Etude comparée de l'arbitrage international dans l'OHADA et en Suisse

2-. L'ARBITRAGE DE DROIT DU TRIBUNAL DE DIP EN DROIT OHADA ET EN DROIT SUISSE

Par opposition de principe à l'arbitrage en équité, l'arbitrage de droit est aussi admis et est de règle dans la pratique internationale. Toutes les législations récentes et modernes sur l'arbitrage interne voire international le consacrent. Ceci étant, il y a tout d'abord lieu de faire une mise au point d'ordre procédural. L'amalgame n'est plus permis entre la loi de l'arbitrage et la loi de fond. Un arrêt de la haute juridiction britannique dans l'affaire compagnie d'armement maritime nous le confirme par ceci : "il ne fait aucun doute que si les parties à un contrat commercial se sont expressément mises d'accord sur le système de droit d'un pays comme loi appropriée au contrat et ont choisi une loi de procédure différente [...], les arbitres doivent appliquer comme loi applicable au fond du litige le système de droit sur lequel les parties se sont mises d'accord". Il va s'en dire que, la loi applicable à la procédure peut, ce qui est souvent le cas, être différente de la loi applicable au fond du litige. En d'autres termes, le droit applicable à la décision au fond (la lex causae ou lex contractus) ne doit pas être confondue avec le droit applicable à la validité de la convention pas plus, qu'au droit applicable à la procédure (la lex arbitri ou loi de l'arbitrage). Ceci étant, il est de règle dans l'arbitrage qu'il soit interne ou international que, la volonté des parties est primordiale dans le choix du droit applicable au fond du litige par le tribunal arbitral. Le recours à la volonté des arbitres n'est que subsidiaire. C'est le principe général qui prévaut en matière de détermination de la norme applicable au fond du litige. Il s'agit d'un principe quasi unanimement consacré par le droit et la pratique de l'arbitrage en général. Ce principe, est un des rares à être universellement appliqué dans le domaine de l'arbitrage pour lequel l'arbitrage de DIP ne saurait se dérober. P. LAGARDE ne disait pas autre chose lorsqu'il affirmait que "l'autonomie des parties dans le choix de la loi régissant les obligations contractuelles qui peut être aussi bien exprès, présumé ou implicite est, à vrai dire, un principe généralement accepté par les systèmes juridiques contemporains". Les droits de l'Arbitrage OHADA et suisse le formulent expressément mais fort différemment. Mais avant tout, faisons un peu de la théorie juridique. Elle nous permettra de mieux cerner le sens et la portée des dispositions des articles relatifs à l'arbitrage de droit (15 al. 1 AU.A et 187 al. 21 LDIP).

La mise en application de ce principe du point de vue pratique, suppose que l'autonomie dont les parties sont bénéficiaires leur donne la possibilité de définir le cadre juridique de référence pour le traitement de leurs obligations contractuelles. Par analogie aux dispositions de la convention de Rome sur les obligations contractuelles^80(*), on constate que, l'autonomie de la volonté en matière d'arbitrage quant au droit applicable au fond est une transposition du principe d'autonomie en matière contractuelle selon lequel, autant les parties à un contrat sont libres de déterminer par elles-mêmes les règles qui régiront leurs rapports contractuels, autant elles sont libres de choisir la loi qui s'appliquera à la résolution de leur litige arbitral. Cette possibilité offerte aux parties leur permet de désigner le droit qui, en raison de sa texture, leur semble être le mieux adapté à leurs opérations. Contribuant de ce fait, d'une part à la prévention de toute difficulté et de tout litige quant au droit devant régir leur contrat, et d'autre part à leur sécurité juridique. Cette liberté de choix des parties est toutefois conditionnée par la certitude d'un accord de volonté des parties sur ce point. Cet accord ne doit pas inévitablement résulter d'une clause écrite expressément mais, peut aussi se présumer de certains indices à relever par le tribunal arbitral. Rappelons, à toute fin de clarification, que le choix du lieu d'arbitrage ne peut s'analyser en aucun cas en un choix implicite de la lex causae. Le choix effectué par les parties, devra être respecté par les arbitres sous peine de contrevenir à leur ordre de mission, même si ces derniers auraient appliqué un autre droit. Ce n'est qu'à défaut de choix par les parties, ou lorsqu'elles tiennent des positions opposées sur ce point, qu'il reviendra à l'arbitre de rechercher le droit applicable au fond du litige. En effet, lorsque le litige a un caractère international au sens du DIP et si la convention des parties n'a pas précisé la norme applicable à leurs obligations contractuelles, la tâche de la détermination de cette norme n'est pas d'une facilité pour le tribunal arbitral qui, pour trancher le litige se doit de déterminer le droit applicable. Les deux lois d'arbitrage s'accordent sur cette démarche procédurale mais chacune à sa manière et dans son style.

* ⁸⁰ Conformément à l'art 3.1. de la convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles, le contrat est régit par la loi choisie des parties, aucune restriction n'est posée à la liberté des parties.