Acquisition par la holding de reprise. Un mode de financement des opérations de restructuration.

B. Atténuations au principe

En outre, il est possible de s'interroger sur l'esprit de ces articles dans la mesure où ces derniers n'évoquent que les actifs de la société rachetée. En effet, ils n'évoquent pas expressément ceux de ses filiales. La pratique a vu certains montages appréhender les actifs des filiales de la cible pour les mettre en garantie de la dette d'acquisition. Les évolutions actuelles et la tendance accrue à vouloir préserver l'intégrité du capital des sociétés rachetées iraient vers une interprétation élargie, et la prise en compte dans le champ d'application de la disposition des actifs des filiales et sous-filiales de la cible, au titre de la violation de la loi. Cette limite à l'affectation de certains actifs en garantie de l'emprunt contracté auprès des établissements de crédit limite, selon l'analyse du Professeur Quentin Urban^104(*) les montages sauvages qui ne subissent pas de risque de crédit, et bâclent de ce fait l'audit de ce risque. Cette contrainte permet donc la préservation de l'intégrité du capital de la cible, qui, si elle a besoin d'un repreneur, ne saurait voir ce dernier garantir ses propres ambitions sans avoir à prendre le moindre risque. Lola Chammas et Denis Marcheteau nous rappellent que la jurisprudence a toutefois validé la possibilité d'affecter au profit des banquiers prêteurs les distributions faites par la cible au holding de reprise^105(*). Les sûretés constituées non par la cible mais par la holding lui-même n'entrent pas dans le champ d'application de l'interdiction. Or les actifs de la cible deviennent ceux du holding dès lors qu'ils ont été valablement appréhendés. Partant de ce postulat, la pratique a su développer des mécanismes détournant le risque de violation de la loi le mécanisme du « dept push down » a pour objet de financer les distributions de dividendes vers la holding. Sans violation, les établissements bancaires pourront alors prendre directement des garanties sur les actifs de la cible et de ses filiales. Il faudra tout de même veiller à ce que les capacités de remboursement des filiales de la cible et de cette dernière soient corrélées à l'emprunt qu'elles contractent, et que bien sûr, les sûretés consenties ne soient affectées qu'à l'unique garantie des prêts souscrits par elles-mêmes et non ceux ayant servit au rachat des titres de la cible. Il sera vu ci-après que l'incapacité de la part de la société rachetée à rembourser ses échéances pourra être appréhendée par l'abus de majorité si les distributions de dividendes s'avèrent excessives.

En ce qui concerne spécifiquement l'article 639 de l'AUSC-GIE , il apporte une réponse à une question controversée de savoir si les actions achetées devaient être annulées ou pouvait être conservées en portefeuille par la société . En effet la loi de 1967 demeurait muette sur l'achat par la société de ses propres actions. La jurisprudence jugeait cette opération suspecte, mais en admettait la possibilité si l'acquisition était faite au moyen de réserves. En effet, l'article 639 nous apprends qu'en principe, l'achat est interdit soit directement ou indirectement, soit par personne interposée . Il apporte cependant quelques exceptions à la règle :

- L'achat d'action pour les annulés en cas de réduction du capital non motivée par les parties (art.639 al 2) ;

- L'achat d'un nombre déterminé d'action pour les distribués au salariés de la société (art 640) , cette opération s'inscrit dans la promotion de l'actionnariat salarial ;

- L'acquisition des actions entièrement libérées à la suite d'une décision de justice ou à la suite d'une transmission à titre universel du patrimoine ;

Il est aussi importent de noter que l'AUSC-GIE règlement strictement l'achat de ses propres actions pour une société anonyme (art 640) .

Aussi, l'interdiction de la prise de gage par la société de des propres actions est une innovation du législateur africain. Il faut bien comprendre qu'il s'agit des actions appartenant à ses actionnaires, la société ne pouvant avoir d'actions propres (art 640) . L'interdiction semble se justifier de la même manière que celle de l'achat par la société de ses propres actions, à savoir l'interdiction du contrat avec soi-même et surtout la tentation que pouvaient avoir les dirigeants sociaux de se servir de ces actions.

* ¹⁰⁴Cours DEA de droit des affaires du Professeur Quentin Urban, 2008

* ¹⁰⁵Lola Chammas et Denis Marcheteau, JurisClasseur Banque - Crédit - Bourse, Fasc. 2310, 2008.