La capitalisation du Groupement d'Intérêt Economique de l'OHADA par la REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO

§3. COMMENTAIRES

A. COMMENTAIRES SUR LES SOCIETES HOMOGENES

- Du point de vue définition

En RDC, c'est le code civil congolais (trop archaïque qui intervient dans le monde des affaires) qui définit la société et pose les règles générales sur la dissolution (articles 446.1 - 6). A la différence du droit O.H.A.D.A, le droit congolais ne fait pas explicitement ressortir la contribution aux pertes et l'affectio societatis comme élément du contrat de société. Le droit congolais ignore la société unipersonnelle pourtant frauduleusement pratiquée à grande échelle ; au contraire, le droit O.H.A.D.A permet la création des sociétés unipersonnelles selon le régime de la SARL (SPRL du droit congolais) ou de la SA (SARL du droit congolais), mécanisme dont le recours pourrait aider à formaliser l'économie informelle. - Certaines mentions retenues en droit O .H.A.D.A ne sont pas reprises en droit congolais (exemple : la forme de la société, la durée de la société). D'autres mentions reprises en droit congolais ne sont pas prévues en droit OHADA (exemple : l'époque de l'assemblée générale annuelle des associés, les charges hypothécaires

Grevant les immeubles apportés).

- Formes des Sociétés Commerciales

Deux formes de sociétés sont en désuétude en République Démocratique et n'existent plus qu'en théorie : La Société en Nom Collectif et la Société en Commandite Simple. (^1(*) )

Ceci est d'autant vrai que les greffes de registre de chaque Tribunal du Commerce en République Démocratique du Congo n'octroie plus l'immatriculation au Nouveau Registre du Commerce il y a plus de trois décennies pour ces deux types de sociétés. A cela il faut ajouter la Société Coopérative dont l'usage est devenue trop rare. La recherche sur terrain nous a démontré que c'est plus la forme de la SPRL et de SARL qui sont d'applications,avec une particularité l'option prise par les opérateurs économiques de faire recours à la forme SPRL qui est plus utilisée à cause des multiples obstacles que le législateur a érigé, sur la forme SARL ( la fameuse autorisation présidentielle , le nombre d'associé minimum au 7 sans tenir compte du capital social , et la modification ( des plusieurs dispositions statutaires avec la dite autorisation qui constitue un véritable blocage.) Alors que les formes des sociétés prévues par l'Acte uniforme sur les sociétés commerciales sont effectivement applicables dans les Etats parties.

Le droit OHADA contient des dispositions générales applicables à la cession et à la négociation des titres. Alors que le droit congolais ne règle la question que de façon détaillée en ce qui concerne la SPRL., le droit OHADA est plus précis en ce qui concerne le capital social et le minimum requis pour certaines sociétés (1.000.000 F CFA pour la SARL, 10.000.000 F CFA pour la SA).

v Document d'information

- Le droit congolais ne prévoit pas l'action en régularisation. Cependant, l'action en responsabilité des fondateurs est prévue pour les irrégularités et omissions relatives aux mentions des statuts.

- Le droit congolais ignore les formalités importantes de déclaration de régularité et de conformité ainsi que celles de déclaration de souscription et de versement.

v De l'appel public a l'épargne

Le droit congolais ne connaît pas le système de l'appel public à l'épargne. Ce qui, au fur et à mesure que se développe le pays, pourrait exposer le public à divers abus ou risques.

v La succursale

A l'exception de l'obligation de s'immatriculer, le droit congolais ne contient aucune règle relative aux succursales, avec un registre trop lacunaire, alors que les exigences de l'économie moderne veulent l'instauration d'un fichier central national, pour permettre au gouvernement de bien ajuster sa politique économique et commerciale. Tel est cas du législateur Ohadien qui a prévu un fichier central et régional pour bien contrôler le Registre du Commerce et de Crédit Mobilier pour bien définir la politique économique et commerciale tant au niveau national que régional .

v Octroi de la personnalité juridique

La législation congolaise est silencieuse sur le moment à partir duquel la société acquiert la personnalité juridique.

Interprétant l'article 1er du décret du 27 février 1887 en vertu duquel « les sociétés commerciales légalement reconnues conformément au présent décret constitueront des individualités juridiques distinctes de celles des associés. », la doctrine congolaise en déduit que dès lors que la société est valablement constituée, c'est-à-dire à compter de l'accomplissement de la formalité du dépôt, elle acquiert la personnalité juridique.

Au contraire, le droit OHADA précise le moment de l'acquisition de la personnalité morale : l'immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier.

v Expertise de gestion

L'Acte Uniforme renvoie aux législations nationales pour déterminer les tribunaux compétents. En droit congolais, ce sont les tribunaux de commerce qui sont compétents pour connaître des litiges entre associés ou entre associés et société. En attendant la mise en place effective des tribunaux de commerce, ces litiges sont de la compétence des Tribunaux de Grande Instance.

La procédure d'alerte est un mécanisme d'une extrême importance pour prévenir les abus avant qu'il ne soit trop tard et pour permettre de prendre à temps des mesures qui s'imposent pour sauver une société. Le droit congolais ignore ce mécanisme.

v Nullité de la société et des actes sociaux

Le droit OHADA est plus précis au sujet de la nullité

v . Dispositions particulières aux sociétés commerciales

Le droit OHADA, comme la plupart des droits modernes, attache une importance aux formalités et publicité. Le droit congolais accuse un certain retard à ce sujet.

Sans être contraires aux dispositions de l'Acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du GIE, les règles du droit congolais relatives aux SNC présentent plusieurs lacunes notamment au niveau de la définition, du délai pour engager les poursuites contre un associé, de la gérance.

A la différence du droit congolais, l'acte uniforme sur les sociétés commerciales et GIE pose le principe de la dissolution d'une SNC en cas de révocation d'un gérant associé.

En droit congolais, c'est la SPRL qui correspond à la Société à Responsabilité Limitée (SARL) du droit OHADA.

Le législateur congolais a fixé un minimum pour le montant du capital social de la SPRL. Ce montant est devenu dérisoire par suite de l'érosion monétaire.

Le droit congolais fixe un délai plus long que celui du droit OHADA (20 jours au lieu de 15 jours) entre la convocation et la tenue de l'assemblée générale.

En droit congolais, la convocation de l'assemblée générale à la demande des associés n'est possible que lorsque ceux - ci détiennent 1/5 du capital. En droit

OHADA par contre, il est exigé d'avoir au moins 1/4 du capital.

B. COMMENTAIRES SUR LES SOCIETES HETEROGENES : (Société en Participation et le Groupement Intérêt Economique)

v Société en Participation

Cette forme de la société est malheureusement ignorée par le législateur congolais et laissé à la pratique avec une conséquence vertigineuse par la montée en puissance du marché parallèle en République Démocratique du Congo.

Aux termes de l'article de l'article 854 de l'Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciale et GIE, la société en participation est celle que les associés ont convenu de ne point immatriculer. Elle n'est pas une personne morale et n'est pas soumise à publicité. Il s'agit alors d'une absence de personnalité morale voulue.

Dans un continent où le secteur informel et « l'économie de bazar » occupent une place de plus en plus importante, il ne semble pas surprenant que le législateur de l'O.H.A.D.A ait prévu un dispositif législatif propre aux groupements d'affaire non

personnalisés. En effet, dépourvue de la personnalité morale, la constitution de ces

Groupements n'est ni onéreuse, ni plus longue en terme de temps, ni plus complexe

Si la pratique de l'économie informelle procure des gains faciles, l'ampleur des conséquences est importante sur la société. L'évasion fiscale et le travail au noir pénalisent grandement les individus qui respectent les lois et doivent supporter un fardeau fiscal additionnel. Les travailleurs au noir ne bénéficient d'aucune protection sociale, les consommateurs d'aucune garantie. Les entreprises ont à faire face à une concurrence déloyale préjudiciable à l'emploi, de la part de ceux qui ne respectent pas les obligations générales fiscales et sociales (^1(*))

Les acteurs de l'économie informelle sont discriminés jusque dans le langage économique: les termes investissement et investisseur ne couvrent en général que les opérateurs de l'économie dite moderne, et bien entendu les investissements extérieurs.

A Kinshasa, les 3/4 des activités économiques sont informelles. Sans doute, les statistiques sont aléatoires puisque, par sa nature, ce secteur échappe à tout contrôle. ( ^1(*)) Il semblerait que près de 90% de la population active de la ville de Kisangani (3^ème ville du Congo) occupent des emplois informels... (^1(*)). L'importance du secteur informel surtout sous la forme du petit commerce n'est pas à démontrer en République Démocratique du Congo. En effet, du politicien à l'homme de la rue, de l'intellectuel à l'analphabète, de l'Etat à l'individu, du citadin au paysan, tout le monde est soit opérateur, soit bénéficiaire des biens et services fournis par ce secteur. L'informel agit ainsi à la fois comme soupape de sécurité et amortisseur des chocs sociaux. D'où, la nécessité d'un cadre juridique pour formaliser ce secteur ; l'acte uniforme apporte une solution à travers la forme de la Société en Participation.

v Groupement d'Intérêt Economique

- Formation du GIE en Droit OHADA

Le GIE est un groupement d'affaires ayant pour but exclusif de mettre en oeuvre pour une durée déterminée, tous les moyens propres à faciliter ou à développer l'activité économique de ses membres, à améliorer ou à accroître les résultats de cette activité. Son activité doit se rattacher essentiellement à l'activité économique de ses membres et ne peut avoir qu'un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci (article 869 de l'Acte uniforme des sociétés commerciales et GIE).

- Capital : il n'est pas obligatoire.

Régime de responsabilité des associés : les membres du groupement d'intérêt économique sont tenus des dettes du groupement sur leur patrimoine propre. Ils sont solidaires du paiement des dettes du groupement, sauf convention contraire avec les tiers cocontractants (art. 873).

- Régime de cession des parts : il est librement organisé si le GIE est doté d'un capital.

- Administration : le GIE est administré par une ou plusieurs personnes physiques ou morales, sous réserve, si c'est une personne morale, qu'elle désigne un représentant permanent, qui encourt les mêmes responsabilités civile et pénale que s'il était administrateur en son nom propre. Sous cette réserve, le contrat ou, à défaut, l'assemblée des membres du Groupement d'Intérêt Economique organise librement l'administration du groupement et nomme les administrateurs dont elle détermine les attributions, les pouvoirs et les conditions de révocation (art. 879).

Dans les rapports avec les tiers, un administrateur engage le Groupement d'Intérêt Economique pour tout acte entrant dans l'objet de celui-ci. Toute limitation de pouvoirs est inopposable aux tiers.

* (1) MASAMBA MAKELA, Droit des affaires, cadre juridique de la vie des affaires au Zaïre, éd. CADICEC Kinshasa, 1995, p.265

* (1) MASAMBA MAKELA, Droit de affaires, op.cit., p. 35.

* (2) LOMAMI SHOMBA, Economie Informelle en RDC. www.thebestlomamishomba.cd

* (3) SUMATA Claude, L'économie parallèle de la R.D.C., éd. l'Harmattan, Paris, 2001, p..204.