La transparence dans les marchés publics au Sénégal et au Togo.

Section 2 : Une transparence quant aux procédures particulières

Les procédures particulières de passation sont soit celles qui n'admettent pas des méthodes concurrentielles pour des raisons légales, soit l'admettent mais à une échelle réduite ou encore font recours à des procédés spécifiques notamment dans l'évaluation des propositions et la désignation de l'attributaire. La particularité de ces procédures n'échappe pas aux exigences de transparence. Nous aborderons à cet effet, dans un premier temps, la redéfinition des procédures dérogatoires (paragraphe1) et dans un second temps, la transparence des procédures spécifiques (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La redéfinition des procédures dérogatoires

Les procédures dérogatoires sont dans les codes sénégalais togolais des MP, la procédure de l'appel d'offres restreint et l'entente directe. Leur redéfinition se traduira par un réaménagement de l'AOR (A), puis par un recadrage de l'entente directe (B).

A- Un réaménagement de l'appel d'offres restreint

L'appel d'offres est dit restreint lorsque seuls peuvent remettre des offres, les candidats que

besoins de l'autorité contractante.

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l'autorité contractante a décidé de consulter⁸³. Cette sélection s'effectue en principe sur la base de critères non-discriminatoires, liés à l'objet du marché. Ces critères doivent cependant être mentionnés dans le dossier d'appel d'offres ou dans la demande de proposition.

Toutefois, il ne peut être recouru à la procédure de l'appel d'offres restreint que lorsque les biens, les travaux ou les services, de par leur nature spécialisée, ne sont disponibles qu'auprès d'un nombre limité de fournisseurs, d'entrepreneurs ou de prestataires de services. Dans ce cas, seuls les candidats susceptibles d'exécuter le marché concernés sont invités à déposer leurs offres.

La nature particulière de ce mode de passation ne lui fait pas pour autant échapper aux exigences de transparence. Pour cela, le réaménagement de ce mode de passation impulsé depuis 2005 par la directive n°04 de l'UEMOA s'est imposé par le fruit d'une prise en compte dans les droits positifs sénégalais et togolais, des dispositions concernées notamment en termes de publicité et par ricochet de transparence. Tout comme l'appel d'offres ouvert et ses dérivées, l'appel d'offres restreint doit faire l'objet d'une publication dans un journal officiel ou sur une plateforme en ligne accréditée.

Toutefois, il ne peut être procédé à l'appel d'offres restreint qu'après avis de la DCMP et ce, dans des cas bien définis par le législateur. Dans ce contexte et conformément à l'article 73 du CMP du Sénégal, on y recourt dans les situations qui ne sont pas du fait de l'autorité contractante à savoir les cas d'urgence simple⁸⁴, mais qui imposent une action rapide, qui justifient la réduction des délais⁸⁵ de réception des candidatures afin de prévenir un danger ou un retard préjudiciable à l'autorité contractante.

Par ailleurs, il peut aussi être fait recours à l'appel d'offres restreint pour des marchés de travaux, fournitures ou services qui ne sont exécutés qu'à titre de recherche, d'essai d'expérimentation ou de mise au point et aussi des marchés que l'autorité contractante doit faire exécuter en lieu et place des titulaires défaillants, à leur frais et risques.

⁸³ Art. 73 CMP Sénégal, 23 CMP Togo relatif à la définition de l'appel d'offres restreint.

⁸⁴ Pour des raisons de transparence, l'urgence simple doit être justifiée ; elle permet de réduire les délais de consultation tout en maintenant les obligations d'informations.

⁸⁵ Selon le CMP Sénégal, ce délai est de 15 jours pour les marchés cités à titre d'exemple.

Titre 1, Chapitre I : Garantie d'une transparence dans les procédures de passation 26

Titre 1, Chapitre I : Garantie d'une transparence dans les procédures de passation 27

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Enfin, la procédure d'appel d'offres restreint s'applique aux marchés qui ont donné lieu à un appel d'offres infructueux. Rappelons qu'un appel d'offres est dit infructueux lorsqu'à la date limite de dépôt des dossiers, aucune offre n'a été remise ou que les offres déposées sont irrecevables.

Quant à la situation d'urgence citée plus haut, elle est doit présenter une certaine particularité, et sur ce dernier aspect, le code sénégalais a eu le mérite d'énumérer, contrairement au code togolais, les conditions dans lesquelles l'urgence peut être invoquée. En effet, l'urgence invoquée pour procéder à l'appel d'offres restreint doit répondre à certaines conditions. Ainsi dans un premier temps, la situation d'urgence doit être réelle, ce qui exclut la volonté d'accélérer la procédure pour des raisons de convenance de l'autorité contractante ou d'un tiers ; dans un second temps, l'événement concerné doit être imprévisible et la situation d'urgence, qui du reste doit être constatée par la DCMP, ne doit pas résulter du fait de l'autorité contractante. A cet effet, les candidats ont un délai réduit⁸⁶ pour déposer leurs offres.

Par exemple, la réalisation urgente de travaux d'évacuation des eaux avant l'hivernage ne constitue pas une situation d'urgence avérée dès lors que cet événement est prévisible et que la réalisation tardive de travaux résulte du manque de prévoyance de l'autorité contractante. Mais toutefois, comme l'exige la transparence, le nombre de candidats⁸⁷ admis à soumissionner doit assurer une concurrence réelle. Comme en matière d'appel d'offres ouvert on met en oeuvre les procédés compétitifs entre les candidats sélectionnés pour ne retenir que celui qui aura convaincu l'autorité contractante par la conformité de son offre technique, et l'avantage que représente son offre financière pour l'autorité contractante.

Sur cet aspect, notons que les capacités techniques sont des moyens matériels et humains dont dispose un candidat à un marché public. Elles sont appréciées quantitativement et qualitativement. En vertu de cela, il peut être demandé aux candidats des certificats établissant des livraisons ou des prestations de service qu'ils ont au préalable effectuées, au profit d'une autre entité publique ou privée. Aussi peuvent être demandés non seulement des certificats de

⁸⁶ Ce délai réduit est de 10 jours au moins au Sénégal (Cf. article 63 alinéas 2 CMP), et de 15 jours au minimum au Togo (article 44 CMP).

⁸⁷ Pour l'effectivité de la concurrence, l'appel d'offres restreint met aux prises trois (3) candidats au moins.

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bonne exécution pour les travaux, mais également une description de l'équipement technique. L'évaluation par la commission se fera ensuite sur le montant de l'offre financière et c'est dans cette condition que le marché sera attribué au candidat ayant justifié d'une capacité technique conforme et d'une offre financière avantageuse pour l'autorité contractante.

En définitive, il est évident que le recours à la procédure d'appel d'offres restreint ne repose pas sur une base hasardeuse. Il doit être nécessité par une situation particulière qui à défaut de convaincre la DCMP entrainera simplement le rejet du recours à cette procédure dérogatoire. Du réaménagement concerté de l'AOR, on débouchera dans la suite de notre analyse sur l'aspect relatif à l'entente directe.