Etude comparée de l'arbitrage international dans l'OHADA et en Suisse

2-. LE CONCEPT D'ARBITRAGE INTERNATIONAL

D'une manière classique, l'expression "international" est utilisée de façon courante pour noter la différence entre un arbitrage national qui est purement interne à un Etat et un arbitrage qui transcende les frontières nationales. Ceci étant, techniquement la définition du terme "international" en matière d'arbitrage répond ordinairement à deux grands critères.

Le premier est objectif et vise la nature du litige, de sorte qu'un arbitrage est considéré comme international s'il "met en jeu les intérêts du commerce international". C'est la conception matérielle du droit français qui répond à ce critère purement économique de l'internationalité (cf. Art.1492 NCPC).

Le second est subjectif et s'en tient :

- soit aux parties, c'est-à-dire leur nationalité, domicile ou siège social, c'est le cas du droit suisse qui s'en est tenu à la notion purement formelle de l'internationalité de l'arbitrage,

- soit au lieu de l'arbitrage dans ce cas c'est le siège du tribunal arbitral qui est pris en compte, le droit OHADA répond à ce dernier critère et enfin,

- soit aux modalités du contrat c'est-à-dire le lieu de sa conclusion ou de son exécution.

Un autre critère est utilisé de façon cumulative de sorte qu'est "international, l'arbitrage qui connaît des litiges relatifs à des intérêts du commerce international et dont l'une des parties a au moins son siège ou son domicile à l'étranger".^19(*) Cette dernière définition prend en compte, à la fois la notion matérielle et formelle de l'internationalité de l'arbitrage et donc, un croisement des critères subjectifs et objectifs. Ceci étant, si l'arbitrage international doit être défini comme celui qui est soumis à une convention internationale ou au règlement d'une institution internationale d'arbitrage, l'arbitrage institutionnel OHADA est, tout comme celui mis en place par la convention de Washington^20(*), un arbitrage international. Mais cette qualification n'a réellement pas une portée utilitaire pour la présente étude dans la mesure où, l'arbitrage institutionnel OHADA (qui est celui de la CCJA) est à l'instar de l'arbitrage CCI, un arbitrage organisé et administré par l'institution elle-même selon son propre règlement et procédure. Or, la présente étude n'ayant pas vocation à analyser l'arbitrage institutionnel de la CCJA en sa qualité d'institution d'arbitrage, pas plus que celui de la CCIG, il serait superflu voire inutile de prendre en considération cette définition. Nous n'envisagerons donc pas de passer en revue les règlements d'arbitrage de ces différentes institutions d'arbitrage, quoique réglementant l'arbitrage international. Rappelons pour toutes fins utiles que, les chambres de commerce et d'industrie des différents cantons suisses organisent sur la base du règlement suisse d'arbitrage international, (basé sur le modèle du règlement de la CNUDCI) des arbitrages institutionnels à l'instar de celui de la CCI de Paris et de la CCJA dans l'espace OHADA. Les parties qui s'y soumettent peuvent considérer leur arbitrage comme un arbitrage international.

Par ailleurs, nous ne reviendrons pas sur les précisions terminologiques relatives aux autres formes d'arbitrage (transnational ou mixte, anational ou délocalisé...) puisque, l'exclusivité de cette étude est réservée à l'arbitrage international. Ceci étant, nous tenterons de définir le concept d'arbitrage international à la lumière des principaux systèmes (droit OHADA et LDIP) de notre étude, selon qu'ils envisagent l'internationalité de l'arbitrage à travers l'unité ou la dualité du régime juridique de l'arbitrage.

Ainsi, afin de mieux définir la notion d'arbitrage international qui cadrera le mieux à cette étude, nous ne tiendrons compte que de l'arbitrage de droit international privé par opposition à l'arbitrage international au sens du droit international public. Autrement dit, l'arbitrage de droit privé, international par son objet, l'objet pouvant lui-même être défini, soit par l'arbitrage lui-même, soit par la relation ayant donné naissance au différend soumis à des arbitres, retiendra notre attention dans cette étude comparée.

D'entrée de jeu il faut reconnaître que, la définition de la notion d'arbitrage international en droit international privé n'est pas univoque et prête souvent à confusion. En effet, tout comme la définition de l'internationalité du contrat en droit du commerce international, celui de l'arbitrage repose sur deux critères. L'un juridique, où l'internationalité suppose le rattachement de l'arbitrage à un ordre juridique étatique parmi ceux entrant en considération et, l'autre à caractère économique, où l'internationalité se justifie par l'application de règles matérielles propres à cette institution. Contrairement au droit français^21(*) qui définit l'arbitrage international en tenant compte de l'acception économique, les droits OHADA et suisse de l'arbitrage international définissent l'arbitrage international sur la base du critère juridique. Ces deux textes ne donnant aucune précision terminologique de la notion, il importe à ce niveau de préciser que, toute définition notionnelle de l'arbitrage international dans les deux systèmes ne peut se faire que par déduction, au travers de l'internationalité de l'arbitrage.

* ¹⁹ Art. 1181 Code des activités Économiques de la Guinée, Art. 458 bis Code de Procédure Civile de l'Algérie).

Certaines législations combinent les deux critères objectifs et subjectifs pour définir l'internationalité de l'arbitrage, il en est ainsi de l'Italie dans son nouvel art. 832 CPCI. En effet, dans sa définition de l'arbitrage international le CPCI s'est inspiré d'une part du critère subjectif : une des parties doit avoir sa résidence ou son siège effectif à l'étranger au moment de la conclusion de la clause arbitrale, et d'autre part du critère objectif inspiré de la loi-type de la CNUDCI : une partie substantielle ou significative des prestations découlant du contrat doit être exécutée à l'étranger.

La convention européenne de 1961 dite de Genève combine aussi les deux critères en déclarant à l'art. 1er ch.1 let. que la convention est applicable «aux conventions d'arbitrages conclues pour le règlement des litiges nés ou à naître d'opération du commerce international entre personnes physiques ou morales ayant, au moment de la conclusion de la convention, leur résidence habituelle ou leur siège dans des États contractants différents».

Enfin la loi-type de la CNUDCI en son art. 1er al. 3 combine aussi les deux critères et qualifie d'international, l'arbitrage qui se retrouve dans les quatre hypothèses suivantes :

- si les parties ont, lors de la conclusion de la convention, leur établissement dans des États différents (critère subjectif)

- si le siège de l'arbitrage est situé en dehors de l'Etat de domicile commun des parties (critère subjectif)

- si une partie substantielle des obligations issues du contrat doit être exécutée en dehors de l'Etat de domicile des parties (critère objectif)

- si le lieu avec lequel l'objet du litige a le lien le plus étroit est situé dans un Etat autre que celui du domicile des parties (critère objectif).

* ²⁰ Convention de Washington du 18 mars 1965 créant le Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements (CIRDI).

* ²¹ L'art 1492 du NCPC définit l'arbitrage international en ces termes « est international l'arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international». En effet, c'est le critère économique du terme commerce qui est mis en valeur par le droit français. Sur ce, est international l'arbitrage qui est relatif à une opération comportant le transfert de biens, de services ou de monnaie à travers les frontières.