162 KALIEU (Y. R.), op.
cit, P. 113.
* 163 KALIEU (Y. R.),
idem.
* 164 KALIEU (Y. R.),
ibidem. Voir aussi CCJA. Arrêt n°137 / 2001 du 15 Mars 2001,
Actualités juridiques, n°40, P.28. En l'espèce, une Cour
d'appel -après avoir jugé que les articles 1326 et 2015 du Code
civil n'avaient point été violés par un dirigeant de
société qui, se portant caution de sa société,
n'avait porté sur la mention que la formule lapidaire
« bon pour caution solidaire à hauteur de tous
engagements » estimant alors que ledit dirigeant de par sa
qualité, ses fonctions et sa connaissance, avait conscience de son
engagement et qu'il n'était point besoin que le montant de l'engagement
soit déterminé, a vu son arrêt cassé par la CCJA au
motif que la mention manuscrite n'était pas assez
précise !
* 165AMEGÉE (M.),
« La signature électronique fragilise t-elle le
contrat ? », Beda, déc. 2002. L'auteur
s'étend de long en large dans son article sur l'adaptation du droit de
la preuve aux nouvelles technologies de la communication.
* 166SIMLER (Ph.), ouvrage
précité, n° 386 P.349, qui pense que logiquement, la seule
mention en chiffres est en toute hypothèse insuffisante.
* 167 Cass
1ère Civ., 23 juin 1992 : Bull Civ I. n° 194 ;
JCP G 1992 IV 2439. D 1992 IR P 206. En l'espèce, le complément
de preuve a pu être trouvé dans l'acte au pied duquel le
cautionnement avait été inscrit.
* 168« Le
cautionnement indéfini d'une obligation principale s'étend
à tous les accessoires de la dette... ».
* 169Cass. Com. 22 Juin
1999 Juris-Data n° 002752.
* 170 Article 8 al.1 de
l'AUS.
* 171DJIMASNA N'DONINGAR,
article précité, n° 17, P. 4.
* 172 Voir KALIEU (Y. R.),
article précité, P. 116 qui envisage l'hypothèse où
la mention manuscrite est insuffisante en ne faisant pas paraître la
référence aux accessoires, alors que ceux-ci apparaissent
clairement dans l'acte imprimé de cautionnement. Elle propose bien que
le législateur OHADA ne l'ait pas prévu de considérer que
l'absence de référence ne rend pas nul le cautionnement et que
l'acte peut valoir commencement de preuve par écrit.
* 173Cass. Com. 13 nov.
1990, JCP 1991, éd. G. IV. 12.
* 174 LEGEAIS (D.), ouvrage
précité, n° 166, P. 90.
* 175 DJIMASNA N'DONINGAR,
op.cit., n° 21, P. 4.
* 176 KALIEU (Y.R.),
op.cit., P. 115.
* 177Cf Cass Civ
1ère 22 fév. 1984 Bull., n° 71.
* 178 . Cf Cass. Civ 20
oct. 1992, Bull. Civ I, n° 259.
* 179 GRIMALDI (M.),
« L'Acte uniforme portant organisation des
sûretés » in Petites affiches, n° 205 du 13
oct. 2004, n° 8, P. 33.
* 180ANOUKAHA (F.);
ISSA-SAYEGH (J.); CISSE-NIANG (A.)... précité, n° 28, PP.
15-16.
* 181. ANOUKAHA (F.),
ouvrage précité, P. 35 et svtes.
* 182 ANOUKAHA (F.) ;
ISSA-SAYEGH (J.); CISSÉ-NIANG (A.)...idem.
* 183 CCJA arrêt
n° 18/2003 du 19 oct 2003 ; société AFROCOM contre
caisse de stabilisation et soutien des prix des productions agricoles dite
CSSPA-www.OHADA.com. Le Juris OHADA n° 4, 2003, P. 10.
* 184Article 4 al.3 de
l'AUS.
* 185Voir les articles 20
et 22 du Code sénégalais des obligations civiles et commerciales.
ISSA-SAYEGH (J), Code annoté précité, P.628.
* 186Voir en ce sens KALIEU
(Y.R.), article précité, P.112.
* 187Cela fait penser
à un handicap physique notamment un handicap des membres
supérieurs ou perte de vue.
* 188 ISSA-SAYEGH (J.),
« La certification des actes des personnes qui ne peuvent ou ne
savent signer », Revue Penant, Janv-mai 1991, P.119.
* 189 ISSA-SAYEGH (J.), op.
cit., P. 122.
* 190ANOUKAHA (F.) ;
ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSE-NIANG (A.) ...op. cit., n° 60, P. 26.
* 191 ISSA-SAYEGH (J.),
Code annoté précité, P.641.
* 192ISSA-SAYEGH (J.),
« Le nouveau droit des garanties de l'OHADA »,
communication faite au premier colloque de l'Association ivoirienne Henri
Capitant, Ohadata D - 02 - 15, n° 8, P. 3.
* 193ANOUKAHA (F.) ;
ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSÉ-NIANG (A.) ... op. cit, n° 136, P.
55.
* 194MARTOR (B.), article
précité, P. 26.
* 195La jurisprudence
française accepte aussi cette référence dans le cadre des
litiges liés aux garanties autonomes et n'exclut pas
l'indépendance d'une garantie à condition que la
référence effectuée n'implique pas pour le garant une
appréciation préalable des conditions d'exécution de la
convention de base pour la mise en oeuvre de la garantie.
* 196ANOUKAHA (F.), op.
cit, n° 84, P. 36.
* 197 Sur la question, voir
supra, section II paragraphe 2.
* 198CA Paris, 27 Juin 1990
D. 1992, P. 30 (affaire Blanchet).
* 199ANOUKAHA (F.), op.
cit, n° 84, P. 36.
* 200Mouly (C.),
« Pour la liberté des garanties personnelles »,
Banque, 1987, PP.1166 et 1167.
* 201 Son objet et sa
cause.
* 202 Voir notamment SIMLER
(Ph.), ouvrage précité, n°864, P.781.
* 203 Moyen-Orient ou
Europe de l'Est.
* 204 BORGA (N.),
mémoire précité, P.30.
* 205 Cass. Com. 20
déc. 1982: Bull. civ. IV, n°417.
* 206 ANOUKAHA(F.) ;
ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSÉ-NIANG (A.) ... précité,
n°121, P. 50 ; SIMLER (Ph.), ouvrage précité,
n°883, PP. 793-794.
* 207 Cass.Com.27 Juin
2000, RJDA, 12/00, n°1169.
* 208 BORGA (N.), op. cit.,
P.41.
* 209 Cf. GALVADA (E.),
STOUFFLET (S.), « La lettre de garantie internationale »,
RTD com, 1980, SIMLER (Ph.), op.cit., n°883, PP.793-794.
* 210 LE BALLE (R.), Cours
de droit civil, Licence 2ème année, Paris 1948-1949
cité par BORGA (N.), mémoire précité P.33.
Telle paraît être aussi la vision de la cause de
la garantie qu'expriment les RUGD de la CCI (article 3, d), qui voient dans la
référence au contrat de base, la « cause de
l'émission de la garantie ».
* 211 BOYER (L.),
« La notion de transaction. Contribution à l'étude des
concepts de cause et d'acte déclaratif », thèse de
Doctorat, Toulouse, 1995.
* 212 BOYER (L.), op. cit,
P.196.
* 213 BORGA (N.), op. cit.,
P.34.
* 214 BORGA (N.), idem.
* 215 BORGA (N.),
ibidem.
* 216 Voir les
difficultés suscitées par la cause du cautionnement, avec
l'arrêt L'empereur de la Cour de Cass du 8 nov.1972, Dalloz, 1973,
jurisprudence, P.753, note MALAURIE (Ph.).
* 217 SIMLER (Ph.), op.
cit., n°883, P.793-794. La cause objective, cause de l'obligation ne peut
avoir aucune incidence sur l'efficacité d'une garantie autonome,
celle-ci subsiste même si le contrat de base n'est pas conclu ou nul.
Cette survivance résulte du fait justement que c'est à l'objet
même de la garantie que l'on se réfère pour
déterminer l'originalité du contrat.
Cf à ce sujet, Cass-com. 20 déc. 1982
précité, qui a jugé « que, même si
l'engagement de Paribas avait pour cause le protocole n°7-contrat de base-
dont la nullité était alléguée, en l'état,
la banque, en raison de son engagement de payer à première
demande ne pouvait se dérober à cette
obligation ».
* 218 En ce sens voir BORGA
(N.), mémoire précité, P. 35.
* 219 SIMLER (Ph.), ouvrage
précité, n° 924, P. 832.
* 220 De même, en
matière de sûretés réelles, le caractère
accessoire peut aussi être écarté. Tel est le cas de la
fiducie qui est une sûreté réelle non accessoire de la
créance qu'elle a pour finalité de garantir.
* 221 GALVADA (C.) et
STOUFFLET (J.), « La lettre de garantie internationale »,
RTD com 1980 P. 1 et svtes.
* 222 Voir, VOIRIN (P.) et
GOUBEAUX (G.), Droit civil, 2ème éd., LGDJ,
1997, n°1244-1245, PP.584 -585.
* 223 SIMLER (Ph.), op.
cit., n° 924, P. 832.
* 224 Cass.Com 20
déc. 1982 précité.
* 225 Relativement à
la mise en oeuvre de la garantie, il faut distinguer entre la garantie à
première demande justifiée, la garantie documentaire et la
garantie à première demande pure et simple.
* 226 ANOUKAHA (F.) ;
ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSÉ-NIANG (A.)... précité, n
°116, PP. (48-49). Dans de telles hypothèses, ce seront alors elles
qui détermineront la nature des justifications requises, ou dans le cas
d'une garantie documentaire, les documents requis.
* 227 BORGA (N.),
mémoire précité, P. 43.
* 228 CA Paris, 12 mars
1999, JCF G 1999, I, 156 n°6 : « que la
référence au contrat litigieux n'affecte pas le caractère
autonome de l'engagement litigieux ; que la référence
générique au contrat de base ne sert en l'espèce
qu'à identifier la sûreté et doit empêcher qu'elle ne
soit mise en cause à propos d'une opération qui lui resterait
totalement étrangère ; qu'en tant que t-elle, elle demeure
toutefois sans incidence sur l'autonomie de la
garantie ».
* 229 Cass. Com 15 juin
1999, Dalloz, Cahier droit des affaires, 2000, jurisprudence, P.112.
* 230 Article 2011 du Code
civil : « Celui qui se rend caution d'une obligation, se
soumet envers le créancier à satisfaire à cette
obligation, si le débiteur n'y satisfait pas
lui-même ».
* 231 SIMLER (Ph.), op.
cit., n° 948, P. 857.
* 232 Article 33,
alinéa 2 AUS. La mise en oeuvre de telles garanties soulève un
certain nombre de difficultés. Si la réduction doit intervenir
automatiquement, suivant la clause du contrat, la banque garante doit y
procéder, ce qui implique de sa part une vérification de la
progression de l'exécution du contrat de base. Cette obligation
réduit notablement la portée de l'autonomie de la garantie. La
jurisprudence considère cependant que le caractère
réductible de la garantie, même en l'absence d'automaticité
de cette réduction, ne prive pas l'engagement de son caractère
autonome (Cf. T. Com. Paris, 11 Sept. 1991 : Juris-Data n° 044811).
* 233 Cass. Com., 13
déc. 1994 : Bull. Civ. IV, n° 375; D. 1995, P. 209 note AYNES
(L.).
* 234 CONTAMINE-RAYNAUD,
note sous Cass. Com. 13 mars 1996 R D bancaire et bourse, 1996, P. 123. Cet
auteur se demande s'il s'agit là, de « la fin des
garanties autonomes ».
* 235 BORGA (N.),
mémoire précité, P. 39.
* 236 SIMLER (Ph.),
Cautionnement et garanties autonome précité, n° 952,
P. 860.
* 237 Article 3, f.
* 238 Article 3, f.
* 239 Article 30.
* 240 Cette
hypothèse se rencontre principalement dans le cas de la garantie de
restitution d'acompte, si sa souscription précède le versement
effectif dudit acompte.
* 241 Cf en ce sens, RUGD
(article 6), CNUDCI (article 7, 3).
* 242 Par exemple deux
semaines.
* 243 Conformément
à la législation ou les usages de certains pays, notamment du
Magrheb et du moyen-Orient.
* 244 SIMLER (Ph.), op.
cit, n° 956, P.864.
* 245
« Lorsqu'une garantie a pris fin ..., le fait de conserver la
garantie ... ne confère aucun droit au
bénéficiaire ».
* 246
« L'engagement ... est requis pour que s'éteigne le droit de
demander paiement ... Toutefois en aucun cas la conservation d'un tel document
par le bénéficiaire après que le droit de demander
paiement s'est éteint ... ne préserve un droit quelconque du
bénéficiaire en vertu de l'engagement ».
* 247 En France, la chambre
civile et la chambre commerciale de la Cour de Cassation ont pour
protéger les cautions profanes procédé à une
déformation des textes de base régissant le cautionnement. Pour
plus de détails, voir supra.
* 248 Le législateur
français quant à lui a consacré ces innovations
jurisprudentielles dans le domaine du crédit à la consommation
par la protection des consommateurs (Lois Scrivener des 10 Janv. 1978 et 13
Juil. 1979 relatives à la protection des consommateurs dans le domaine
du crédit mobilier et immobilier ; Loi Neiertz du 31 déc.
1989 sur le surendettement des particuliers devenue les articles L 313-7 et L.
313-8 du Code de la consommation).
Sur le plan national, de tels textes sont encore inexistants.
L'article 29 de la loi n° 90/0361 du 10 Août 1990 relative à
l'activité commerciale modifiée par la loi n° 98/013 du 14
Juillet 1998 relative à la concurrence dispose que « les
opérations de crédit à la consommation feront l'objet de
dispositions législatives particulières ». Ces
dispositions n'existent pas encore.
Sur le plan communautaire, il existe actuellement un projet
d'Acte Uniforme OHADA sur le droit de la consommation (Juin 2003). Sur la
question, voir TEMPLE (H.), « Quel droit de la consommation pour
l'Afrique ? Une analyse critique du projet OHADA d'Acte Uniforme sur le
droit de la consommation », OHADA D. 05-26, Tome II.
* 249 LASBORDES (V.),
Les contrats déséquilibrés, P.U. d'aix-Marseille,
2000, n° 473, PP. 424-425.
* 250 Déclaration
qui ne préserverait que son droit au recours personnel et non pas la
créance garantie. L'obligation de produire la créance à la
procédure collective du débiteur principal ne doit pas être
prise à la légère par le prêteur dans la mesure
où celui-ci perd sa créance non seulement lorsqu'il n'a pas
produit dans le délai légal et n'a pas été
relevé de forclusion, mais aussi lorsque le juge constate l'existence
d'une irrégularité de fond. ; ARLIE D. ; « La
négligence du prêteur, la règle de l'accessoire
attachée au cautionnement et la libération de la
caution » in petites affiches n° 197, 3 oct. 2001, P.4.
Pour d'amples explications, voir COURTIER (J-L.), « La caution et
l'article 53 de la loi du 25 janvier 1985 doctrine et jurisprudence »
(2ème Partie) in Les petites affiches n° 116 du
25 Sept. 1992, PP.11-15.
* 251 BEHAR-TOUCHAIS (M.),
« Le banquier et la caution face à la défaillance du
débiteur », RTD civ (4), oct-déc. 1993, n°
25, P. 749.
* 252 Com. 3 mars 1992,
Bull civ IV n° 102, JCP 1992 I 3634, n°2.
* 253 BEHAR -TOUCHAIS (M.),
op. cit, n° 23, P. 748.
* 254 D'une manière
générale, le consommateur que l'on assimile à un profane
est une personne non initiée à certaines connaissances qui se
distingue alors du professionnel faisant une chose par métier et
présumé en avoir connaissance. Sur l'ensemble de la question,
voir cours du Professeur MODI KOKO BEBEY précité.
* 255 Ainsi, aux termes de
l'article 7 alinéa 2 du Code CIMA, le contrat d'assurance doit
être rédigé en caractères apparents.
* 256 TANKOUA (R.),
« La protection du consommateur d'assurance par le droit
communautaire CIMA », mémoire de DEA, université de
Dschang, 2003, P. 27.
* 257 BERLIOZ (G.), Le
contrat d'adhésion, LGDJ, 1973, P.85.
* 258 KAMWE MOUAFFO (M.C.),
« La protection civile et pénale du consommateur en droit
camerounais », mémoire de maîtrise Université de
Dschang, 1997, P. 30.
* 259 POUGOUE (P.G.),
« Commentaire de la notion de contrat d'assurance dans le Code
CIMA », Juridis Périodique n° 23, PP.24-28.
* 260 TANKOUA (R.),
mémoire précité, P.29.
* 261 En effet, l'article
1162 du Code civil selon lequel « dans le doute, la convention
s'interprète contre celui qui P.29.
262 En effet, l'article 1162 du Code civil a
stipulé et en faveur de celui qui a contracté »
s'analyse comme l'inopposabilité de ces clauses à
l'adhérent.
* 263 Le caractère
accessoire du cautionnement est exprimé notamment par trois textes du
Code civil. L'article 2012 : « le cautionnement ne peut
exister que sur une obligation valable » ; l'article
2013 : « le cautionnement ne peut excéder ce qui est
dû par le débiteur, n'être contracté sous des
conditions plus onéreuses » ; l'article 2036 :
« la caution peut opposer au créancier toutes les
exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et sont
inhérentes à la dette ».
* 264 ANCEL (P.),
« Le cautionnement des dettes de l'entreprise », Dalloz,
1989, n° 18 et 22.
* 265 Une dette future
même indéterminée dans son montant ou dans sa nature, peut
être cautionnée, pourvu qu'elle soit déterminable au moment
où la caution est poursuivie.
* 266 Paiement,
compensation, confusion, novation, remise de dette...
* 267 Art 18 AUS :
« toute caution peut opposer au créancier toutes
exceptions inhérentes à la dette qui appartiennent au
débiteur principal et tendent à réduire, éteindre
ou différer la dette... ». Sur le caractère
accessoire du cautionnement voir SIMLER (Ph.) op.cit, n° 47-51, PP.
45-52 ; PIEDELIEVRE (S.), op. cit, n° 37-44, PP. 24-28 ;
MALAURIE et AYNES (L.), op. cit., n° 121-141, PP.31-43 ; ANOUKAHA
(F.) ; ISSA SAYEGH (J.) ;CISSE-NIANG (A.)... op. cit, n° 21-25,
PP. 11-12.
* 268 Cass. Com., 26
oct.1999, JCP éd. E.2000, P.413, n°6, obs. SIMLER (Ph.).
* 269 LEGEAIS (D.), ouvrage
précité, n° 154, P. 85.
* 270 BORGA (N.),
mémoire précité, P. 17.
* 271 C A Paris 15 Juin
1973, Rév. Jur. Com. 1973 p 273, qui refuse de reconnaître la
validité d'une garantie autonome ; cet arrêt suivait un
raisonnement selon lequel il n'existe qu'une seule forme de sûreté
personnelle, à savoir le cautionnement accessoire.
* 272 TROPLONG (R.), Du
cautionnement et des transactions, Paris, 1846, cité par BORGA
(N.), op. cit., P.17.
* 273 BORGA (N.), idem. Il
faut noter qu'un texte semblable existe en droit italien, avec l'article 1939
du Code Civil italien, et il est intéressant de remarquer que c'est en
se fondant sur ce texte permettant la fidejussio d'un incapable, que la Cour de
Cassation italienne a admis l'indépendance de la garantie à
première demande. Selon cet arrêt, en autorisant la fidejussio
d'un incapable, le Code civil n'entend pas conférer à la
règle de l'accessoire la valeur d'un principe d'ordre public
régissant l'ensemble des sûretés personnelles (Cf B. Borsa
e Tit. di Créd. 1967, II, 38 et svts).
De la même manière, en droit suisse, la doctrine
assimile le cautionnement d'une dette nulle pour erreur ou incapacité
(article 502 du Code suisse des obligations), à un véritable
contrat de garantie, indépendant par nature du rapport sous-jacent.
* 274 SIMLER (Ph.), op.
cit, n° 312, P. 287.
* 275 DELEBECQUE (Ph.),
« Cautionnement », Recueil Dalloz, 31 Août
1995.
* 276 Il est cependant
concevable, dans des cas où l'exigence d'une caution est facultative
pour le juge ou laissée à l'initiative du créancier, que
celui-ci se satisfasse d'un cautionnement donné dans les limites d'un
montant déterminé.
* 277 Il en est ainsi si
elle est un proche du débiteur, spécialement si elle est le
dirigeant ou un associé de la société garantie.
* 278 LEGEAIS (D.), ouvrage
précité, n° 268, P. 141.
* 279 Article 13 al.
1er AUS.
* 280 Article 14 al.
1er AUS.
* 281 ANOUKAHA (F.), Le
droit des sûretés dans l'Acte uniforme OHADA
précité, n° 123, P.52.
* 282 MARTOR (B.), article
précité, P.24 ; ANOUKAHA (F.), op. cit, n°123,
P.52. ; ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSE-NIANG (A.) ...
précité, n°26-27, PP.12-13.
* 283 Article 48. Dans le
même esprit, mais avec des modalités différentes, la loi du
31 déc. 1989 relative à la prévention et au
règlement des difficultés liées au surendettement des
particuliers et des familles a institué une obligation d'information
envers les cautions garantissant certains types de crédits aux
particuliers. Les dispositions correspondantes figurent aujourd'hui dans le
Code de la consommation (art L. 313-9). La loi du 11 fév. 1994 a
étendu à de nouvelles catégories de créanciers et
de cautions l'obligation d'information imaginée par celle du
1er mars 1984. Enfin, celle du 28 juillet 1998 relative à la
lutte contre les exclusions a inscrit une disposition générale
dans le Code civil même, en ajoutant un nouvel alinéa à
l'article 2016, qui impose une obligation annuelle d'information à tout
créancier cautionné par une personne physique.
* 284 Il convient de noter
que la réglementation est assez curieuse à ce niveau, car cette
sanction paraît peu adaptée à l'inexécution de
l'obligation d'information sur la défaillance du débiteur. Lire
à ce sujet, MARTOR (B.); PILKINGTON (N.); SELLERS (D.); THOUVENOT (S.);
ANCEL (P.); LE BARS (B.); MASAMBA (R.), op. cit., n°1036, P.220.
* 285 LEGEAIS (D.), op.
cit. n°272, PP. 143-144. La question s'est alors posée de savoir si
la sanction légale était exclusive du droit commun de la
responsabilité civile. Après avoir hésité, la Cour
de Cassation a reconnu à la caution le droit d'engager la
responsabilité du créancier, la faute du créancier
étant établie, la caution doit rapporter la preuve du
préjudice subi et du lien de causalité (Cass. Com. 20 oct. 1992,
JCP 1992. éd. E. I. II, note LEGEAIS D.).
* 286 Civ
1ère, 14 oct. 1997 JCP 1997 éd., GI4068.
* 287 CA Orléans, 18
oct. 1997: Juris-Data n°040157. Cet arrêt écarte tout
formalisme et exige seulement que la méthode utilisée permette
aux juges de contrôler le contenu de l'avis adressé et la
réalité de l'envoi.
* 288 CA Paris. 28 Juin
1988, D. 1988. I.R. 202.
* 289 SIMLER (Ph.), op.
cit., n° 419, P. 387. Sur l'utilité de l'obligation d'information
des cautions voir ANOUKAHA (F.); ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSE-NIANG (A.) ...
op. cit., n°26-27, PP.12-13.
* 290 Cf Paris, 23 Janv.
1997 Juris-Data, n° 020220.
* 291 Cf Paris, 4 Juin 1999
Juris-Data n° 023397.
* 292 Une disposition
semblable existe à l'article 2037 du Code civil.
* 293 LE CORRE (P. M.),
Le créancier face au redressement et à la liquidation
judiciaires des entreprises, Tome II, P.U.. d'Aix-Marseille, 2000, n°
800, P.1075.
* 294 MOULY (C.), Les
causes d'extinction du cautionnement, Litec, 1979, n°411. Le droit
préférentiel est un avantage particulier par opposition au droit
de gage général reconnu à tout créancier. Toutes
les véritables sûretés sont des droits
préférentiels qu'il s'agisse de gages, d'hypothèques, de
privilèges.
* 295 Nous n'avons
cité ici que quelques-uns des faits pouvant être reprochés
au créancier. Pour plus de détails, voir la longue liste
proposée par SIMLER (Ph.), op. cit, n° 823, PP. 733-734.
* 296 LEGEAIS (D.), ouvrage
précité, n° 257, P.136.
* 297 LEGEAIS (D.), op.
cit, n° 256, P. 135.
* 298 Les
codébiteurs solidaires ne disposent pas d'un tel droit. L'explication la
plus commode avancée réside dans l'affirmation que l'article 18
est un texte propre au cautionnement, qui ne peut être étendu
à d'autres situations.
* 299 Par exemple, le
créancier étranger préféra fréquemment le
cautionnement par une personne réputée fiable à
l'hypothèque sur un immeuble situé dans un pays autre que le
sien.
* 300 TERRAY (J.), article
précité, n° 9, P. 35 et svtes.
* 301 Tel est le cas pour les
garants professionnels, fournisseurs de la garantie financière
obligatoire pour l'exercice de certaines professions.
* 302 C'est du moins ce qui
ressort du « Paiement utile » qu'elle prescrit au
garant dans la lettre de garantie
* 303 On peut mentionner
les notaires, les avocats, les agents d'affaire, les agences de voyage. Au
Cameroun, la loi n° 90/059 du 19 déc. 1990 portant organisation de
la profession d'avocat contient une disposition semblable à l'article 5.
al. 7.
* 304 CA Paris, 30 Janv.
1998; Juris-Data, n° 021305.
* 305 Cass. Ass. Plen. 4
Juin 1999, JCP G 1999, II, 10152 et E 1999, 1294, note BEHAR-TOUCHAIS (M.). La
Cour de Cassation a considéré, que la garantie financière
dont doivent justifier les professionnels de l'immobilier, « en
raison de son autonomie ... n'est pas éteinte lorsqu'en cas de
redressement ou de liquidation judiciaire de l'agent immobilier, le client ne
déclare pas au passif, sa créance de restitution de la somme
versée ».
* 306 BORGA (N.), op. cit,
P.39.
* 307 Les pouvoirs de
contrôle du garant étant suffisamment limités, il ne
saurait s'ériger en juge de l'exécution du contrat principal.
Voir CABRILLAC (M.) et MOULY (C.), Droit des sûretés,
Paris, Litec, 1990, P. 315.
* 308 SOUPGUI (E.),
mémoire précité, P. 16.
* 309 Cf Cass. Com. 20
déc. 1982 précité.
* 310 Voir cependant
certaines décisions ayant accordé une mise sous séquestre
de la garantie pour de telles raisons, Cf C A Paris, 29 nov. 1982, D. 1983,
inf. rap., P. 302, obs. VASSEUR.
* 311 SIMLER (Ph.), ouvrage
précité, n° 883, P. 794.
* 312 SIMLER (Ph.), op.
cit, n° 88, P. 798. Que deviendrait la garantie si elle n'était pas
transmise?
* 313 Article 4.
* 314 Article 9.
* 315 Sur la question, un
auteur se demande si, en autorisant seulement la cession du montant de la
prestation auquel le créancier bénéficiaire aurait droit
en vertu du rapport de base, les rédacteurs de l'Acte Uniforme sur les
sûretés n'ont pas voulu prohiber la cession de la créance
de base garantie, comme pour signifier au créancier
bénéficiaire qu'il ne peut se séparer de la créance
garantie mais qu'il peut céder les parties de sa créance qui
seraient échues et exigibles et dont il aurait demandé
l'exécution au débiteur, le bénéficiaire pouvant
céder le produit de son action soit directement, soit indirectement, en
obtenant du débiteur qu'il s'engage à payer ces prestations
à un tiers bénéficiaire ou délégataire. (Cf.
OTOUMOU (J.C.), « La lettre de garantie OHADA », Revue
de droit des Affaires Internationales, 1999, n° 4, P. 425.
* 316 SIMLER (Ph.), op.
cit, n° 886, P. 797.
* 317 ANOUKAHA (F), ouvrage
précité, n° 114, P. 49.
* 318 SIMLER (Ph.), op.
cit., n°886, P.797.
* 319 Article 4.
* 320 Article 10. Par
déduction, on peut admettre que le créancier cède,
même avant appel de la garantie, le droit futur au paiement, pourvu qu'il
conserve le droit d'appeler la garantie.
* 321 ANOUKAHA (F.) ;
ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSE-NIANG (A) ... précité, n° 69,
P. 28.
* 322 SIMLER (Ph.), op.
cit.,n°467, P.431.
* 323 Selon ce courant, la
faveur faite à la caution simple doit être refusée à
la caution solidaire. Cette opinion s'appuie sur l'article 2021 du Code civil
qui dispose que l'effet de l'engagement de la caution solidaire
« se règle par les principes qui ont été
établis pour les dettes solidaires ». Or, un
codébiteur solidaire ne peut se prévaloir des délais
accordés par le créancier à un autre codébiteur.
Ces délais constituant pour ce dernier une exception purement
personnelle.
* 324 Article 15 al, 1
AUS.
* 325 SIMLER (Ph.), op.
cit, n° 465, P. 430.
* 326 LEGEAIS (D.), ouvrage
précité, n°223, P. 120 ; PIEDELIEVRE (S.), op. cit,
n°82, P. 48 ; SIMLER (Ph.), op cit ,n°469, P. 433.
* 327 SIMLER (Ph.), op.
cit, n° 468, P. 432.
* 328 Elle se produit de
plein droit en application de l'article 1188 du Code civil, lorsque le
débiteur principal a diminué les sûretés qu'il avait
consenties à son créancier. Elle peut aussi
être conventionnelle et résulter de la solidarité du sort
de l'obligation de la caution avec celle du
débiteur garanti
* 329 Il était
premièrement soutenu que le créancier serait en droit de
poursuivre immédiatement la caution car la déchéance du
terme révélait bien la défaillance du débiteur
principal. Or le cautionnement a pour but de pallier cette défaillance.
Deuxièmement, il a été fait remarquer que l'engagement de
la caution par suite de la déchéance du terme, ne heurte point
les caractères classiques du cautionnement : la caution va payer
notamment au moment où le débiteur est tenu de payer.
* 330 Cass Civ
1er, 4 mai 1999: Bull Civ; I, n° 144, Jurisdata,
n°001918.
* 331 SIMLER (Ph.), op cit,
n°482, P 446.
* 332 LE CORRE (P.M.), op
cit, n°809, P 1088.
* 333 Il s'agit dans les
cautionnements bancaires, d'une clause devenue de style, dénommée
« clause de renonciation au bénéfice du
terme propre ».
* 334 LE CORRE (P.M.), op.
cit, n° 809, P.1089.
* 335 C'est ce qui ressort
implicitement de l'article 76 de l'AUPCAP et de l'article56 de la loi
française du 25 janvier 1985.
* 336Si ce dernier encourt,
conventionnellement ou par l'effet de la liquidation judiciaire la
déchéance du terme, la caution, par voie accessoire l'encoura
également. Une illustration particulière de cette règle
est trouvée en matière de continuation du compte courant. Le
solde existant au jour du redressement judiciaire oblige le créancier
à une déclaration au passif. Cependant, ce solde n'est pas
exigible contre le débiteur avant la clôture du compte.
* 337 La pratique a parfois
inséré dans les cautionnements une clause prévoyant
l'acceptation de la caution d'être actionnée alors même que
la créance n'est pas exigible à l'égard du débiteur
soumis à la procédure de redressement judiciaire. La Cour de
Cassation a déclaré sans portée une telle clause en
application de l'article 2013 du Code civil qui correspond à l'article 7
de l'AUS (Civ. 1ère 24 Janv. 1995 et Com. 20 Juin 1995, JCP,
éd. E. 1996. II, 807). Sur la question, lire CADART (A.S.),
« Le cautionnement dans le cadre des procédures de
redressement et de liquidation judiciaires », mémoire de DEA
droit Privé, Sept. 1998, P.18.
* 338 LE CORRE (P. M.), op.
cit., n° 808, P. 1087.
* 339 SIMLER (Ph.), op.
cit, n°488, P. 452.
* 340 « Le
créancier (...) ne peut entreprendre de poursuites contre (la caution)
qu'après une mise en demeure de payer adressée au
débiteur ».
* 341 Voir à ce sujet
ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSE-NIANG (A.)
...précité, n° 73, P. 30. Ces auteurs soutiennent le
contraire mais avec beaucoup de réserve. Selon eux, la formulation
négative de ces articles semble écarter la
liberté des parties d'envisager d'autres moyens de constatation de la
défaillance du débiteur.
* 342 Article 331-2 du Code
de la consommation.
* 343 Cf CA Paris, 27 mai
1997 : Juris-Data, n° 021994.
* 344 Article 34 al.1. Les
documents requis peuvent être une décision arbitrale, un rapport
d'expertise, une attestation de factures non acquittées ou des
écrits de nature à rendre vraisemblable la défaillance du
donneur d'ordre. Voir à sujet, ANOUKAHA (F.) ; ISSA-SAYEGH
(J.) ; CISSE-NIANG (A.), op. cit., n° 141, P. 56.
* 345 Voir SOUPGUI (E.),
mémoire précité, P. 13 note 21 pour qui il est regrettable
que le législateur marque une préférence plutôt pour
les garanties documentaires. En effet, les règles uniformes pour les
garanties contractuelles adoptées par la chambre de commerce
internationale le 20 Juin 1978 (publication n° 325) qui consacraient
uniquement la garantie documentaire furent boudées dans les milieux
d'affaire, raison pour laquelle les règles uniformes pour les garanties
sur demande ont été élaborées et publiées le
3 déc.1991. La garantie documentaire sans être
éliminée tombe ainsi en désuétude dans le commerce
international.
* 346 SIMLER (Ph.), op.
cit., n° 963, P. 872.
* 347 Article 34 al.1 et 3
AUS.
* 348 Ces caractères
sont en général méconnus à la formule
« Prorogez ou payez ». Cf CA Paris 23 Juin 1995 JCP E 1995.
II. 735 note AFFAKI.
* 349 PRUM (A.), Les
garanties à première demande, Litec, 1994, n°327.
* 350 Cf SABEH-AFFAKI,
« L'unification internationale du droit des garanties
indépendantes », thèse, Paris II, 1995, P. 593.
* 351 Article 14 al.1 et 16
al.1.La Cour de Cassation a ainsi jugé qu'une garantie stipulée
payable en dinars libyens, pouvait être payée - donc
également appelée - en dollars, alors que la monnaie dans
laquelle était libellée la garantie n'était pas
convertible et qu'au surplus, le paiement devrait intervenir à New-york
(Cass. Com. 5 Juillet 1995 Bull. civ. IV. N° 200 ; D. 1996, P.
249).
* 352ANOUKAHA (F.) ;
ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSE-NIANG (A)...précité, n°147,
P.57.
* 353A cet égard,
certains usages accordent au garant un délai de trois jours pour
répondre à l'appel de la garantie. Le projet de la CNUDCI quant
à lui propose de limiter ce délai raisonnable sauf clause
contraire à sept jours ouvrables au maximum après
réception de la demande (article 16 al. 2). La technique du
référé-provision a même été
jugée applicable en la matière.
CA Paris, 29 juin 1990 : Juris-Data n° 022933 ;
JCP E 1990, I, 20401 ; D. 1993. somm. P.98. obs. VASSEUR.
* 354 SOUPGUI (E.),
mémoire précité, P. 14.
* 355 Cette démarche
s'inscrit dans le cadre de saines relations commerciales entre les banques et
leurs clients.
* 356 SIMLER (Ph.), op.
cit, n° 965, P. 873.
* 357 En effet, sur le plan
international, les rédacteurs du projet de la CNUDCI ont, après
discussion, renoncé à se prononcer sur ce point. Quant aux RUGD
de la CCI, elles semblent bien imposer au garant l'obligation d'informer le
donneur d'ordre en cas d'appel de la garantie en des termes qui ne sont
cependant pas parfaitement limpides.
* 358 ANOUKAHA (F.),
ouvrage précité, n° 147, P. 60. Pour cet auteur, tout le
contentieux de la lettre de garantie tournera autour de l'abus ou de la fraude
manifeste.
* 359 HANNOUN (C.),
« Réflexions sur la distinction de la fraude et de l'abus dans
les garanties à première demande », Revue Droit
bancaire et bourse, 1988, P. 187.
* 360 Cf CA Paris 27 Janv.
1999 : Juris-Data n° 020505. Dans cette espèce, l'appel d'une
garantie de restitution d'acompte a été jugé manifestement
abusif au motif que le montant des travaux effectués était
largement supérieur à celui des avances, ce qui ressemble
à s'y méprendre à une exception fondée sur
l'exécution du contrat principal.
* 361 STOUFFLET (J.), note
sous Cass. Com. 20 Janv. 1987, JCP E 1987, II. 14882. Voir aussi PIEDELIEVRE
(S.), op. cit., n° 156, P. 92.
* 362 Aux termes de
l'article 19 al. 1, le garant doit refuser de payer « S'il est
clair et patent :
a) qu'un document n'est pas authentique ou a
été falsifié ;
b) qu'aucun paiement n'est dû sur la base des motifs
invoqués ... ;
c) qu'eu égard au type et à l'objet de
l'engagement, la demande n'a pas de justification concevable
... ».
* 363 SIMLER (P.), op.
cit., n° 981, P. 888.
* 364 MARTOR (B.), article
précité, P. 27.
* 365 HOUTCIEFF (D.),
« Les sûretés personnelles », JCP
/supplément au n°20. mai 2006, P.9.
* 366 Cf. MOULY (C.),
« Les causes d'extinction du cautionnement »,
Bibliothèque de l'entreprise, 1980, préface CABRILLAC
(M.).
* 367 Considération
de la personne, faute du créancier.
* 368 « Les
obligations s'éteignent : par le payement, par la novation, par la
remise volontaire, par la compensation, par la confusion, par la perte de la
chose, par la nullité ou la rescision, par l'effet de la condition
résolutoire (...) et par prescription (...) ».
* 369 ANOUKAHA (F.) ;
ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSE-NIANG (A) ... précité, n° 96,
P. 40 ; SIMLER (Ph.), ouvrage précité, n° 733, P. 661;
PIEDELIEVRE (S.) précité, n°109, P. 64.
* 370 Paraît donc
contestable l'arrêt ayant jugé opposable à la caution
l'imputation faite par le créancier au prorata de ses
créances : Cf CA Paris 4 oct. 1990 : Juris-Data n°
023829.
* 371 Cass.
1ère Civ, n° 665, P. 599.
* 372 SIMLER (Ph.), op.
cit,. n° 665, P. 599.
* 373 SIMLER (Ph.),
idem.
* 374 CA Dijon, 22 mars
1974. D. 1974, P. 385.
* 375 Abstraction faite de
ce que le créancier n'a guère de raisons d'accepter une telle
imputation, cette clause est certainement valable.
L'hypothèse s'est réalisée dans une
espèce où le cautionnement limité d'une dette payable par
annuités était stipulé applicable aux premières
annuités, avec imputation des versements dans l'ordre des
échéances. La succession du débiteur ayant
été sous bénéfice d'inventaire et le
créancier ayant obtenu un règlement partiel par contribution,
imputé sur l'ensemble des annuités, il a été
décidé que, dans les rapports entre la caution et le
créancier, l'imputation devait néanmoins être faite selon
les stipulations contractuelles. Cf. Cass. Req. 13 nov. 1861: DP 1862, I. P.
133.
* 376 SIMLER (Ph.), op.
cit, n° 666, P. 600.
* 377 SIMLER (Ph.), op.
cit, n° 667, P. 600.
* 378 CABRILLAC (M.),
« Obligation de couverture, obligation de règlement et
cautionnement du solde du compte courant », mélanges MOULY
(C.), 1998, n° 25 et svts.
* 379 CABRILLAC (M.), op.
cit., n° 17 et svts.
* 380 Com. 22 nov. 1972,
Bull. Civ. IV, n° 298; Gaz-Pal. 1973, I, 213.
* 381 Voir à propos
de la résiliation unilatérale infra paragraphe 2 (A).
* 382 PIEDELIEVRE (S.), op.
cit, n° 115, P. 68.
* 383 L'article 1234 du
Code civil qui énumère les causes de droit commun d'extinction
des obligations passe sous silence la dation en paiement.
* 384 SIMLER (Ph.), op.
cit., n° 677, P. 609.
* 385 Cf ISSA-SAYEGH (J.),
« La liberté contractuelle dans les sûretés
OHADA » précité, P 21 ; MALAURIE (Ph.) et AYNES
(L.), op. cit, n° 259, P.99.
* 386 Et non la
nullité de la dation.
* 387 ISSA-SAYEGH (J.), op.
cit., P.21.
* 388 En s'aperçoit
qu'en toute hypothèse, la règle formulée par l'article 25
ne peut être évincée ou atténuée que
moyennant un accord spécial de la caution, soit dans l'acte même
par lequel elle est obligée, soit au moment de la dation en paiement.
* 389 L'article 1294 al.1
du Code civil consacre expressément cette solution.
* 390 Voir en ce sens, une
espèce où la qualité de caution était
discutée et où, l'écartant, l'arrêt refuse à
l'intéressé le bénéfice de la compensation (Cass.
Com. 6 fév. 1979 : Bull. civ. IV, n°52).
* 391 Le premier
prévoit que l'effet du cautionnement solidaire « se
règle par les principes qui ont été établis pour
les dettes solidaires » et le second interdit au
codébiteur solidaire d'opposer la compensation.
* 392 MALAURIE (Ph.) et
AYNES (L.), op. cit., n° 227, P. 98.
* 393 Cf. MALAURIE (Ph.) et
AYNES (L.), idem ; SIMLER (Ph.), op. cit., n° 687, P. 616;
PIEDELIEVRE (S.), op. cit, n° 103, P. 61; LEGEAIS (D.), op. cit; n°
182, P. 99.
* 394 Civ.
1ère, 1er Juin 1983, B I, n° 165 :
« La caution peut opposer au créancier toutes les
exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont
inhérentes à la dette et notamment la compensation de ce que le
créancier doit au débiteur principal ».
* 395C'est
l'hypothèse que prévoit l'article 26 de l'AUS : le
cautionnement disparaît à titre principal, lorsque sur poursuites
dirigées contre elle, la caution excipe de la compensation pour une
créance personnelle.
* 396 MOULY (C.), article
précité, n° 115.
* 397 Au contraire, si le
créancier a échoué dans sa poursuite contre la caution
parce que celle-ci a pu lui opposer la compensation avec ce dont elle
était elle-même créancière, c'est bien la dette
principale que la caution est censée avoir ainsi payée et le
débiteur principal peut certainement repousser de nouvelles poursuites
en opposant au créancier la compensation ayant déjà
produit son effet extinctif entre le créancier et la caution.
* 398 De la remise de
dette, il faut rapprocher la transaction que peut toujours invoquer la caution.
* 399 Sous l'empire de
l'AUPCAP, il est admis que le concordat laisse intégralement subsister
l'obligation de la caution, qu'il s'agisse des délais consentis au
débiteur principal dans ce cadre ou des remises concordataires (article
18).
* 400 Article 7 al.3 de
l'AUS.
* 401 SIMLER (Ph.), op.
cit., n° 717, P. 639.
* 402 JOBART-BACHELIER
(M.-N.), Droit civil sûretés publicité
foncière, 12ème éd., Dalloz, 1997, P.21.
* 403 Article 1172 du Code
civil : « toute condition d'une chose impossible, ou
contraire aux bonnes moeurs, ou prohibée par la loi, est nulle, et rend
nulle la convention qui en dépend ».
* 404 SIMLER (Ph.), op.
cit., n° 715, P. 641.
* 405 L'article 1281 al. 2
du Code civil contient une disposition semblable : « la
novation opérée à l'égard du débiteur
principal libère les cautions ».
* 406 Selon ce principe, le
cautionnement ne peut être étendu au-delà des limites dans
lesquelles il a été contracté.
* 407 Voir supra, P.46 et
svtes.
* 408 L'idée de
maintien de la sûreté n'est qu'une commode approximation.
* 409 Par exemple, au
regard de l'exigence de la mention manuscrite.
* 410 PIEDELIEVRE (S.), op.
cit., n°106, P. 62.
* 411 Il a
été admis, à propos d'un aval, que le report de la
garantie de l'effet avalisé sur le solde débiteur du compte
courant pouvait être tacite et résulter des faits de la cause.
Cette solution s'accorde mal avec l'idée que l'accession est un nouvel
engagement, qui doit répondre aux exigences de l'article 4 de l'AUS,
spécialement quant au caractère exprès.
* 412 Cf. Cass
1ère Civ. 17 fév. 1998.
* 413 La renonciation du
débiteur principal à se prévaloir de la prescription ne
remet pas en cause cette solution.
* 414 Ces contraintes
n'existent pas en présence d'une garantie autonome où, par
définition, la règle de l'accessoire n'a pas cours. Cette
question constitue l'enjeu d'assez nombreux contentieux portant sur la
qualification en droit interne, de la garantie mise en place.
Cf. Cass. Com. 30 janv. 2001, Bull. n° 25, n°
98-22-06.
* 415 POUGOUE (P.G.) et
KALIEU (Y.), L'organisation des procédures collectives d'apurement du
passif OHADA.. PUA, 1999, n° 123, P. 44.et svtes.
La loi française du 25 janvier 1985 instituant une
procédure unique de redressement ou de liquidation judiciaire
prévoit en son article 53, al. 3 que « Les créances
qui n'ont pas été déclarées et n'ont pas
donné lieu à relevé de forclusion sont
éteintes ».
* 416 POUGOUE (P.G.) et
KALIEU (Y.), op. cit., n° 123, P. 44.
* 417 Selon l'AUPCAP, le
délai imparti pour cette déclaration est de 30 à 60 jours,
selon que le domicile est situé ou non dans l'Etat partie où la
procédure est ouverte (article 78). En application du caractère
non définitif de leur production, la douane et le trésor
devraient y échapper.
* 418 Le relevé de
forclusion n'est possible qu'à deux conditions posées par
l'article 83 de l'AUPCAP. Il faut que l'état des créances ne soit
pas définitivement arrêté et que la défaillance ne
soit pas imputable au créancier.
* 419 ARLIE (D.),
« La négligence du prêteur, la règle de
l'accessoire attachée au cautionnement et la libération de la
caution », in Petites affiches, n° 107, 3 oct.
2000, P. 4.
* 420 POUGOUE (P.G.) et
KALIEU (Y.), op. cit., n° 130, P. 46.
* 421 A priori, la
règle de l'autorité de la chose jugée attachée
à la décision de condamnation de la caution semblerait faire
obstacle à pareille solution. Ce serait cependant oublier que
l'autorité de la chose jugée n'existe que par rapport à ce
qui a été précisément jugé. Cf. LE CORRE
(P.M.), op. cit., n° 815, P. 1097.
* 422 SIMLER (Ph.), op.
cit., n° 723, PP. 649-650.
* 423 Ce texte ayant pour
but de préserver son recours contre le débiteur et non d'assurer
la survie de la créance garantie. Ce recours avant paiement
consacré sa l'article 2032 du Code civil est supplétif. Le
créancier peut, en conséquence, y faire valablement renoncer la
caution. Il s'agira d'une clause de non-concours : voir à ce sujet
LE CORRE (P.M.), op. cit., n° 824, P. 1107 et svtes.
* 424 SIMLER (Ph.), op.
cit, n° 723, PP. 650-651.
* 425 C'est-à-dire
du dividende que la subrogation dans les droits du créancier lui aurait
permis de recueillir.
* 426 En l'état du
droit positif, l'absence de préjudice ne peut faire obstacle à
l'effet extinctif du défaut de déclaration.
* 427 ARLIE (D.), op. cit.,
P. 5.
* 428 Aucune espèce
de résiliation n'est au contraire possible lorsque le cautionnement
garantit une dette déterminée. Il en est ainsi même si
celle-ci est à exécution successive, tel qu'un prêt
amortissable ou un bail. N'est pas davantage résiliable
unilatéralement le cautionnement omnibus à durée
déterminée, à moins que les parties aient
expressément stipulé à la fois une telle faculté de
résiliation et un terme extinctif.
* 429 Voir en ce sens, CA
Paris, 25 fév. 1983 : Juris-Data n° 021455. Le tribunal
décide fort justement que, la lettre de résiliation, datée
du 14 mars et expédiée le 21, n'ayant été remise au
destinataire que le 24, la caution restait obligée au titre de lettres
de change émises le 10 et le 17.
* 430 La solution ne
paraît plus aujourd'hui, discutée. Elle a sonné le glas du
principe d'indivisibilité du compte courant.
* 431 Afin d'éviter
toute lacune, la mise en oeuvre de cette solution peut utilement être
combinée avec la stipulation d'un préavis de résiliation,
de telle manière que, pendant ce délai de préavis, le
débiteur puisse être avisé et soit en mesure de trouver une
caution de substitution.
* 432 Créancier et
débiteur doivent pouvoir, d'un commun accord, traiter certaines
opérations nouvelles hors compte courant.
* 433 Qualifiée
improprement, comme dans de nombreux actes et en jurisprudence
« révocation ». Cf. SIMLER (Ph.), op. cit,
n° 779, P. 696; MALAURIE (Ph.) et AYNES (L.), op. cit, n° 268, P.
103.
* 434 Article 14 al 2
AUS.
* 435 La jurisprudence ne
l'impose au créancier - pratiquement une banque - qu'en cas de
décès de la caution.
* 436 Comme en
matière de cautionnement à durée déterminée,
l'information est annuelle (avant le 31 mars), a pour objet le montant de la
dette principale au 31 déc. précédent et est
sanctionnée par la déchéance du droit aux
intérêts.
* 437 Cette limitation peut
résulter d'un terme déterminé : cautionnement pour la
durée d'une opération ou pour celle d'un contrat de travail ou
des fonctions exercées par la caution au sein de la personne morale
garantie.
* 438 Ou toute autre,
équivalente, telle que la stipulation de caducité de l'engagement
au terme fixé.
* 439 MALAURIE (Ph.) et
AYNES (L.), op. cit, n° 270, P. 103.
* 440 En cas d'acceptation
pure et simple d'une succession, les héritiers de la caution sont tenus
des conséquences de ce contrat.
* 441 Pendant longtemps,
les héritiers acceptants purement et simplement étaient tenus de
l'ensemble des dettes, qu'elles soient nées antérieurement ou
postérieurement au décès. Cf. Com. 14 nov 1966, Bull Civ.
III, n° 427, RTD Civ. 1967, 627, obs. CHEVALLIER).
* 442 Com.14 nov. 1966,
Bull. Civ, III, n° 427. La jurisprudence considérait que les
héritiers de la caution restaient tenus comme leur auteur, y compris,
s'agissant d'un cautionnement d'une pluralité de dettes pour celles
nées postérieurement au décès, et ceci
jusqu'à la résiliation de l'engagement.
* 443 OLIVIER,
« La caution et sa famille » in Petites
affiches, 1986, n° 50, P.23
* 444 SIMLER (Ph.), op.
cit., n° 791, P. 709.
* 445 Cf. Cass. Com. 13
janv. 1987. Bull Civ. IV, n° 9; JCP G 1988, II, 20954, note DE LA
MARNIERRE.
* 446 MALAURIE (Ph.) et
AYNES (L.), op. cit., n° 271, P. 104.
* 447 Cf. les annotateurs
de l'arrêt du 13 janv. 1987 précité.
* 448 Sous réserve
de la faculté de résiliation cependant.
* 449 Ce qui n'exclut pas
que la clause de porte-fort soit également, dans cette hypothèse,
qualifiée de pacte sur succession future.
* 450 En France, on
retrouve des dispositions semblables à l'article 372-1 nouveau de la loi
24 juillet 1966.
* 451 Suivant la formule de
l'arrêt de principe en la matière, reprise par une jurisprudence
constante : Com. 20 janv. Rev. Soc. 1987, 397 obs. BARRET(O.).
* 452 Le principe de
solution paraît aujourd'hui bien arrêté, par analogie,
semble t-il, avec celle qui a été retenue dans une autre
hypothèse de transmission universelle le patrimoine, le
décès de la caution. En ce sens, voir BARBIERI (J.), F.),
« Cautionnement et sociétés : dix ans de
jurisprudence » (1ère partie) in Les petites affiches,
n° 25 du 26 fév. 1992, P.10.
* 453 HOUTCIEFF (D.),
« Reforme du droit de sûretés et maintien du
cautionnement en cas de fusions -acquisitions » disponible sur www.
agorabiz. com.
* 454 HOUTCIEFF (D.),
idem.
* 455 Pour plus de
détails, voir BARBIERI (J.F.), op. cit, PP. 10-11.
* 456 HOUTCIEFF (D.),
ibidem.
* 457 BORGA (N.), op. cit.,
P. 62.
* 458 VIDAL (D.),
« Les causes de décharge de la caution », Droit
et patrimoine, Juin 1996, P. 50.
* 459 JIOGUE (G.),
« Les droits de la caution envers le créancier et le
débiteur principal », Lex Lata n° 004 du 30 nov.
1991, P.10.
* 460 C'est alors l'un des
moyens de défense les plus efficaces reconnues à la caution. Voir
supra P.72 et svtes.
* 461 VIDAL (D.), op. cit.,
P. 53.
* 462 Cass. Com. 22 nov.
1988, Barclays et Logeais; l'appréciation de la faute qui était
ici effectuée sur le fondement de l'article 1382 C civ est parfaitement
transposable à l'application de l'article 2036.
* 463 MALAURIE (Ph.) et
AYNES (L.), op. cit, n° 197, P.119.
* 464 JIOGUE (G.), op.
cit., P.10.
* 465 SIMLER (Ph.), op.
cit, n° 450, P.416.
* 466 Cass. Com. 15
fév. 1994: Bull civ IV n° 60. Voir cependant pour une
hypothèse où cette responsabilité a été
retenue envers un gérant, Cass. Com. 23 Juin 1998 : Bull civ IV
n° 208. Est ainsi purement et simplement débouté de son
action contre les dirigeants cautions le crédit bailleur d'un ensemble
immobilier, pour absence totale de viabilité de l'opération, les
charges de remboursement représentant 43% du chiffre d'affaires de la
société débitrice.
* 467 Cass. Com.23 mai 1995
n° 1069 D. Surtout, la Cour de Cassation apporte la précision que
« la caution dirigeante devait s'interroger sur tous les risques
qu'elle prenait en donnant son cautionnement solidaire ».
* 468 CA DIJON, 3 oct
1985 : JCP G 1987, II, 20726, et N 1987, II, 208, note DELEBECQUE. Tel
n'est pas le cas s'il a seulement pris des risques, en accordant son soutien
à une entreprise fragile, mais non dépourvue de perspective de
rentabilité. Sur la question voir, COUDERT (J.L.) et MIGEOT (Ph.),
« Appréciation par l'expert du comportement du banquier dans
la distribution du crédit », Conférence faite le 11
février 1993 sur la responsabilité des banques sous la
présidence de M. MICHEL ROUGER, (président) in. Les petites
affiches, n° 53 du 3 mai 1993, P. 5et svtes.
* 469 CERLES (A.),
« Le point sur la protection de la caution personnelle »,
Droit et patrimoine, n° 117, Juil.-août 2003, P. 56.
* 470 Cass. Com. 17 Juin
1997 Bull. civ. IV.
* 471 Loi du 31 déc.
1989 relative à la prévention et au règlement des
difficultés liées au surendettement des particuliers et des
familles.
* 472 Article L. 313-10.
* 473 Cass. Com., 8 oct.
2002, Nahoum c/ Banque CGER, RD bancaire et financier 2002, comm 231, P.319.
* 474 CERLES (A.), op. cit,
P.56.
* 475 PIEDELIEVRE (S.), op.
cit, n° 124, P.73.
* 476T. Com. Bruxelles 10
janv. 1992. SA Fabricom et autre contre SACC Banque Belgique D. S. 1995, P. 18.
Telle est la solution retenue aussi bien par les RUGD (article 22).que par le
projet de la CNUDCI. Cette dernière prévoit d'ailleurs en son
article 12 al. c que si la convention n'énonce pas une date d'expiration
ou si la survenance de l'acte ou du fait dont l'expiration est
réputée dépendre n'a pas encore été
établie par la présentation des documents requis, la garantie
expire six ans à compter de la date d'émission de
l'engagement.
* 477 Pour plus de
détails, voir supra chapitre II section I.
* 478 SOUPGUI (E.),
mémoire précité, P. 34.
* 479 SIMLER (Ph.), op.
cit., n° 956, P. 865.
* 480 Voir sur ce point,
Cass. Com. 6 Avril 1993, D. 1995 somm. P. 20, note VASSEUR.
* 481 BORGA (N.),
mémoire précité, P. 61. En matière de
cautionnement, cette solution n'est pas choquante. Il est en effet possible
d'appliquer la distinction entre obligation de couverture et obligation de
règlement, la caution restant tenue de dettes nées avant la
résiliation. Mais cette distinction est inapplicable aux garanties
autonomes, puisqu'il faut nécessairement se référer
à ce que doit le débiteur principal au moment de la
résiliation pour déterminer l'obligation de règlement.
* 482 SIMLER (Ph.), op.
cit., n° 952, P. 860.
* 483 A propos de la
formule « prorogez ou payez », SIMLER (Ph.),
idem.
* 484 ANOUKAHA (F.) ;
ISSA-SAYEGH (J.) ; CISSE-NIANG (A.),...précité, n° 158,
P. 60.
* 485 VIDAL (D.), op.cit,
P.50.
* 486 Les nombreuses
interventions législatives dans la vie du contrat, qu'il s'agisse des
obligations d'information, ou des obligations incombant aux créanciers
en cas de procédures collectives ont affaibli la confiance des
créanciers.
* 487 Voir à ce
sujet les deux arrêts précités de la Cour de Cassation
française rendus en 1982.
* 488 LEGEAIS (D.),
« La règle de l'accessoire dans les sûretés
personnelles », Droit et patrimoine, n° 92, avril 2001,
P.71 et svtes.
* 489 Il existe
déjà des garanties dépourvues de caractère
accessoire qui ne sont pas des garanties autonomes. Le constitut et la
délégation. La pratique hésite pourtant à les
utiliser malgré les encouragements de la doctrine. Peut-être parce
que leur régime juridique est incertain, ce qui légitimerait la
crainte des créanciers.
* 490 FLOUR (J.) et AUBERT
(J.L.), Les obligations. I L'acte Juridique, Armand Colin, 8e
éd., 1998, n° 259, P.177.
* 491 SIMLER (Ph.), op.
cit, n°4, P.7.
* 492 SIMLER (Ph.), op.
cit, n° 5, P.8.
* 493 HOUTCIEFF (D.),
« Les sûretés personnelles », op. cit.,
n° 1, P. 7.
|