L'arbitrage et le contrat de consommation: Le point sur l'état du droit

§1. La jurisprudence relative à la reconnaissance de l'arbitrabilité

Alors que la clause compromissoire n'est pas admise en matière interne de consommation, l'admission de la clause compromissoire en matière internationale pour le contrat de consommation est expressément reconnue par la Cour de cassation (A). Si la position de la Cour de cassation admettant l'efficacité de la clause compromissoire en matière internationale a été critiquée^180(*), se pose la question de savoir quelle est la justification de cette reconnaissance (B).

A. Les principaux arrêts

La Cour de cassation a eu l'occasion de répondre à la question de l'arbitrabilité de la clause compromissoire en matière internationale de consommation dans l'arrêt Jaguar en 1997 (1). Elle a ensuite confirmé cette position dans un arrêt plus récent, c'est l'affaire Rado (2).

1. L'arrêt Jaguar

On y trouve que la définition de l'arbitrage commercial international implique nécessairement l'appréciation des critères international et commercial. Toutefois, ce dernier diminue de plus en plus ; l'arbitrage commercial international peut se qualifier sans condition de commercialité^181(*). Dans l'arrêt Hecht, la Cour de Cassation a admis la validité de la clause compromissoire dans l'acte mixte^182(*). Il s'agit d'un contrat d'agent commercial conclu entre un Français et une société néerlandaise. De même, la Cour d'appel de Paris^183(*) a retenu que « la clause compromissoire est licite dans un tel contrat quelle que soit la nature civile, commerciale ou mixte de l'engagement souscrit ou la qualité des signataires en raison de l'autonomie qui doit lui être reconnue par rapport au contrat principal ». En constatant cette règle matérielle édictée par la jurisprudence, l'absence d'importance de la réserve, les difficultés de qualification de la commercialité et un souci d'harmonisation européenne^184(*), la France a levé sa réserve de commercialité pour l'application de la Convention de New York. En conséquence, la clause compromissoire est, par principe, valable.

Dans le domaine du contrat international de consommation, la clause compromissoire est valable. Cette reconnaissance de la validité de la clause compromissoire en la matière est consacrée principalement par la Cour d'appel de Paris et par la Cour de cassation. L'affaire Jaguar est une affaire où la question portant sur la validité de la clause compromissoire en matière de consommation est posée concrètement au juge. L'arrêt Jaguar a donc apporté, comme son principal intérêt, une réponse destinée à trancher sur cette question non encore débattue^185(*).

En l'espèce, la commande d'une automobile de marque Jaguar est faite par un consommateur français auprès du constructeur britannique. Il s'agissait d'un nouvel modèle de voiture vendu en série limitée. Dans les conditions générales de vente du fabricant, il y avait une clause compromissoire. Celle-ci est au profit de l'arbitrage à Londres, l'arbitre étant désigné par la Law Society de Londres. Un litige est né à propos de l'exercice du contrat. Le consommateur a saisi le tribunal de grande instance de Paris. En se fondant sur la clause compromissoire, le professionnel a contesté la compétence du tribunal. Le consommateur a donc soutenu la nullité de la convention d'arbitrage. Il soutenait que l'opération litigieuse était interne et un acte mixte, conclu pour un usage personnel. Pour lui, l'article 2061 du Code civil régissant la nullité de la clause compromissoire en matière interne était donc applicable. La clause compromissoire serait donc frappée d'une nullité.

Le tribunal de grande instance de Paris fait droit à l'argument du consommateur en retenant expressément que « l'achat auprès d'une société étrangère... par un particulier qui n'entend pas le revendre, après l'avoir transformé ou non, mais le destine à son usage personnel, ne constitue pas une activité économique au sens international ». Le juge de la première instance a donc déclaré nulle la clause compromissoire insérée dans l'acte mixte et rejeté ainsi l'exception d'incompétence tirée par le constructeur anglais. La Cour d'appel de Paris a, par son arrêt infirmatif du 7 décembre 1994^186(*), déclaré par son appréciation souveraine que l'opération litigieuse mettait en cause des intérêts du commerce international au sens de l'article 1492 du nouveau Code de procédure civile et que la clause compromissoire était clairement et lisiblement stipulée. De plus, l'article 2061 du Code civil n'a vocation à s'appliquer qu'aux relations internes : « Dans l'ordre international, la clause compromissoire est licite en tant que telle, en vertu du principe général d'autonomie de la convention d'arbitrage, règle matérielle qui lui assure une efficacité propre indépendamment de la loi applicable au contrat dans lequel elle est stipulée, ou des parties à ce contrat, sous la seule réserve de l'ordre public international ».

Le pourvoi a été formé devant la première Chambre de la Cour de cassation, le consommateur a soutenu les mêmes arguments que ceux devant la Cour d'appel. Il a contesté tout d'abord la qualification d'international du contrat en cause. Ensuite, il soutient que les règles impératives du droit français et l'ordre public international s'opposeraient à la validité d'une clause compromissoire stipulée dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur. Dès lors, la clause compromissoire en l'espèce serait frappée d'une nullité manifeste.

La Cour de cassation a rejeté le pourvoi. Par son arrêt du 21 mai 1997^187(*), elle a confirmé la position du juge du fond, le contrat litigieux mettant en cause les intérêts du commerce international, même s'il est conclu pour un usage personnel. La Cour a apporté une réponse au coeur du problème : « ... la Cour d'appel en a exactement déduit que la clause compromissoire (en matière internationale de consommation en cause) devait recevoir application en vertu de l'indépendance d'une telle clause en droit international sous la seule réserve des règles d'ordre public international, ... ».

Suite à cet arrêt, Monsieur le Professeur Emmanuel Gaillard a retenu que le droit français semble s'orienter vers une solution consistant à reconnaître l'arbitrabilité du droit de la consommation^188(*). D'autres auteurs ont également constaté l'admission de la validité de la clause compromissoire en matière internationale de consommation^189(*). L'arbitrage international en la matière est ainsi licite^190(*). En effet, une dangerosité de la clause compromissoire pour le consommateur demeure tant au niveau interne qu'international. Cela est différent dans le cas du contrat international de travail, où la sanction de l'insertion de la clause compromissoire est l'inopposabilité de la clause au salarié^191(*). Ce dernier dispose d'une option entre l'arbitrage et l'instance judiciaire.

2. L'arrêt Rado

Par l'arrêt Rado du 30 mars 2004^192(*), la première Chambre civile de la Cour de cassation a contribué à une consolidation de la reconnaissance de la validité de la clause compromissoire en matière de consommation^193(*).

En l'occurrence, à la suite d'un démarchage à domicile, Mme Rado, domiciliée à Paris, a ouvert un compte auprès de la société Painewebber en lui donnant un mandat de gestion. Elle a ainsi versé une somme de 400 000 dollars au nom de la société Painewebber à New York. Cette dernière a ensuite transféré les fonds au profit de la société Smith Barney ; celle-ci les a affectés aux marchés à risque. L'opération était déficitaire, le compte devenant débiteur plus de quatre mois suivants. En estimant l'illicéité du transfert, l'investisseur a donc intenté une action devant le tribunal de grande instance de Paris pour demander notamment l'annulation de la convention d'ouverture du compte et le rétablissement des parties dans l'état antérieur. La société Painewebber a invoqué l'exception d'incompétence en soutenant l'existence d'une clause compromissoire prévoyant la compétence de l'arbitrage de la Nation Futures Association (NFA) de Chicago.

En confirmant le jugement du tribunal de grande instance de Paris qui s'est déclaré incompétent, la Cour d'appel de Paris a déclaré valable la clause compromissoire en cause. La Cour de cassation confirme la position de la Cour d'appel de Paris. Elle a retenu que « la Cour d'appel a retenu le caractère international de l'opération économique litigieuse, la convention d'ouverture de compte ayant eu pour effet un transfert de fonds entre la France et les Etats-Unis, peu important, dans ces conditions, que l'une des parties ne fût pas commerçant... ; elle en a déduit qu'en l'absence de nullité manifeste, la clause compromissoire devait recevoir application en vertu de l'indépendance d'une telle clause en matière internationale ».

Madame Rado agissait, en effet, en tant qu'un consommateur de produits financiers. Il faut souligner que l'investisseur qui n'agit pas en raison d'une activité professionnelle est un consommateur. Il bénéficie à ce titre de la protection offerte aux consommateurs^194(*). L'arrêt Rado marque donc le maintien par la Cour de cassation de sa position en matière de reconnaissance de la validité de la clause compromissoire en matière internationale de consommation.

B. La justification de la reconnaissance

Dans l'ordre international, une grande liberté est donnée aux parties de l'opération économiquement internationale. L'encadrement législatif est moins rigoureux qu'en matière interne. Monsieur le Professeur Pierre Mayer a soulevé que « dans une conception très autonomiste de l'arbitrage international, aucune réglementation n'est vraiment nécessaire, sauf à préciser le rôle du juge d'appui et l'étendue du contrôle judiciaire sur les sentences arbitrales »^195(*). L'arbitrage international peut connaître de certaines matières qui ne peuvent pas être soumises à l'arbitrage interne. L'arbitrage international dispose d'une grande autonomie^196(*). L'autonomie de l'arbitrage porte sur la clause d'arbitrage, le droit applicable, et sa sentence^197(*). Ce qui nous paraît ici nécessaire c'est l'autonomie de la clause d'arbitrage. Celle-ci est séparable du contrat qui la contient^198(*). Elle est autonome par rapport à la loi applicable au contrat^199(*) et à tout droit étatique^200(*).

Il faut noter également que dans l'arbitrage commercial international, le caractère commercial diminue de plus en plus^201(*). En matière internationale, la notion de commercialité perd une grande partie de son intérêt^202(*). Pour qu'un arbitrage soit qualifié à la fois d'international et de commercial, il suffit qu'il intéresse à une opération qui est économiquement international^203(*). Sans condition de commercialité, la clause d'arbitrage international est de principe valable^204(*), c'est-à-dire même si tous les cocontractants ne sont pas commerçants^205(*). Comme on l'a vu précédemment, le caractère international du contrat, donc de l'arbitrage, doit être apprécié par les éléments économiques. Si les éléments juridiques permettent de qualifier un contrat d'international, ils n'ont aucune incidence sur la qualification internationale d'un arbitrage. La validité de la clause compromissoire est donc largement admise. Cette validité peut se constater par la volonté des parties, et ce même de manière non écrite. Cela marque donc le caractère plus libéral du droit français de l'arbitrage que la Convention de New York exigeant l'écrit comme un minimum de la reconnaissance d'une sentence^206(*). La validité de la clause compromissoire en matière internationale est donc « indestructible »^207(*).

Dans les affaires Jaguar et Rado, la formule qu'utilise la Cour de cassation pour reconnaître la validité de la clause compromissoire en matière internationale de consommation tient du caractère international de l'arbitrage ainsi que de son indépendance qui en découle. Dans le premier cas, la Cour de cassation a précisé « qu'ayant ainsi retenu que ce contrat mettait en cause des intérêts du commerce international, peu important, dans ces circonstances relevées par les juges, que l'achat fût destiné à l'usage personnel ..., la Cour d'appel en a exactement déduit que la clause compromissoire devait recevoir l'application en vertu de l'indépendance d'une telle clause en droit international... ». Dans le second cas, la Cour de cassation a confirmé sa position antérieure prononcée dans l'arrêt Jaguar ; elle retient « qu'elle (la Cour d'appel) en a exactement déduit qu'en l'absence de nullité manifeste, la clause compromissoire devait recevoir application en vertu de l'indépendance d'une telle clause en droit international ... ». Dans les deux arrêts, la Cour de cassation, après avoir constaté l'appréciation souveraine de la Cour d'appel sur le caractère économiquement international de l'opération en cause, a confirmé la validité de la clause compromissoire même en matière de consommation, et ce, en vertu de l'indépendance de la clause compromissoire en droit international. En effet, même si la Cour de cassation a utilisé le terme « indépendance » qui est plus fort que celui d'autonomie^208(*), il semble que celle-ci soit exprimée dans le sens de l'autonomie de l'arbitrage puisque l'arbitrage international ne doit pas être un mode totalement fermé sur lui-même^209(*). L'interdiction de la clause compromissoire en matière de consommation de l'article 2061 du Code civil est une disposition interne n'ayant pas vocation à s'appliquer aux relations internationales^210(*). Il semble donc que la validité de la clause compromissoire en matière internationale de consommation résulte de l'autonomie de la clause compromissoire, spécifiquement par rapport aux droits étatiques. Ces derniers ne pourraient pas s'imposer aux relations internationales^211(*). Certains auteurs confirment la possibilité de l'arbitrage à connaître des litiges en matière de consommation. Il n'y a pas de raison conduisant l'arbitrage à juger en faveur du professionnel^212(*). L'arbitre respecte les règles impératives protectrices du consommateur^213(*). En outre, Monsieur le Professeur Emmanuel Gaillard soutient qu'en droit comparé, certains pays admettent le recours à l'arbitrage pour les litiges résultant du contrat de consommation. Ainsi, en droit suisse, tout le litige de nature patrimonial est arbitrable. Il en va de même aux Etats-Unis où la clause compromissoire est admise dans le contrat de consommation. De plus, Monsieur le Professeur Xavier Boucobza a, dans sa note sur l'affaire Rado, soutenu que « les procédures ne sont pas si onéreuses qu'on le prétend et l'éloignement n'est pas un argument particulièrement pertinent dans le cadre d'une relation internationale »^214(*).

Malgré ces arguments en faveur de l'arbitrage en matière de consommation, on constate néanmoins la pertinence des risques exposés aux consommateurs comme s'ils avaient été dans le cadre des relations internes^215(*). Il convient donc d'envisager ensuite les critiques faites à propos de la reconnaissance de la validité de la clause compromissoire en matière internationale.

* ¹⁸⁰ Cf. infra.

* ¹⁸¹ Cass. civ. 1^re, 5 janv. 1999, Zanzi, Rev. crit. DIP 1999.546, note Bureau (D.) ; Rev. arb. 1999.261, note Fouchard (D.) ; D. affaires 1999.474 ; RTD com. 1999.380, note Loquin (E.)

* ¹⁸² Cass. Civ. 1^re, 4 juil. 1972, Hecht, JDI 1972.843, note Oppetit (B.) ; Francescakis (Ph.), Le principe jurisprudentiel de l'autonomie de l'accord compromissoire après l'arrêt HECHT de la Cour de cassation, Rev. arb., 1974.67. De même, en application de l'article 1492 du nouveau Code de procédure civile, la Cour d'appel de Paris a retenu « qu`il suffit pour qu'un arbitrage soit qualifié à la fois de commercial et d'international qu'il intéresse une opération économique impliquant un mouvement de biens, de services ou un paiement à travers les frontières... », Paris, 13 juin 1996, Rev. arb. 1997.251, note Gaillard (E.) ; JDI 1997.151, note Loquin (E.).

* ¹⁸³ CA Paris, 9 nov. 1984, JDI, 1986.1039, note Loquin (E.)

* ¹⁸⁴ Fouchard (Ph.), La levée par la France de sa réserve de commercialité pour l'application de la Convention de New York, Rev. arb., 1990.571.

* ¹⁸⁵ Dubarry (J.-C.) et Loquin (E.), obs. sous CA Paris, 7 déc. 1994, RTD com, 1995.401.

* ¹⁸⁶ CA Paris, 7 déc. 1994, Rev. arb. 1996.67, note Jarrosson (Ch.) ; RTD com, 1995.401, obs. Dubarry (J.-C.) et Loquin (E.) ; Justices, n°3, 1996.435, obs. Rivier (M.-Cl.).

* ¹⁸⁷ Cass. Civ. 1^re, 21 mai 1997, Jaguar, Rev. arb. 1997.537, note Gaillard (E.) ; Justice, n°7, 1997.212, note Rivier (M.-Cl.).

* ¹⁸⁸ Gaillard (E.), note sous Cass. Civ. 1^re, 21 mai 1997, Jaguar, Rev. arb. 1997.537.

* ¹⁸⁹ Clay (Th.), L'efficacité de l'arbitrage, Petites affiches, 02 oct. 2003 n°197, p. 4, spéc. n°15. V. aussi, Cadiet (L.), Jeuland (E.), Droit judiciaire privé, Litec, 4^ème édition 2004, n° 1385 ; Jarrosson (Ch.) note sous CA Paris, 7 déc. 1994, Rev. arb. 1996.67 ; Mousseron (P.), Raynard (J.), Seube (J.-B.), Technique contractuelle, Francis Lefebvre, 3^e édition 2005, n° 1648.

* ¹⁹⁰ Gallmeister (I.), De la validité de la clause compromissoire contenue dans un acte mixte, Petites affiches, 29 oct. 2004 n° 27, p. 12, spéc. note n°8 ; Bureau (Hélène), Droit de la consommation transfrontière, Préf. de Calais-Auloy (J.), Litec, n° 42, Bibliothèque de droit de l'entreprise, n°25.

* ¹⁹¹ Cass. Soc. 16 févr. et 4 mai 1999, Rev. arb. 1999.290, note Moreau (M.A.) ; Cass. Soc. 9 oct. 2001, Rev. arb. 2002.347, note Clay (Th.), Petites Affiches 4 déc. 2002. La Chambre sociale a retenu que « la clause compromissoire insérée dans un contrat de travail est inopposable au salarié qui a saisi régulièrement la juridiction française compétente (le conseil de prud'hommes) en vertu des règles applicables, peu important la loi régissant le contrat de travail ».

* ¹⁹² Cass. Civ. 1^re, 30 mars 2004, Rev. arb. 2005.115, note Boucobza (X.) ; obs. Clay (Th.) in Arbitrage et modes alternatifs de règlement des litiges : panorama 2005, D. 2005, panorama, p. 3051.

* ¹⁹³ Il en va de même pour la Cour d'appel de Paris : Cf. CA Paris, 2 avr. 2003, 28 jan. 2004, 28 avr. 2004, Rev. arb., 2005.115, note Boucobza (X.).

* ¹⁹⁴ Boucobza (X.), note sous Cass. Civ. 1^re, 30 mars 2004, CA Paris, 2 avr. 2003, 28 jan. 2004, 28 avr. 2004, Rev. arb., 2005.115, spéc. n°6.

* ¹⁹⁵ Mayer (P.), Faut-il distinguer arbitrage interne et arbitrage international ? Rev. arb., 2005.361.

* ¹⁹⁶ Cf. Fouchard (Ph.), L'autonomie de l'arbitrage commercial international, Rev. arb., 1965.99 ; et pour une contribution doctrinale plus récente V. Racine (J.-B.), Réflexion sur l'autonomie de l'arbitrage commercial international, Rev. arb. 2005.305.

* ¹⁹⁷ Racine (J.-B.), Réflexion sur l'autonomie de l'arbitrage commercial international, Rev. arb. 2005.305.

* ¹⁹⁸ Cass. Civ. 1^re, 7 mai 1963, Gosset, JCP, 1963 II 13405, note Goldman (B.) : la Cour de cassation a retenu que « la clause compromissoire présente toujours une complète autonomie juridique par rapport au contrat qui la contient ».

* ¹⁹⁹ Cass. Civ. 1^re, 4 juil. 1972, Hecht, JDI 1972.843, note Oppetit (B.).

* ²⁰⁰ Cass. Civ. 1^re, 20 décembre 1993, Dalico, Rev. arb. 1994.116, note Gaudemet-Tallon (H.).

* ²⁰¹ V. L'introduction de la Partie II.

* ²⁰² Fouchard (Ph.), L'arbitrage commercial international, notion, J.-Cl. Droit international, Fasc. 585-2 ou Procédure civile, Fasc. 1052.

* ²⁰³ CA Paris, 13 juin 1996, Rev. arb. 1997.251, note Gaillard (E.), JDI 1997.151, note Loquin (E.).

* ²⁰⁴ Cass. Civ. 1^re, 5 jan. 1999, Zanzi, Rev. crit. DIP, 1999.546, note Bureau (D.); Rev. arb. 1999.260, note Fouchard (Ph.)

* ²⁰⁵ Paris, 9 déc. 2003, Rev. arb. 2004.640, note Bureau (D.).

* ²⁰⁶ Béguin (J.), Ortscheidt (J.), Seraglini (Ch.), Chronique de droit de l'arbitrage, JCP G 2005, I 179, p. 1944.

* ²⁰⁷ Clay (Th.), Nouvelles perspectives en matière d'arbitrage - Ouverture, Dr. & patr. mai 2002.40.

* ²⁰⁸ Vidal (D.), Droit français de l'arbitrage commercial international, Gualino 2004, p. 147, cité par Racine (J.-B.), Réflexion sur l'autonomie de l'arbitrage commercial international, Rev. arb. 2005.305.

* ²⁰⁹ Racine (J.-B.), Réflexion sur l'autonomie de l'arbitrage commercial international, Rev. arb. 2005.305, n°5.

* ²¹⁰ Cass. Civ. 1^re, 5 jan. 1999, Zanzi, Rev. crit. DIP, 1999.546, note Bureau (D.); Rev. arb. 1999.260, note Fouchard (Ph.).

* ²¹¹ En ce sens, Boucobza (X.), note sous Cass. Civ. 1^re, 30 mars 2004, CA Paris, 28 avril 2005, CA Paris, 28 jan. 2003, CA Paris, 2 avril 2003, Rev. arb. 2005.115, n°17 : « La force de la prohibition ne paraît pas suffisante pour s'imposer dans les relations internationales ».

* ²¹² Jarrosson (Ch.), Le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001, JCP G 2001, I 333, p. 1317 : une raison sur la base de laquelle on admet le recours à l'arbitrage en matière où une des parties est dans une position faible est que l'arbitrage ne favorise pas la partie forte et non plus la partie faible. Fouchard (Ph.), obs. sous Réponse ministérielle relative à l'application de l'article 2061 du Code civil en matière internationale, JO Sénat du 31 janvier 2002, p. 314 ; Rev. arb. 2002.241, obs. Fouchard (Ph.) : pourquoi le sens de l'équité, et le respect des règles protectrices du droit de la consommation, ne seraient-ils pas aussi les préoccupations de ces arbitres ?

* ²¹³ Gaillard (E.), note sous Cass. Civ. 1re, 21 mai 1997, Jaguar, Rev. arb. 1997.537 et s.

* ²¹⁴ Boucobza (X.), note sous Cass. Civ. 1^re, 30 mars 2004, CA Paris, 28 avril 2005, CA Paris, 28 jan. 2003, CA Paris, 2 avril 2003, Rev. arb. 2005.115, n°17 : « La force de la prohibition ne paraît pas suffisante pour s'imposer dans les relations internationales ».

* ²¹⁵ Rivier (M.-Cl.), Justice arbitrale, Justice, n° 3, 1996.435 : Et si la clause compromissoire est jugée potentiellement dangereuse pour le consommateur dans les contrats internes de consommation, ne doit-elle pas l'être aussi, et a fortiori, dans les contrats internationaux de consommation ? De même, Delebecque (Ph.), Arbitrage et droit de la consommation, Petites affiches, mai 2002 n°104, p. 46 : il ne saurait donc y avoir un droit de la consommation « à deux vitesses », strict dans les contras internes, libéral dans les contrats internationaux et sinon libéral, du moins tolérant, lorsque la loi n'a rien prévu de particulier, ce qui est le cas pour les clauses compromissoires.