Acquisition par la holding de reprise. Un mode de financement des opérations de restructuration.

Section 2 : Le risque de requalification par l'administration fiscale

En principe, l'administration fiscale n'a pas à s'immiscer dans la gestion de l'entreprise, elle n'a pas à porter de jugement sur la qualité ou les résultats de la gestion financière ou commerciale.Ainsi, la gestion de l'entreprise est une mission du chef de l'entreprise. Le contribuable éclairé doit gérer sa fiscalité au mieux de ses intérêts^136(*).De ce fait, le contribuable possède une faculté des choix fiscaux afin de payer le moins d'impôt possible.

En effet, une décision prise ou un acte réalisé quelque soit la nature, dans un intérêt autre que celui de l'entreprise ou qu'il est engagé pour le seul motif d'atténuer ou d'éviter la charge fiscal, est considérée par l'Administration fiscale comme un acte anormal de gestion (P2) mais également un abus de droit (P1).

Paragraphe 1 : L'abus de doit

L'administration fiscale dispose d'un droit de contrôle sur la gestion fiscale de l'entreprise qui lui permet de critiquer ses actes de gestion (B) et de décider les conséquences fiscales nécessaires en cas de gestion abusive et même dans certains cas de requalifier les faits contenus dans un acte grâce à la théorie de l'abus de droit (A) .

A. La détermination de l'abus de droit

« L'abus de droit, c'est le péché des surdoués de la fiscalité, certains contribuables ne manquent ni d'imagination ni d'audace et n'hésitent pas à échafauder des montages acrobatiques afin de se soustraire à l'impôt qui serait normalement du. Ces excès d'habilité frisent la malhonnêteté »^137(*).

En effet, cette procédure permet à l'administration d'écarter le montage mis en place, de requalifier les faits contenus dans un acte, mettant ainsi une limite à la liberté de gestion de l'entreprise.

Ø Définition de l'abus de droit

« En matière fiscale, très originalement, l'abus de droit consiste donc à établir une convention apparemment régulière mais qui ne correspond pas à la volonté réelle des parties dans la mesure où elle n'a été conclue que dans le but, si non d'échapper totalement à une imposition plus lourde, du moins d'y obvier partiellement »^138(*)

De sa part, le professeur Maurice Cozian ; définit l'abus de droit comme étant « la volonté d'échapper à l'impôt par des procédures juridiques artificielles, c'est un trucage réalisée par des juristes, une forme de manipulation par ceux qui comprennent trop bien le droit fiscal, c'est-à-dire la fiscalité en tant que science juridique »^139(*)

D'où, en se basant sur le lexique fiscal on trouve que `'l'abus de droit fait pour le titulaire d'un droit de le détourner de sa finalité''. C'est le cas d'un acte dissimulant la portée véritable d'un contrat ou d'une convention sous l'apparence de stipulation :

ü Qui donnent ouverture à des droits moins élevés.

ü Qui déguisent une réalisation, un transfert de bénéfice ou de revenus.

ü Qui permettent d'éviter tout ou partie d'un paiement d'une taxe sur le chiffre d'affaires

Les actes de cette nature, des lorsqu'ils sont fictifs ou que le but fiscal est la seule motivation, ne sont pas opposables à l'administration. L'entreprise est libre dans sa gestion, mais cette liberté ne peut être utilisée pour frauder la loi la répression des abus de droit.

Cette notion d'abus de droit pose des limites à la liberté de mettre en oeuvre des droits qui lui sont pourtant reconnus par la Loi, soit expressément, soit parce qu'ils ne sont pas spécifiquement interdits. Elle constitue donc un piège pour tous ceux qui veulent prendre la loi au mot afin de tourner à leur avantage tous les non dits qui y figurent. Elle englobe des réalités très différentes en fonction de la matière à laquelle elle s'applique. L'appréhension et le contenu de la faute commise sont très variables.

* ¹³⁶COZIAN (M), Précis de l'entreprise, Paris ,Litec, 23^ème édition, p163

* ¹³⁷COZIAN ,Les grands principes de la fiscalité des entreprises, op, cit, p163

* ¹³⁸CADIET(L), Regards sur la fraude fiscale, Economica, Paris1986.

* ¹³⁹COZIAN, La gestion fiscale et l'abus de droit , R.F.C N° 229, DECEMBRE 1991, P18.