Etude comparée de l'arbitrage international dans l'OHADA et en Suisse

1-. LES MOTIFS DE RECUSATION ET LEURS CONSEQUENCES JURIDIQUES

D'une manière générale, les motifs de récusation élaborés par les différentes législations sur l'arbitrage tiennent, au lien existant d'une part entre l'arbitre et un des intervenants dans la procédure pour défaut d'impartialité et/ou d'indépendance et d'autre part, au lien existant entre l'arbitre et la cause à juger. Si en droit suisse de l'arbitrage international un arbitre peut être récusé pour cause de non-conformité aux qualifications convenues par les parties tenant entre autre aux aspects professionnels, linguistiques ou techniques ou même à la nationalité ou au domicile, c'est à bon droit qu'il est retenu que, ces exigences doivent être formulées pour être recevables "dans les limites de ce qui est raisonnablement exigible". Lorsque l'art. 180 al.1 let. a dispose qu'"un arbitre peut être récusé lorsqu'il ne répond pas aux qualifications convenues par les parties", il accorde de ce fait, une place non moins négligeable à la convention des parties dans la fixation des motifs de récusation.

Même si le texte de l'AU.A du droit OHADA de l'arbitrage ne fait pas de cette cause un motif de récusation valable, doit-on en conclure que la non-conformité aux qualifications convenues par les parties peut servir de passe-droit pour justifier la non-récusation d'un arbitre dans l'espace OHADA ? À notre avis, il n'en demeure pas moins vrai que, la convention des parties, tout comme en droit suisse, est tout aussi déterminante pour ce qui est des motifs de récusation car, l'hypothèse de l'al. 3 de l'art. 7 AU.A en dit long "[...] si les parties n'ont pas réglé la procédure de récusation [...]". Cela sous-entend que la convention des parties joue un rôle important aussi bien dans la fixation des motifs de récusation que, dans la procédure y afférente. Ainsi, si les parties ont posé des exigences de qualification des arbitres, le défaut de conformité aux exigences des parties doit, en droit OHADA, être analysé comme un manquement à leur loi, une violation de leur accord de base qui emporterait légitimement le droit de récusation de l'arbitre mis en cause. Si le législateur OHADA n'en a pas fait cas, cela peut se justifier par le souci d'une évidence. Celle selon laquelle, l'arbitrage étant conventionnel par nature, le moins qu'on puisse exiger c'est le respect de la volonté des parties dans leurs exigences, de leur convention. Toute volonté contraire constituerait une atteinte à la validation de leur accord.

La même observation peut être faite au sujet des motifs de récusation, prévus par le règlement d'arbitrage adopté par les parties qui, en droit suisse de l'arbitrage international, tiennent à la disposition de l'art. 180 al.1 let. b LDIP.

Cet article dispose en effet qu'"un arbitre peut être récusé [...] lorsque existe une cause de récusation prévue par le règlement d'arbitrage adopté par les parties". Ces motifs ne figurant pas non plus dans les dispositions de la loi d'arbitrage OHADA, nous pouvons également soutenir le fondement de cette omission du texte de l'AU.A par le fait que, si les parties adoptent un règlement d'arbitrage, les dispositions prévues par ce règlement, en l'occurrence celles prévues pour la récusation, se doivent d'être appliquées en vertu du respect du choix des parties, de leur volonté. Même si ces motifs de récusation ne figurent pas dans le corpus de la loi d'arbitrage OHADA notamment l'AU.A, leur évocation pour justifier la récusation d'un arbitre de DIP peut, à notre avis, se faire sur la base des principes généraux du droit de l'arbitrage international.

Le lien supposé et avéré entre les arbitres et l'un des intervenants dans la procédure de l'arbitrage peut constituer une cause de récusation en arbitrage de DIP. En effet, il n'est pas rare que le risque de prévention d'un arbitre dans la cause à juger soit soulevé par une partie qui évoque le défaut d'indépendance et/ou d'impartialité d'un ou des arbitres intervenant dans la procédure. Autrement dit, si l'existence de liens étroits entre l'arbitre et l'une des parties à la procédure est avérée, l'arbitre mis en cause n'est pas à l'abri de la procédure de récusation pour défaut d'indépendance et/ou d'impartialité. Les concepts d'indépendance et/ou d'impartialité en arbitrage international, concepts forts reconnus et appliqués constituent sans nul doute l'une des conditions légales les plus essentielles du statut des arbitres, s'appliquant à tous le corps arbitral. Il est généralement considéré que leur défaut constitue une cause de récusation et toutes les législations sur l'arbitrage de DIP l'admettent explicitement.

Du point de vue du droit comparé, certaines législations à l'instar du chapitre 12 LDIP exigent seulement l'indépendance de l'arbitre. En effet, la formulation de cette exigence n'est pas expresse dans le texte du chapitre 12 LDIP. L'art. 180 al. 1 let. c LDIP dans son énumération des conditions de récusation des arbitres, fait état du doute légitime sur son indépendance. Il dispose qu'"un arbitre peut être récusé [...] Lorsque les circonstances permettent de douter légitimement de son indépendance", mettant ainsi en exergue, l'obligation d'indépendance de l'arbitre. Par contre, d'autres, à l'instar de l'AU.A formulent la double exigence d'indépendance et d'impartialité "l'arbitre doit [...] demeurer indépendant et impartial vis-à-vis des parties" (art. 6 al. 2 AU.A). Il en est ainsi, de la très grande majorité des lois et règlements d'arbitrage comme les règlements de la CNUDCI du 15 décembre 1976 (art 9-10), de la CCI du 1^er janvier 1998 (art. 11 al. 1^er), de la LCIA du 1^er janvier 1998 (arts. 10.1 et 10.2). Des législations d'arbitrage allemande ZPO (§1036 ZPO), belge (art. 1690 CJB), néerlandaise (art. 1033 al. 1 WBR). Bref, relevons que, la référence juridique faite aux exigences d'indépendance et/ou d'impartialité, dans les lois d'arbitrage, est une exigence d'ordre public dont la violation peut constituer une cause d'annulation de la sentence ou le refus de sa reconnaissance et exécution selon la procédure appropriée.

Que peut-on alors entendre par absence d'indépendance ?

L'absence d'indépendance est une situation de fait qui a trait à l'absence de relations de travail, de collaboration de parenté ou d'alliance entre l'une des parties et un arbitre. Elle ne doit pas être confondue avec la condition d'impartialité qui est un état d'esprit de l'arbitre exigeant l'absence de toute circonstance d'une intervention en faveur des intérêts de l'une des parties. L'impartialité est considérée comme le corollaire de l'indépendance et se trouve être par la force des choses, plus difficile à prouver que la notion d'indépendance qui est objective et factuelle.

On comprend alors aisément, pourquoi certaines législations à l'instar de la LDIP, se satisfont à préciser l'exigence de l'indépendance de l'arbitre sans faire cas de son impartialité. Ceci étant, sans pour autant verser dans le développement doctrinal sur l'état d'indépendance et d'impartialité de l'arbitre à l'égard des parties^55(*), il est important de noter que ces exigences s'imposent à tout arbitre sans distinction quant à sa fonction au sein du tribunal arbitral.

En droit suisse de l'arbitrage international, c'est dans les dispositions du chapitre 12 LDIP que l'art. 180 al. 1 let. c traite du problème. Sans faire référence à l'impartialité de l'arbitre le texte évoque le défaut d'indépendance de l'arbitre comme cause envisageable de récusation d'un arbitre. En invoquant le doute légitime sur l'indépendance de l'arbitre, le droit suisse de l'arbitrage international offre aux parties la possibilité de récusation du tribunal arbitral selon les termes prévus par la loi. Ainsi, un arbitre peut se voir appliquer la procédure de récusation s'il y a présomption de défaut d'indépendance. Autrement dit, si dans les conditions d'appréciation de son indépendance apparaissent des doutes. Par rapport à l'absence d'impartialité, le législateur suisse a considéré qu'il va de soi que dans un tribunal arbitral, les arbitres soient autant impartiaux qu'indépendants puisque le droit à un juge impartial découlant de l'art. 58 Cst., existe aussi bien en matière d'arbitrage interne que devant les juridictions étatiques, l'arbitrage international n'en étant pas du reste.

En dépit de sa non-prise en compte par le législateur suisse, il n'en demeure pas moins vrai que cette exigence peut constituer une cause de récusation dans un arbitrage de DIP en droit positif suisse. En effet, dans un arrêt du Tribunal Fédéral on note ceci : "le tribunal fédéral continue à se référer à sa jurisprudence antérieure exigeant, pour des motifs constitutionnels, un tribunal arbitral impartial"^56(*). Selon cet arrêt du TF, l'impartialité est une garantie constitutionnelle qui doit viser à éviter que les circonstances extérieures à la cause influencent le jugement en faveur ou au détriment d'une partie (ATF 126 I 68,73)^57(*).

Quid du droit OHADA de l'arbitrage ?

Le droit OHADA à travers l'al. 2 de l'art. 6 de l'AU.A prévoit que "l'arbitre doit [...] demeurer indépendant et impartial vis-à-vis des parties". Cependant, dans ses dispositions il n'est point fait état du défaut d'indépendance et d'impartialité comme cause de récusation de l'arbitre. Simplement, en reconnaissant le principe de l'indépendance et de l'impartialité des arbitres, le droit OHADA oblige l'arbitre à s'auto-récuser, lui laissant la faculté de déceler lui-même les motifs raisonnables de récusation qui, doivent être soumis à la discrétion des parties à l'arbitrage. Il va à contre-pied de la solution retenue par la LDIP en ne procédant à aucune énumération des causes de récusation des arbitres, donnant ainsi aux arbitres eux-mêmes, le pouvoir d'apprécier de prime abord la faisabilité de la mission qui leur est confiée et aux parties, le pouvoir d'apprécier les conditions de récusation des arbitres. C'est tout le sens des dispositions de l'art. 7 al. 2 AU.A "si l'arbitre suppose en sa personne une cause de récusation, il doit en informer les parties [...]".

Le droit OHADA s'en remet ainsi, pour l'appréciation des motifs de récusation d'un arbitre et de la procédure afférente au pouvoir discrétionnaire des parties. Cependant, il n'en demeure pas moins vrai que les causes classiques de récusation admises dans une justice arbitrale au regard de la pratique internationale et, qui sont les motifs impératifs du droit de l'arbitrage international, basés sur le défaut d'indépendance et d'impartialité, ne sont pas recevables en droit positif communautaire OHADA. Ceci nous amène à envisager la disclosure ou l'obligation d'information qui pèse sur l'arbitre tout au long de l'instance.

* ⁵⁵ Cf. sur ce sujet G. KAUFMANN-KOHLER / A. RIGOZZI, arbitrage international droit et pratique à la lumière de la DIP, éd. Weblaw, Berne 2006, Schulthess, Zurich/Bâle/Genève 2006, p. 126-135. ANDREAS BUCHER, le nouvel arbitrage international en suisse Helbing & Lichtenhahn, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1988 p. 62-64.

* ⁵⁶ J-F. POUDRET/S. BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, Bruylant, L.G.D.J., Schulthess 2002, P. 369

* ⁵⁷ G. KAUFMANN-KOHLER / A. RIGOZZI, arbitrage international droit et pratique à la lumière de la DIP, éd. Weblaw, Berne 2006, Schulthess, Zurich/Bâle/Genève 2006, p. 129.