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La publicité sur internet
La publicité est l'un des principaux moyens de
financement des médias électroniques.La publicité fait
partie intégrante de la vie économique du marché
communautaire, les publicitaires commercialisent leurs campagnes à
l'échelle européenne, leur cible est la population mondiale.
La publicité se définit par " toute forme de
communication faite dans le cadre d'une activité commerciale,
industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la
fourniture de biens ou de services, y compris les biens immeubles, les droits
et obligations " (Directive Communautaire, 10 juillet 1984).
Cette définition communautaire de la publicité
n'est certainement pas la seule, la Cour de cassation dans sa jurisprudence a
définit la publicité comme étant " tout document
commercial dont les indications et la présentation permettent aux
clients potentiels auprès desquels il est diffusé de se former
une opinion sur les résultats du bien ou du service proposé .
La publicité est protégée par le principe de
la liberté d'expression en vertu de l article 10 de la convention
Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés.
Elle est considérée comme une prestation de service dont aucune
loi nationale ne peut entraver la libre circulation, pourtant dans certaines
conditions des lois restrictives peuvent être promulguées pour
protéger l'intérêt général si les mesures ne
sont pas disproportionnées par rapport à l'objectif visé
et sont limitées à ce qui est nécessaire pour atteindre
cet objectif.
Selon la jurisprudence de la CJCE, les pratiques commerciales
légales et la protection des consommateurs figurent parmi les motifs
impératifs d'intérêt général pouvant
justifier des limitations à la libre circulation des services.
La loi française ne donne aucune définition
générale de la publicité. Les contours de ce concept ne se
dessinent qu'indirectement dans le cadre des articles L121-1 et suivants du
Code de la Consommation et de quelques dispositions spécifiques. Suite
à ce flou législatif, pour la jurisprudence, il est acquis que
« constitue une publicité, tout moyen d'information
destiné à permettre à un client potentiel de se faire une
opinion sur les résultats qui peuvent être attendus du bien ou du
service qui lui est proposé » (Cass. Crim, 12 nov. 1986),
« ainsi que sur les caractéristiques des biens ou des services
proposés » (Cass. Crim, 14 oct. 1998).
L'article 20 de la Loi du 21 Juin 2004 pour la confiance dans
l'économie numérique (LCEN) fait référence à
la publicité « accessible par un service de communication au
public en ligne » c'est-à-dire toute transmission, sur demande
individuelle, de données numériques n'ayant pas un
caractère de correspondance privée, par un procédé
de communication électronique permettant un échange
réciproque d'information entre l'émetteur et le
récepteur ».
Aujourd'hui Internet s'est imposé en tant que Mass media
et est devenu un marché d'une telle ampleur que la force d'attraction
qu'il exerce sur l'industrie de la publicité est immense. La toile offre
des possibilités techniques encore plus étendues que la
télévision mais c'est un domaine difficile à
régir.
L'objectif des instruments juridiques en matière de
publicité est d'harmoniser les cadres nationaux régissant les
pratiques commerciales déloyales, susceptibles d'avoir un impact sur les
décisions des consommateurs relatives aux produits qu'ils souhaitent
acquérir, elles sont contraires aux diligences professionnelles, c'est
à dire aux pratiques des marchés honnêtes, comme la
publicité trompeuse induisant le consommateur en erreur sur certains
aspects du produit (incluant la publicité comparative) ou la
publicité agressive qui est une altération significative de la
liberté de choix du consommateur par l'harcèlement ou la
contrainte et l'amène ou est susceptible de l'amener à prendre un
décision qu'il n'aurait pas prise autrement. Une liste noire des
pratiques dites agressives, interdites est établie (utilisation d'un
label de qualité sans autorisation, allégations sur les vertus
curatives d'un produit..).
Internet est un réseau ou les personnes peuvent
s 'échanger des informations.
Avec ce développement des informations sur internet, les
publicités ont augmenté si bien qu'il sera question de traiter de
ce nouveau phénoméne à travers des décisions
jurisprudentilles ou ont été abordées différentes
problématique mais aussi une étude générale sur le
théme pour établir une comparaison avec le droit positif sur la
publicité sur tous les supports. En effet, existe t'il une
réglementation spéfique a internet en matiére de
publicité, les dispositions générales sont elles
applicables? existe t'il des régles déontologique? De même
il conviendra de s'interroger sur le probléme de responsabilité
des différents acteurs?
L'Internet est aujourd'hui considéré comme un
support permettant la diffusion de messages publicitaires au même titre
que la presse ou la télévision.
I. Questions réponses.
1) Les dispositions générales sur la
publicié en France sont elles applicables?
En l'absence d'une réglementation spécifique sur
la publicité sur internet, le droit commun de la consommation
s'appliquera, ainsi, l'interdiction de la publicité
mensongère :
l'article L. 121-1 du Code de la consommation punit
pénalement toute publicité qui comporterait des
allégations, des indications ou des présentations qui seraient
fausses ou de nature à induire en erreur le consommateur. Ce texte vise
aussi bien les textes mensongers que les images ou dessins.
Le cas de la publicité comparative :la
publicité comparative serait également tolérée dans
le cadre de banderoles publicitaires dès lors que ces dernières
respectent les dispositions des articles L. 121-8 et suivants du Code de la
consommation. En particulier, elle ne devra pas induire en erreur ou être
trompeuse, portant sur des biens ou des services rigoureusement
équivalent, et comparer de manière objective une ou plusieurs
caractéristiques essentielles et pertinentes du bien et, notamment, le
prix. La publicité devra également s'abstenir de tout
dénigrement, de tirer profit de la notoriété
attachée à certaines marques ou labels ou engendrer une
réelle confusion entre les produits du concurrent et ceux dont on
désire faire la promotion. A défaut, il y aura des sanctions
pénales et financières prévues à ces articles.
l'emploi de la langue
française.La loi Toubon du 4 août 1994 rend
obligatoire l'emploi de la langue française pour toute publicité
écrite, parlée ou audiovisuelle tout en permettant l'usage d'une
langue étrangère dès lors que cette dernière est
accompagnée d'une traduction lisible en français. Un tel principe
demeure également applicable aux publicités diffusées sur
l'internet. Il faut alors respecter ce principe, dès lors que les
publicités sont destinées essentiellement à un public
français.
Le respect des dispositions pénales
générales : les messages publicitaires doivent
également respecter l'ensemble des dispositions pénales
générales applicables aux textes et images diffusés sur
l'internet. Ainsi, pourront être sanctionnés les textes
contrefaisants, diffamatoires, injurieux, racistes, violent, incitant à
la haine raciale ou les contenus pornographiques qui pourraient être lus
ou vus par des mineurs.
Respect des obligations propres à certains
secteurs:En dehors de ces règles générales
s'appliquant à l'ensemble des secteurs, certaines activités se
sont dotées de régimes spécifiques applicables en
matière de diffusion d'annonces publicitaires. Tel est le cas, par
exemple, de certaines professions libérales (avocats) ou des
dispositions spécifiques applicables au domaine du crédit
immobilier et prévues par l'article L. 312-4 du Code de la consommation
(obligation de préciser sur toute publicité reçue en
France notamment l'identité du prêteur, le coût total et le
taux effectif global du crédit.
La publicité doit être identifiable
comme telle, être transparente et loyale.
Principe général : La LCEN dans son article 20
dispose que : « toute publicité sous quelque forme
que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne doit
pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre
clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de
laquelle elle est réalisée ».
Ces informations ne doivent pas nécessairement figurer
directement dans la publicité même. En effet, le recours à
un hyperlien devrait pouvoir être admis.
La LCEN introduit par ailleurs dans le Code de la Consommation un
article L121-15-2 qui vise à garantir le principe de
loyauté : « sans préjudice des dispositions
réprimant la publicité trompeuse( ), les conditions auxquelles
sont soumises la possibilité de bénéficier d'offres
promotionnelles ainsi que celle de participer à des concours ou à
des jeux promotionnels, lorsque ces offres, concours ou jeux sont
proposés par voie électronique, doivent être clairement
précisées et aisément accessibles ».
Les principes d'identification et de loyauté seront d'une
application fréquente sur le réseau, qui ne compte plus les
messages ou informations présentées comme anodins mais qui
cachent en réalité une démarche publicitaire. A titre
d'exemple, le web regorge de forums de discussion ouverts à tous, et ou,
souvent, des messages de nature commerciale s'immiscent discrètement
dans les discussions échangées.
En définitive, toute publicité doit se conformer
aux règles du droit positif, être loyale, honnête et
véridique.
Elle doit être conçue et diffusée avec un
juste sens de la responsabilité sociale et doit être conforme aux
principes de la concurrence loyale, tels qu'ils sont généralement
admis dans les relations commerciales. Aucun message publicitaire ne doit
être de nature à dégrader la confiance que le public doit
pouvoir porter à la publicité. A cet égard :
-la publicité ne doit pas être de nature à
induire en erreur le consommateur sur l'offre réellement proposée
et/ou sur l'entreprise à l'origine de l'offre.
-les conditions auxquelles sont soumises les offres promues dans
les messages diffusés sur Internet doivent être clairement
précisées et aisément accessibles.
En conséquence, en matière de mentions
légales, rectificatives et informatives, les règles suivantes
trouvent à s'appliquer :
-ces mentions peuvent être accessibles via un lien,
à condition que ce lien soit d'accès direct.
-elles doivent être lisibles ou audibles, et intelligibles,
sans préjudice des dispositions obligatoires applicables à
certains secteurs.
En matière de liens promotionnels : les acteurs
concernés devront veiller, avant leur mise ne ligne, à ce que les
mots clefs générant des liens promotionnels soient en
adéquation avec l'activité réelle de l'entreprise et son
offre de produits ou de services.
La publicité ne doit pas exploiter la peur d'un risque
technique ou d'une malveillance liés à l'utilisation d'Internet
pour inciter l'internaute à cliquer sur un message publicitaire.
En ce qui concerne l'utilisation de forums à des fins
publicitaires, sous quelque forme que ce soit, il convient que les
différents opérateurs impliqués agissent avec un juste
sens de la responsabilité sociale et le souci de ne pas induire
l'internaute en erreur sur le caractère publicitaire du message et la
qualité de l'émetteur.
2) Existe t'il un systéme de protection pour les
mineurs en matiére de publicité sur internet?
L'article 7 du décret du 27 mars 1992 modifié pose
le principe que la publicité ne doit pas porter un préjudice
moral ou physique aux mineurs.
Le décret du 26 janvier 1987, auquel de décret du
27 mars 1992 s'est substitué, interdisait l'utilisation des enfants et
adolescents en tant que prescripteurs d'un produit ou d'un service et en tant
qu'acteurs principaux d'un message publicitaire pour un produit ne les
concernant pas directement, c'est-à-dire non destiné à la
consommation familiale ou non consommé principalement par eux.
Le décret du 27 mars 1992 modifié a assoupli ces
dispositions tout en maintenant que la publicité ne doit pas :
-« inciter directement les mineurs à l'achat
d'un produit ou d'un service en exploitant leur inexpérience ou leur
crédulité ;
-inciter directement les mineurs à persuader leurs parents
ou des tiers d'acheter les produits ou les services concernés ;
-exploiter ou altérer la confiance particulière que
les mineurs ont dans leurs parents, leurs enseignants ou d'autres
personnes ;
-présenter, sans motif, des mineurs en situation
dangereuse ».
Recommandations du BVP du 24 mai 2005 : La facilité
d'accès à l'information, l'interactivité de ce support et
sa large fréquentation par le jeune public doivent conduire tant les
émetteurs que les diffuseurs de la publicité à être
particulièrement vigilants à l'égard des jeunes
internautes. Dès lors la publicité diffusée sur Internet,
sous quelque forme qu'elle se présente, doit respecter les règles
déontologiques spécifiques aux enfants et adolescents.
Le contenu visuel sonore ou écrit de la publicité
ne doit pas porter atteinte à l'intégrité physique ou
morale du jeune public.
Une attention toute particulière sera portée
à :
-ne pas valoriser des comportements illicites, agressifs,
dangereux ou antisociaux ;
-ne pas dévaloriser l'autorité des parents ou
adolescents de façon dégradante ;
-ne pas présenter des enfants ou adolescents de
façon dégradante ;
-ne pas leur présenter d'images et /ou propos
indécents, et/ou violents susceptibles de les choquer ;
-ne pas exploiter l'inexpérience et la
crédulité du jeune public.
Dans ce sens, s'agissant des sites, portails ou autres supports
ou services destinés aux jeunes internautes, il est
particulièrement important de veiller à ce que l'objet du message
publicitaire et son contenu ne leur soient pas préjudiciables.
Lorsque le message s'adresse directement aux jeune internautes et
qu'il incite çà une dépense (souscrire un service payant,
promotion..) l'appel à y participer doit associer de façon
explicite les parents.
La collecte de données personnelles et leur utilisation ne
peut être effectuée que dans le strict respect de la loi et des
règles de la Commission Nationale Informatique et Libertés.
En particulier, il est essentiel :
-d'encourager, notamment sur les formulaires de saisie, les
mineurs à demander la permission des parents ou de leurs responsables
légaux avant de fournir des informations personnelles
-de ne collecter que les données strictement
nécessaires à la finalité du traitement de données
envisagé
-de ne pas collecter par le biais d'un mineur les données
à caractère personnel d'un tiers.
3) La publicité sur internet fait elle l'objet
d'une réglementation particuliére?
La question est pratique, en effet, la loi sur l'économie
numérique ( L n° 2004-575, 21 juin 2004) édicte que toute
publicité sur internet doit pouvoir être clairement
identifiée comme telle et rendre clairement identifiable la personne
pour le compte de laquelle elle est réalisée.
?Toutefois, il n'existe pas au niveau francais de cadre
légal spécifique a la publicité sur internet.
4) Qu'en est t-il de la publicité pour le
tabac,l'alcool, les médicaments et la protection des mineurs?
La publicité de certains produits sensibles pour la
santé publique sont soumis à une réglementation
particuliére.Pour le tabac, l'alcool, les médicaments, il
n'existe aucune réglementation particuliére. Ainsi les
régles générales devront être adaptées a
internet. L'art L3511-3 du CSP interdit formellement la publicté pour le
tabac sauf pour les débits de tabac, publicités professionnelles
et retransmission d'émissions sportive étrangéres sur le
net.
Pour l'alcool et sa publicité, le principe est le
même, il s'agit d'interdire la publicté directe ou indirecte sauf
presse écrite, radiodiffusion à certaines heures, affichettes
dans des lieux spécialisés, messages, circulaires commerciales,
catalogues et brochures. Internet ne parait pas concerné, toutefois, il
a été considéré par les tribunaux qu'internet
était assimilable à une publication de presse. En ce qui
concerne les autres exceptions permettant la possibilité de diffuser des
messages publicitaires sur internet, de nombreuses incertitudes subsistent.
Pour les médicaments, il convient de distinguer la
publicité déstinée aux professionnels de la
publicité déstinée au grand public. La publicité
déstinée aux consommateurs n'est admise que si elle n'est pas
soumise a prescription médicale.
Pour les mineurs, les bureau de la vérification de la
publicité pose des recommandations avec l'utilisation de filtrage qui
restreint l'accés à certains sites, l'art 227-24 du code
pénal vient poser une incrimination pour les messages violent ou
pornographiques... lorsqu'il est suceptibles d'etre vu ou perçu par un
enfant.
S'il n'existe pas de règlementation précise autour
de la publicité en faveur des produits
« sensibles »sur Internet, le BVP a néanmoins
édicté des principes (06/10/2004).
Un ensemble de produits ou services considérés
comme sensibles vis-à-vis de la collectivité ou de
« l'ordre public » font l'objet d'une réglementation
particulière : le tabac, l'alcool,les médicaments,les armes
à feu, les services financiers. Cette liste n'est pas exhaustive.
L'article 3511-3 du Code de la Santé Publique pose le principe d'une
interdiction générale de la publicité en faveur du tabac
ou de ses produits quelque soit le support. Ce régime s'applique des
lors à Internet et aux nouveaux médias.
Celle-ci est définie largement par l'article 3511-4 du
Code de la Santé Publique comme toute « propagande ou
publicité en faveur d'un organisme, d'un service, d'une activité,
d'un produit ou d'un article autre que le tabac (...) lorsque, par son
graphisme, sa présentation, l'utilisation d'une marque, d'une
emblème publicitaire ou un autre signe distinctif, elle rappelle le
tabac ou un produit du tabac ».
Mais il est possible de s'interroger sur la portée de la
dérogation prévue à l'article L3511-5 qui prévoit
néanmoins que la retransmission des compétitions de sport
mécanique qui se déroulent dans les pays ou la publicité
pour le tabac est autorisée, peut être assurée par les
chaînes de télévision ». Cette dérogation
pourrait avoir un champ d'application plus étendue avec le
développement de la télévision sur le réseau si la
destination des programmes ainsi visés devait être largement
entendue.
Le tabac et l'alcool disposent chacun d'une loi
réglementant leur propagande.
La publicité en faveur de l'alcool, qui est défini
de manière identique au tabac, est quant à elle autorisée
sur certains supports, énumérés de façon limitative
par l'article L3323-2 du Code de la Santé Publique. Il s'agit des
supports suivants : la presse écrite (sauf destinée à
la jeunesse), la radiodiffusion sonore, sous forme d'affiche dans certains
lieux, par inscription sur les véhicules de livraison, à
l'occasion des fêtes et foires traditionnelles ainsi qu'en faveur des
musées, universités ou stages à vocation oenologique.
Or Internet ne figure pas parmi les supports mentionnés.
Une disposition permet aux producteurs négociants, fabricants,
importateurs, concessionnaires ou entrepositaires d'adresser des messages,
circulaires commerciales, catalogues et brochures dès lors que ces
documents ne comportent que les mentions prévues à l'article
3323-4 et les conditions de vente des produits qu'ils proposent.
En l'absence de jurisprudence sur ce point, on pourrait
probablement assimiler l'e-mail à un message entrant dans cette
catégorie. Pour la Chambre de Commerce Internationale (ICC) qui est le
principal auteur mondial de code de conduite librement consenti dans le domaine
du marketing et de la publicité, il ne fait pas de doute que l'Internet
et les services en ligne doivent respecter la stricte déontologie
établie par son Code International de pratiques loyales en
matière de publicité.
Le bureau de vérification de la publicité qui se
réfère au code international de pratiques loyales en
matière de publicité considère également que les
règles déontologiques s'appliquent à l'Internet. Ainsi le
bureau de vérification de la publicité a élaboré
une recommandation sur les boissons alcooliques dont les dispositions sont
susceptibles d'être applicables au Web.
Il n'y a pas d'indication précise autour d'Internet mais
des directives de la part du BVP.
Il apparaît que ces organismes ne posent pas un principe
d'interdiction générale de la publicité relative à
l'alcool sur Internet mais optent pour un contrôle strict du contenu des
messages diffusés. Notamment le BVP considère que le contenu des
publicités doit se limiter à des informations ou des mentions
autorisées par la réglementation, en particulier l'article
L3323-4 du Code de la Santé Publique d'après lequel :
« la publicité autorisée pour les boissons alcooliques
est limitée à l'indication du degré volumique d'alcool, de
l'origine de la dénomination, de la composition du produit, du nom et de
l'adresse du fabricant des agents et des dépositaires, ainsi que du mode
d'élaboration, des modalités de vente et du mode de consommation
du produit ».
5) Qu'en est il de la publicité par spamming?
Le spamming : l'envoi d'e-mails non
sollicités, à caractère publicitaire est une pratique
aujourd'hui très répandue, ces envois bien souvent abusifs
génèrent de nombreuses gènes dans l'utilisation d'une
adresse e-mail : encombrement des boites à lettres celle-ci est souvent
limitée en taille, mauvaise utilisation du courrier électronique
qui implique un tri ( peut-on envisager une responsabilité pour faute
?). Ces envois en masse ne peuvent requérir la qualification de
correspondance privé et sont donc soumis aux dispositions relatives
à la publicité. Le code international des pratiques loyales en
matière de publicité de la Chambre de Commerce International
prohibe l'envoi de ces messages non sollicités. Partout en Europe, la
tendance qui se dégage est celle de l'interdiction du spamming. Cette
interdiction va même plus loin puisque les juridictions
américaines se sont déjà prononcées dans ce sens.
Cette publicité est qualifiée de sauvage.
6) Existe t'il des réges déontologiques
qui régulent la publicité sur internet et son bon
comportement?
En effet, ne connaissant pas de réglementation
spécifique, la publicité a connu un développement
important en terme de déontologie notamment a travers de nombreuses
recommandations du BVP et une autorégulation contractuelle des
différents acteurs concernés. En effet; la déontologie a
toujours été importante en matiére de publicité, ce
qui est au demeurant nécéssaire d'un point de vu international
car les réglementations françaises ne s'appliquent pas à
l'étranger en matiére de publicité sur internet, de
même la déontologie apparait comme un régulateur de la
publicité sur internet a une échelle nationale mais plus encore
au niveau international.
7) Quelles sont les obligations du fournisseur
d'accés et les résponsabilités?
Ce dernier risque tout comme le fournisseur d'hébergement
de voir sa responsabilité engagée en raison du contenu des
messages qu'il diffuse. Le fournisseur d'espaces publicitaires est donc soumis
aux mêmes obligations que les fournisseurs d'hébergement.
Il
doit notamment, lorsqu'une publicité qu'il est chargé
d'héberger contient une oeuvre connue ou non qui n'appartient pas
à l'annonceur, demander à ce dernier s'il a l'autorisation de
l'auteur de l'oeuvre pour l'utiliser dans la publicité. Si l'annonceur
n'est pas en possession d'une telle autorisation, le fournisseur d'espaces
publicitaires doit refuser de diffuser la publicité s'il ne veut pas
voir sa responsabilité engagée.
Le fournisseur d'espace publicitaire semble donc tenu de
s'assurer du caractère licite et non préjudiciable du contenu des
messages ou des sites hébergés à la demande de
l'annonceur.
Mais les sites hébergés comportent le plus souvent
des liens vers d'autres sites qui eux- mêmes comportent des liens vers
d'autres sites et ainsi de suite. Jusqu'où la diligence du fournisseur
d'espaces publicitaires devra-t-elle s'étendre ? La jurisprudence devra
donc intervenir pour définir l'étendue de cette vigilance.
7) Quelles sont les sanctions pour les auteurs d'une
publicité non identifiable?
En cas de violation des articles L121- 15- 1 du Code de la
Consommation (publicité par courriers électroniques non
identifiables dès leur réception) et L121- 15- 2 (transparence
pour les offres, concours ou jeux par voie électronique), la LCEN
renvoie aux peines prévues pour le délit de publicité
fausse ou de nature à induire en erreur (article L213-1 du Code de la
Consommation) : 2 ans d'emprisonnement et/ou 37.500 euros d'amende.
La cessation de la publicité en ligne peut être
ordonnée par le juge d'instruction ou par le tribunal saisi des
poursuites, soit sur réquisition du ministère public, soit
d'office (article L121- 3).
En cas de condamnation, le tribunal peut également
ordonner la publication du jugement. Il peut, de plus, ordonner la diffusion,
aux frais du condamné, d'une ou de plusieurs annonces rectificatives
(article L121- 4). Quant la publicité litigieuse a été
diffusée sur le web, le tribunal pourrait ainsi ordonner la publication
du jugement ou d'une annonce rectificative sur le site du défendeur.
S'agissant des publicités par courrier
électronique, étrangement, la LCEN ne rend pas applicable les
sanctions des articles L121-6 et L 121-1 du code de la consommation. La Loi
impose de constater les infractions aux dispositions anti-spam, dont les
sanctions ne sont pas prévues. Cette omission est toutefois
partiellement compensée par les peines prévues aux articles
226-16 et suivants du Code pénal dans la mesure où le spam
suppose un traitement automatisé de données nominatives.
8) Quelles sont les responsabilités des
prestataires?
Responsabilité des prestataires techniques
:
La LCEN impose une obligation de surveillance aux
hébergeurs de sites Internet sur les pages qu'ils stockent afin
d'empêcher la diffusion d'informations « faisant l'apologie de
crimes de guerre ou des crimes contre l'humanité, incitant à la
haine raciale, ou ayant un caractère pédophile ». Il ne
s'agit pas d'une obligation générale de surveiller les
informations qu'elles transmettent ou stockent, ni une obligation
générale de rechercher des faits ou des circonstances
révélant des activités illicites mais c'est une obligation
consistant à informer promptement les autorités publiques
compétentes et de rendre public les moyens qu'elles consacrent à
la lutte contre les activités illicites.
Selon le Conseil Constitutionnel, pour que leur
responsabilité soit engagée, il faudrait de plus que le
caractère illicite de l'information soit manifeste ou qu'un juge en ait
ordonné le retrait.
Les hébergeurs sont les personnes qui assurent
« le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de
message de toute nature fournis par des destinataires de ces
services ».
Cette définition comprend toutes les personnes assurant
une activité d'hébergement, même à titre accessoire.
Ainsi, les fournisseurs d'accès relèvent de ce régime pour
la partie de leur activité relative à l'hébergement (pages
personnelles).
En matière de responsabilité civile, les
hébergeurs ne peuvent pas voir leur responsabilité engagée
du fait des activités ou des informations stockées s'ils
n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou
de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si,
des le moment ou ils en ont eu connaissance, ils ont agi promptement pour
retirer ces données ou en rendre l'accès impossible.
Il en est de même en matière de
responsabilité pénale quant au stockage des informations.
L'article L32-3-3 du Code des Postes et
Télécommunications concernant les fournisseurs d'accès
prévoit que ce « sont les personnes dont l'activité est
d'offrir un accès à des services de communication au public en
ligne » et leur responsabilité civile ou pénale ne peut
être engagée que dans les cas ou :
-soit ils sont à l'origine de la demande de transmission
litigieuse
-soit ils sélectionnent ou modifient les contenus faisant
l'objet de la transmission.
II. Liste chronologique des décisions.
C.cass : 28 mars 2006
C.cass 14 mars 2006.
TGI de Nice 7 février 2006.
C.cass 17 janvier 2006.
Conseil de la concurrence : 27 juin 2005, Concurrence
c/Société Google France, Kelkoo, Sony France et Fotovista
Tribunal de commerce de Paris, 8eme chambre, 5 mai 2004
TGI de Paris 15 janvier 2002.
III. Présentation des décisions.
La jurisprudence en matiére de publicité sur
internet est assez rare et peu d'arréts émanent de la cour de
cassation. En effet, il est précisé dans différentes
décisions qu'en l'absence de dispositions spécifiques
régissant la publicité en ligne, c'est le droit commun de la
publicité qui tiendra a s'appliquer.. Ainsi, les arréts
concernent des exemples dans différents domaines notamment
l'interdiction de la publicité pour le tabac( c.cass 17 janvier 2006),
l'alcool ou la publicité dans d'autres secteurs
réglementés. Dans un arrét important de la Cour d'appel de
Rennes du 31 mars 2000 ( Crédit Mutuel ) la cour précise en
substance qu'internet est un support publicitaire comme un autre.
Le conseil supérieur de l'audiovisuel a
considéré dans un communiqué du 27 février 2000 que
l'interdiction publicitaire qui existait auparavant dans le secteur des
boissons alcoolisées, de l'édition littéraire, du
cinéma, de la presse et de la distribution, ne devait être
appliquée aux activités des sites internet de ces secterurs au
motifs que ces sites constituaient un secteur économique nouveau et
spécifique. Mais avce cette décision, le CSA avait fixé
une régle juridique nouvelle pour laquelle in n'avait aucune
compétence. ( CE sect cont 14 juin 200 n° 218358,
société civile des auteurs réalisateurs producteurs.)
En effet, il existe peu de jurisprudence en France sur la
publicite trompeuse (TGI deNice 7 février2006) ce qui évoluera
certainement avec le développement d'internet ( v c. cass 11 mars 2004
ou AOL a été condamné pour publicité trompeuse
à la suite de son offre d'accés illimité qu'elle ne
pouvait assumer). Par ailleurs, les tribunaux sont fréquemment
intervenus pour traiter d'affaires de spamming ( TGI Paris 15 janvier 2002
donne une définition de ce qu'est le spamming.), autrement
appellé publicité sauvage, ce qui par principe est interdit en
France. De plus, la collecte d'adresses internet afin d'envoyer des messages
à caractére commerciaux non sollicités par les internautes
constitue un délit pénal de collecte de données nominative
aux fins de constituer des fichiers ou des traitements informatiques par un
moyen frauduleux, déloyal ou illicite. En ka matiére, les
tribunaux sont intervenus dans une affaire importante concernant la collecte
d'adresses éléctroniques par l'utilisation de robots, affaire qui
a d'ailleurs fait couler de l'encre en doctrine tant le délit est
difficile à caractériser selon le mode de collectede ces
données.
Dans une affaire, le conseil de la concurrence ( 27 juin
2005) a dénoncé certaines pratiques en matiére de
publicité sur internet notamment la publicité mensongére.
Par ailleurs la cour de cassation considére que toute propagande ou
publicité directe ou indirecte, en faveur du tabac constitue quelqu'en
soit le support notamment sur internet une infraction continue tant que le
message litigieux reste accessible au public. Ainsi , le spamming est souvent
sanctionné pénalement par les tribunaux.
La cour de cassation a aussi eu l'occasion de condamner la
publicité par spam ( c.cass 14 mars 2006 ) et en principe pour envoyer
une publicite sur internet a un internaute, il faut son consentement.
IV. Références doctrinales. (
joindre les feuilles) publicité sur internet du BVP et chronique de
Thierry de Galard.
Les conditions et les limites de l'application du droit de la
publicité à la publicité en ligne au sujet du lien
hypertexte et de la publicité selon Florence Déry,
avocat :
La loi Sapin du 29 janvier 1993 réglemente l'achat
d'espace publicitaire des lors que l'achat passe par un intermédiaire.
Une circulaire d'application de ce texte en date du 19 septembre1994
précise en effet que la notion d'espace publicitaire « peut
évoluer avec les techniques (multimédia, média
électroniques) ». De même, si l'utilisation d'un lien
aboutit à comparer deux prestations, il faudra respecter les
dispositions contraignantes des articles L121-8 et suivants du Code de la
Consommation, relatifs à la publicité comparative. Un lien
hypertexte pourrait également être constitutif de publicité
mensongère au sens de l'article L121-1 du même code qui interdit
« toute publicité comportant sous quelque forme que ce soit,
des allégations, indications ou présentations fausses ou de
nature a induire en erreur ». La pratique du lien hypertexte peut
aussi être constitutive de parasitisme et de concurrence déloyale
des lors qu'elle a pour effet de détourner ou dénaturer le
contenu ou l'image du site cible et qu'elle ne mentionne pas le site source
(trib.com. Paris 26 décembre 2000).
Pour autant tout lien hypertexte n'a pas nécessairement un
caractère publicitaire, même si la définition de la
publicité est large et peut s'appliquer à de nombreuses
hypothèses. En effet, la directive du 10 septembre 1984 relative
à la publicité trompeuse dispose que constitue une
publicité « toute forme de communication faite(...)dans le but
de promouvoir la fourniture de biens et de services dans le cadre d'une
activité commerciale ». Les limites à l'application du
droit de la publicité tiennent notamment au caractère purement
informationnel du message. Ainsi la jurisprudence a précisé
que »n'est pas une publicité l'information libre
publiée par la presse écrite ou audiovisuelle à l'occasion
d'un fait ou d'un événement ». La directive du 8 juin
2000 sur le commerce électronique préfère utiliser la
notion de « communications commerciales » à la fois
pour désigner la publicité proprement dite, les offres
promotionnelles (promotion par le prix, jeux et loteries, ventes avec primes
etc.) et le parrainage. Cependant la directive exclut de cette
définition « les communications relatives aux biens, aux
services ou à l'image de l'entreprise, de l'organisation ou de la
personne, élaborées d'une manière indépendante, en
particulier sans contrepartie financière ». Ce critère
vise à distinguer la publicité de l'information critique et
comparative, notamment les bancs d'essais effectués de manière
indépendante.
Thibault Verbiest, avocat aux barreaux de Paris et de
Bruxelles, chargé d'enseignement à l'université Paris I
(Sorbonne) :
une publicité pour l'alcool diffusée par
l'Internet pourrait elle être concernée par l'une ou l'autre des
hypothèses de l'article L3323-2 du code de la
santé ?
Il est souvent affirmé que dans la mesure où
l'Internet n'est pas expressément visé par l'article L3323-2,
toute publicité diffusée par son intermédiaire serait
interdite. Cette thèse est trop radicale, en effet, la question
essentielle à se poser est celle de la qualification juridique du
support Internet au regard de la notion de presse écrite (la presse
audiovisuelle étant exclue de l'énumération de l'article
L3323-2). La question a déjà été abondamment
débattue, mais la jurisprudence n'est pas encore fixée. Une seule
certitude en la matière : la législation sur les
délits de presse, qui vise tant la presse écrite que la presse
audiovisuelle, est applicable à l'Internet.
Quant à savoir si l'Internet doit être
qualifié de presse écrite ou de presse audiovisuelles, les avis
sont partagés. Une partie de la doctrine plaide pour l'assimilation
à la presse audiovisuelle, et peut se prévaloir de la
loi°2000-719 du 1ier août 2000 modifiant la loi
n°86-1067 du 30 septembre 1986, qui distingue la correspondance
privée des services de communication audiovisuelle, lesquelles
comprennent d'une part, les »services de radiodiffusion sonore et de
télévision » et d'autre part, les « services
de communication en ligne ». Mais cet argument n'est pas convaincant,
en effet, le classement opéré par le législateur est
maladroit et ne relate pas la réalité juridique dans la mesure ou
les services de communication en ligne sont soumis à des régimes
juridiques en grande partie différents.
Thibault Verbiest, avocat aux barreaux de Paris et de
Bruxelles, chargé de l'enseignement à L'Université Paris I
(Sorbonne) :
Au niveau européen, depuis l'adoption récente de la
directive en matière de publicité et de parrainage en faveur des
produits du tabac, la même interdiction est de rigueur. Elle s'applique
expressément à la publicité pour le
tabac « via les services de la société de
l'information ». Le code de la santé énonce toutefois
trois exceptions :
La publicité dans les débits de tabac est elle
applicable à un site web ?
Selon l'article L3511-3 ? La prohibition ne s'applique pas
« aux enseignes des débits de tabac, ni aux affichettes
disposées à l'intérieur de ces établissements, non
visibles de l'extérieur, à condition que ces enseignes ou ces
affichettes soient conformes à des caractéristiques
définies par arrêté interministériel ».
Appliquée à Internet, cette exception pose la
question de l'existence légale de débits de tabac
« virtuel ». En d'autres termes, serait-il juridiquement
possible pour un site web de vendre du tabac tout en bénéficiant
de la dérogation prévue à l'article L3511-3 en ce qui
concerne les publicités diffusées à l'intérieur du
site ?
Le code de la santé fait référence à
la notion d'établissement, ce qui pourrait laisser penser qu'un
débit de tabac ne peut être exploité que dans un immeuble.
Mais cela n'est pas convaincant, la barrière du verbe n'est pas
nécessairement insurmontable. La jurisprudence, et singulièrement
celle de la cour de cassation, ont parfois recours à une
interprétation « évolutive » ou
« téléologique de la loi. Cette interprétation
se retrouve même en droit pénal, qu est pourtant
d'interprétation restrictive. Selon l'enseignement de la cour de
cassation, le juge répressif est en droit sans violer le principe de la
stricte application de la loi pénale, de retenir l'intention du
législateur et de définir le domaine d'application du texte.
(Thibault Verbiest)
Les pharmaciens en ligne se multiplient, la plupart sont
installés en dehors de l'union européenne, souvent aux Etats
Unis, ou elles profitent d'une législation plus clémente.
Quelle est la légalité des cyber-pharmacies en droit
français ?
La publicité en ligne en faveur des médicaments est
réglementée par les dispositions du code de la santé
publique. La publicité auprès du grand public ne peut concerner
que des médicaments qui ne sont ni soumis à prescription
médicale obligatoire, ni remboursables par des régimes
obligatoires d'assurance maladie et dont l'autorisation de mise sur le
marché (AMM) ne comporte aucune restriction en matière de
publicité auprès du public (article L5122-6 du Code de la
Santé Publique). Elle est, en outre, soumise à un contrôle
a priori de l'Agence française de sécurité sanitaire des
produits de santé (Afssaps). Ainsi, la publicité pour tout autre
médicament, sauf exceptions prévues par les textes, n'est pas
accessible au grand public. En outre, toute publicité auprès du
public pour un médicament doit comporter des mentions obligatoires.
Toutefois, la publicité auprès des professionnels
de santé peut concerner des médicaments. Elle fait l'objet d'un
dépôt auprès de l'Afssaps dans les huit jours qui suivent
sa diffusion. Toute publicité pour un médicament auprès
des professionnels de santé doit comporter des informations
prévues par l'article R5047 du code de la santé publique. Ces
informations doivent être accessibles de façon simple et claire
par le professionnel de santé.
Afin de clarifier l'application des règles
précitées à la publicité opérée sur
l'Internet, l'Afssaps et le Syndicat National de l'Industrie Pharmaceutique
(SNIP) ont élaboré une « charte pour la communication
sur Internet des entreprises pharmaceutiques ».
Selon cette charte, dans le cas de publicité auprès
des professionnels par bandeaux publicitaires, les mentions obligatoires
complets devront être rendues accessibles par un lien incitant clairement
l'internaute à cliquer à partir du bandeau d'appel. Il sera
notamment précisé « mentions obligatoires »
en toutes lettres. En outre, la charte préconise des restrictions
réelles d'accès à l'entrée du site, a savoir
l'attribution d'un code d'accès personnel, remis après avoir
verifié la qualité du professionnel de santé
(numéro d'inscription au conseil de l'ordre par exemple).
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