Acquisition par la holding de reprise. Un mode de financement des opérations de restructuration.

a- L'assimilation systématique de l'abus de droit à la fraude fiscale

La dissimulation juridique génératrice de l'abus de droit n'est qu'une catégorie de manoeuvres frauduleuses caractérisant l'élément matériel de la fraude fiscale^143(*). Il en résulte que, l'abus de droit n'est pas consacré comme un délit autonome mais il est plutôt intégré dans celui de la fraude fiscale.

ü Le rattachement de l'abus de droit à la fraude fiscale

Selon Cosson, la fraude fiscale et l'abus de droit « appartiennent à l'ensemble de la délinquance financière^144(*) »

Le rapprochement entre les deux notions est l'oeuvre de la doctrine fiscale, c'est ainsi que depuis sa consécration en droit fiscal français, la notion de l'abus de droit a été considérée comme visant la répression des « actes juridiques complexes dissimulant une fraude fiscale^145(*) ».

A cet égard, les liens étroits qui existent entre les deux notions se manifestent incontestablement au niveau de l'unité du but que poursuivent le contribuable fraudeur et le contribuable coupable d'un abus de droit et qui est la soustraction à l'impôt. Ainsi, les deux techniques visent à éluder l'impôt normalement du par le contribuable. Ils cherchent à se soustraire partiellement ou totalement de leurs charges fiscales illégales ce qui les rapproche en tant que deux voies illicites d'évitement de l'impôt. Mais ce critère de soustraction à l'impôt ne suffit pas seul à consacrer l'abus de droit comme une variante de la fraude fiscale.

En matière fiscale, la répression des agissements frauduleux qui menacent les intérêts financières et économiques de l'Etat et qui sont concrétisés par une réduction de ses rentrées budgétaires, entre dans le cadre de la protection et de la sauvegarde d'un certain ordre public.

Or la fraude fiscale comme l'abus de droit compromettent tout les deux la légalité fiscale et par la même le principe de l'égalité des contribuables devant les charges fiscales et ceci en créant des inégalités et des discriminations entre des contribuables normalement égaux, ce qui constitue une atteinte à l'ordre public aux valeurs morales et justifie bien évidemment leur répression pour essayer de sauvegarder un certain ordre public fiscal.

Toutefois, ces liens étroits entre les deux notions ne peuvent exclure une certaine dissociation entre eux.

ü La dissociation de l'abus de droit et de la fraude fiscale 

C'est au niveau du procédé utilisé qu'apparaît clairement la spécificité de l'abus de droit. En effet ce dernier résulte d'une situation juridique irréprochable. Il s'agit d'acte juridique non seulement régulier en la forme mais qui en plus « ne violent aucune prescription de la loi fiscale^146(*) ».

Ainsi, le contribuable coupable d'abus de droit agit dans les limites de la légalité, c'est selon Maurice COZIAN « une virtuose de la fiscalité à qui on reproche de pêcher non contre la lettre de la loi mais contre son esprit » .Et c'est ce qui fait sa différence avec la fraude fiscale qui, elle est « une violation en toute connaissance de cause, donc de mauvaise foi, d'une prescription d'ordre fiscal »

Ce détachement entre les deux notions d'abus de droit et de fraude fiscale au niveau du procédé utilisé pour les réaliser a poussé certains auteurs à déclarer que l'abus de droit est une forme originale et autonome de fuite devant l'impôt, ils estiment ainsi que l'abus de droit constitue « entre la fraude et l'évasion fiscale une infraction originale, sui generis^147(*) ».

* ¹⁴³ ROBBEZ -MASSON,La notion d'évasion fiscale en droit interne français, L.G.D.J , Bibliothèque de sciences financière, Paris 1990, p 140

* ¹⁴⁴ COSSON,La répression pénale de la fraude fiscale, cité par BOUZID , in l'abus de droit en matière fiscale, mémoire de DEA en droit des affaires, faculté de sroit de Sfax, 2002-2003, p45

* ¹⁴⁵COURTOIS ,La réforme du contentieux fiscal, gazette du palais 1964, P85

* ¹⁴⁶COZIAN ,Qu'est ce que l'abus de droit, les petites affiches, 14 Janvier 1991, N°6, P5

* ¹⁴⁷UNTERMAIER, Déqualification et requalification en droit fiscal, réflexion à propos de la répression des abus de droit, cité par BOUZID in l'abus de droit en matière fiscale, Op. cit,