Acquisition par la holding de reprise. Un mode de financement des opérations de restructuration.

B. La fusion rapide comme acte anormal de gestion dans l'acquisition par la holding 

Cela n'est concevable que si l'on se place du côté de la société cible puisque du côté du holding, cet acte est avantageux. Du côté de la cible, il faut bien reconnaître qu'objectivement l'acte est souvent déséquilibré. Cela étant, peut-on considérer que la décision de fusionner peut être qualifiée d'acte de gestion ? À l'évidence, une telle décision n'appartient pas à la sphère des décisions de gestion puisqu'elle est prise par l'assemblée des actionnaires qui décide souverainement et discrétionnairement du sort de la société comme dans le cas d'une dissolution suivie d'une liquidation^164(*).

En outre, elle conduit à la disparition de la structure^165(*). Il semble donc difficile de l'apprécier par rapport à son intérêt. On peut tout de même répondre à l'objection en considérant que le caractère normal de l'acte doit s'apprécier au regard des intérêts de l'entreprise^166(*) transmise par la technique de la fusion. Dans cette perspective, les conditions de la fusion pourraient alors être critiquées du coté de la société absorbée. Cela d'autant plus que l'imprécision du terme gestion pourrait permettre à l'administration de faire entrer la décision de fusion dans le périmètre des actes intéressant la gestion de l'entreprise^167(*). Il n'en reste pas moins que cette acquisition s'appuie sur un projet d'entreprise viable, la décision ne nous semble pas anormale, même si l'on accepte de l'analyser au regard de l'intérêt de la cible. Le fait, qu'objectivement, la décision pourrait, à court terme, fragiliser l'entreprise en diminuant son actif net ne modifie pas l'analyse dans la mesure où la fusion peut concourir à la réalisation de l'objet économique en vue duquel l'entreprise a été créée^168(*).

Au demeurant, la jurisprudence semble considérer qu'une telle fusion ne constitue pas un acte anormal de gestion. Ainsi, dans une affaire où la société absorbante ayant emprunté les sommes nécessaires à l'acquisition de la cible, l'avait absorbée deux mois après l'acquisition des titres, les juges ont considéré logiquement que cette opération n'était pas, pour l'absorbante, constitutive d'un acte anormal de gestion^169(*).

L'administration considère de son côté que « cette opération peut avoir pour but exclusif d'imputer fiscalement les frais d'acquisition sur les bénéfices de la société acquise ... puis fusionnée une opération déséquilibrée, sans contrepartie suffisante pour elle. Ces opérations peuvent être remises en cause, selon le cas, conformément à la procédure de répression des abus de droit ou sur le fondement de l'acte anormal de gestion. La qualification fiscale de l'opération doit résulter de la prise en considération d'un faisceau d'indices cumulatifs ou alternatifs, parmi lesquels, le délai séparant l'acquisition de la fusion, le niveau de capitalisation de la société holding de reprise, l'importance des dettes d'acquisition subsistant au moment de la fusion par rapport au financement initial, l'exercice ou non par la société acquérante avant la fusion d'une activité autre que la détention des titres de la société acquise ».

Les indices visés par l'administration sont donc, pour elle, déterminants de l'équilibre de l'opération^170(*). Les parties à l'opération d'acquisition ont donc tout intérêt à les respecter, si du moins, leur projet d'entreprise le leur permet. A défaut, il existe un risque que l'administration considère l'opération par trop déséquilibrée, en particulier si le délai entre l'acquisition et la fusion est très court.

Pourtant, il nous semble tout à fait possible de démontrer que l'intérêt de l'entreprise n'a pas été violé, même si la holding est pure et que le délai entre l'acquisition et la fusion est court, dès lors que l'opération s'appuie sur un vrai projet d'entreprise, et notamment sur une équipe dirigeante pouvant démontrer le caractère viable et réalisable de son projet.

* ¹⁶⁴L. Issaurat, E. Kornprobst, Ph. Raimbourg, Prise de contrôle avec effet de levier (LBO), in Ph. Raimbourg et M. Boizard, Ingénierie financière, fiscale et juridique, Dalloz action, 2006-2007, chap. 73, spé n° 73.174

* ¹⁶⁵Rappr. A. De Waal, Brèves réflexions sur la fusion rapide, Dr. fisc. 1996, no 4, p. 129 et 130

* ¹⁶⁶ v. M. Cozian, Les grands principes de la fiscalité des entreprises, 4^e éd., Litec, p. 91 et s. ; P. Serlooten, Droit fiscal des affaires, Dalloz, n° 30 ;

* ¹⁶⁷C. GERSCHEL, Le risque fiscal de la « fusion rapide » entre la société holding et la société cible après une opération de LBO, JCP, éd. E, 1996. I. 602, spéc. n° 22

* ¹⁶⁸C. GERSCHEL, Le risque fiscal de la « fusion rapide » entre la société holding et la société cible après une opération de LBO, JCP, éd. E, 1996. I. 602, spéc. n° 22

* ¹⁶⁹CAA Lyon, 26 mai 1992, Sté Régie immobilière de Villeurbanne, JCP, éd. E, 1993. II. 386, note A. Delfosse, Bull. Joly 1992. 1242, M. Chadefaux, La régularité fiscale d'une opération de LBO suivie de l'absorption rapide de la cible par la société holding, Dr. fisc. 1993, no 8, p. 377 ; réformant TA Lyon, 15 nov. 1989, Bull. Joly 1990. 975, note P. Derouin. Au demeurant, du coté du holding, l'opération lui permet d'appréhender directement les passifs et actifs de la cible sans conduire à un appauvrissement quelconque puisque, à tout le moins, il existe une corrélation entre la valeur de sa participation dans la cible et celle des éléments qui lui sont dévolus. En outre, la holding étant le plus souvent en situation déficitaire celle-ci pourra en partie affecter les biens transmis au service de la dette, ce qui lui est bénéfique et ne peut donc être critiqué sur le fondement de l'acte anormal de gestion.

* ¹⁷⁰V. égal. pour le Comité de répression des abus de droit, Lamy optimisation fiscale, n° 709-32