Etude comparée de l'arbitrage international dans l'OHADA et en Suisse

§ II-. LE STATUT DE L'ARBITRE DE DIP EN DROIT OHADA ET EN DROIT SUISSE 

Le concept de statut de l'arbitre est une récente innovation du droit de l'arbitrage par la doctrine. Il regroupe d'un côté les conditions légales que doivent remplir les personnes pressenties pour être arbitre, les droits et obligations issus du receptum arbitri (contrat d'arbitrage ou d'investiture) et de l'autre côté les charges qui pèsent sur l'exercice d'une telle fonction à savoir : la responsabilité qui pèse sur les arbitres et enfin leur immunité. Notons toutefois que, les lois d'arbitrage des différents systèmes juridiques ne prévoient, dans leur immense majorité, rien quant au statut de l'arbitre. Du moins si elles existent, certaines de ces dispositions sont très lacunaires ou à l'étape embryonnaire dans les législations.

A-. LES CONDITIONS LEGALES

Sous cette rubrique nous analyserons, d'un côté les modalités légales prescrites par les deux lois d'arbitrage pour être un arbitre et, de l'autre côté, les droits et obligations pour les arbitres issus du receptum arbitri (contrat d'arbitre ou d'investiture).

1-. LES MODALITES LEGALES

En fait de modalités légales, le droit OHADA contrairement au droit suisse, dispose dans le texte de loi que "la mission d'arbitre ne peut être confiée qu'à une personne physique. L'arbitre doit avoir le plein exercice de ses droits civils, demeurer indépendant et impartial vis-à-vis des parties" (art. 6 AU.A). C'est en ces termes que le droit communautaire OHADA fixe les conditions légales pour être arbitre dans cet espace. Même si la législation suisse de l'arbitrage international (LDIP) ne contient aucune disposition sur les conditions requises pour être un arbitre, la doctrine quant-à elle abonde d'éléments sur la question. En général, deux conditions légales sont souvent requises pour être un arbitre : être une personne physique et avoir le plein exercice de ses droits civils. L'analyse détaillée de ces deux conditions de base nécessaires la qualité d'arbitre de DIP en droit OHADA, nous conduit à faire les constatations suivantes :

* la disposition du droit OHADA qui exige de l'arbitre d'être "une personne physique" est une reprise de l'art. 1451 al. 1^er NCPC du droit français qui pose la même exigence. Si on peut en induire qu'une personne morale ne peut pas être un arbitre dans le système OHADA, il n'est cependant pas prohibé qu'elle intervienne comme centre d'organisation. C'est le cas de la CCJA (Cour Commune de Justice et d'Arbitrage) et de la CCI (Chambre de Commerce Internationale de Paris). Ceci étant, le droit positif suisse sans pour autant dénier à la personne morale son statut admet a contrario son rôle non moins négligeable comme arbitre lorsqu'elle est indexée. Selon la doctrine, le TF considère que l'indication dans la convention arbitrale d'une personne morale, peut être interprétée comme désignant implicitement l'un de ses responsables comme arbitre. Bref, de la compréhension qu'on peut avoir des dispositions de l'art. 6 AU.A en droit OHADA, on peut tirer la conclusion selon laquelle, une personne physique étrangère peut être aussi arbitre dans cet espace. Sur ce point, la pratique est généralisée en droit de l'arbitrage international et le droit suisse n'en est pas du reste.

Cette conséquence de la qualité de l'arbitre, trouve certainement son origine formelle dans les dispositions de la loi type de la CNUDCI en son art. 11 qui stipule que "nul ne peut, en raison de sa nationalité, être empêché d'exercer les fonctions d'arbitre sauf convention contraire des parties". En général, et il est important de le souligner, les restrictions liées à la qualité d'arbitre se référant à la nationalité sont interdites dans la plupart des systèmes d'arbitrage. Cependant, si certaines restrictions spécifiques peuvent être imposées soit par les parties elles-mêmes dans leur convention, pour des raisons qui sont propres à la nature de la cause à juger ou la personne de l'arbitre, d'autres conditions a contrario peuvent être imposées par le droit applicable à la qualité d'arbitre qui, peut relever soit du choix des parties ou à défaut de la loi du siège de l'arbitrage. Pour ce dernier cas, le CIA en droit suisse de l'arbitrage en son art. 7 interdit, à titre d'exemple, l'exclusion des juristes en la qualité d'arbitre "est nulle, toute disposition d'une clause compromissoire qui interdit d'avoir recours à des juristes dans un procès arbitral, comme arbitres, secrétaires ou représentants des parties".

* l'arbitre "doit avoir le plein exercice de ses droits civils". La lecture entre les lignes de cette disposition nous amène à envisager la capacité juridique de l'arbitre. Tout comme en droit des contrats, l'évidence que l'arbitre partie au contrat d'arbitrage doit remplir la condition sine qua non de capacité n'est plus à démontrer. Cependant, la principale question de droit qui se pose ici est celle de la détermination du droit applicable à la capacité de l'arbitre. Les solutions apportées pour résoudre ce problème divergent selon les systèmes. Le droit OHADA en invoquant le plein exercice des droits civils de l'arbitre laisse entrevoir sa capacité qui dans la plupart des États OHADA s'apprécie d'après la loi personnelle de l'arbitre. Mais, dans la fixation de cette loi personnelle, en interrogeant la règle de conflit gouvernant la capacité d'exercice des personnes, le système OHADA rattache celle-ci à la nationalité de la personne dont la capacité est en cause, se démarquant ainsi de la majorité des États hors OHADA. C'est le cas du droit suisse dans lequel, la loi personnelle est celle du domicile de l'arbitre. A l'intérieur du système unifié communautaire OHADA il revient de se référer à la loi nationale de la personne pressentie pour être arbitre afin de déterminer si elle répond aux exigences de capacité. En Suisse, c'est sa loi de l'Etat de résidence ou de domicile qui détermine la loi personnelle de l'arbitre et donc sa capacité.

* L'arbitre doit "demeurer indépendant et impartial vis-à-vis des parties". Nous ne reviendrons plus sur la double exigence d'indépendance et d'impartialité que nous avons déjà développée en long et en large dans la section relative à la récusation des arbitres.

Ceci étant, eu égard au rapport de droit qui oppose les parties initiales au contrat litigieux ayant donné naissance à l'arbitrage, l'arbitre apparaît comme un tiers qui se trouve être lié aux parties par un contrat appelé contrat d'investiture en droit OHADA et contrat d'arbitrage en Suisse ou encore receptum arbitri. De l'existence et de la nature de ce contrat particulier, peuvent apparaître des contentieux mettant en cause l'arbitre personne physique ou le centre d'arbitrage et les parties au litige et/ou des tiers. Quelle que soit la dénomination retenue, aucune réglementation exhaustive de la notion n'est observable dans les différentes lois d'arbitrage. Même si en droit suisse, ni la loi sur l'arbitrage international (chap. 12 LDIP) ni le concordat et en droit OHADA, ni l'acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage ni le Traité en soi et le Règlement d'Arbitrage de la CCJA par extension ne définissent, la nature de la relation juridique qui pourrait naître de l'acceptation de la mission de l'arbitre, force est de constater que le fondement du rapport de droit qui oppose l'arbitre et/ou le centre d'arbitrage aux parties est contractuel.

Ce rapport contractuel, ayant pour objet la mission d'arbitrer, confiée à un tiers fixe, de par sa nature synallagmatique, des droits et des obligations réciproques avec pour conséquence le fait que les obligations des arbitres constituent des droits pour les parties et vice versa. Il s'agit d'une approche qui est aujourd'hui non contestée et consacrée dans tous les ordres juridiques. Mais, quelle est concrètement la nature du receptum arbitri dans les droits OHADA et suisse de l'arbitrage ? C'est la principale question de droit à laquelle nous essayerons d'apporter une réponse à la lumière des deux textes ici en présence.

En effet, la nature de ce contrat particulier diverge selon les systèmes. Certains y voient un contrat sui generis, d'autres le considèrent comme un mandat d'intérêt commun, mieux, d'autres encore lui attribue le qualificatif de contrat de prestation de service. En Suisse, le codificateur utilise le terme de contrat d'arbitrage alors que le législateur OHADA a jeté son dévolu sur l'expression de contrat d'investiture. Cette différenciation sémantique d'apparence futile n'est pas neutre, elle permet de différencier le régime juridique auquel ce contrat particulier est soumis. En effet, en Suisse la doctrine considère que le contrat d'arbitrage est "une variété de mandat, au sens très large de cette institution"^62(*). Cependant, il n'est pas un mandat pur et simple puisqu'il échappe à la règle selon laquelle le mandat peut être répudié ou révoqué en tout temps. Ce mandat "hors normes" diverge du mandat "ordinaire" par un certain nombre de dérogations au régime légal ordinaire le régissant, notamment celui qui exclu tout pouvoir du mandant de donner des instructions à son mandataire. Cela va de soi dans la mesure où, si on conçoit bien que le mandant peut donner des instructions au mandataire, dans le cadre de ce mandat spécial qu'est le receptum arbitri une telle pratique violerait le principe sacro-saint de l'indépendance et de la neutralité de l'arbitre. Le droit OHADA, en optant pour la dénomination de contrat d'investiture, s'est aligné sous la position du droit français de l'arbitrage. A cet effet, la doctrine et la jurisprudence française rejettent systématiquement la qualification de mandat et préfèrent soumettre le lien entre l'arbitre et les parties à un régime sui generis reposant sur l'objet propre de la mission de l'arbitre qui est juridictionnel. Le receptum arbitri en droit positif français, n'est pas un mandat du simple fait que l'arbitre n'est pas un représentant de celui ou ceux qui l'ont nommé. Il est alors, différent du mandat et s'oppose au mandat, du fait de l'indépendance que l'arbitre possède, et dont il doit faire preuve, à l'égard des parties. Enfin sur cette question notons que, lorsque le receptum arbitri a un caractère international, la question de la loi qui lui est applicable se pose. Pour ce faire, à défaut d'élection de droit par les parties, le droit applicable aussi bien au receptum arbitri qu'au statut de l'arbitre, c'est bien celui du siège de l'arbitrage. Dans la mesure où l'Etat du siège présente, à ne point en douter, les liens les plus étroits avec la mission qu'accomplira l'arbitre, il est normal que ce soit sa loi qui soit prise en compte dans le cadre de la détermination de la loi applicable au receptum arbitri et au statut de l'arbitre. En effet, l'Etat du siège est beaucoup plus enclin à définir dans le cadre de la loi de l'arbitrage, l'étendue de la mission de l'arbitre et ses éventuels pouvoirs légaux. Mieux, c'est incontestablement le lieu de l'exécution de la prestation caractéristique du contrat dont il est récipiendaire, celle d'arbitrer.

Nous ne passerons pas sous silence le fait que, dans un procès judiciaire il est de principe que, le juge étatique ne peut se refuser de juger sous peine de déni de justice.

Il en va cependant autrement pour ce qui est du procès arbitral. En effet, nul ne peut être contraint contre sa volonté à être un arbitre dans une affaire déterminée. Le droit de l'arbitrage en a fait un principe général auquel la pratique de l'arbitrage international a adhéré et les deux lois que nous étudions ne lui échappent guère. Ainsi, aucun arbitre ne peut contre son gré être contraint à officier dans un arbitrage. Pour cela, tout arbitre doit avoir expressément accepté sa mission, laquelle acceptation doit être portée "à la connaissance des parties par tout moyen laissant trace écrite" (art. 7 al. 1^er AU.A). Même si, dans les dispositions du chapitre 12 LDIP on ne retrouve aucune prescription sur la question, le contenu du dispositif de l'art. 14 CIA en droit suisse en dit long sur ce sujet  "les arbitres doivent donner leur acceptation". Notons que, cette exigence de la matérialisation écrite de l'acceptation de la mission de l'arbitre est toute particulière au droit OHADA, le droit suisse est peu regardant sur la forme que doit prendre l'acceptation par l'arbitre de sa mission. Nous concevons qu'elle peut être écrite ou orale tacite ou expresse peu importe, la seule exigence repose sur l'acceptation par l'arbitre de sa mission.

* ⁶² P. LALIVE, J-F POUDRET, C. REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse : édition annotée et commentée du Concordat sur l'arbitrage du 27 mars 1969 et des dispositions sur l'arbitrage international de la Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé, p. 332.