Memoire Online - La justice arbitrale dans l'espace OHADA. - NÃ¢â‚¬â„¢Gouan alphonse ANEY

			Année Académique : 2012-2013

SOMMAIRE

SECTION I : L'ARBITRAGE INSTITUTIONNEL SOUS L'EGIDE DE LA

SECTION II : L'ARBITRAGE SOUS L'ÉGIDE D'INSTITUTIONS

CHAPITRE I : L'EFFICACITE AFFIRMEE DE LA JUSTICE ARBITRALE

DÉDICACE

A ma mère dont l'amour, le soutien moral et financier ne m'ont jamais fait défaut,

Je ne peux trouver les mots justes et sincères pour vous exprimer mon affection et mes pensées. Vous êtes pour moi des frères, soeurs, amis et parents sur qui je peux compter.

En témoignage de la fraternité qui nous unit et des souvenirs de tous les temps que nous avons passés ensemble, je vous dédie ce travail et je vous souhaite une vie pleine de santé et de bonheur.

REMERCIEMENTS

Vous m'avez fait l'honneur de m'enseigner votre savoir-faire et de m'inculquer votre savoir -être, avec une très grande amabilité.

Je vous prie de bien vouloir accepter ce travail, chers maîtres, en gage de mon grand respect et ma profonde reconnaissance.

SIGLES ET ABREVIATIONS

CEDEAO : Communauté Economique des Etats de l'Afrique de l'Ouest CEMAC : Communauté Economique et Monétaire de l'Afrique Centrale

CIRDI : Centre International pour le Règlement des Différends aux Investissements

OHADATA : Référence de publication sur le site internet. www.ohada.com « J » indique la rubrique jurisprudence ; « D » indique la doctrine

RJCCJA : Recueil de Jurisprudence de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage

UEMOA : Union Economique et Monétaire Ouest Africaine Gaz. Pal. : Gazette du Palais

AVERTISSEMENT

L'Unité de Formation et de Recherche en Sciences Juridique, Administrative et Politique n'entend donner aucune approbation ni improbation.

INTRODUCTION

La recomposition de l'environnement juridique mondial sous l'impulsion des lois du marché suscite des enjeux importants relativement à la croissance économique des nations. Pourtant, le financement du développement économique et social des pays africains nécessite qu'ils attirent les flux privés de capitaux, développent l'initiative privée et qu'ils créent un climat propice aux affaires. Or, les opérateurs économiques et autres partenaires au développement ont toujours formulé des griefs relatifs à l'instabilité des Etats africains et aux risques liés aux investissements en Afrique en se fondant sur l'insécurité juridique ou judiciaire supposée ou avérée¹.

En réalité, ces griefs relèvent surtout de la corruption qui sévit dans le milieu judiciaire en Afrique, mais également des difficultés à identifier les normes juridiques et arbitrales. En effet, la plupart des Etats Africains étaient encore régis par des règles obsolètes et désuètes héritées de l'ère coloniale. Ainsi l'unification du droit des affaires devrait constituer une priorité, cette priorité était d'ailleurs largement suivie et appuyée par les investisseurs qui se heurtaient à un droit disparate, confus et suranné. Dès lors a germé l'idée d'harmoniser et de rénover les législations existantes afin de limiter les disparités dans une même zone économique et monétaire dont les intérêts et les cultures sont très proches².

A l'heure de la mondialisation de l'économie, les principaux pays du monde se regroupent pour constituer des unions économiques et le cas échéant monétaires³.

L'Afrique n'est pas restée en marge. Les Etats Africains ont procédé à des regroupements économiques tels que la CEDEAO, l'UEMOA, la CEMAC, la

¹ Keba Mbaye, « L'histoire et les objectifs de l'OHADA », Petite affiche n°205 du 16 octobre 2004, p. 5

³ Jean Paillusseau, « Le droit de l'OHADA : un droit très important et original », JCP n°5 supplément n°44 du 28 octobre 2004, p. 1

SADC. L'intégration économique pour atteindre le but visé, c'est à dire contribuer efficacement au développement économique du continent africain en offrant aux investisseurs étrangers et nationaux de vastes marchés économiques et répondre aux espoirs suscités par sa mise en place se devait d'être doublée par une intégration juridique. Cette intégration juridique a pour objectif de trouver les solutions juridiques les meilleures et les mettre à la disposition de tous les pays quelles que soient leurs ressources humaines; favoriser les échanges entre Etats; stimuler le transfert des technologies et les connaissances et notamment les techniques modernes de gestion des entreprises; instaurer la sécurité juridique ; restaurer la sécurité judiciaire; encourager la délocalisation vers l'Afrique de certaines grandes entreprises; fortifier l'unification monétaire et la monnaie elle-même; rétablir la confiance des chefs d'entreprises et des investisseurs; développer l'arbitrage en Afrique; améliorer les conditions de la libre concurrence; faciliter l'intégration économique sur le continent et renforcer l'unité africaine⁴.

Il était impératif pour tous les pays concernés, d'adopter un même droit des affaires moderne, réellement adapté aux besoins économiques, clair, simple, sécurisant les relations et les opérations économiques.

Cette intégration juridique poursuivie se justifie par plusieurs raisons, notamment limiter, voire éliminer les conflits liés aux disparités entre les législations nationales ou encore identifier et garantir plus facilement l'application d'une même loi⁵.

C'est pourquoi les Etats africains⁶ ont suscité la naissance de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) par la signature du traité le 17 octobre 1993 à Port Louis (ILES Maurice).

⁵ Boris Martor et Sébastien Thouvenel, L'uniformisation du droit des affaires en Afrique par l'OHADA, p. 17

⁶ Les Etats membres de l'OHADA sont : Benin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo, Côte d'Ivoire, Gabon, Guinée, Mali, Togo, Tchad, Sénégal, Guinée Bissau, Niger, Guinée Equatorial, République Démocratique du Congo

L'OHADA a voulu garantir la sécurité juridique aux agents économiques régionaux et étrangers en offrant à un vaste espace économique un droit des affaires commun dont l'interprétation ultime est confiée à une seule instance juridictionnelle dotée par ailleurs du pouvoir exceptionnel d'évoquer après cassation, le fond des affaires qui lui sont soumises. La volonté de créer un grand marché régional, le souhait aussi de rassurer les investisseurs étrangers a justifié des abandons de souveraineté de la part des Etats parties au traité OHADA⁷.

Ainsi plusieurs actes uniformes⁸ ont été pris en application de ce traité. Parmi ceux-ci figure l'acte uniforme sur le droit de l'arbitrage par lequel les signataires ont entendu faire de l'arbitrage un mode normal de règlement des litiges. Le système juridique de l'OHADA accorde une attention toute spéciale à l'arbitrage qu'il reconnait comme un mode privilégié de règlement des différends économiques. Pourtant l'acte uniforme relatif à l'arbitrage n'a pas donné de définition de l'arbitrage. Selon la doctrine⁹, l'arbitrage est une procédure facultative de règlement des litiges, qui consiste à recourir à une ou plusieurs personnes privées choisies par les parties appelées arbitres, parfois même à recourir à un juge d'Etat déclaré amiable compositeur¹⁰ par les plaideurs. Il s'inscrit au coeur des modes alternatifs de règlement des conflits (MARC), préférés des opérateurs économiques internationaux et des investisseurs. En effet, le phénomène de règlement amiable est l'une des manifestations du passage d'un ordre juridique imposé à un ordre juridique négocié. Les acteurs sociaux et économiques retrouvent la faculté de régler eux-mêmes leurs différends par

⁷ Jacques DAVID, Avant-propos de l'ouvrage de Pierre Meyer sur le Droit de l'arbitrage, OHADA, Bruylant Bruxelles, 2002.

⁸ Il s'agit de l'acte uniforme portant droit commercial général ; l'acte uniforme portant droit des sociétés commerciales et des GIE ; l'acte uniforme portant sur l'organisation des sûretés ; l'acte uniforme portant sur l'organisation des procédures simplifiées de recouvrement et voies d'exécution ; l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif ; l'acte uniforme relatif au droit comptable ; l'acte uniforme relatif au droit de transport des marchandises par route; l'acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage

⁹ Laurent GOUIFFES, Recherche sur l'arbitrage en droit international et comparé, LGDJ, Paris, 1997, p. 43, voir également Charles JARRASSON, La leçon d'arbitrage, LGDJ, Paris, 1987, p. 372.

¹⁰ Arbitre ayant reçu des parties le droit de rendre sa décision non selon le droit, mais en équité et sans observer les règles ordinaires de la procédure. Le même pouvoir peut être donné aux juges d'Etat, en matière civile, lorsque les parties ont la libre disposition de leur droit.

convention au lieu de subir un jugement qui leur est imposé par une autorité étatique¹¹.

Le recours au règlement des litiges par la voie arbitrale permet très souvent aux parties de sauvegarder les relations d'affaires habituelles. Il présente de nombreux avantages pour les parties : suppression du formalisme procédural, rapidité, secret de la procédure, efficacité de la sentence.

C'est une justice contractuelle parce qu'elle fait une grande place à la volonté des parties, soit par l'insertion dans le contrat d'une clause compromissoire, soit par la conclusion d'un compromis quand le litige est déjà né. La justice arbitrale reste le choix¹² de la volonté des parties entre le droit et l'équité¹³.

Avant la mise en place du système d'arbitrage de l'OHADA, peu d'Etats membres avaient développé ce mode de règlement des litiges dans leur législation interne et les opérateurs économiques en Afrique y recouraient peu. Or le bon fonctionnement du commerce international appelle une adaptation des législations nationales dans le sens d'une libéralisation de l'arbitrage. Les efforts déjà entrepris dans ce sens s'étaient révélés inefficaces. Il était donc légitime que le traité de l'OHADA lui accorde une place privilégiée.

Dans le cadre de l'harmonisation du droit des affaires que l'Afrique a engagée, l'arbitrage occupe une place de choix. Cette place est perçue dès la signature du traité constitutif de l'OHADA dont le préambule déclare que les hautes parties contractantes sont « désireuses de promouvoir l'arbitrage comme instrument de règlement des différends contractuels ».

On l'appréhende encore dans la dénomination de la juridiction suprême de l'OHADA.

¹¹Bertrand MOREAU et Louis DEGOS, «La clause compromissoire réhabilitée», les cahiers de l'arbitrage, volume I, juillet 2002, p. 16

¹²Jean PAILLUSSEAU, « Le choix entre le droit et l'équité », JCP.G n°5, 1^er février 2006, p.185

¹³ C'est la réalisation suprême de la justice, partant parfois au-delà de ce que prescrit la loi. Il est reconnu à toute juridiction arbitrale le pouvoir de trancher en équité, lorsqu'il s'agit des droits dont les parties ont la libre disposition et qu'un accord exprès des plaideurs a délié l'arbitre de l'obligation de statuer en droit.

En effet, la dénomination «Cour Commune de Justice et d'Arbitrage » (CCJA) est évocatrice de l'importance de sa fonction arbitrale, de même degré que sa fonction juridictionnelle et consultative, c'est-à-dire l'interprétation et l'application des actes uniformes portant sur le droit des affaires.

Cet intérêt accordé par l'OHADA à l'arbitrage justifie qu'on s'intéresse à l'étude de la justice arbitrale dans l'espace OHADA. Cette étude soulève la question centrale suivante :

La justice arbitrale peut- elle contribuer à la sécurisation juridique des affaires dans l'espace OHADA ?

La réponse à cette interrogation impose d'une part l'analyse de l'organisation de la justice arbitrale dans l'espace OHADA (première partie) et d'autre part d'appréhender l'efficacité de la justice arbitrale dans cet espace communautaire (deuxième partie).

PREMIERE PARTIE : L'ORGANISATION

DE LA JUSTICE ARBITRALE DANS

L'ESPACE OHADA

Par habitude, on a coutume d'assimiler la justice à la justice étatique. Or, on peut dénombrer trois modes de règlement des différends: le mode conciliatoire, le mode judiciaire, le mode arbitral. Des trois modes, c'est le mode judiciaire qui possède à la fois la jurisdictio¹⁴ et l'impérium¹⁵.

L'arbitrage s'appréhende comme l'institution par laquelle un tiers règle le différend qui oppose deux ou plusieurs parties en exerçant la mission juridictionnelle qu'elles lui ont confiée.

Cela dénote de la singularité du mode arbitral. En effet, la justice arbitrale a un fondement contractuel et une dimension juridictionnelle. S'agissant de son fondement contractuel, il est établi que l'arbitre puise sa source de légitimité dans le contrat qui unit les parties, soit antérieurement à la naissance du litige du fait de l'existence d'une clause compromissoire, soit postérieurement à la naissance du litige en vertu du compromis arbitral conclu par les parties.

Par sa dimension juridictionnelle, la justice arbitrale se rapproche du mode judiciaire tant par la mission de l'arbitre, c'est-à-dire les pouvoirs qui lui sont accordés et des obligations qui pèsent sur lui et dont la violation entrainerait sa responsabilité que par le déroulement de l'instance arbitrale elle-même qui doit respecter les principes directeurs du procès¹⁶.

Les attentions marquées pour la justice arbitrale par les signataires du traité OHADA se justifient par le fait qu'il existe un besoin réel de vulgarisation de l'arbitrage comme mode usuel de règlement des conflits dans le milieu des affaires en Afrique. C'est pourquoi, le titre IV du traité de l'OHADA a été consacré à l'arbitrage par les parties signataires.

L'analyse de ces dispositions laisse transparaître un système d'arbitrage spécifique sous l'égide de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage, qui demeure tout de même un arbitrage institutionnel¹⁷.

¹⁶ Le principe du dispositif, le principe du contradictoire et le principe accusatoire.

¹⁷ C'est celui dont les parties ont confié l'organisation à une institution d'arbitrage qui se déroule conformément aux règlements d'arbitrage de cette institution.

Par ailleurs, l'acte uniforme du 11 mars 1999 relatif à l'arbitrage consacre la possibilité d'un règlement du conflit sous l'égide d'autres institutions internationales en dehors de la CCJA sans toutefois anéantir la possibilité d'un règlement des conflits d'affaires par la voix de l'arbitrage Ad' hoc.¹⁸

Mode de règlement des litiges par recours à une ou plusieurs personnes privées, les arbitres, choisis par les parties, parfois même à recourir à un juge d'Etat déclaré amiable compositeur par les plaideurs, l'arbitrage a été érigé par le traité OHADA en un instrument usuel de règlement des différends contractuels¹⁹.

Aussi, l'organisation de la justice arbitrale dans cet espace communautaire sera-t-elle envisagée à l'issue d'une part de l'analyse du règlement des conflits d'affaires par la voie de la justice arbitrale institutionnelle, (chapitre 1) et d'autre part au terme de l'étude de la résolution de ce type de litiges au moyen de la justice arbitrale ad' hoc (chapitre 2).

¹⁸ L'arbitrage ad' hoc est celui qui se déroule en dehors de toute institution permanente d'arbitrage et qui est organisé par les parties elles-mêmes. Il permet aux parties d'adopter des procédures adaptées aux spécificités de leurs litiges

¹⁹ Article 1^er du traité de l'OHADA, OHADA, traité et Actes Uniforme, 3^e, juriscope 2012, p. 23

CHAPITRE I : LA JUSTICE ARBITRALE INSTITUTIONNELLE

L'arbitrage institutionnel est celui administré par une institution spécialisée d'arbitrage selon son règlement²⁰. Cette institution n'est en principe pas une juridiction, sa fonction est d'administrer, de fournir des infrastructures et des moyens humains aux arbitrages qu'elle administre.

La première caractéristique résulte de l'existence d'une autorité chargée d'administrer les arbitrages. La deuxième caractéristique réside dans l'existence d'un règlement d'arbitrage qui a pour objet de régir l'instance arbitrale.

La troisième caractéristique consiste en l'existence d'un secrétariat qui assume certaines tâches d'ordre matériel et qui assure la liaison entre les parties, les arbitres et le cas échéant les experts.

Dans l'espace OHADA, l'arbitrage institutionnel se déroule soit sous l'égide de la CCJA, soit sous l'égide des institutions nationales.

SECTION I : L'ARBITRAGE INSTITUTIONNEL SOUS L'EGIDE DE LA CCJA

La Cour Commune de Justice et d'Arbitrage a été créée par le traité de l'OHADA signé le 17 octobre 1993. Ce traité lui a dévolu une compétence arbitrale en dehors de ses attributions juridictionnelles et consultatives. Ainsi la CCJA constitue un centre d'arbitrage²¹. Cependant elle n'a pas le monopole de l'arbitrage institutionnel dans l'espace OHADA.

En effet, l'article 21 du traité dispose que « toute partie peut soumettre un différend d'ordre contractuel à la procédure prévue par le présent titre ».

L'utilisation du verbe "pouvoir" montre le caractère facultatif de la saisine de la CCJA en matière d'arbitrage.

²¹ La CCJA exerce des fonctions de centre administratif chargé d'appuyer et d'encadrer le déroulement de la procédure d'arbitrage sans trancher elle-même les différends.

L'analyse de l'arbitrage institutionnel sous l'égide de la CCJA impose de répondre à la question de savoir comment se déclenche la procédure d'arbitrage rendue sous l'égide de la CCJA.

PARAGRAPHE I : L'ORIGINALITE DU SYSTEME D'ARBITRAGE DE

LA CCJA

Le déclenchement de la procédure d'arbitrage de la CCJA est purement facultatif, il n'est mis en oeuvre que lorsque deux parties ont exprimé leur commune volonté de s'y référer dans une convention d'arbitrage classique. C'est dire que la convention d'arbitrage est véritablement l'expression de la volonté des parties. De même, l'originalité de ce système d'arbitrage est appréciée par rapport au rôle dévolu au centre d'arbitrage de la CCJA.

A- LE RÔLEROLE DE LA VOLONTE DES PARTIES DANS L'ARBITRAGE CCJA

La volonté des parties est exprimée dans la convention d'arbitrage. Cette convention reste autonome.

La forme habituelle de la convention d'arbitrage est la clause compromissoire insérée dans le contrat entre les parties avant la naissance de tout différend. Néanmoins les parties peuvent conclure une convention d'arbitrage, alors appelée compromis, généralement à la naissance d'un différend entre elles lors de l'exécution du contrat.

Par ailleurs, aux termes de l'article 4 de l'acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage ; « les parties ont toujours la faculté d'un commun accord de recourir

²² Philippe FOUCHARD, « Le système d'arbitrage de l'OHADA : le démarrage », petites affiches du 13 octobre 2004, n°205 p. 52

à une convention d'arbitrage même lorsqu'une instance a été déjà engagée devant une autre juridiction ».

La convention d'arbitrage doit être faite par écrit ou par d'autres moyens permettant d'en administrer la preuve²³.

La convention d'arbitrage en tant qu'expression de la volonté des parties, postule que celles-ci sont libres de choisir le type d'arbitrage pour leur litige. Elles ont le choix entre l'arbitrage institutionnel et l'arbitrage ad 'hoc.

La convention d'arbitrage est un contrat et en tant que tel, elle est soumise aux conditions générales de validité des contrats.

Ces conditions de validité relativement aux parties tiennent à la fois à la capacité de celles-ci, aux pouvoirs du représentant en cas de représentation, et au consentement. S'agissant de la capacité et du pouvoir, l'article 2 alinéa 1 qui pose le critère de l'arbitrabilité dispose que « toute personne physique ou morale peut recourir à l'arbitrage sur les droits dont elle a la libre disposition. » Cette disposition suppose que la personne qui passe une convention d'arbitrage doit avoir la capacité de contracter et la libre disposition du droit visé. Elle suppose également pour les personnes morales, que la convention soit passée par les organes sociaux disposant du pouvoir de les engager.

Quant au consentement, il est donné dans les formes du droit commun, il ne doit être entaché d'aucun vice²⁴ .

S'agissant de l'autonomie, elle consiste à tenir pour indépendante la convention d'arbitrage par rapport au contrat qui la contient de sorte qu'elle n'est pas affectée par l'invalidité de ce dernier. C'est ce qui est exprimé dans l'article 4 de l'acte uniforme de l'OHADA relatif à l'arbitrage selon lequel « la convention

²³ Le législateur OHADA a conçu l'instrument de la convention d'arbitrage avec un peu trop de souplesse en pondérant l'exigence de l'écrit, en indiquant dans l'article 3 de l'Acte Uniforme que la convention peut être faite « par tout autre moyen permettant d'en administrer la preuve, notamment par la référence faite à un document la stipulant. »

²⁴ Selon l'article 1109 du code civil, il n'y a point de consentement valable si le consentement n'a été donné que par erreur, s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol

d'arbitrage est indépendante du contrat principal. Sa validité n'est pas affectée par la nullité de ce contrat. »

De même, le règlement d'arbitrage de la CCJA pose le principe d'autonomie de la convention d'arbitrage. Aux termes de l'article 10 al.4 dudit règlement «Sauf stipulation contraire, si l'arbitre considère que la convention d'arbitrage est valable et que le contrat liant les parties est nul ou inexistant l'arbitre est compétent pour déterminer les droits respectifs des parties et statuer sur leurs demandes et conclusions.» C'est dire qu'en vertu du principe d'autonomie, l'arbitre n'est pas seulement compétent malgré l'argument de l'unité du contrat principal, mais il peut aussi prononcer la nullité et statuer sur ses conséquences. Il en va ainsi lorsque l'arbitre ordonne des restitutions entre les parties ou prononce l'allocation de dommages et intérêts.

B-LE RÔLEROLE DU CENTRE D'ARBITRAGE DE LA CCJA

Le centre d'arbitrage de la CCJA est un centre qui a essentiellement une fonction administrative en ceci qu'il a compétence pour administrer les procédures d'arbitrage. Il rend des décisions concernant l'examen préalable des projets de sentence arbitrale.

En effet, il résulte de l'article 1 du règlement d'arbitrage de la CCJA que les décisions qu'il prend en vue d'assurer la mise en oeuvre et la bonne fin des procédures arbitrales et celles liées à l'examen de la sentence arbitrale sont de nature administrative. Dès lors ces décisions sont dépourvues de toute autorité de la chose jugée et sont sans recours. C'est dire que cette cour en matière arbitrale a une fonction essentiellement administrative. En réalité la cour ne tranche pas elle-même les différends. Elle se contente de nommer ou de confirmer les arbitres c'est-à-dire le tribunal arbitral.

Le règlement arbitral de la CCJA confère une grande importance à la volonté des parties dans la constitution du tribunal arbitral²⁵.

D'abord au niveau du nombre des arbitres, le choix est laissé aux parties entre un tribunal composé d'un arbitre unique ou d'une juridiction arbitrale de trois arbitres. Lorsque les parties ont convenu que les différends seront tranchés, par un arbitre unique, elles peuvent le designer d'un commun accord pour confirmation par la cour.

Lorsque trois arbitres ont été prévus, chacune des parties dans la demande d'arbitrage ou dans la réponse à celle-ci désigne un arbitre indépendant pour confirmation par la cour.

²⁵ Pierre Meyer, commentaire de l'article 3 du règlement d'arbitrage de la CCJA

PARAGRAPHE II : LE PARTICULARISME DU REGIME

PROCEDURAL

Le régime procédural de l'arbitrage sous l'égide de la CCJA est essentiellement marqué d'une part par l'instance arbitrale et d'autre part par l'efficacité de la sentence en résultant.

A- L'INSTANCE ARBITRALE

Le litige connait son dénouement à l'issue du délibéré du tribunal arbitral. Le tribunal arbitral siégeant sous l'égide de la CCJA élabore un projet de sentence qui fait l'objet d'un examen préalable par la cour. La mise en délibéré²⁶ a pour effet de rendre irrecevables les demandes nouvelles. De même aucun moyen ne peut être relevé, encore moins des observations présentées ou des pièces produites si ce n'est à la demande expresse et par écrit du tribunal arbitral.

Le délibéré doit être secret, c'est ce qui résulte de l'article 18 de l'acte uniforme de l'OHADA sur l'arbitrage. Ce caractère secret exclut la présence des parties ou des tiers de même que la divulgation des délibérations par les arbitres. La délibération est couronnée par la prise d'une décision rendue à la majorité des voix lorsqu'il s'agit d'un tribunal composé de trois arbitres. Une fois sa décision rendue, l'arbitre est dessaisi du litige.

En effet l'article 22 de l'AU de l'OHADA relatif à l'arbitrage dispose que « la sentence dessaisit l'arbitre du litige ». Cela suppose que le litige a été tranché de sorte que l'arbitre en soit dessaisi et la mission du tribunal prend ainsi fin. Ce faisant, la finalité de l'arbitrage à l'instar de toute procédure juridictionnelle

²⁶ La mise en délibéré, est une phase de l'instance au cours de laquelle, les pièces du dossier ayant été examinées, les plaidoiries entendues, les arbitres se concertent avant de rendre leurs décisions à la majorité. Le délibéré est toujours secret.

consiste dans la mise en oeuvre de la sentence et des droits et obligations qui en résultent à l'égard des parties en conflit.

Pourtant, les arbitres ne peuvent conférer à la sentence la force exécutoire nécessaire en l'absence d'un impérium²⁷. L'impérium regroupe tout ce qui concerne la force publique et qui relève de l'Etat. Le pouvoir de contrainte ne peut être dissocié de l'Etat, il relève de sa souveraineté et trouve sa limite dans le principe de la territorialité. D'où la formule « l'Etat est empereur de son territoire»; Souveraineté et territorialité sont les supports nécessaires de l'impérium. C'est pourquoi l'Etat ne peut conférer la force exécutoire qu'aux actes et décisions qui relèvent de sa propre autorité. Sans cela, il se soumettrait à une autorité étrangère. Cette considération constitue le fondement de la procédure d'exequatur. Pour ce faire, l'intervention du juge étatique se révèle indispensable, c'est pourquoi l'exécution des sentences arbitrales requiert la reconnaissance de la sentence arbitrale par le juge qui lui confère l'exequatur.

En principe les sentences arbitrales ne peuvent donner lieu à un acte d'exécution sur les biens ou de coercition sur les personnes qu'après le prononcé d'une décision d'exequatur étant donné que l'arbitrage est dépourvu d'impérium. Or, le système d'arbitrage de l'OHADA dispense du recours à un juge étatique pour les sentences rendues sous l'égide de la CCJA. La raison est que la partie qui est munie d'une sentence arbitrale rendue sous l'égide de la CCJA requiert en même temps de cette cour dans sa formation juridictionnelle, une ordonnance d'exequatur.

Cette ordonnance conférant l'exequatur à la sentence vaut pour l'ensemble du territoire de l'OHADA .Cet exequatur est dit, exequatur communautaire puisque la formation juridictionnelle de cette cour lui confère cet exequatur qui produit ses effets dans tous les Etats de l'espace OHADA.

²⁷ Impérium : désigne les diverses manifestations du pouvoir de commandement qui est dévolu du juge

B-L'EFFICACITE DE LA SENTENCE ARBITRALE

L'efficacité de la sentence se mesure à travers sa mise en oeuvre qui peut s'opérer soit immédiatement par l'autorisation de mesures conservatoires et de l'exécution provisoire, soit à l'issue de la procédure d'exequatur lui assurant une exécution définitive. En dépit des avancées considérables réalisées au plan mondial pour l'harmonisation des règles visant à renforcer l'efficacité de la procédure arbitrale et des sentences qui en découlent, des difficultés demeurent dans la mise en oeuvre de celles-ci. Cependant, l'acte Uniforme de l'OHADA a édicté des conditions plus favorables à l'efficacité des sentences.

La reconnaissance consiste simplement à la constatation de l'existence de la sentence arbitrale par la production de l'original en double exemplaire et de la convention d'arbitrage avec les copies et documents en vue de son authenticité.

Selon l'article 30 du règlement d'arbitrage de la CCJA, l'exequatur est demandé par voie de requête adressée à la CCJA. Il y est répondu par une ordonnance du président de la cour ou du juge par lui délégué suivant une procédure non contradictoire. Ladite ordonnance doit être signifiée par la partie requérante à son adversaire. Ce dernier dispose d'un délai de 15 jours pour former opposition devant la formation juridictionnelle de la CCJA. Par ailleurs, aux

²⁸ Force exécutoire octroyée par l'autorité judiciaire à une décision rendue par une juridiction étrangère. Il désigne également la procédure au terme de laquelle cette force sera, ou non, accordée.

termes de l'article 25 alinéa 4 du traité, la CCJA a seule compétence pour prononcer une décision d'exequatur.

La volonté des signataires du traité d'encourager et de promouvoir l'arbitrage est manifeste, c'est pourquoi l'inexécution des sentences doit être l'exception.

L'article 25 précité fixe le cadre de la procédure de l'exécution des sentences arbitrales rendues sous l'égide de la CCJA.

L'exequatur prend la forme d'un certificat délivré par le secrétariat général de la CCJA à la diligence de la partie intéressée. La mention est faite que les exéquaturs résultent de l'ordonnance du président de la CCJA et qu'il n'y a pas eu opposition de la partie adverse, que l'ordonnance est ainsi devenue définitive, ou alors les exéquaturs sont issus de l'arrêt de la cour ayant rejeté l'opposition voire infirmé le refus d'exequatur.

Le juge étatique dans l'espace OHADA est tenu d'apposer la formule exécutoire à la vue de la sentence certifiée par le secrétariat de la CCJA. La sentence arbitrale qui a reçu l'onction du juge étatique par l'apposition de la formule exécutoire devient comme une décision de justice et doit être exécutée en tout, cependant la compétence reconnue à la CCJA n'est pas générale en ce sens qu'elle n'est pas applicable aux sentences rendues en dehors de la procédure OHADA. Si la CCJA accorde l'exequatur, sa décision devra être notifiée aussitôt au défendeur et elle devra délivrer une formule qui permettra, dans l'Etat considéré d'obtenir le concours de l'autorité locale à faire exécuter cette sentence par la mise en oeuvre de voies d'exécution. En vertu du principe du parallélisme des formes, la CCJA ayant compétence exclusive pour donner exequatur à la sentence arbitrale, de même, compétence pour prononcer le sursis à exécution forcée, la sentence arbitrale pour recevoir l'exequatur doit suivre une certaine

procédure devant la CCJA, mais, il n'est pas écarté qu'elle peut se solder par un refus d'exequatur.

Il s'agit du recours en annulation, du recours en révision et enfin de la tierce opposition.

Selon l'article 25 de l'acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage, la sentence arbitrale n'est pas susceptible d'opposition, d'appel, ni de pourvoi en cassation, elle peut faire l'objet d'un recours en annulation porté devant le juge compétent de l'Etat partie²⁹.

Le recours en annulation est assimilé par le règlement d'arbitrage de la CCJA à la contestation de validité.

Cependant lorsque la sentence est rendue sous l'égide de la CCJA, cette cour statue en cassation dans le cadre du recours en annulation. Dans une telle situation elle agit dans le cadre de ses activités strictement juridictionnelles. Le recours en annulation n'est recevable que dans les cas nommément cités tels qu'ils résultent de l'article 26 de l'acte uniforme relatif à l'arbitrage:

Le premier motif d'annulation résulte de l'absence, de la nullité ou de l'expiration de la convention d'arbitrage.

²⁹ Il s'agit de sentence rendue par un tribunal arbitral dont le siège est situé dans un parti de l'OHADA. Voir en ce sens les commentaires de l'article 25 de l'Acte Uniforme relatif au droit de l'arbitrage, OHADA, traité et Actes Uniformes Commentés et annotés, Juriscope 2012

Le troisième motif est relatif au non- respect par le tribunal arbitral de la mission qui lui a été confiée. Il peut s'agir du dépassement de sa mission par l'arbitre. Ce moyen d'annulation permet de sanctionner l'ultra petita et la violation par l'arbitre d'une règle de procédure expressément et précisément choisie par les parties, quant à la forme.

Concernant le fond du litige, l'arbitre ne respecte pas la mission à lui confié, s'il ne respecte pas le choix des parties sur le droit applicable, dans la mesure où un tel choix est possible même dans l'amiable composition³⁰.

Le quatrième moyen d'annulation tient au non-respect du principe contradictoire. Le principe du contradictoire est intimement lié au principe d'égalité des parties. Il postule que chacune des parties doit faire valoir ses droits. C'est-à-dire que chacune des parties doit être mise dans les conditions pour faire valoir ses prétentions, connaître celles de son adversaire et procéder à leur destruction.

Le cinquième moyen de l'annulation est relatif à la violation par le tribunal arbitral d'une règle d'ordre public international des états signataires du traité OHADA. L'utilisation de l'expression « ordre public international » suppose un litige international au sens du Droit international privé.

En réalité il s'agirait d'un ordre public régional commun aux différents états de l'OHADA. Par contre, lorsque le litige privé international soumis à l'arbitre ne relève pas d'une matière harmonisée, l'ordre public international ne pourrait être que l'ordre public au sens du droit international privé de l'Etat où l'annulation de la sentence est requise.

Enfin le sixième motif porte sur l'absence de motivation de la sentence arbitrale. Ceci suppose une sentence arbitrale dépourvue de motifs dans son libellé. Cette exigence est donc une exigence de forme qui vise à assurer que le texte de la sentence répond aux prétentions et moyens des parties.

³⁰ A ce sujet, la CCJA a affirmé à juste titre qu'il est nécessaire pour que le moyen du non- respect par les arbitres de leur mission prospère, d'expliquer en quoi les arbitres ont failli à leur mission, CCJA N° 010/2003 du 19 juin 2003 : « www. juricope.org ; www.ohada.com; www.ohadata.j »

La sentence arbitrale peut faire l'objet d'un recours en révision porté devant le tribunal arbitral en raison de la découverte d'un fait de nature à exercer une influence décisive et qui avant le prononcé de la sentence étatique est inconnu du tribunal arbitral et de la partie qui demande la révision (article 25 de l'acte uniforme sur la sentence de l'arbitrage).

Le caractère décisif du fait ouvrant droit à la révision suppose qu'il est susceptible de modifier la décision des arbitres. Le caractère inconnu du fait avant le prononcé de la sentence arbitrale, ne préjudicie pas à l'une des parties ou d'une cause qui n'est pas imputable à l'une des parties.

Le recours en révision dans le droit OHADA de l'arbitrage n'a ainsi pas pour objet exclusif de sanctionner l'erreur résultant d'une fraude.

S'agissant du recours en révision contre les sentences arbitrales rendues sous l'égide de la CCJA, il n'est plus porté devant le tribunal arbitral mais devant la CCJA agissant dans le cadre de ses attributions juridictionnelles. La CCJA rendra également un arrêt.

Le règlement d'arbitrage de la CCJA indique que la contestation de validité d'une sentence arbitrale rendue sous l'égide de la CCJA, est portée par requête devant la cour commune de justice et d'arbitrage qui va statuer conformément à ses attributions purement juridictionnelles. Lorsque la cour refuse la reconnaissance et l'autorité de la chose jugée à la sentence qui lui est déférée, elle annule la sentence. Elle évoque et statue au fond si les parties en ont fait la demande. Dans ce cas, elle rend un arrêt qui a un caractère définitif.

Conformément à l'article 29 al.2 du règlement d'arbitrage de la CCJA, les parties ont la possibilité de renoncer à la contestation de validité dans leur convention d'arbitrage. Dans ce cas, aucune procédure de contestation de validité ne peut être reçue par la CCJA.

L'article 25 alinéa 4 de l'acte uniforme introduit le recours de la tierce opposition devant le tribunal arbitral par toute personne physique ou morale qui n'a pas été appelée et lorsque cette sentence préjudicie à ses droits. La tierce opposition est une conséquence de l'autorité relative de la chose jugée qui s'attache à la sentence (article 23 de l'acte uniforme). Elle a en effet, pour objet de rétablir la réactivité de la chose jugée à l'égard des tiers. Les tiers qui peuvent utiliser cette voie de recours, doivent être définis de la même façon qu'en matière contractuelle. Il doit s'agir de personnes qui n'ont été ni partie, ni représentées à la convention d'arbitrage et à la sentence qui en résulte. Il faut en outre que le tiers n'ait pas été appelé à l'instance (article 25 alinéa 4 AUA). En ce qui concerne la tierce opposition contre une sentence arbitrale rendue sous l'égide de la CCJA, elle n'est pas formée devant le tribunal arbitral mais plutôt devant la CCJA dans le cadre de ses compétences purement juridictionnelles. La CCJA rendra donc un arrêt (article 33 du règlement d'arbitrage CCJA).

³¹ Voie de recours extraordinaire, de rétraction ou de reformulation, ouverte aux personnes qui n'ont été ni parties, ni représentées dans une instance et leur permet d'attaquer une décision qui leur fait grief et de faire déclarer qu'elle est inopposable

SECTION II : L'ARBITRAGE SOUS L'ÉGIDE D'INSTITUTIONS NATIONALES : CAS DE LA CÔTE D'IVOIRE ET DU SÉNÉGAL

Avant l'avènement de l'oeuvre d'harmonisation en Afrique du droit des affaires, quelques Etats parties de l'OHADA avaient timidement envisagés la justice arbitrale comme mode de règlement des litiges. C'est le cas notamment de la Côte d'Ivoire et du Sénégal qui ont mis en place des institutions. Aujourd'hui, ces institutions se retrouvent doublées de la CCJA, une institution suprême nationale dans l'espace OHADA. Dans tous les cas, l'arbitrage connait des fortunes diverses dans les états parties.

PARAGRAPHE I : LA PRATIQUE ARBITRALE ET L'INSTITUTION ARBITRALE EN CÔTE D'IVOIRE32

En Côte d'Ivoire, la pratique arbitrale était essentiellement régentée par les dispositions du code de commerce, devenu code de procédure civile, commerciale et administrative ainsi que certaines dispositions du code civil. Mais en l'absence d'institutions arbitrales, et d'une législation consacrée, les opérateurs économiques s'orientaient très souvent vers les institutions internationales d'arbitrage.

A- La pratique arbitrale avant la création de la CACI

Pendant longtemps, l'arbitrage a connu un développement très embryonnaire en Afrique du fait d'une part de l'absence de réglementation légale et d'autre part de la quasi inexistence de centres ou d'organismes d'arbitrage.

³² Narcisse AKA, « La pratique arbitrale des institutions d'arbitrage en Afrique : le cas de la Côte d'Ivoire », l'OHADA et les perspectives de l'arbitrage en Afrique, colloque de Yaoundé 1999, p.151, édition Bruylant, Bruxelles 2000

L'arbitrage n'était généralement prévu que dans les contrats internationaux qui comportaient sous la pression des partenaires extérieurs des clauses CCI, CIRDI, LCIA etc.

En 1955 déjà, pour résoudre rapidement les contestations d'ordre commercial, il fut créé une Chambre arbitrale auprès de la Chambre de commerce de Côte d'Ivoire. Après l'accession de la Côte d'Ivoire à l'indépendance, cette institution n'a pas été reconstituée. Pourtant, la Côte d'Ivoire a signé et ratifié plusieurs conventions internationales³³ relatives à l'arbitrage commercial.

Avant 1993, un seul texte ivoirien concernait directement l'arbitrage ; c'était l'article 631 alinéa 2 du code de commerce ivoirien, qui validait en droit interne³⁴ la clause compromissoire en ces termes : « Toutefois, les parties pourront au moment où elles contractent convenir de soumettre à des arbitres les contestations ci-dessous énumérées lorsqu'elles viendront à se produire». On pourrait déduire de cette disposition l'admission du recours à l'arbitrage en Côte d'Ivoire. Cependant, cette question n'est si simple, en témoigne les atermoiements de la jurisprudence. En effet, celle-ci, du fait de l'insuffisance des dispositions législatives, éprouva de sérieuses difficultés à répondre à la question de savoir si l'arbitrage constituait un mode licite de règlement des différends à caractère commercial.

Dans l'arrêt Wanson rendu par la Cour d'appel d'Abidjan le 15 juillet 1977, l'une des parties avait sollicité en référé la nomination d'un expert, en attendant l'exécution de la clause compromissoire. Les juges d'appel avaient accédé à cette demande au motif que celle-ci ne préjudiciait pas au principal. La Cour a ainsi

³³ Convention de Washington du 18 mars 1965 instituant le Centre International pour le Règlement des Différends

- Convention de New York du 10 juin 1958 sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères - Convention de Lomé IV, dont l'article 307 concerne le règlement des litiges relatifs aux marchés financés par le FED ;

- le Code des investissements (loi n° 84-1230 du 8 novembre 1984) pose en ses articles 10, 14 et 23 le principe du recours à l'arbitrage.

³⁴ Henri MELEDJE, « La question arbitrale et la fonction juridictionnelle en Côte d'Ivoire », Annales de l'Université d'Abidjan, série A Droit, T.X, 1995, p.13

conclu que lorsque les parties à un contrat ont prévu, dans leur convention, l'arbitrage pour tout différend éventuel, le recours à la procédure de référé n'est pas pour autant exclu s'il y a urgence. Il s'ensuit que peut être sollicitée par cette voie la désignation d'un expert, « mesure de pure information qui ne préjudicie nullement au principal ». Pourtant, l'appelant avait soulevé l'incompétence du juge des référés, en raison de l'existence d'une clause compromissoire. En accédant à la demande d'expertise sans répondre à l'objection d'incompétence, le juge ivoirien admettait implicitement le principe du recours à l'arbitrage et sa compatibilité avec le recours au juge des référés en cas d'urgence.

Dans le 2^e arrêt MARBLOC rendu par la Cour d'appel d'Abidjan le 23 janvier 1981, l'un des plaideurs avait soulevé l'incompétence du Tribunal de première instance, en raison de l'existence d'une clause compromissoire. Son adversaire relevait l'illicéité de ladite clause. Les juges du fond ont souligné le caractère illicite de la clause compromissoire, en l'absence d'une réglementation légale de l'arbitrage. «Le premier juge s'est fondé sur les dispositions combinées des articles 5 et 9 du Code de procédure, qui donnent compétence aux tribunaux de première instance dans toutes les affaires civiles et commerciales et qui déclarent nulle toute convention dérogatoire à cette règle ; en se prononçant ainsi, le premier juge a bien jugé³⁵ ».

L'affaire TALAL contre OMAÏS peut être considérée comme constituant l'illustration la plus éclatante des hésitations de la jurisprudence, La Cour d'Appel d'Abidjan, saisie des incidents relatifs à l'exequatur d'une sentence arbitrale, avait conclu à la régularité de cette décision par un arrêt du 17 mai 1985. Elle déclarait notamment: «II est clair que l'article 631 du Code de commerce autorise la clause compromissoire voulue et acceptée par les parties en cause, celles-ci ont même expressément renoncé à tout recours aux tribunaux pour connaître de leurs litiges éventuels (...). Il s'ensuit que la sentence présentement attaquée est valable³⁶ ».

Mais la Cour suprême fut d'un avis différent. Par arrêt du 29 avril 1986, elle cassa la décision de la Cour d'appel d'Abidjan au motif que : « Les parties peuvent insérer dans l'acte qui les lie une clause compromissoire visant à une procédure d'arbitrage ; il n'en reste pas moins vrai que les conditions et les modalités de cet arbitrage doivent être prévues par le législateur»³⁷. La Cour suprême reconnaissait la validité des clauses compromissoires. Elle estimait, toutefois, qu'à défaut de réglementation étatique en la matière, la sentence arbitrale ne pouvait être validée.

La Cour d'appel de Bouaké (Cour de renvoi), dans un arrêt rendu le 25 novembre 1987 refusait de se plier à cette interprétation. Elle soutenait que « la sentence arbitrale ne contenant rien de contraire à l'ordre public, c'est à tort que l'ordonnance accordant l'exequatur à ladite sentence a été rétractée »³⁸.

Face à cette résistance du juge du fond, la Cour suprême consacrait la licéité et la validité de la sentence arbitrale en ces termes : « ...il s'induit de ce texte que le principe du recours à l'arbitrage est admis en Côte d'Ivoire; Que s'il est constant que le Code de procédure civile, commerciale et administrative n'a ni prévu, ni organisé l'arbitrage, il est non moins constant que pour l'application dudit texte, les juridictions ivoiriennes ont recours soit aux principes généraux du droit, soit aux dispositions du livre du code de procédure civile français à titre de raison écrite. Qu'il s'ensuit que la Cour d'appel, en déclarant valable la clause compromissoire et la sentence qui en résulte n'a aucunement violé les textes visés au moyen »³⁹.

Le décret 92-21 du 8 janvier 1992 créant et organisant la Chambre de commerce et d'industrie de Côte d'Ivoire va ouvrir une brèche dans la reconnaissance de l'arbitrage comme mode de règlement des différends, en donnant la possibilité à cette chambre de créer en son sein des chambres arbitrales

³⁷ Laurence IDOT, « La Cour Suprême et la règlementation de l'arbitrage en Côte d'Ivoire : à propos de l'arrêt du 29 avril 1986 », RIDEC, juillet 1989, pp.11-12

et d'en assurer le fonctionnement. Une année plus tard, le 9 août 1993, le Parlement Ivoirien adoptait une réglementation de l'arbitrage par la loi n° 93-671 relative à l'arbitrage largement inspirée - comme c'est souvent le cas - de la législation française.

Cette loi mettra définitivement fin aux nombreuses années d'hésitations jurisprudentielles. Peu après cependant, le 17 octobre 1993, la Côte d'Ivoire et 13 pays de la zone franc signaient à Port Louis (Ile Maurice) le Traité relatif à l'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique. Ce traité réserve une place importante à l'arbitrage comme mode de règlement des différends contractuels et confie à la CCJA une fonction de centre d'arbitrage. Enfin, l'adoption à Ouagadougou d'un Acte Uniforme particulièrement libéral portant sur l'arbitrage constitue le dernier palier important franchi pour la promotion de l'arbitrage, d'autant qu'à l'exception de la Côte d'Ivoire, du Mali, du Sénégal et du Togo, les autres pays signataires du Traité ne disposaient pas de législation spécifique en matière d'arbitrage.

II résulte de tout ce qui précède que la pratique arbitrale est relativement récente en Côte d'Ivoire et que les institutions d'arbitrage comme la CACI en Côte d'Ivoire ont un rôle prépondérant à jouer dans la vulgarisation de l'arbitrage. Toutefois, certaines pesanteurs sont susceptibles de bloquer le développement de l'arbitrage en Côte d'Ivoire⁴⁰.

B- La CACI et la vulgarisation de l'arbitrage

Créée le 9 mai 1997 au sein de la chambre de commerce et d'industrie, la Cour d'arbitrage de Côte d'Ivoire (CACI) a effectivement commencé ses activités le 12 août 1997. Tenue de faire face à la quasi-ignorance des opérateurs

économiques, elle peut toutefois profiter de l'extension du champ d'application de l'arbitrage par l'Acte Uniforme et des défaillances du système judiciaire étatique.

II a été constaté au démarrage des activités de la CACI que beaucoup d'opérateurs économiques et même certains juristes ignoraient les rudiments de l'arbitrage. De nombreux hommes d'affaires interrogés croyaient en toute bonne foi que l'arbitrage était un mode amiable de règlement des différends et qu'il se confondait ainsi avec la médiation ou la conciliation.

Face à ce déficit d'informations, il est apparu nécessaire d'organiser des séminaires de formation sur l'arbitrage, avec l'appui des experts internationaux et des campagnes de promotion. La sensibilisation des hommes d'affaires est une oeuvre d'autant plus délicate qu'il faut établir une certaine confiance alors que toute nouvelle institution suscite parfois une certaine suspicion. Les rencontres directes avec les chefs d'entreprises, les organisations patronales..., ont contribué à faire tomber ce mur de méfiance. Il a fallu également rencontrer les magistrats afin de dissiper certains malentendus concernant l'arbitrage, perçu malheureusement comme un concurrent dangereux et traduisant une certaine défiance vis à vis de l'institution judiciaire étatique. Notre mission de promotion et de sensibilisation entreprise depuis août 1997 commence à porter ses fruits puisque des dizaines de contrats comportent les clauses d'arbitrage CACI. Par ailleurs, certains opérateurs économiques manifestent une certaine préférence pour l'arbitrage ad hoc. Dans certains de leurs contrats, la CACI a été choisie comme autorité de nomination.

L'expérience des centres d'arbitrage des pays du nord révèle qu'il s'écoule généralement quelques années avant que les organismes d'arbitrages ne soient saisis de leurs premiers dossiers. En ce qui concerne la CACI, qui offre également des prestations en matière de conciliation, elle a été saisie d'une dizaine de procédures de conciliation et d'un dossier d'arbitrage international. Ce litige qui

oppose une société de droit français à une personne morale ivoirienne a donné lieu à la première sentence arbitrale rendue sous l'égide de la CACI le 5 novembre 1999. La CACI a reçu d'autre part une dizaine de requêtes en arbitrage auxquelles elle n'a pu donner suite, soit parce qu'il s'agissait d'un arbitrage ad hoc, soit parce que la clause, plus ou moins pathologique, ne visait pas expressément notre organisme.

L'extension du champ d'application de l'arbitrage par l'Acte Uniforme du 11 mars 1999, ouvre de nouvelles perspectives à la CACI.

L'Acte Uniforme étend aussi bien la notion d'arbitrabilité objective que celle d'arbitrabilité subjective⁴¹.

D'une part, aux termes de l'article2 alinéa 1^er, «toute personne physique ou morale peut recourir à l'arbitrage sur les droits dont elle a la libre disposition». Alors que la loi ivoirienne de 1993 indiquait que la clause compromissoire n'était valable en matière interne qu'entre commerçants, l'Acte Uniforme ne contient aucune restriction liée au caractère civil ou commercial du litige. Il s'ensuit que tous les litiges commerciaux, civils ou mixtes pourront être soumis à l'arbitrage dès lors qu'il s'agit de droits dont les parties ont la libre disposition. D'autre part, l'alinéa 2 de l'article précité énonce le principe général de l'aptitude à compromettre de l'Etat, des collectivités publiques territoriales et des établissements publics qui ne peuvent « invoquer leur propre droit pour contester l'arbitrabitité d'un litige, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention d'arbitrage⁴²». Ces dispositions sont d'autant plus libérales qu'elles concernent aussi bien l'arbitrage interne que l'arbitrage international.

⁴¹ Philippe LEBOULANGER, « L'arbitrage et l'harmonisation du droit des affaires en Afrique ». Rev. arb., 1999.541, spéc.556.

⁴² Article 2 alinéa 2 de l'Acte Uniforme de l'OHADA relatif au droit de l'arbitrage

L'extension de l'arbitrabilité par l'Acte Uniforme offrant de nouvelles opportunités, la CACI a engagé la révision de son règlement pour l'adapter aux nouveaux principes de l'espace OHADA. Les modifications concernent également le barème des frais et honoraires, frais que plusieurs opérateurs économiques ont jugé prohibitifs. Il est ainsi arrivé que des parties, qui avaient prévu une clause d'arbitrage CACI, aient opté pour un arbitrage ad hoc lorsqu'elles ont pris connaissance de nos tarifs. Les centres d'arbitrage doivent accorder une importance particulière aux tarifs pratiqués qui devraient être en adéquation avec le pouvoir d'achat des opérateurs économiques. A défaut, ces derniers seraient contraints de recourir à la justice étatique, dont les défaillances constituent pourtant le terreau susceptible de permettre à la CACI de se développer.

3) Les défaillances de la justice étatique et développement de l'arbitrage

Les perspectives de l'arbitrage en Côte d'Ivoire sont d'autant plus intéressantes que les opérateurs économiques s'accordent à reconnaître que la justice étatique est particulièrement sinistrée (équipements désuets et insuffisants, conditions de travail déplorables, personnel insuffisant ...). A cette situation critique s'ajoute un engorgement lié au volume du contentieux qui entraîne l'allongement des délais de traitement de dossier même dans le cas de procédures qui requièrent une certaine célérité.

Compte tenu de ces défaillances avérées de la justice étatique, de plus en plus d'hommes d'affaires s'intéressent à l'arbitrage CACI et n'hésitent pas à la solliciter pour obtenir des renseignements. L'arbitrage est appelé à devenir à moyen terme un mode usuel de règlement des différends nonobstant les pesanteurs susceptibles de freiner son développement.

PARAGRAPHE II : LA PRATIQUE ARBITRALE ET L'INSTITUTION

ARBITRALE AU SENEGAL : CAMD

Le Traité qui institue l'OHADA et dont le but est la « mise en oeuvre des procédures judiciaires appropriées⁴³ » envisage l'arbitrage sous deux angles. En effet, après avoir, dans son préambule, affirmé la nécessité de « promouvoir l'arbitrage comme instrument de règlement des différends d'ordre contractuel », l'article 1 du Traité précise que son objet est d'harmoniser le droit des affaires par « l'encouragement au recours à l'arbitrage ». Cet encouragement passe d'une part par la création d'un système d'arbitrage spécifique offert aux parties qui souhaitent y recourir pour leurs différends d'ordre contractuel. D'autre part, l'article 2 qui inclut le droit de l'arbitrage dans les matières relevant de l' OHADA a permis aux Etats membres d'adopter l'Acte Uniforme relatif au droit de l'arbitrage qui tient lieu de loi sur leur territoire national. Cela présente un intérêt certain pour les Etats OHADA qui ne disposaient pas de législation sur l'arbitrage interne et international.

Dans cette perspective, nous distinguerons entre le cadre juridique général et les régimes spécifiques institués à l'intérieur de ce cadre de base. Les instruments juridiques à la base de notre analyse sont le Traité de l'OHADA, l'Acte Uniforme relatif au droit de l'arbitrage et les Règlements d'arbitrage de la CCJA et des Centres nationaux d'arbitrage. Les conventions internationales relatives à l'arbitrage qui lient certains des Etats membres de l'OHADA ainsi que leurs incidences sur la matière ne seront pas envisagées ici. A cet égard, il est utile de signaler que l'article VII de la Convention de New York permet aux Etats signataires à l'instar du Sénégal, de faire jouer des dispositions plus favorables s'agissant de la reconnaissance et de l'exécution des sentences arbitrales étrangères. De la même manière, l'article 34 de l'Acte Uniforme prévoit, pour la

⁴³ Article 1^er du traité du 17 octobre 1993 relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique

reconnaissance des sentences arbitrales rendues sur le fondement de règles différentes, l'application des conventions internationales éventuellement applicables.

A- LE REGIME GENERAL

L'espace OHADA, les sources du droit de l'arbitrage sont diverses ; mais en dehors du Traité, la source de référence est l'Acte Uniforme relatif au droit de l'arbitrage adopté par le Conseil des Ministres le 11 mars 1999.

Cet Acte Uniforme, qui est d'inspiration très libérale, vise « tout arbitrage». En effet, le critère d'arbitrabilité des litiges utilisé par l'article 1 de l'Acte Uniforme de l'OHADA portant sur l'arbitrage, à savoir celui relatif aux «droits dont les parties ont la libre disposition», laisse entendre qu'il peut s'agir d'arbitrage en matière commerciale et d'arbitrage en matière civile. On peut dès lors inclure dans les matières arbitrables, les contrats de travail, les droits pécuniaires nés du droit patrimonial de la famille tel que le montant d'une pension alimentaire, ou le litige sur une succession ouverte.

Au fond, sont arbitrables dans les Etats de l'OHADA les litiges issus d'un rapport de droit déterminé, contractuels ou non contractuels pourvu que les parties en aient la libre disposition.

Par ailleurs, l'Acte Uniforme ne fait pas de distinction entre arbitrage interne et arbitrage international. Ceci est d'un intérêt considérable au regard des arbitrages pour lesquels il n'existe aucun élément d'extranéité mais que les parties veulent soumettre à un régime plus favorable que dans le passé. Par exemple au Sénégal, en matière d'arbitrage interne, seul le droit sénégalais était applicable au fond du litige, tandis que le droit applicable en matière d'arbitrage international pouvait être celui choisi par les parties. Sur ce point d'ailleurs le Règlement d'arbitrage du CAMD a été révisé.

En outre, L'arbitrage ad hoc que peuvent mettre en oeuvre les parties elles-mêmes et l'arbitrage institutionnel (art, 10 et 14 AU) sont tous les deux visés par l'Acte Uniforme⁴⁴.

B- LES REGIMES PARTICULIERS

Il s'agit des régimes spécifiques à la CCJA et des arbitrages organisés par les centres nationaux.

Ces types d'arbitrage sont régis, par l'Acte Uniforme et par leur Règlement d'arbitrage respectif. Ces derniers doivent être mis en harmonie avec l'Acte Uniforme. A cet égard, l'exemple du centre d'arbitrage de Dakar qui a révisé récemment son Règlement d'arbitrage dans ce but, par exemple en précisant que la sentence arbitrale doit être motivée.

⁴⁴ Selon l'article 10 de l'AU relatif au Droit de l'arbitrage, le fait pour les parties de s'en remettre à un organisme d'arbitrage, les engage à appliquer le règlement d'arbitrage de cet organisme.

3) LES RAPPORTS ENTRE LES DIFFERENTS ARBITRAGES ADMINISTRES EXISTANT AU SEIN DE L'ESPACE OHADA (CCJA et CENTRES NATIONAUX)

S'agit-il de concurrence ou d'une opportune articulation? Le terme de compétition paraît exagéré car si la concurrence existe, elle ne concerne qu'un nombre limité de litiges, notamment les arbitrages internationaux importants impliquant les grandes entreprises.

En revanche, l'arbitrage de proximité sera toujours recherché par les opérateurs économiques que sont les PME-PMI, d'où l'intérêt des centres nationaux d'arbitrage qui, outre l'arbitrage, traitent tous de la médiation et de la conciliation qui ne sont pas visées par le système OHADA de règlement alternatif des différends.

Dès lors, il convient plutôt de réfléchir sur le cadre de coopération et de partenariat à mettre en place entre les différentes institutions d'arbitrage de l'espace OHADA. Cette coopération serait d'ailleurs de nature à combler des lacunes dont souffrent, certes de façon inégale, toutes ces nouvelles institutions d'arbitrage. Cette coopération souhaitée pourrait se manifester dans beaucoup de domaines⁴⁵:

- La définition précise du domaine de l'arbitrabilité des litiges, c'est-à-dire les droits dont on a la libre disposition.

- Le renforcement de l'efficacité des conventions d'arbitrage, pour éviter les clauses pathologiques.

⁴⁵ Amadou DIENG, « La pratique arbitrale au Sénégal et les perspectives de l'arbitrage en Afrique », travaux du centre René Jean Dupry pour le droit et le développement, Vol I, p.180.

- La définition de la mission de l'arbitre et l'obligation d'établir un procès-verbal après la tenue d'une conférence préparatoire, ou d'un acte de mission - La mise en place de formulaires types, etc.

En réalité, et compte tenu de la nouveauté de la pratique de l'arbitrage institutionnel dans l'espace concerné, il est aujourd'hui nécessaire de susciter et de dégager une jurisprudence et une doctrine africaines en la matière afin d'éviter des errements préjudiciables à l'avenir du recours à l'arbitrage comme moyen de règlement des différends.

Au total, il paraît nécessaire, aujourd'hui, de pousser à la mise en place d'un véritable réseau africain de l'arbitrage. Ce réseau permettra de doter l'ensemble des institutions d'arbitrage d'un vivier sur lequel leurs activités pourraient prospérer tant au plan régional qu'au plan international.

Les modalités et les conditions de création de ce réseau africain de l'arbitrage, doivent être étudiées dans un bref délai car les objectifs du Traité instituant l'Organisation pour l'Harmonisation du droit des Affaires en Afrique ne peuvent être rapidement atteints sans une promotion soutenue de l'arbitrage autant au sein de l'espace OHADA que dans toute la sous-région ouest africaine.

CHAPITRE II : LA JUSTICE ARBITRALE AD'HOC

L'arbitrage ad 'hoc est celui qui se déroule en dehors de toute organisation permanente d'arbitrage et relève de la seule initiative des parties et de leurs arbitres.

Pourtant, comme le relevait René David « il est loin d'avoir perdu son intérêt à notre époque ». Les parties n'ont pas l'obligation de soumettre leurs arbitrages au règlement d'institution arbitrale.

En d'autres termes l'arbitrage ad' hoc est un arbitrage organisé par soi-même. C'est dire que l'arbitrage ad' hoc est une procédure d'arbitrage qui ne se déroule pas selon le règlement d'arbitrage d'institution d'arbitrage.

SECTION I : LES CARACTERES DE L'ARBITRAGE AD'HOC

En réalité l'arbitrage ad 'hoc ne met en présence que les arbitres et les parties en dehors de toute institution permanente d'arbitrage.

Il est aisé de dégager les caractères essentiels de ce type d'arbitrage qui apparaissent précisément lors de la mise en place du tribunal arbitral. Par ailleurs le dynamisme de l'arbitrage ad' hoc participe de l'évolution⁴⁶ observée du régime de ce type d'arbitrage dans l'espace OHADA comme c'est le cas notamment en Côte d'Ivoire, au Sénégal et en Guinée.

Le règlement d'arbitrage de la CCJA laisse subsister la possibilité d'un arbitrage ad' hoc souple et efficace.

PARAGRAPHE I : LES MÉCANISMES DE DÉSIGNATION DES ARBITRES AD' HOC

La désignation des arbitres ad hoc est caractérisée par la place laissée à la volonté des parties, mais en outre le lieu d'arbitrage et la possibilité laissée aux parties de se faire assister revêtent une importance capitale dans ce mécanisme de désignation des arbitres ad' hoc.

A- LA PLACE DE LA VOLONTE DES PARTIES DANS LA

DESIGNATION DES ARBITRES AD' HOC

La coopération des parties et de leur conseil s'impose si l'on veut que cette procédure soit mise en oeuvre de façon efficace.

⁴⁶ Roland Amounou GUENOU, « l'évolution des législations relatives à l'arbitrage en Afrique francophone » communication à la conférence internationale du Barreau Latin, CIB, Ouagadougou, décembre 1996, p.41

Par hypothèse, la constitution du tribunal arbitral est la chose exclusive des parties. Elles sont donc totalement libres de sa composition et fixent à leur gré le nombre des arbitres, les qualifications requises de leur part et les modalités de leur désignation. La liberté qui est très généralement reconnue par les systèmes étatiques, est un facteur de souplesse et permet aux parties d'adopter à leur guise la constitution du tribunal arbitral aux particularités de chaque litige. En outre, la désignation du ou des arbitres ne requiert l'intervention d'aucun intermédiaire, puisqu'elle est effectuée directement par les parties. Enfin et surtout, il est certain que ce choix direct est la méthode de désignation la plus conforme à l'esprit de l'arbitrage.

Elle implique une relation de confiance personnelle entre les parties et le ou les juges privés qu'elles se donnent et cette confiance est le meilleur gage de la sérénité des débats et l'exécution amiable de la sentence.

Les praticiens ont progressivement pris conscience des principales difficultés qui peuvent surgir dans la constitution d'un tribunal arbitral ad' hoc, de telle sorte que la rédaction des clauses compromissoires, sans aboutir évidemment à l'uniformité, révèle des constantes ou des tendances assez fortes pour qu'on puisse en proposer une synthèse⁴⁷. Celle-ci se dégage aussi à partir des nombreux conseils de rédaction que les spécialistes adressent aux praticiens du commerce international.

B- L'IMPORTANCE DU LIEU D'ARBITRAGE

Le lieu de l'arbitrage ad hoc a une grande importance parce que la plupart des difficultés concernant l'arbitrage sont résolues conformément aux lois nationales du lieu de l'arbitrage.

En supposant que les parties aient convenu d'un arbitrage ad' hoc avec un ou trois arbitres, et que l'une des parties ne participe pas à la procédure, combien

⁴⁷ Pierre LAVAVE, Avantages et inconvénients de l'arbitrage ad' hoc, 60 ans après : regard sur l'avenir, CCI 1984, p.301

d'arbitres seront nommés ? Qui en décidera ? Et qui nommera le ou les arbitres ? Les réponses dépendent en grande partie du lieu de l'arbitrage.

Par exemple, supposons que le lieu d'arbitrage soit la Guinée conformément à la loi guinéenne d'arbitrage de 1996, si les parties ne peuvent pas déterminer le nombre d'arbitres, le tribunal arbitral se composera d'un seul arbitre. Cet arbitre sera nommé par le président de la cour suprême de Guinée ou par le président d'un tribunal de grande instance de ce pays. Si le lieu d'arbitrage devrait être Yaoundé selon la loi Camerounaise d'arbitrage de 1994, le nombre d'arbitres serait de trois. La cour d'appel de Yaoundé nommerait un co-arbitre à la place de la partie défaillante. Ces deux co-arbitres auraient alors 30 jours pour se mettre d'accord sur la personne d'un troisième arbitre, s'ils n'y parvenaient pas, alors la cour d'appel de Yaoundé nommerait le 3ième arbitre comme les parties à une procédure arbitrale ad' hoc ne disposent pas de règlement d'une institution arbitrale, elles devront définir en détail, autant que possible, les règles applicables afin d'éviter tout blocage dans le déroulement de l'arbitrage.

Il est préférable que les parties déterminent la façon dont le tribunal sera constitué, le lieu où l'arbitrage se déroulera ainsi que le délai. C'est les extensions possibles, dans lesquelles la sentence arbitrale devra être rendue. Les parties devront également s'entendre avec les arbitres choisis sur la base de leur rémunération.

C- LA POSSIBILITE D'ASSISTANCE AUX PARTIES DANS LE CADRE D'UN ARBITRAGE AD' HOC

Sans pour autant soumettre leur litige au règlement d'une institution arbitrale, les parties à un arbitrage ad' hoc peuvent néanmoins convenir de faire appel à une institution arbitrale, telle qu'une chambre de commerce ou le président d'un tribunal étatique (non pas en tant que président, mais selon ses qualités personnelles en tant « qu'autorité de nomination ». Un tel accord a pour avantage

que les parties ne sont pas obligées de saisir un tribunal étatique afin de nommer un ou plusieurs arbitres, si l'une d'elles ne participe pas au processus de constitution du tribunal arbitral ou si elles ne parviennent pas à s'entendre sur la méthode de sélection des arbitres.

L'institution d'arbitrage ou toute autre personne agissant comme autorité de nomination prendra les mesures nécessaires pour la constitution du tribunal arbitral aussi rapidement que dans une procédure se déroulant selon son propre règlement. En principe l'autorité de nomination demandera le paiement d'un montant peu élevé pour chaque nomination.

Si les parties n'ont prévu l'application d'aucun règlement pour l'organisation et le déroulement de la procédure arbitrale ; elles seront en principe, liées par les lois et les règles procédurales applicables à l'arbitrage, du pays dans lequel l'arbitrage a lieu.

PARAGRAPHE II : L'EVOLUTION DE L'ARBITRAGE AD'HOC DANS

L'ESPACE OHADA

Il s'agit de celui qui se déroule en dehors de toute institution d'arbitrage, les parties au litige ayant choisi de saisir directement leurs arbitres auxquels il revient de tout organiser. Cette situation a prévalu en Afrique francophone jusqu'à nos jours⁴⁸.

Mais de ce point de vue, il faut remarquer que le Sénégal et la Côte d'Ivoire d'une part et la Guinée d'autre part ont choisi des options différentes.

A- L'ARBITRAGE AD' HOC AU SENEGAL ET EN COTE D'IVOIRE

Dans leurs législations antérieures ce type d'arbitrage était laissé à l'état pur aux soins des arbitres qui dès qu'ils étaient désignés s'occupaient à la fois de l'organisation et de la gestion technique de la procédure, les juridictions n'intervenaient que pour conférer l'exequatur à la sentence arbitrale.

Désormais, dans le droit positif de ces Etats, avec la loi n^o 93.671 du 9 août 1993 relative à l'arbitrage en Côte d'Ivoire⁴⁹ et le décret n^o 98-492 du 5 juin 1992 sur l'arbitrage international au Sénégal⁵⁰, l'arbitrage ad-hoc fait intervenir respectivement « le président du tribunal de première instance ou le juge de la section de tribunal » et « le président du tribunal régional » pour l'encadrement technique de la procédure. Cette conception a été entérinée par les articles 5 et suivants de l'acte uniforme du 11 mars 1999 sur l'arbitrage.

S'il est certain que l'arbitrage ad-hoc a l'avantage de réduire les coûts de la procédure dès lors qu'aucun frais administratif n'est à verser à une quelconque institution, il reste que ce type d'arbitrage souffre d'un inconvénient majeur : c'est justement l'absence de cet encadrement professionnel d'une institution qui a la culture de l'arbitrage et dont c'est le rôle exclusif.

L'arrimage de l'arbitrage ad-hoc à la justice étatique est un simple palliatif qui ne saurait rassurer même si les textes ivoiriens et sénégalais en vigueur semblent se référer assez souvent à la volonté des litigants quant au mode de saisine du juge étatique. Sur toutes ces questions, les lois nationales étudiées ne sont en rien contraires à l'acte uniforme sur le droit de l'arbitrage dans l'OHADA adopté à Ouagadougou, le 11 mars 1999.

⁴⁹ Journal officiel de la République de Côte d'Ivoire du 16 septembre 1993

B- L'ARBITRAGE AD' HOC EN GUINEE

Le code des activités Economique de la Guinée a choisi de faire l'impasse sur l'arbitrage ad-hoc (Article 1114 alinéa 2 du CAE). Il semble qu'il s'agit là d'un choix délibéré.

Pour notre part, cette option de politique législative est simplement regrettable car aucun argument pertinent ne saurait la justifier.

En effet, il eut fallu laisser aux litigants l'entière liberté de choix de la procédure arbitrale qu'ils souhaiteraient utiliser sans leur en imposer une quelconque, fut-elle l'arbitrage institutionnel. Ce serait plus respectueux de l'esprit et des usages en matière d'arbitrage. La promotion de la chambre d'arbitrage de Guinée ne saurait passer par la suppression sur le plan institutionnel de l'arbitrage ad' hoc. Le maintien des deux procédures est plutôt de nature à rassurer les opérateurs économiques nationaux et les investisseurs étrangers. Dans ce cadre, il appartiendra à la chambre d'arbitrage de mettre en place une organisation suffisamment crédible pour drainer vers elle tous les arbitrages organisés dans le pays.

SECTION II : LES CONSEQUENCES DE L'ARBITRAGE AD'HOC

On a recours habituellement à l'arbitrage ad' hoc lorsque la clause d'arbitrage du contrat d'origine des parties prévoit un arbitrage sans désigner d'institution d'arbitrage, ni se référer à un ensemble particulier de règles institutionnelles. Une clause d'arbitrage prévoit par exemple que les litiges seront soumis à l'arbitrage à Abidjan et que le tribunal sera constitué de trois arbitres, « chaque partie désigne un arbitre et les deux premiers arbitres nommés désignant le troisième » est une clause qui prévoit un arbitrage ad' hoc. L'arbitrage ad hoc présente en dépit de quelques inconvénients, de nombreux avantages.

PARAGRAPHE I : LES AVANTAGES DE L'ARBITRAGE AD'HOC

L'arbitrage ad' hoc est rapide et peu coûteux. Il présente également l'avantage d'une adaptabilité constante aux litiges récurrents dans le monde des affaires.

A- UN ARBITRAGE RAPIDE ET PEU COÛTEUX

En principe, les parties choisissent l'arbitrage ad' hoc pour éviter tout coût supplémentaire et (le cas échéant) tout délai qui pourrait résulter de l'application du règlement de certaines institutions arbitrales. Cependant, l'arbitrage ad' hoc ne conduit pas nécessairement à une procédure plus rapide et moins coûteuse. En l'absence d'institution arbitrale qui fixe et supervise les délais, et faute d'un barème fixant les honoraires dans le cadre d'un arbitrage ad hoc, les parties devront s'accorder avec les arbitres sur ces questions. Il n'est en conséquence pas exclu que les parties rémunèrent les arbitres à un taux horaire ce qui pourra conduire à une somme excédant le montant que les parties auraient payé si elles avaient décidé de soumettre leur litige au règlement d'une institution arbitrale déterminée.

Dans un arbitrage ad hoc, il n'y a pas d'institution qui supervise le déroulement de la procédure arbitrale ou les arbitres. Beaucoup de choses dépendront dès lors des arbitres et notamment de la façon dont ils organisent et contrôlent la procédure. Ni les parties, ni les arbitres ne pourront demander le soutien ou l'assistance d'une institution au cas où un problème imprévu surviendrait ou si les arbitres n'étaient pas capables de contrôler la procédure. La seule assistance et le seul soutien que les parties puissent obtenir sont ceux des tribunaux étatiques.

B- L'ADAPTABILITE DE L'ARBITRAGE AD' HOC

L'arbitrage ad hoc a le mérite d'être adapté à la volonté des parties et aux circonstances particulières des litiges.

L'arbitrage ad' hoc est l'affaire des parties et des arbitres sans recours préalable à des règles préétablies.

De plus, le fonctionnement de l'arbitrage ne sera pas soumis aux lourdeurs bureaucratiques de l'institution permanente de contrôle. Le procédé est donc en principe plus rapide et plus souple.

Cependant le fonctionnement harmonieux de l'arbitrage ad hoc suppose une relation de confiance entre les parties et les arbitres.

PARAGRAPHE II : LES INCONVENIENTS DE L'ARBITRAGE

AD'HOC

Les inconvénients de l'arbitrage ad' hoc tiennent à la fois à l'incompatibilité entre l'esprit de coopération et celui du conflit d'une part et les inconvénients liés à la rédaction d'une convention défectueuse d'autre part.

A- L'INCOMPATIBILITE ENTRE L'ESPRIT ET LE CONFLIT

Le principal inconvénient d'un arbitrage ad' hoc (qui peut être sérieux) c'est que, pour qu'il soit vraiment efficace, il doit exister un esprit de coopération entre les parties et leurs avocats et l'on doit s'appuyer sur une législation adéquate dans le pays du siège de l'arbitrage. Il ne faut pas oublier qu'au moment de la mise en oeuvre de la convention, les parties sont en litige et que la bonne volonté et la collaboration feront le plus souvent défaut.

Il est facile de retarder la procédure arbitrale en soulevant des questions de procédure. Si l'une des parties fait des difficultés ou se montre récalcitrante dès le début de la procédure, le tribunal arbitral ne pourra pas voir le jour et aucun

règlement ne sera là pour pallier cette situation. Il sera alors nécessaire de s'appuyer sur des dispositions susceptibles de procurer l'assistance nécessaire.

C'est seulement une fois que le tribunal arbitral aura été constitué et qu'un ensemble de règles adéquates auront été adoptées, qu'un arbitrage ad' hoc pourra se dérouler aussi harmonieusement qu'un arbitrage institutionnel, si l'une des parties fait défaut ou refuse de jouer son rôle dans la procédure.

B- LES INCONVENIENTS LIES A LA REDACTION D'UNE CONVENTION DEFECTUEUSE

La rédaction d'une convention d'arbitrage ad' hoc est plus complexe. Les parties doivent prévoir dans leur accord, différents éléments qui s'avèrent indispensables ou utiles lorsque la convention devait être mise en oeuvre. En particulier la convention devra préciser les modalités de désignation des arbitres, faute de quoi on risque d'assister à un blocage à la constitution du tribunal arbitral.

Cependant les inconvénients résultant d'une rédaction défectueuse de la convention d'arbitrage peuvent être limités par certaines dispositions législatives relatives à l'arbitrage.

L'efficacité qualifie la capacité d'un système à parvenir à ses fins, à ses objectifs ou à ceux qui lui ont été fixés. Etre efficace, revient à produire les résultats escomptés. L'efficacité de la justice arbitrale dans l'espace OHADA doit s'analyser dans le cadre de l'internationalisation des relations d'affaires, marquées par l'interconnexion des systèmes économiques, autrement dit son apport à la régulation des affaires dans l'espace communautaire.

En dépit de la mondialisation, le droit applicable aux contrats commerciaux internationaux ou aux investissements reste avant tout un droit national. Il n'existe pas, en effet, de consensus autour des règles juridiques internationales. En conséquence, les parties doivent choisir à la signature des contrats, un droit national applicable et un tribunal qui traitera les litiges éventuels. Ce choix est crucial en cas de contentieux et il s'avère souvent épineux tant il est difficile de trouver un terrain neutre entre des parties de nationalités différentes. C'est dans ce contexte que s'est développée la justice arbitrale, qui offre une solution plus efficace là où la justice publique ne peut répondre aux besoins des entreprises⁵¹.

La pratique de la justice arbitrale permet d'obtenir le maximum de résultats avec le minimum d'efforts et de moyens. Il s'agit de la capacité du système arbitral usité dans l'espace OHADA à obtenir de bonnes performances au regard des besoins de sécurité juridique mais également des autres avantages offerts aux usagers de ce mode de résolution des différends.

L'extrême importance pratique de l'arbitrage dans le domaine du commerce international est aujourd'hui un fait. Il existe bien des manières permettant de régler un litige commercial, la plus simple et la plus rapide étant la négociation entre les parties ou leurs conseils.

Les parties elles-mêmes sont les mieux placées pour connaitre les forces et les faiblesses de leurs positions respectives. Cependant, lorsqu'on a une

⁵¹ Mathias COLLOT et Laurent DEBEAUD, « L'arbitrage international », Annales des Mines, novembre 2000 p.3

réclamation qui a un véritable fondement, il faut prendre garde afin de ne pas se laisser enliser dans des négociations. La plupart des litiges du commerce international sont réglés par voie d'arbitrage, lorsque les parties elles même sont incapables de parvenir à un accord.

Les performances remarquables de la justice arbitrale justifient l'intérêt que lui accorde le monde des affaires qui affirme son efficacité (Chapitre I).

Cependant, l'arbitrage OHADA a acquis peu à peu les qualités et vertus de la justice publique à laquelle il n'a cessé de faire référence et à laquelle il ne cesse de s'identifier en développant une liturgie juridictionnelle⁵² plutôt que de s'en distinguer, ce qui est de nature à limiter son efficacité (Chapitre II).

⁵² Guy HORSMAN, « Propos insolite sur l'efficacité arbitrale », les cahiers de l'arbitrage, gaz. Pal., juillet 2002, p.33

CHAPITRE I : L'EFFICACITE AFFIRMEE DE LA JUSTICE ARBITRALE DANS L'ESPACE OHADA

Il est sans nul doute tôt de se prononcer sur la capacité de la justice arbitrale de l'espace OHADA à remplir sa mission de système d'avant-garde de sécurisation juridique des investissements en Afrique. Cependant, les vertus de l'arbitrage international doivent être mises à son compteur puisqu'il intègre parfaitement les acquis.

Pour comprendre les performances de la justice arbitrale dans l'espace OHADA, il est essentiel de savoir qu'on est en présence d'une organisation contractuelle du règlement des litiges. D'un commun accord les parties choisissent leur juge, la loi de procédure et la loi applicable au fond. Un tel choix implique également que l'on accepte à l'avance de se soumettre à la sentence arbitrale. D'ailleurs l'arbitrage est l'une des manifestations du passage d'un ordre juridique imposé à un ordre juridique négocié.

En effet, les investisseurs et autres opérateurs économiques retrouvent la faculté de régler eux-mêmes leurs différends au lieu de subir un jugement qui leur est imposé par une autorité étatique.

En outre, la justice arbitrale permet de répondre aux exigences de plus en plus croissantes des usagers en matière de sécurité juridique, mais aussi à la complexité grandissante des affaires ,impliquant une pluralité de parties, d'origines et de cultures juridiques différentes , que la justice arbitrale d'inspiration OHADA vient canaliser. Les succès de la justice arbitrale s'expliquent par diverses raisons (Section I) et ses performances sont multiformes (Section II).

SECTION I : LES RAISONS DE L'EFFICACITE AFFIRMEE

Deux raisons au moins expliquent que l'arbitrage soit assez fréquemment utilisé par les milieux des affaires. L'une est une raison de droit. Les contentieux commerciaux n'ont que rarement un caractère d'ordre public. Dès lors, le recours à un arbitre y est en principe licite et très souvent opportun, d'où la consécration du règlement contractuel du litige. L'autre est une raison de fait. Les milieux d'affaires sont sensibles aux avantages que présente l'arbitrage par rapport à la justice d'Etat.

PARAGRAPHE II: LA CONSECRATION DU REGLEMENT

CONTRACTUEL DU LITIGE

La politique économique actuelle des Etats africains est caractérisée par le retrait de l'Etat des activités économiques. Or, le recul de l'interventionnisme économique de la puissance publique s'accompagne très souvent de la diminution des règles de droit à caractère impératif et, corrélativement de la consécration du règne de l'autonomie de la volonté et de la liberté individuelle.

Dans le même élan, la justice arbitrale a développé des caractéristiques d'organisation corporative, de professionnalisme et de technicité.

A- L'EXALTATION DE L'AUTONOMIE DE LA VOLONTE

La liberté individuelle et l'autonomie de la volonté ne peuvent trouver leur plein épanouissement que dans un cadre propice à l'expression des différences. Dès lors qu'une autorité suprême, même légitime se met à régir dans le sens de leur uniformisation les comportements individuels, il y a de fortes chances d'annihiler tout effort en vue d'atteindre un résultat performant. C'est ce qui explique que l'idée d'une « privatisation de la justice » ne soit plus hérétique.

Mieux, elle est devenue l'un des lieux communs du discours sur la promotion du secteur privé en Afrique. Partout des institutions permanentes d'arbitrage sont installées sous l'égide des milieux d'affaires.

Traditionnellement, quand on parle de justice, on fait référence à la justice étatique. Or, on peut démembrer au moins trois modes de règlement des conflits.

Le premier est le mode conciliatoire, qui regroupe les techniques de régulation telles que l'expertise, la conciliation, la médiation et les autres procédures assimilées. Le second est le mode judiciaire qui possède à la fois la juridiction⁵³ et 1' impérium.

Le troisième est le mode arbitral qui est appréhendé comme l'institution par laquelle un tiers indépendant règle le différend qui oppose deux ou plusieurs parties en exerçant la mission juridictionnelle qu'elles lui ont confiée⁵⁴. C'est dire que l'arbitrage est l'une des manifestations du passage d'un ordre juridique imposé à un ordre juridique négocié. Au contraire du mode judiciaire d'apurement du contentieux, l'arbitrage permet aux acteurs sociaux de régler eux-mêmes leurs différends sans subir un jugement qui leur est imposé par une autorité étatique. C'est la traduction juridique de l'exaltation de l'autonomie de la volonté.

L'arbitre demeure un juge. Il a, à certains égards, plus de pouvoir qu'un juge étatique car ses sentences ne peuvent être frappées d'appel. Comme tout juge, il est soumis au contrôle d'autres juges : C'est le recours en annulation.

En un mot, l'arbitrage est une justice⁵⁵. Il n'est pas tenu, certes aux strictes formes de la procédure étatique mais en partage des soucis identiques, en particulier le respect des principes directeurs du procès⁵⁶, quelle que soit la règle applicable au fond. Sans ce respect, l'arbitre ne remplit pas sa mission.

⁵³ Juridiction désigne le pouvoir dont est investi le juge de dire le droit en répondant à une situation de fait dont il est saisi par déclaration rendue selon les règles légales, la procédure prescrite et les preuves autorisées.

⁵⁵ Alexis MOURRE, « Le conseil et l'arbitrage », Les Cahiers de l'arbitrage, Gaz. Pal., Juillet 2002, p.15

⁵⁶ Il s'agit du principe du dispositif, du principe du contradictoire et du principe accusatoire

L'arbitrage est peut être, avant tout un espace de liberté⁵⁷ ; liberté de choisir ses juges ; liberté d'organiser la procédure de façon souple et confidentielle ; liberté de régler ses différends indépendamment des systèmes étatiques nationaux, selon les usages du commerce international. La consécration du principe de la liberté est également perceptible dans la volonté exprimée des parties du choix de voir régler leur différend soit en droit soit en équité. La justice arbitrale se meut dans le mouvement contractuel qui y fait appel. Elle vient le rejoindre dans la finalité précise que les parties, maitresses de leurs droits et de leurs conflits lui demandent d'assurer dans les conditions et sous les modalités qu'elles déterminent⁵⁸.

En effet, les parties à un contrat peuvent soumettre leur litige à l'arbitre soit par l'insertion dans le contrat d'une clause compromissoire, soit par la conclusion d'un compromis quand le litige est déjà né. Dans les deux cas, elles peuvent librement décider que leur litige soit tranché en droit ou en amiable compositeur. Pour que l'arbitre puisse statuer en amiable compositeur⁵⁹, il faut que les parties lui aient confié cette mission dans la convention d'arbitrage. Dans ce cas, la sentence n'est susceptible d'appel, à moins que les parties n'aient expressément réservé cette faculté.

En revanche, si les parties ne lui ont pas conféré la mission d'amiable composition, il statue en droit, et la sentence est susceptible d'appel, à moins qu'elles n'y aient renoncé dans leur convention.

La pratique arbitrale montre que dans plusieurs affaires les arbitres ont continué à juger en droit ce qui devait l'être en équité, en employant le thème « équité » dans leur sentence pour éviter l'annulation.

Ceci étant l'arbitre doit respecter la volonté des parties en jugeant en équité lorsque la finalité de sa mission n'est pas de juger en droit. L'équité n'est pas nécessairement le contraire du droit et une solution résultant de raisonnement

⁵⁷ Alexis MOURRE, « où va l'arbitrage ? », les cahiers de l'arbitrage, Gaz. Pal., juillet 2002, p.1

⁵⁹ Arbitre ayant reçu des parties, le droit de rendre sa décision non selon le droit, mais en équité et sans observer les règles ordinaires de la procédure

juridique n'est pas nécessairement l'opposé de l'équité et de la justice. Il est vrai que des divergences peuvent apparaître entre le droit et l'équité quand le droit poursuit dans certains cas des finalités étrangères à la seule recherche de la justice comme par exemple les prescriptions instinctives qui répondent généralement à des impératifs d'ordre, de sécurité et de paix sociale. Malgré ces divergences le droit et l'équité conduisent à la même solution.

B- LE CORPORATISME DE LA JUSTICE ARBITRALE

La justice arbitrale a développé des caractéristiques d'organisation corporative, de professionnalisme et de technicité. La préoccupation majeure était de régler les conflits au sein même de communautés professionnelles et de privilégier la solution rapide des problèmes et des difficultés techniques qui paraissent être dans la majorité des cas, la source et les causes les plus importantes des conflits.

Le droit ne parait pas fondamentalement en cause. Et il est vrai que les normes étaient beaucoup moins abondantes et que la liberté ne prédominait pas dans la conclusion des contrats et l'organisation des divers secteurs de l'économie.

Le monde de l'arbitrage est un monde clos ou qui tend à l'être. Les raisons sont diverses. Les plus nobles participent de l'esprit de confiance qu'implique la démarche arbitrale et qui l'a caractérisée au premier chef ou le caractère professionnel de l'arbitrage l'emporte sur sa nature juridique.

Cette confiance prend elle aussi sa source dans les données juridiques et spécialement dans les impératifs d'indépendance et d'impartialité sur lesquels se fonde, dans la justice publique comme dans la justice privée, l'oeuvre juridictionnelle.

Il demeure qu'en fait, cet esprit d'estime et de confiance justifie la préférence de ceux qui arbitrent d'y veiller avec des personnes qu'ils connaissent et qu'ils apprécient du fait de leur haute compétence et de leur grande expérience.

En outre, l'efficacité de la justice arbitrale en dehors de son caractère discret, des vertus de liberté qu'on lui reconnait dépend également de sa fonction d'apaisement. En effet la sentence qui en résulte permet généralement aux hommes d'affaires qui y ont recours de sauvegarder leurs relations d'affaires habituelles.

L'arbitrage a donné l'impression que la conception positiviste du droit qui accompagnait la majesté des juridictions publiques l'invitait, sinon l'obligeait à quitter les hautes sphères de la justice et à se limiter au service professionnel que les institutions commerciales attendaient de sa part pour résoudre les litiges de ses membres en leur sein et pour éviter de devoir étaler ces conflits devant les juridictions publiques et subir les décisions de ces dernières⁶⁰.

La planète juridique sinon le paradis juridique que constitue l'arbitrage procure-t-il le bonheur ou plus modestement répond-il à leur attente ?

Certains agents économiques subissent le phénomène comme une nécessité inévitable et un mal nécessaire. Ils n'ont d'autre souhait que celui de sortir au plus tôt du monde des juristes, revenir dans le monde qui est le leur et dans lequel ils n'ont pas encore compris ou voulu comprendre la plus-value qu'y apportent le droit et les procédures⁶¹.

D'autres plus ouverts à la démarche juridique, s'interrogent sur les raisons pour lesquelles l'arbitrage n'aurait qu'une et même liturgie pour répondre à tous les problèmes auxquels les agents économiques sont confrontés. Pourquoi subir une liturgie qui prétend affirmer solennellement des droits et des mérites alors que l'on ne souhaite que la solution concrète et pragmatique de difficultés plus ou moins importantes ? Le monde de l'arbitrage ne serait-il pas sensible à ces

⁶¹ Alexis MOURRE, « Pourquoi l'arbitrage ? », Les cahiers de l'arbitrage, Gaz. Pal. Juillet 2002, p.53

demandes et à ces attentes et aurait-il oublié dans sa volonté et dans sa réussite de rapprochement et d'indentification avec la justice ordinaire, que sa première finalité était professionnelle et concrète, et que celle-ci tendait, principalement à la solution des litiges et à la proclamation solennelle de droits et de responsabilités ?

Il serait important que les juristes réservent une écoute plus attentive aux agents économiques et fassent preuve de l'imagination suffisante pour tenter d'y répondre de la manière la plus pertinente et la plus appropriée.

Il s'agit d'unir de la manière la plus heureuse, l'oeuvre de justice et la recherche d'efficacité nécessaire à la réalisation des finalités humaines de l'économie. La procédure arbitrale et la sentence qui en est le terme n'assurent l'efficacité recherchée par les agents économiques qu'à la faveur de la volonté de ceux qui y veillent spontanément ou de l'intervention du juge ordinaire dans le cadre de la procédure d'exequatur.

La force exécutoire est et demeure le monopole des Etats et de leur justice publique et la justice privée qu'est l'arbitrage n'y a pas accès. Elle n'est qu'un prélude à son obtention qui doit être sollicitée auprès de la justice ordinaire. A ce niveau le mérite qu'on reconnait au système d'arbitrage OHADA est l'exequatur communautaire, à travers le sceau de la CCJA⁶².

PARAGRAPHE II- L'ADAPTABILITE DE LA JUSTICE ARBITRALE

Longtemps conçu comme un simple mode d'apaisement des contentieux, l'arbitrage moderne se caractérise par sa grande technicité et sa flexibilité.

Ce faisant il est indéniable que, quelle que soit sa technicité, la pratique arbitrale révèle l'application des principes universels tels la bonne foi, le respect des contrats, de l'ordre public, le respect du contradictoire ...

Par ailleurs, l'arbitrage se caractérise par la grande prévisibilité des solutions arbitrales. Cette prévisibilité résulte de la spécialisation de plus en plus notoire des arbitres choisis par les parties elles-mêmes ou par une institution arbitrale pour leur compétence, leur expérience ou leur connaissance d'un domaine particulier tel le négoce, le transport.

A- L'ARBITRAGE EN DROIT OU EN EQUITE

Les clauses compromissoires insérées dans les contrats d'affaires ou les compromis rédigés à la suite de négociations pour le règlement des litiges nés d'opérations complexes montrent que le contexte économique ne peut être étranger au choix du mode de règlement des conflits qui opposent les parties lors de l'interprétation ou de l'exécution des contrats. Lorsque le droit est bien connu et établi, lorsque le contrat est conclu et ses stipulations respectent les règles juridiques, on peut raisonnablement penser que le mode de règlement des conflits qui présente le plus de prévisibilité et de sécurité est l'arbitrage en droit.

Cependant, les entreprises ne cessent d'innover dans la manière de réaliser leurs opérations. C'est l'intensité de l'innovation contractuelle qui fait que s'en remettre seulement au droit c'est faire un saut dans l'inconnu. Le droit lui-même ne cesse d'évoluer et son inadaptation, son absence de clarté ainsi que ses contradictions rendent difficile la détermination de la règle de droit exactement applicable. Ce qui justifie que l'arbitre tranche en équité.

Il est souhaitable que les arbitres ne tordent pas la règle juridique pour aboutir à une solution qui s'apparenterait à une amiable composition. L'arbitre règle les litiges en se référant aux stipulations contractuelles. En vertu du principe "pacta sunt servanda"⁶³, le contrat s'impose à lui. Il constitue la loi des parties et l'arbitre doit l'appliquer.

L'arbitrage en droit est le moyen le plus sûr pour les parties de conserver la plus grande maîtrise sur l'exécution du contrat, y compris sur la solution des problèmes apparus lors de son exécution. L'idéal est évidemment que le contrat soit le plus complet possible, de telle sorte que les litiges puissent être tranchés par la simple application des principes et des règles contractuelles, que sa rédaction soit précise et claire , qu'il ne comporte aucune contradiction, et qu'il soit rédigé dans le respect des règles de droit. A défaut, il convient d'opter pour l'arbitrage en équité.

La mission de l'amiable compositeur est de rechercher la solution équitable pour résoudre le conflit. Il n'a pas à se déterminer par rapport à une règle de droit sauf évidemment la règle d'ordre public. Selon la COUR DE CASSATION française l'équité consiste à rechercher la solution la plus juste pour régler la difficulté⁶⁴.

En tout état de cause, un contrat équilibré respectant les intérêts des deux parties aura évidemment plus de chance de bien passer le test de l'équité qu'un contrat lésionnaire⁶⁵. Il peut être important d'introduire le contrat par un exposé des motifs expliquant clairement la commune intention des parties de faire régler leurs litiges en équité. Par ailleurs, la bonne foi et la loyauté lors de la conclusion du contrat et de son exécution sont aussi des éléments déterminants dans la bonne appréciation de l'équité.

⁶³ Ce principe postule que les contrats doivent être respectés par les parties qui les ont conclus, ce principe résulte également de l'article 1134 du code civil

⁶⁵ Il n'est d'ailleurs pas sûr que le lésionnaire sorte indemne d'un jugement en droit qu'il s'agisse d'une sentence arbitrale ou du jugement d'une juridiction étatique. Les principes de bonne foi, de loyauté, de contrepartie sont de plus en plus appliqués par les juges et les arbitres.

B- L'ARBITRAGE AU COEUR DES CONNEXIONS ENTRE DROIT ET ECONOMIE

Le commerce international est en pleine révolution et nos sociétés sont de plus en plus profondément affectées par les bouleversements entrainés par l'économie nouvelle. Aussi l'arbitrage se trouve-t-il au coeur des connexions entre droit et économie. Cette place que tient l'arbitrage est due à l'influence positive de la globalisation des marchés et des technologies révolutionnaires sur l'arbitrage.

La société post-industrielle se trouve conséquemment en harmonie avec révolution électronique. Le droit n'a pu quant à lui rester isolé de ces phénomènes. L'inéluctable globalisation de l'économie et la croissance fantastique des échanges commerciaux qui résulte de la révolution électronique ont en effet par la force des choses progressivement affaibli le rôle de l'Etat comme centre de production de justice et favorisé le développement d'une justice privée tel que l'arbitrage, pousser les systèmes juridiques à s'aligner sur les exigences des nouvelles technologies.

Ce faisant les juges étatiques ont largement pris part à cette évolution. Marqués à l' origine par une grande méfiance à l'égard de la justice privée, les magistrats restent d'audacieux novateurs et bien souvent de grands précurseurs. De plus en plus le juge appuie l'arbitrage. De surcroit le législateur, qu'il s'agisse de la convention internationale ou des dispositions internes favorisent l'arbitrage⁶⁶.

En somme, l'extrême importance pratique de l'arbitrage dans le domaine commercial est un fait. Son développement est maintenant accéléré par les technologies de l'information et de télécommunication.

⁶⁶ Bertrand MOREAU Et Louis DEGOS, « La clause compromissoire réhabilitée », Les cahiers de l'arbitrage, Gaz. Pal., Juillet 2002

SECTION II : LES PERFORMANCES DE LA JUSTICE ARBITRALE

L'arbitrage reste une voie opportune de règlement des litiges pour les opérateurs économiques. Il est regardé comme la meilleure des justices, mais bien mieux l'expression d'une volonté, sinon d'une puissance économique qui recherche l'ordre et la sécurité que le droit tente de lui offrir par les voies du droit des sociétés, du droit des contrats. Ce faisant, la justice arbitrale entend remédier à l'inexistence de juridictions économiques internationales. L'arbitrage permettrait une justice de meilleure qualité, car les parties peuvent désigner un spécialiste au lieu de s'en remettre à un tribunal dont les connaissances en la matière sont habituellement moins approfondies⁶⁷. En somme, la justice arbitrale se présente comme l'alternative à l'inexistence de juridictions économiques, mais surtout se positionne comme une justice à la recherche constante de l'ordre et de la sécurité.

PARAGRAPHE II : L'ALTERNATIVE A L'INEXISTENCE DE

JURIDICTIONS ECONOMIQUES INTERNATIONALES

Les succès de la justice arbitrale vont de la conclusion des conventions internationales à l'adaptation des législations nationales. Ils se retrouvent dans la politique et l'action des institutions arbitrales ainsi que dans les sentences arbitrales elles-mêmes dont la qualité est souvent remarquée et soulignée. Cependant, le droit a de plus en plus envahi le domaine de l'arbitrage qui parait désormais sous la coupe dominante des juristes. Cette domination est accentuée par l'élitisme qui caractérise le monde de l'arbitrage et par sa préoccupation

expresse ou tacite à dépasser en valeur et en efficacité l'oeuvre judiciaire publique qui lui sert de référence constante.

S'agissant spécifiquement de l'Afrique, au cours de la dernière décennie, les transactions internationales avec le continent africain se sont développées de façon particulièrement marquante. Les rapports économiques et commerciaux en Afrique et entre l'Afrique et le reste du monde devenant de plus en plus nombreux, les risques de contentieux n'en sont apparus que plus importants.

Or, c'est un fait connu que tout système juridique ne peut fonctionner et répondre aux exigences de la société dans laquelle il opère que s'il se trouve en harmonie avec les structures économiques de cette société et s'il est capable de satisfaire à ses exigences. Le mérite de la justice arbitrale réside dans la rapidité de son évolution, mais également dans la capitalisation de l'influence de la globalisation des marchés, des technologies révolutionnaires et ses acquis juridiques.

A - L'EVOLUTION RAPIDE DE L'ARBITRAGE

La société post-industrielle se trouve conséquemment en harmonie avec révolution électronique. Le droit n'a pu quant à lui rester isolé de ces phénomènes. L'inéluctable globalisation de l'économie et la croissance fantastique des échanges commerciaux qui résulte de la révolution électronique ont en effet, par la force des choses, progressivement affaibli le rôle de l'Etat comme centre de production de justice et favorisé le développement d'une justice privée tel que l'arbitrage et pousser les systèmes juridiques à s'aligner sur les exigences des nouvelles technologies.

De plus en plus le juge appuie l'arbitrage. De surcroit le législateur, qu'il s'agisse de conventions internationales ou des dispositions internes favorisent l'arbitrage⁶⁸.

En somme, l'extrême importance pratique de l'arbitrage dans le domaine commercial est un fait. Son développement est maintenant par celui technique d'information et de télécommunication.

B- L'INFLUENCE POSITIVE DE LA GLOBALISATION DES MARCHES ET TECHNOLOGIES REVOLUTIONNAIRES SUR L'ARBITRAGE

L'influence de la globalisation des marchés et des technologies révolutionnaires est révélée par l'identification des changements ainsi que ses répercussions, sur le plan juridique.

La première des tâches et préoccupation majeure de tout opérateur juridique de n'importe quel pays est maintenant constituée par l'identification et par l'étude des répercussions de la globalisation sur les entreprises.

On peut dresser le constat des changements structurels des opérateurs économiques et de l'augmentation des phénomènes liés à la délocalisation productive.

S'agissant des changements structurels des opérateurs économiques, il convient d'observer une augmentation des dimensions des entreprises (augmentation des concentrations, des fusions etc.), mais également une significative augmentation du rôle des petites et moyennes entreprises.

C- LES REPERCUSSIONS AU PLAN JURIDIQUE69

Des répercussions sur le plan juridique des phénomènes indiqués sont orchestrées par la naissance de formes contractuelles nouvelles et une technicité croissante des contrats.

En outre, des législations souvent fort intéressantes et innovantes avec un rôle de plus en plus dévolu à l'arbitrage sont mises en place. Ces répercussions sont par ailleurs constatées sur le contentieux international.

En effet, on assiste à une augmentation quantitative du nombre de différends, ce qui a pour conséquences une diversification de la nationalité des parties, mais aussi une aspiration toujours plus grande de celles-ci à trouver la meilleure méthode pour résoudre rapidement et raisonnablement leurs différends.

PARAGRAPHE II : LA QUETE DE L'ORDRE ET DE LA SECURITE

L'OHADA en général poursuit un objectif essentiel de sécurité juridique et judiciaire. La sécurité juridique est un principe de droit qui a pour objectif de protéger les citoyens contre les effets secondaires négatifs du droit, en particulier les incohérences ou la complexité des lois et règlements, ou leurs changements trop fréquents. La sécurité juridique conditionne l'exercice du droit des citoyens et le développement économique.

Un pan de cette quête a été laissé à la justice arbitrale comme moyen de promotion du commerce et des opérations d'investissement dans l'espace communautaire. Cette quête de l'ordre et de la sécurité par la justice arbitrale a une dimension institutionnelle et une dimension normative.

⁶⁹ Denis BENSAUDE; « Les moyens relevés d'office par l'arbitre en arbitrage international » Les cahiers de l'arbitrage, Gaz. Pal. Juillet 2002, p.62

A. LA DIMENSION INSTITUTIONNELLE

La justice arbitrale est sans nul doute le mode de règlement des litiges qui répond au mieux aux besoins de sécurité juridique des entreprises commerçant à l'internationale. En effet, l'entreprise peut avoir recours à la justice étatique rendue devant les tribunaux d'Etat. Les jugements s'imposent comme pour l'arbitrage aux parties. Mais à l'internationale, l'application du jugement peut être compliquée et se limiter au seul pays où il a été rendu , ou bien à quelques pays prévus dans des conventions bilatérales ou multilatérales. Une entreprise obtient plus facilement le plus souvent l'exécution d'une sentence arbitrale dans un pays étranger que celle d'un jugement d'un tribunal étatique. Ceci explique le fort développement de l'arbitrage ainsi que ses perfectives prometteuses d'autant plus que cette procédure privée est adaptée aux litiges importants et complexes.

Il devrait bénéficier du développement des échanges internationaux tout autant qu'il les favorise, ainsi que de l'ouverture à de nouveaux pays.

La sécurité juridique se présente comme une valeur essentielle afin de favoriser l'essor des activités économiques et de promouvoir les investissements.

B. LA DIMENSION NORMATIVE

L'édiction par l'OHADA d'un acte Uniforme relatif à l'arbitrage, constituant le droit commun de l'arbitrage dans l'espace communautaire, participe de la quête de l'ordre et de la sécurité.

La justice arbitrale apparaît comme un moyen juridictionnel mieux adapté à la régulation des échanges économiques internationaux. L'OHADA semble le moyen idéal de renforcer la confiance des opérateurs économiques d'autres

continents, notamment par l'élaboration d'un droit du commerce international simple et efficace.

CHAPITRE II : L'EFFICACITE LIMITEE DE LA JUSTICE ARBITRALE DANS L'ESPACE OHADA

Les succès de la justice arbitrale sont indéniables, ils n'en demeurent pas moins limités.

L'une des faiblesses de la justice arbitrale dans l'espace OHADA réside dans le système de la CCJA qui s'est arc-bouté au territoire de l'OHADA.

D'ailleurs, à l'instar de l'arbitrage commercial international, la justice arbitrale dans l'inspiration OHADA n'a cessé de développer une liturgie juridictionnelle pratiquement égale à celle qui est suivie et respectée devant les cours et tribunaux où dans le déroulement des procédures arbitrales, les témoignages de la liberté et les agents économiques ne cessent de réclamer et qui est au coeur même de la démarche arbitrale.

Cette immixtion des procédures étatiques dans le procès arbitral, rend partiellement l'arbitrage victime de son succès. ToutefoisToutes fois, les perspectives de développement de l'arbitrage en Afrique laissent la place à des réformes souhaitables au regard des limites présentées par la justice arbitrale dans l'espace OHADA

SECTION I

Dans le monde de l'arbitrage international, des voix s'élèvent aujourd'hui pour dénoncer la tendance à la judiciarisation⁷⁰, la plus part du temps par ignorance de ce qui est réellement l'arbitrage, l'intrusion de procéduriers qui transposent trop souvent avec agressivité les règles de procédures purement nationales et limitant ainsi l'efficacité de l'arbitrage.

PARAGRAPHE I : L'INTRUSION DE PROCEDURIERS

L'efficacité de la justice arbitrale est tempérée par les procéduriers qui ont introduit avec eux les avatars du système judiciaire étatique dans le milieu de l'arbitrage. En effet, on le constate dans la naissance de règles et de règlements de toutes sortes, allant de l'administration de la preuve aux conditions dans les lesquelles l'arbitre doit déclarer l'existence de circonstances de nature à porter atteinte à son indépendance aux yeux des parties. Une autre manifestation de cette évolution regrettable est le recul du principe non écrit mais à valeur quasi-coutumière qu'est le principe de la confidentialité.

A- LA MISE A MAL DU PRINCIPE DE CONFIDENTIALITE

Un principe essentiel, mais non écrit de la justice arbitrale est le principe de la confidentialité. Celui-ci est de plus en plus plombé par des motifs de transparence et de gouvernance. Il se traduit dans la règlementation et dans la jurisprudence arbitrale. En effet, sous le prétexte de la transparence, mais en

réalité souvent pour des raisons d'auto promotion publicitaire, les procéduriers souhaitent souhaite la publication des sentences arbitrales accompagnée de toutes les informations concernant l'identité des arbitres et des conseils.

La tendance ne se limite pas seulement à l'importation dans les procédures arbitrales des comportements et techniques adversariales venus du contentieux étatique. Par ailleurs l'allongement de la durée des procédures, les incidents multiples, la multiplication de procédures parallèles, l'abus des voies de recours, le renchérissement lié à la lourdeur des mémoires, la longueur des auditions ou au volume des communications des pièces, des entorses à la confidentialité, suscitent déjà des mécontentements diffus parmi les utilisateurs de l'arbitrage.

B- LE DEVELOPPEMENT DE NOUVEAUX MODES

ALTERNATIFS DES REGLEMENTS DES LITIGES

Les arbitres n'ont d'ailleurs pas toujours la possibilité d'imposer aux parties une procédure plus rapide et moins coûteuse. Le symptôme certain de ce malaise est le développement d'autres modes de règlement des différends dit « ADR⁷¹ », dont on ne sait pas trop bien s'il faut les qualifier d'amiable ou d'alternatif, par lesquels les entreprises croient pouvoir éviter les inconvénients de l'arbitrage alors que la superposition dans un même contrat de diverses techniques de résolution de litiges est parfois un facteur de litigiosité accrue. On assiste ainsi à la prolifération dans les institutions d'arbitrage d'offres de services toujours plus variées allant de la médiation et la conciliation à l'expertise obligatoire, aux techniques hybrides telles que le « mini-trial⁷² ».

Tout comme l'arbitrage s'est développé en réaction aux excès du contentieux étatique, ces modes plus ou moins nouveaux croissent sur le terrain des dérives de l'arbitrage.

PARAGRAPHE II : LA PRATIQUE DE L'ARBITRAGE DANS L'ESPACE OHADA : UN BILAN DECEVANT73

L'Acte Uniforme a sans nul doute amélioré le cadre normatif de l'arbitrage dans la grande majorité des Etats de l'OHADA. Toutefois, il n'a pas engendré un développement significatif de la pratique arbitrale. D'ailleurs, le système de l'arbitrage de l'OHADA porte en lui-même les germes de sa faiblesse, liée à sa territorialité.

En tout état de cause, les détracteurs de la justice arbitrale la considèrent comme une justice de deuxième ordre.

A- L'ARBITRAGE, UNE JUSTICE DE DEUXIEME ORDRE74

La justice arbitrale est souvent perçue comme une justice de deuxième ordre⁷⁵ précisément parce qu'il ne provoque pas la rupture qu'implique l'entrée dans le monde de la justice qui devrait, pour remplir sa mission et les finalités qui sont les siennes, imposer son emprise, son organisation, ses règles et ses procédures. La plénitude de la justice ne se retrouverait et ne pourrait se retrouver qu'au seul sein de la justice publique dont l'intervention et le recours sont d'ailleurs nécessaires pour conférer à la justice privée, la reconnaissance et la force exécutoire.

L'arbitrage n'est pas une justice d'Etat, puisque le litige n'est pas tranché par un magistrat ayant reçu une délégation officielle et permanente à cet effet, mais par des particuliers qui tiennent leurs pouvoirs de la convention des parties. L'arbitrage se déroule en dehors du tribunal et sans que les plaideurs ne soient

⁷³Pierre MEYER, « Le droit de l'arbitrage dans l'espace OHADA, 10 ans après l'Acte Uniforme », revue de l'arbitrage n°3, 2010

⁷⁴ Cette limite de l'arbitrage se justifie par le fait qu'il ne provoque pas la rupture qu'implique l'entrée dans le monde de la justice

tenus d'appliquer les règles de la procédure officielle. Toutefois les arbitres doivent s'assurer que l'ordre public et les droits de la défense sont respectés et que les débats ont un caractère contradictoire.

Parce qu'il repose sur la convention des parties, on dit parfois que l'arbitrage est un procédé amiable de règlement des différends. L'expression n'est pas tout à fait exacte. Un règlement purement amiable aboutirait à une transaction, par laquelle les parties abandonneraient volontairement une partie de leurs prétentions. Au contraire, l'arbitrage se termine par une sentence, qui s'impose aux plaideurs comme un jugement. Par conséquent l'accord des parties se limite à la volonté d'échapper aux juridictions d'Etat. Mais il ne va pas au- delà. C'est un accord sur la procédure à suivre pour trancher le litige, mais qui laisse entier le fond du différend⁷⁶.

Les sentiments de sympathie si non d'affection pour l'arbitrage, comme les sentiments de méconnaissance, sinon d'antipathie à son égard se sont exprimés et renforcés, au fil du temps, par de tels raisonnements et d'autres du même ordre. La pratique de l'arbitrage a été, dans cette opposition de raison et de sentiments, essentielle car elle a favorisé et accusé les divergences entre ceux qui n'ont jamais participé à une procédure arbitrale ou qui l'ont, pour l'une ou l'autre raison, profondément regretté et ceux qui y ont recours de manière plus ou moins fréquente et qui y consacrent même parfois l'essentiel de leur activités.

L'arbitrage n'a cessé de perdre les faveurs qui lui étaient réservées et d'être en butte à des critiques de plus en plus nombreuses. A cette époque on a, naturellement et heureusement, fait écho à ses critiques en supprimant l'arbitrage forcé auquel les associés des sociétés commerciales devaient avoir recours en cas de conflit.

La justice en général et l'arbitrage en particulier a parfois malheureusement tendance à ne pas suffisamment écouter ceux qui y ont recours et à réserver

immédiatement leur attention aux données juridiques des difficultés et des problèmes qui leur sont soumis.

B- LES LACUNES DE LA JUSTICE ARBITRALE OHADA

Le système d'arbitrage de la CCJA qui devrait être le catalyseur de la justice arbitrale dans l'espace OHADA porte une faiblesse congénitale. Ce système se ferme aux opérateurs domiciliés ou résident à l'extérieur de son espace et aux contrats exécutés ou à exécuter hors de cet espace. Il est étonnant d'observer de la part du législateur communautaire un tel choix restrictif, surtout que son ambition est de l'imposer à un certain nombre de systèmes concurrents.

Si le système d'arbitrage de la CCI connaît une grande notoriété, c'est en partie parce qu'il est ouvert à tous les différends d'ordre commercial et international. Il est indifférent à la situation géographique des partis et au lieu d'exécution des contrats.

Cette lacune tenant à l'arbitralité spatiale s'expliquerait par une raison. En effet, dans l'esprit des concepteurs du système, l'arbitrage à juste titre n'est pas complètement détaché de la justice étatique. Ainsi, la CCJA qui administre les arbitrages, appuie les procédures en cas de difficultés, contrôle les régularités des sentences et délivre l'exéquatur, est avant tout une cour judiciaire d'émanation étatique. On comprend dès lors, que le système d'arbitrage de la CCJA soit une sorte de prolongement de la justice étatique des Etats partis à l'OHADA.

En outre, on peut reprocher la justice arbitrale OHADA d'avoir eu l'audace d'épouser la pensée économique dominante en imprimant une évolution tendant à banaliser l'Etat et les personnes morales de droit publique⁷⁷, de la conduite des affaires économiques ou de les introduire dans le champ des activités

⁷⁷ L'article 2 Al 2 de l'Acte Uniforme ramène l'Etat et les collectivités publiques au rang de simples particuliers mais laisse entier le problème de l'exécution des sentences rendues dans un litige impliquant l'Etat ou l'un de ses dénombrements puisqu'ils jouissent d'une immunité d'exécution.

économiques en leur enlevant toute prérogative exorbitantes de droit commun, pour faire d'eux des sujets de droit et des justiciables ordinaires⁷⁸. Cette révolution troublante est portée par le principe de la participation des personnes africaines de droit public à l'arbitrage OHADA⁷⁹.

SECTION II : LES PERSPECTIVES DE LA JUSTICE ARBITRALE DANS L'ESPACE OHADA

Nous avons l'impression, qu'au-delà de sa valeur, et de son apport remarquable à l'économie mondiale, l'arbitrage s'est laissé trop envahir par les juristes qui ne sont pas suffisamment attentifs à l'efficacité attendue par les agents économiques⁸⁰.

La voie la plus appropriée ne serait-elle pas celle de la liberté qui, par nature et par finalité, marque heureusement le phénomène arbitral et que dans les dernières décennies, les législateurs nationaux n'ont pas hésité à reconnaître et à consacrer ?

PARAGRAPHE I: LES RÉFORMES SOUHAITABLES DU DROIT DE

L'ARBITRAGE

Il semble qu'au-delà de la revendication et de la proclamation de la liberté, le monde arbitral n'en fasse pas l'usage qu'il pourrait en faire pour mieux répondre aux préoccupations et aux attentes des agents économiques qui souhaiteraient que la voie de l'arbitrage soit davantage celle de la meilleure efficacité possible au terme d'une procédure plus rapide et moins coûteuse.

⁷⁸ Le Conseil d'Etat français a jugé à propos d'une saisie-arrêt dirigée contre la société nationale des entreprises de presse que ces dernières étaient exonérées des voies d'exécution. CE 9 juillet 1951, B, 1952. 141 ; S, 1952. 125

⁷⁹ Jean Marie TCHEKOUA, « L'exécution des sentences arbitrales dans l'espace OHADA sur une construction inachevée à partir du cadre camerounais », Revue africaine des sciences juridiques, Vol 6, N°1, 2009. pp.8-11

A- LA SIMPLIFICATION ACCRUE DE LA PROCEDURE

Il faudrait que dans le respect des principes et acquis de l'arbitrage, des idées nouvelles se fassent jour pour tenter de répondre à de tels souhaits.

Ne pourrait-on pas songer, dans cette perspective et à cette fin, à une attention accrue à la psychologie des comportements, à la diversification de la procédure arbitrale en fonction de l'objet de la demande et des attentes des parties, à la simplification de la procédure arbitrale et de l'argumentation qui y est présentée et soutenue, à l'importance de l'analyse économique des données du conflit en parallèle à l'analyse juridique et à une meilleure prise en compte de l'intérêt général. La mondialisation évoque l'idée d'un marché qui englobe toute la planète⁸¹. Les agents économiques paraissent s'y introduire et s'en mêler sous les mêmes aspirations et les finalités. Il s'agit de conquérir le pouvoir et d'y forger la meilleure réussite possible à la faveur des principes, plus ou moins assurés et surveillés par les autorités de régulation, du libres accès aux territoires et aux ressources et de la libre concurrence.

Cette identité et cette uniformité, des sentiments, des souhaits et des comportements se traduisent et se retrouvent, à des intensités différentes, dans une extrême variété culturelle, économique, sociale, juridique, d'organisation, de structure d'activités et de conflits.

B - LA DIVERSIFICATION DU TRAITEMENT ARBITRAL

Cette diversité est accentuée et amplifiée par les droits nationaux qui, malgré les rapprochements et les accords internationaux, imposent leur souveraineté et leurs spécificités sur les territoires qui sont les leurs.

⁸¹ Sous l'impulsion des technologies de l'information et de la communication et du libéralisme économique, le monde est devenu un village planétaire où tous les ensembles économiques sont interdépendants.

Les relations économiques internationales sont ainsi multiples et variées dans leur organisation, leur structure, leur forme, leurs expressions et le ou les droits qui s'y appliquent. La multiplicité et la diversité des conflits y font écho.

Au-delà de cette extrême diversité, toutes les relations économiques connaissent cependant, leur source et leur base, la même démarche conflictuelle qui les crée, les construit et les développe. L'activité économique est, avant tout, la résultante d'une confrontation, d'une discussion, d'une négociation et d'une conviction. Le dialogue y est ou devrait y être permanent dans la confrontation des opinions, des points de vue et des projets.

L'économie se construit et se vit ou devrait se vivre dans le dialogue plus ou moins conflictuel.

Le conflit peut perdre son caractère constructif et devenir agressif et destructeur. La démarche de l'un devient sourde à la démarche de l'autre. Les divergences se durcissent, les frontières se ferment et les esprits se complaisent dans des accusations réciproques.

PARAGRAPHE II : LES MOYENS DE LA VALORISATION DE

L'ARBITRAGE

La valorisation et l'efficacité de l'arbitrage impliquent une attention accrue à l'intégralité de la démarche de ceux qui y ont recours et à toutes les raisons qui les guident. Il s'agit de saisir l'humain dans toutes ses composantes et de ne pas réduire l'écoute aux seules formulations juridiques que comportent les prétentions et les démarches des parties en litige⁸².

L'esprit et l'organisation de l'arbitrage doivent faire écho à la réalité subjective des comportements des agents économiques dont l'extrême diversité, rationnelle, irrationnelle, émotionnelle, sentimentale et passionnelle, dépasse

⁸² L'arbitrage tient de plus en plus compte de la psychologie des comportements pour asseoir sa sentence.

largement la distinction morale que le droit a retenue au cours des âges entre ceux qui sont de bonne foi et ceux qui ne le sont pas et qui n'hésitent pas à avoir recours, par fraude et par malhonnêteté, aux techniques et aux procédures les plus répréhensibles.

A- LA SAUVEGARDE DES RELATIONS ENTRE AGENTS

ECONOMIQUES

Sans rêver au passé et sans prétendre revenir à des situations anciennes, il nous parait néanmoins essentiel que le monde de l'arbitrage s'efforce d'ajouter à sa valeur, celle de la sérénité et mettre tout en oeuvre pour que les procédures s'y déroulent de la manière la plus comparable à celle qu'adoptent et que suivent les agents économiques dans l'exécution de leurs relations contractuelles. Il faudrait que pour résoudre le conflit, les parties conservent la même attitude que celle qui est la leur dans l'exécution du contrat, étant la mise en oeuvre des moyens raisonnablement attendus pour aboutir, dans l'intérêt des deux parties, aux finalités recherchées. L'arbitrage pourrait à cet égard s'inspirer de l'atmosphère actuelle de la médiation et des procédures alternatives de règlement des litiges et constituer peut-être le banc d'essai d'une nouvelle psychologie judiciaire.

Un meilleur climat dès l'introduction de la procédure arbitrale réduit les tensions et permet d'affecter les énergies à l'essentiel de la tâche arbitrale, étant la fin, la plus rapide et la moins chère, du conflit qui oppose les parties et de la paralysie qui en résulte⁸³. De nombreux arbitres y veillent déjà et organisent, dès leur nomination, des réunions de rencontre et de mise au point des procédures. Il serait très heureux que les arbitres fassent davantage preuve de leur expérience dans l'organisation et la tenue des réunions et indiquent notamment s'il y a intérêt et un avantage à y inviter les responsables des parties afin que dès ce stade, ceux-

⁸³ Alan REDFEM, Droit et pratique de l'arbitrage international, LGDJ ,2^e p. 19

ci puissent, sans la moindre reconnaissance préjudiciable, faire part de leurs préoccupations et leurs attentes.

Le monde arbitral doit promouvoir sans cesse l'information précise dont le monde économique a besoin et l'analyse approfondie de cette justice privée qui peut rendre d'éminents services à l'économie internationale.

B - LA TECHNICITE DE LA PROCEDURE

Si la justice publique peut éventuellement être encombrée par un nombre important de telles demandes de clarté et de certitude, le danger ne se trouve pas au niveau de la justice privée qui peut librement s'organiser et se développer au rythme des demandes qui lui sont soumises.il nous paraît dès lors heureux, sinon indispensable d'étudier la possibilité de réponse adéquatement à cette nécessité sécuritaire. Elle s'impose également, à un autre niveau et dans une autre perspective, au bénéfice du développement et la promotion des activités économiques.

Les mêmes perspectives devraient être explorées au niveau de tous les litiges dont l'objet est essentiellement, sinon exclusivement technique.

Il serait heureux de tenter de réduire de trop fréquentes nominations, par les autorités judiciaires, d'experts chargés de leur faire rapport sur les questions techniques et d'indiquer les remèdes qui pourraient y être apportés. Les expertises judiciaires paraissent moins fréquentes dans le monde arbitral qui peut, quant à lui, introduire la dimension experte dans la composition même du tribunal arbitral. Celui-ci peut, en effet, être composé d'un ou deux experts appelés à remplir leur mission arbitrale avec la collaboration d'un ou deux juristes.

Une telle technicité du tribunal arbitral pourrait permettre un dialogue technique direct avec les parties qui seraient invitées à suivre la procédure, que chacune fasse appel à l'un ou plusieurs experts de son choix qui l'accompagnent dans la rédaction de ses mémoires et dans la présentation de ses arguments.

La procédure arbitrale pourrait ainsi se limiter au seul examen des questions techniques auxquelles les parties sont confrontées si elles estiment qu'à l'aide de la sentence qui sera rendue à son terme, elles seront en mesure de régler toutes les conséquences qui en résultent⁸⁴.

CONCLUSION

Face au déclin de l'aide publique au développement et de la promotion de l'investissement privé international comme principal facteur de financement des pays en voie de développement, de plus en plus d'Etats cherchent à s'adapter à la globalisation financière. Ces Etats ont pris conscience qu'un refus ou une méfiance excessive à l'égard de la justice privée, pénaliserait leurs entreprises. Leurs partenaires, leurs clients et leurs concurrents leur feraient payer un statut défavorable, qui représenterait un risque financièrement quantifiable, d'où la nécessité de mettre en place un environnement économique et juridique favorable aux investissements financiers.

C'est pourquoi les Etats parties de 1'OHADA ont entendu faire de l'arbitrage un mode privilégié de règlement des litiges. Ce qui expliquerait les nombreux chantiers de réformes sur le continent Africain du droit des affaires. L'arbitrage est d'abord une question de culture. Initialement il est né de la volonté des acteurs économiques de couvrir leurs risques commerciaux et de la méfiance qu'ils avaient pour les systèmes judicaires de leurs espaces économiques.

Les pays industrialisés ont mis en place des organismes d'assurance à l'exportation et des institutions⁸⁵ pour couvrir ces risques.

Dans ce contexte, le développement de l'arbitrage sera fonction de la capacité des Etats à regrouper leurs infrastructures au niveau régional pour attirer les investisseurs privés. A ce titre, l'éclosion des grands marchés régionaux constitue un facteur d'adaptation à la mondialisation de l'économie et de l'universalisation de l'arbitrage. En outre les réformes économiques nécessitent d'être poursuivies, approfondies pour l'émergence d'une classe d'entrepreneurs locaux capables de favoriser l'investissement privé national et international.

La multiplication des arbitres et des juges africains professionnels constituent un gage pour le développement de l'arbitrage. L'OHADA a favorisé

l'émergence d'un espace juridique africain qui mérite d'être élargi, étendu aux autres Etats du continent et d'être perfectionné par la pratique.

Par ailleurs dans le droit des affaires, il y a deux termes aussi importants l'un que l'autre. «Droit» et « Affaires ». La maîtrise des problèmes posés dans les contrats d'affaires et les montages complexes supposent impérativement une double compétence de l'arbitre: une compétence en droit et une compétence dans les affaires. L'une ne va pas sans l'autre.

Or, chacun du simple particulier à l'entreprise doit obtenir une réponse adaptée aux difficultés auxquelles il est confronté. Si l'amélioration de l'accès au droit et à la justice et l'essor des autres modes alternatifs du règlement des conflits sont une priorité, ils n'excluent nullement le développement parallèle de la justice arbitrale. Les parties qui sollicitent un arbitrage poursuivent le même objectif d'efficacité et d'apaisement, tout en recherchant une réponse extrajudiciaire jugée adaptée à leur problème. Cette volonté commune fait de l'arbitrage un mode à part entière de résolution de conflits.

La justice arbitrale doit être encouragée, surtout qu'elle jouit aujourd'hui de l'expérience consolidée des cercles toujours plus étendus de praticiens. Elle bénéficie de celle des institutions d'arbitrage qui assure la validité des sentences, elle s'appuie sur les acquis des jurisprudences nationales.

La culture arbitrale se mondialise et s'uniformise. Mais ces succès imposent qu'on s'interroge précisément sur l'avenir de la justice arbitrale. En effet le spectaculaire développement de l'arbitrage peut laisser perplexe.

D'une part, il témoigne d'une méfiance justifiée ou non, à l'égard des juridictions étatiques que les plaideurs estiment incapables de trancher convenablement certains litiges. Ce phénomène est suffisamment grave pour être pris en considération car rendre la justice étant l'une des missions fondamentales de l'Etat, l'on ne saurait admettre une «privatisation» même partielle de celle-ci.

Le recours quasi systématique à une justice privée révèle le mauvais fonctionnement du service public de la justice, comme le développement du

secteur privé dans les hôpitaux témoigne la médiocrité des soins qui sont dispensés aux malades du secteur public. Une utilisation inconsidérée de l'arbitrage, surtout dans les litiges internes, risques d'accélérer vers une société à deux vitesses car l'arbitrage, justice de qualité mais justice de luxe, sera réservée aux plaideurs fortunés alors que les litiges intéressant les citoyens moins favorisés s'enliseront devant les juridictions d'Etat.

D'autre part, les questions de procédure prennent de plus en plus d'importance dans les arbitrages de telle sorte que les juridictions arbitrales s'épuisent à trancher des incidents purement artificiels de procédures au lieu de se concentrer sur le fond du litige. Cette évolution est d'autant plus curieuse et regrettable, qu'au même moment les procédures devant les juridictions d'Etat tendent à se simplifier. Si l'on n'y prend garde, le moment viendra bientôt où l'on fera plus de procédure, au mauvais sens du terme, devant des arbitres que devant des juges.

Enfin le développement des centres d'arbitrage, bien qu'opportun en lui-même, a parfois des effets contestables. Il peut recréer les mêmes pesanteurs bureaucratiques que celles qui entravent le fonctionnement des juridictions d'Etat. Il peut compromettre l'impartialité des arbitres à partir du moment où ceux-ci, faisant profession de l'arbitrage, hésitent à mécontenter un plaideur susceptible de les désigner à l'occasion d'autres litiges.

L'arbitrage, surtout dans les relations internes, doit demeurer un mode accessoire de règlement de certains litiges. II ne saurait devenir l'équivalent de la justice d'Etat. En tout état de cause, certaines interrogations méritent d'être soulevées:

Faut-il toujours aller vers plus de règles, de formalisme, plus de judiciarisation?

En tout état de cause, la justice arbitrale se doit de servir à la fois la justice des hommes et le développement des peuples⁸⁶.

⁸⁶ Philippe FOUCHARD, Le rôle de l'arbitrage commercial, AF Caire, 14.21. décembre 1996.

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IV- TEXTES LÉGISLATIFS ET RÈGLEMENTAIRES

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le 17 Octobre 1993, OHADA, Traité et actes uniformes commentés et annotés, juriscope, 4^ème édition, 2012

Acte Uniforme relatif au droit de l'arbitrage, adopté le 11 mars 1999, Traité et actes uniformes commentés et annotés, juriscope, 4^ème édition, 2012

le 18 avril 1996, Traité et actes uniformes commentés et annotés, juriscope, 4ème édition, 2012

TABLE DE MATIERES

SECTION I : L'ARBITRAGE INSTITUTIONNEL SOUS L'EGIDE DE LA

PARAGRAPHE II : LE PARTICULARISME DU REGIME PROCEDURAL 14

SECTION II : L'ARBITRAGE SOUS L'ÉGIDE D'INSTITUTIONS

NATIONALES : CAS DE LA CÔTE D'IVOIRE ET DU SÉNÉGAL 22
PARAGRAPHE I : LA PRATIQUE ARBITRALE ET L'INSTITUTION

PARAGRAPHE I : LES MÉCANISMES DE DÉSIGNATION DES

PARAGRAPHE II : L'EVOLUTION DE L'ARBITRAGE AD'HOC DANS

CONVENTION DEFECTUEUSE 44
DEUXIEME PARTIE: L'EFFICACITE DE LA JUSTICE ARBITRALE

DANS L'ESPACE OHADA 45
CHAPITRE I : L'EFFICACITE AFFIRMEE DE LA JUSTICE ARBITRALE

PARAGRAPHE II: LA CONSECRATION DU REGLEMENT

B- L'ARBITRAGE AU COEUR DES CONNEXIONS ENTRE DROIT ET

PARAGRAPHE II : L'ALTERNATIVE A L'INEXISTENCE DE

DES REGLEMENTS DES LITIGES 65
PARAGRAPHE II : LA PRATIQUE DE L'ARBITRAGE DANS L'ESPACE

La justice arbitrale dans l'espace OHADA.

SOMMAIRE

SECTION I : L'ARBITRAGE INSTITUTIONNEL SOUS L'EGIDE DE LA

SECTION II : L'ARBITRAGE SOUS L'ÉGIDE D'INSTITUTIONS

CHAPITRE I : L'EFFICACITE AFFIRMEE DE LA JUSTICE ARBITRALE

DÉDICACE

REMERCIEMENTS

SIGLES ET ABREVIATIONS

AVERTISSEMENT

INTRODUCTION

PREMIERE PARTIE : L'ORGANISATION

DE LA JUSTICE ARBITRALE DANS

L'ESPACE OHADA

CHAPITRE I : LA JUSTICE ARBITRALE INSTITUTIONNELLE

SECTION I : L'ARBITRAGE INSTITUTIONNEL SOUS L'EGIDE DE LA CCJA

PARAGRAPHE I : L'ORIGINALITE DU SYSTEME D'ARBITRAGE DE

LA CCJA

A- LE RÔLEROLE DE LA VOLONTE DES PARTIES DANS L'ARBITRAGE CCJA

B-LE RÔLEROLE DU CENTRE D'ARBITRAGE DE LA CCJA

PARAGRAPHE II : LE PARTICULARISME DU REGIME

PROCEDURAL

A- L'INSTANCE ARBITRALE

B-L'EFFICACITE DE LA SENTENCE ARBITRALE

SECTION II : L'ARBITRAGE SOUS L'ÉGIDE D'INSTITUTIONS NATIONALES : CAS DE LA CÔTE D'IVOIRE ET DU SÉNÉGAL

PARAGRAPHE I : LA PRATIQUE ARBITRALE ET L'INSTITUTION ARBITRALE EN CÔTE D'IVOIRE32

A- La pratique arbitrale avant la création de la CACI

B- La CACI et la vulgarisation de l'arbitrage

PARAGRAPHE II : LA PRATIQUE ARBITRALE ET L'INSTITUTION

ARBITRALE AU SENEGAL : CAMD

A- LE REGIME GENERAL

B- LES REGIMES PARTICULIERS

CHAPITRE II : LA JUSTICE ARBITRALE AD'HOC

SECTION I : LES CARACTERES DE L'ARBITRAGE AD'HOC

PARAGRAPHE I : LES MÉCANISMES DE DÉSIGNATION DES ARBITRES AD' HOC

A- LA PLACE DE LA VOLONTE DES PARTIES DANS LA

DESIGNATION DES ARBITRES AD' HOC

B- L'IMPORTANCE DU LIEU D'ARBITRAGE

C- LA POSSIBILITE D'ASSISTANCE AUX PARTIES DANS LE CADRE D'UN ARBITRAGE AD' HOC

PARAGRAPHE II : L'EVOLUTION DE L'ARBITRAGE AD'HOC DANS

L'ESPACE OHADA

A- L'ARBITRAGE AD' HOC AU SENEGAL ET EN COTE D'IVOIRE

B- L'ARBITRAGE AD' HOC EN GUINEE

SECTION II : LES CONSEQUENCES DE L'ARBITRAGE AD'HOC

PARAGRAPHE I : LES AVANTAGES DE L'ARBITRAGE AD'HOC

A- UN ARBITRAGE RAPIDE ET PEU COÛTEUX

B- L'ADAPTABILITE DE L'ARBITRAGE AD' HOC

PARAGRAPHE II : LES INCONVENIENTS DE L'ARBITRAGE

AD'HOC

A- L'INCOMPATIBILITE ENTRE L'ESPRIT ET LE CONFLIT

B- LES INCONVENIENTS LIES A LA REDACTION D'UNE CONVENTION DEFECTUEUSE

DEUXIEME PARTIE: L'EFFICACITE DE LA JUSTICE ARBITRALE DANS L'ESPACE OHADA

CHAPITRE I : L'EFFICACITE AFFIRMEE DE LA JUSTICE ARBITRALE DANS L'ESPACE OHADA

SECTION I : LES RAISONS DE L'EFFICACITE AFFIRMEE

PARAGRAPHE II: LA CONSECRATION DU REGLEMENT

CONTRACTUEL DU LITIGE

A- L'EXALTATION DE L'AUTONOMIE DE LA VOLONTE

B- LE CORPORATISME DE LA JUSTICE ARBITRALE

PARAGRAPHE II- L'ADAPTABILITE DE LA JUSTICE ARBITRALE

A- L'ARBITRAGE EN DROIT OU EN EQUITE

B- L'ARBITRAGE AU COEUR DES CONNEXIONS ENTRE DROIT ET ECONOMIE

SECTION II : LES PERFORMANCES DE LA JUSTICE ARBITRALE

PARAGRAPHE II : L'ALTERNATIVE A L'INEXISTENCE DE

JURIDICTIONS ECONOMIQUES INTERNATIONALES

A - L'EVOLUTION RAPIDE DE L'ARBITRAGE

B- L'INFLUENCE POSITIVE DE LA GLOBALISATION DES MARCHES ET TECHNOLOGIES REVOLUTIONNAIRES SUR L'ARBITRAGE

C- LES REPERCUSSIONS AU PLAN JURIDIQUE69

PARAGRAPHE II : LA QUETE DE L'ORDRE ET DE LA SECURITE

A. LA DIMENSION INSTITUTIONNELLE

B. LA DIMENSION NORMATIVE

CHAPITRE II : L'EFFICACITE LIMITEE DE LA JUSTICE ARBITRALE DANS L'ESPACE OHADA

SECTION I

PARAGRAPHE I : L'INTRUSION DE PROCEDURIERS

A- LA MISE A MAL DU PRINCIPE DE CONFIDENTIALITE

B- LE DEVELOPPEMENT DE NOUVEAUX MODES

ALTERNATIFS DES REGLEMENTS DES LITIGES

PARAGRAPHE II : LA PRATIQUE DE L'ARBITRAGE DANS L'ESPACE OHADA : UN BILAN DECEVANT73

A- L'ARBITRAGE, UNE JUSTICE DE DEUXIEME ORDRE74

B- LES LACUNES DE LA JUSTICE ARBITRALE OHADA

SECTION II : LES PERSPECTIVES DE LA JUSTICE ARBITRALE DANS L'ESPACE OHADA

PARAGRAPHE I: LES RÉFORMES SOUHAITABLES DU DROIT DE

DEUXIEME PARTIE: L'EFFICACITE DE
LA JUSTICE ARBITRALE DANS L'ESPACE
OHADA