Le régime fiscal des fusions et opérations assimilées.

_UNIVERSITE CHEIKH ANTA DIOP DE DAKAR

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FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES ET POLITIQUES

(FSJP)

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DEPARTEMENT DE DROIT PRIVE

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MASTER DROIT PRIVE ET SCIENCE CRIMINELLE

SUJET : LE REGIME FISCAL DES FUSIONS ET OPERATIONS ASSIMILEES

SPECIALITE : CARRIERE AFFAIRES

Présenté par : Sous la direction de :

Monsieur Mang Sabin FAYE DR. EL Hadji Makhoudia MBOUP

Maitre-assistant à la faculté des sciences juridiques et politiques

2013-2014

«  L'université n'entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans ce mémoire; ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur »

REMERCIEMENTS

Ce mémoire de Master est le résultat d'un travail de longue haleinede recherche.

En préambule, je rends grâce au Dieu tout puissant pour exprimer ma reconnaissance, qui ne saurait suffire, envers sa grande générosité.

Je souhaite également adresser tous mes remerciements aux personnes qui m'ont apporté leur aide et qui ont ainsi contribué à l'élaboration de ce mémoire.

Tout d'abord de grands remerciements à Monsieur El Hadji Makhoudia MBOUP, directeur de recherche de ce mémoire, pour son aide précieuse et pour le temps qu'il a bien voulu me consacrer.

J'exprime ma gratitude à tous les praticiens rencontrés, dans le cadre de mes recherches qui ont accepté de répondre à mes interrogations avec gentillesse et m'ont fait partager leurs expériences richissimes.

Merci à Monsieur Allé NIANG, inspecteur des impôts au centre des services fiscaux de Pikine-Guédiawaye. A mon frère et conseiller, Monsieur Abdoulaye FAYE du cabinet INTEGRAL AUDIT.

Merci à mes chers amis juristes qui ont bien contribué à la relecture et correction de ce mémoire en l'occurrence Messieurs Ibrahima BEYE, Ndéné NDAO et Laurent DIENE.

Enfin, j'adresse mes plus sincères remerciements à mes parents, mes frères, et tous mes proches et amis, sans lesquels rien de tout cela ne serait possible.

DEDICACES

Je dédie ce travail,

A mes chers parents Sophie Yandé GUEYE et Jean Emmanuel FAYE pour la patience et le soutien moral.

A mes deux grandes soeurs Marie Augustine FAYE et Marie Pierre FAYE qui m'ont prises en charges tout au long de mon cursus.

A mon oncle Saliou GUEYE du Rectorat, pour les encouragements et le soutien matériel.

A mes frères Jean, Emilien, Pascal, Michel, Abdoulaye, Modou, Fatou, et toute la famille FAYENNE de NDIAFFATE qui a toujours cru en moi.

A mon beau-frère AlouiseNdour pour les conseils constructifs.

A tous les camarades de la première promotion du système L.M.D (2012-2013) de la faculté des sciences juridiques et politiques.

A la communauté catholique, SAINT-YVES- FSJP.

LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS

CE. : Conseil d'État

CEMAC. : Commuté économique et monétaire de l'Afrique centrale

CGI. : Code général des impôts

Chron. : Chronique

Civ. : Civil

Com. : Commercial

Comm. : Commentaires

DGI. : Direction générale des Impôts (France)

DGID. : Direction générale des Impôts et des Domaines (Sénégal)

Dir. : Sous la direction

Ed. : Edition

Ibid.: ibidem : au même endroit (indiqué dans la citation précédente)

Idem. : Le même (que la citation précédente)

JCP, G. : Juris-classeur périodique - édition générale

JORS : Journal officiel de la République du Sénégal

LGDJ : Librairie générale de droit et de jurisprudence

N°. : Numéro

NCGI. : Nouveau code général des impôts

Obs. : Observations

OCDE. : Organisation de Coopération et de Développement Economique

OHADA. : Organisation pour l'harmonisation du droit des affaires en Afrique

ONU. : Organisation des Nations Unies

Op. Cit. : Opus citatum (ouvrage cité)

P. : Page

PP. : Pages

PUF. : Presse Universitaire de France

Rec. : Recueil

SA. : Société Anonyme

SARL. : Société à Responsabilité Limité

TVA. : Taxe sur la Valeur Ajouté

UDEAC. : Union Douanier et Economique de l'Afrique Centrale

VNC. : Valeur nette comptable

SOMMAIRE

INTRODUCTION 1

CHAPITRE I - LE CARACTERE ATTRAYANT DU REGIME FISCAL DE FAVEUR 6

SECTION I - LE REGIME FISCAL DE FAVEUR DES OPERATIONS DE FUSIONS 8

SECTION II-LE REGIME FISCAL DE FAVEUR DES OPERATIONS ASSIMILEES 24

CHAPITRE II -LES CONTRAINTES FISCALES DES FUSIONS ET OPERATIONS ASSIMILEES A SURMONTER 34

SECTION I - LES CONTRAINTES FISCALES DES FUSIONS ET OPERATIONS ASSIMILEES 36

SECTION II-LE DEPASSEMENT DES OBSTACLES FISCAUX 47

CONCLUSION 58

BIBLIOGRAPHIE 62

TABLES DES MATIERES 68

INTRODUCTION

A l'heure actuelle, nul besoin d'affirmer que les sociétés commerciales se créent, évoluent et s'adaptent ou encore disparaissent. Elles sont contraintes, dans un élan de survie, d'épouser les différentes mutations liées à la structure économique qui sévit non pas seulement au plan communautaire mais, également et surtout, au plan mondial.Les acteurs économiques, quel que soit le secteur d'activité, sont soumis aux pressions économiques de leur environnement, en particulier celles d'atteindre la taille critique sur leur marché. Dans cette optique, elles doivent adopter des formes ou dimensions qui conviennent tant à leur nature qu'à la structure du marché sur lequel elles interviennent. D'où le recours de plus en plus fréquent par les entreprises à des moyens et techniques permettant d'accéder à cette taille optimum, nécessaire à leur développement, voire à leur survie pour certaines d'entre elles.

Il convient de préciser que dans cette quête d'adaptation à l'idéal, les moyens sont aussi nombreux que divers permettant de réaliser, en empruntant une expression chère aux économistes, qu'on appelle la « conversion des entreprises industrielles^1(*) ».

Pour rendre plus facile aux entreprises la faculté de mutation, le droit des sociétés a mis à leur disposition un certain nombre d'instruments structurels. Parmi ces mécanismes structurels de concentration, les fusions et les opérations assimilées demeurent les plus caractéristiques.

Les fusions vues sous un angle générique, peuvent traduire plusieurs techniques de restructurations^2(*). Mais, notre étude portera, plutôt, sur les fusions proprement dites Celles qui sont légalement définies par le nouvel acte uniforme sur les sociétés commerciales et les groupements d'intérêts économique en distinguant deux variétés. L'article 189 de l`AUDSC-GIE dispose que « la fusion est l'opération par laquelle deux (2) ou plusieurs sociétés se réunissent pour n'en former qu'une seule soit par création d'une société nouvelle soit par absorption de l'une d'entre elles».

C'est dire donc qu'il existe deux types de fusions dites fusion par absorption et la fusion par création d'une société nouvelle.

La fusion absorption est l'opération par laquelle une ou plusieurs sociétés, transmettent à une société existante ou nouvelle, leur patrimoine, actif et passif inclus. Leurs différents apports sont rémunérés par l'attribution de droits sociaux représentatifs. Ces sociétés sont dissoutes et non pas liquidées. On parle de fusion par constitution d'une société nouvelle lorsqu'au moins deux sociétés fusionnent pour créer une nouvelle société. Dans ce type de fusion également, il y a transmission universelle du patrimoine à la nouvelle société telle que prévue par l'alinéa 3 de ladite disposition.

Il convient de noter qu'à côté de la définition que le droit des sociétés donne des fusions, il existe une autre en droit fiscal. Cette définition a été le fait d'une loi de finances française^3(*), qui a ainsi comblé l'absence d'une définition fiscale générale des fusions. Désormais, elles sont fiscalement définies comme étant les opérations par lesquelles :

« - une ou plusieurs sociétés absorbées transmettent, par suite et au moment de leur dissolution sans liquidation, l'ensemble de leur patrimoine à une autre société préexistante absorbante, moyennant l'attribution à leurs associés de titres de la société absorbante et, éventuellement, d'une soulte ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale de ces titres ;

-deux ou plusieurs sociétés absorbées transmettent, par suite et au moment de leur dissolution sans liquidation, l'ensemble de leur patrimoine à une société absorbante qu'elles constituent, moyennant l'attribution à leurs associés de titres de la société absorbante et, éventuellement, d'une soulte ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale de ces titres ». Si, à priori, cette définition fiscale n'apporte pas grand-chose à la notion de fusion, car reprenant tout simplement la distinction classique entre la fusion par absorption et la fusion par création de société nouvelle, il n'en demeure pas moins qu'elle a un certain mérite. Elle permet, désormais, de faire profiter le régime fiscal de faveur des fusions proprement dites à d'autres opérations assimilées, notamment les opérations de dissolution-confusion et certaines opérations de restructurations impliquant des sociétés étrangères.

Quant aux opérations assimilées à la fusion, il s'agit de la scission et de l'apport partiel d'actif. La première est définie comme l'opération par laquelle le patrimoine d'une société est partagé entre plusieurs sociétés existantes ou nouvelles.^4(*) Et la seconde, en l'occurrence l'apport partiel d'actif, est définie comme l'opération par laquelle une société fait apport d'une branche autonome d'activité à une société préexistante ou à créer.^5(*)

L'importance de ces opérations dans le cadre des restructurations d'entreprises et au regard du thème de notre recherche, requiert de s'attarder quelque peu sur ce qui fait leur nature juridique propre. Selon l'article 191 de l'AUDSC-GIE, la fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent, et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, et cela, dans l'état où ce patrimoine se trouve à la date de la réalisation définitive de l'opération. L'effet majeur, pour ne pas dire unique, des fusions et des scissions lorsqu'elles s'opèrent, c'est d'impliquer la transmission de l'ensemble du patrimoine des sociétés absorbées ou fusionnées aux sociétés bénéficiaires, et cela, dans l'état où se trouve ce patrimoine au jour de l'opération. Il apparaît ainsi que ces opérations se caractérisent par le principe de la transmission universelle de patrimoine, selon lequel l'ensemble de l'actif et du passif de la société absorbée est transmis à la société absorbante ou nouvelle, résultant de l'opération^6(*). De telles affirmations permettent de constater que le principe du transfert universel du patrimoine constitue un principe fondamental du droit des fusions, scissions et apport partiel d'actif.

Ces opérations de concentration, en particulier la fusion, née de la pratique, reconnue dans un premier temps, par la jurisprudence^7(*) puis, dans un second, par le législateur, entraine trois conséquences distinctes : la dissolution de la société absorbée, l'apport de son patrimoine à la société absorbante, l'échange des titres des associés de la société absorbée. Pour les juristes, la succession de ces effets n'altère en rien le caractère de l'opération de fusion ; d'où l'unité du régime juridique.

L'analyse des fiscalistes est différente ; cela se traduit par une dualité de régime fiscal, un régime de droit commun, qui est prohibitif, et un régime de faveur qui est plus attrayant^8(*).

Considérée à l'état brut, la fusion peut apparaître comme une abomination fiscale. Pour la société fusionnée et dissoute (société absorbée), l'opération emporte toutes les conséquences fiscales d'une cessation d'entreprise : imposition immédiate des bénéfices d'exploitation non encore soumis à l'impôt, imposition des provisions initialement déduites du résultat fiscal et imposition des plus-values latentes existant sur les actifs de la société fusionnée.

Fort heureusement, le législateur a doté les fusions un régime fiscal de faveur, Ces dispositions favorables ont pour objet avoué de neutraliser les conséquences fiscales des opérations de fusion afin de leur conférer un caractère purement intercalaire.

L'objet de cette étude consistera, justement, à déterminer et approfondir le régime fiscal de faveur des fusions et opérations assimilées. Par conséquent le régime fiscal de droit commun sera écarté de cette recherche. Néanmoins, cela ne nous empêchera pas, toutes les fois que cela sera opportun, de faire un parallèle entre le régime fiscal de faveur et le régime de droit commun.

De ce fait, dans le cadre d'une opération de fusion, scission ou d'apport partiel d'actif, la question la plus importante à résoudre est la suivante :

La fiscalité est-elle un obstacle aux fusions et opérations assimilées ?

En considération de cette interrogation et au regard de ces préludes l'on comprend aisément, le recours de plus en plus fréquent aujourd'hui aux procédés de fusion et opérations assimilées, dont les avantages ne sont pas moins évidents tant qu'elle permet de consolider la capacité concurrentielle de l'entreprises, de réorganiser la structure d'un groupe.Cette politique fiscale semble être justifiée ; vu que le Sénégal ne peut rester à l'abri des mutations économiques, ce d'autant que la compétitivité de l'entreprise dépend désormais, en partie du moins de l'efficacité du système fiscal auquel elle se trouve soumise. C'est pourquoi, les pouvoirs publics ont été conduits à instituer un régime fiscal de faveur réservé aux opérations de fusion de sociétés. Les fusions présentent donc au final certains attraits fiscaux dont il ne faudrait toutefois pas abuser ; car en la matière, le fisc veille. L'administration fiscale peut s'opposer aux effets fiscaux d'une fusion constitutive pour la société absorbée, d'un acte anormal de gestion ou constitutive dans son ensemble d'un abus de droit.

L'acte anormal de gestion est une opération déséquilibrée, sans contrepartie suffisante pour la société qui le réalise. Dans le cas des fusions, la plupart des auteurs et des praticiens s'accordent sur le fait qu'il est difficile à concevoir que la société absorbée réalise un acte anormal de gestion, cette dernière venant à disparaître du fait de la fusion, opération qu'elle n'a d'ailleurs elle-même pas décidée.

L'abus de droit, quant à lui, se définit comme l'acte permettant d'éviter en totalité ou en partie l'impôt et que l'administration fiscale peut écarter s'il est fictif^9(*) ou s'il a pour objet exclusif d'éluder l'impôt. En raison des conséquences opérationnelles et juridiques qu'elles emportent, les fusions peuvent difficilement apparaître comme une opération fictive^10(*). La doctrine de l'administration vise donc essentiellement les fusions à but exclusivement fiscal, et plus particulièrement les fusions ayant pour objet de permettre la déduction des frais d'acquisition des titres d'une société (frais financiers, ...) des résultats fiscaux de la société acquise. Afin de se prémunir contre le risque d'abus de droit, la fusion doit être motivée par des considérations non exclusivement fiscales ; il importe de détailler dans le traité de fusion les raisons opérationnelle et/ou économiques justifiant l'opération.

Ainsi la démarche d'une telle réflexion doit-elle être menée vers deux directions. D'abord, il conviendrait de montrer le caractère attrayant du régime fiscal de faveur (I) ; une étude qui ne saurait être complète sans voir, en second lieu, les obstacles fiscaux des fusions et opérations assimilées à surmonter (II).

CHAPITRE I - LE CARACTERE ATTRAYANT DU REGIME FISCAL DE FAVEUR

Les restructurations d'entreprises, qu'elles affectent les entreprises individuelles ou les sociétés, passent par des mutations juridiques qui par principe, constituent des faits générateurs d'imposition des plus-values. Or le plus souvent, ces restructurations, à la différence d'une vente, n'entrainent aucun flux financier au profit de l'entreprise individuelle ou des associées d'une société. Sous ce prisme, elles sont soumises sur le plan fiscal à deux régimes antagonistes, « Le premier, terrifiant sème la panique ; lui succède heureusement un air plus mélodieux de nature à effacer les premières frayeurs »^11(*). Il s'agit du régime de droit commun et du régime de faveur.

Le régime de droit commun repose sur l'idée de mort, la dissolution de la société absorbée et la cessation d'activité. Le régime de faveur exalte à l'opposé le principe de vie, l'activité de la société absorbée se prolonge dans le cadre nouveau de la société absorbante. Il évoque quelque chose comme une régénération fiscale ; la disparition de l'absorbée n'est qu'apparente puisqu'elle renait sous les traits de l'absorbante.Rien n'étant décidément simple, l'opposition du régime de droit commun et du régime de faveur s'apprécie non pas globalement au stade de la fusion ou des opérations assimilées elles-mêmes mais séparément à chacune des étapes de leurs processus^12(*).

Le régime de faveur vise avant tout à soustraire la société absorbée au bouleversement fiscal que déchaine toute dissolution de société. Il se justifie par de pures considérations pragmatiques et relève en cela d'une réelle politique économique la quelle parte du constat que les restructurations sont un impératif économique et l'on en déduit que la fiscalité ne doit pas les contrarier ; on ne lèvera donc pas d'impôt à cette occasion. Quelle que soit l'ingéniosité avec laquelle les juristes ont répondu à l'appel de l'économie pour élaborer la théorie des fusions, scissions et apports partiels, elle n'aurait pas été d'un grand secours pratique si un régime fiscal n'avait été accordé.^13(*)C'est dire que s'il n'y avait pas de régime de faveur, il serait pratiquement impossible de restructurer des entreprises. Le système serait complètement bloqué et gelé.

Chronologiquement, c'est aux fusions que les praticiens ont eu d'abord à s'attaquer. C'est à leur propos que sont dégagées les premières positions jurisprudentielles et les premières interventions du législateur^14(*). La scission est apparue ensuite comme une modalité particulière de la fusion et ne s'est développée depuis, que dans la dépendance directe du régime juridique et fiscal de la fusion, de même que l'apport partiel d'actif.

Pour suivre cette même logique nous verrons dans ce chapitre le régime fiscal de faveur des opérations de fusions (section I) puis celui des opérations assimilées (section II).

Section I- Le régime fiscal de faveur des opérations de fusions

Il s'agira ici d'explorer l'application du régime fiscal de faveur des fusions, (I) avant de passer à l'étude proprement dite des effets d'un tel régime à l'égard des fusions (II)

Paragraphe I- L'application d'un régime fiscal de faveuraux fusions

Le système mis en place par le droit fiscal vise à assurer une neutralité fiscale, d'opérations considérées comme intercalaire dans le sens où leur première justification est économique en facilitant, des restructurations d'entreprises pour des raisons de marché, d'économie d'échelle, d'optimisation aussi bien commerciale que financière. Cependant le législateur n'a pas accordé des avantages fiscaux aussi importants à n'importe quelle opération de fusion.

Il a procédé à un choix, fondé soit sur des nécessités techniques, soit sur des considérations d'opportunité, en exigeant que soient remplies un certain nombre de conditions (A) pour que la neutralité du régime de faveur des fusions soit effective (B).

A- Les conditions d'applications du régime fiscal de faveur.

L'application du régime spécial des fusions est subordonnée non seulement au respect des conditions de fond (1) tenant à la nature juridique de l'opération et au régime fiscal des sociétés absorbées et absorbante, mais également à un certain nombre de formalités qui permettent à l'administration d'assurer le suivi et le contrôle des impositions latentes. (2)

1- Les conditions de fond

Le régime de faveur a un domaine de circonspection très précis. Le législateur exige, pour bénéficier du régime de faveur,que la prise en charge partielle ou totale d'un passif en matière de fusions, s'effectue à condition que la société absorbante ou nouvelle ait son siège social au Sénégal, que l'apport se présente sous la forme d'une fusion, que l'opération se traduise principalement par un apport de moyens permanents d'exploitation et le passif pris en charge ne doit pas comprendre l'emprunt ayant financé la prise de contrôle.Ces conditions d'application ne sont guère contraignantes.Il suffit, pour s'en convaincre de les passer en loupe.

En effet elles impliquent d'abord que la société ait son siège social au Sénégal.Le critère de la nationalité est fonction du siège social de la société. Quel que soit le lieu où les établissements se trouvent situés, une société a, selon le droit sénégalais, la nationalité du pays où le siège social est situé.^15(*)En principe c'est le siège social qui détermine la nationalité de la société. Mais le problème est beaucoup plus complexe que pour les personnes physiques ou pour les entreprises individuelles, car les sociétés ont la capacité de se multiplier d'où des problèmes de siège social. L'article 25 de l'AUDSC-GIE exige que le siège social soit réel et non fictif en faisant défense que celui-ci soit constitué par une domiciliation à une simple boite postale.Le droit fiscal va dans le même sens. L'objectif poursuivi est de lutter contre la pratique répandue consistant à domicilier notamment des sociétés étrangères sur des terrains vagues ou qui n'existent pas afin d'éluder toute imposition^16(*). Cependant en matière de territorialité de l'impôt, ce qui est essentiel, ce n'est pas la nationalité de l'entreprise, mais son lieu de situation et même, plus précisément, le fait qu'une activité industrielle ou commerciale y soitexercé. Tout bénéfice issu de cette activité menée au Sénégal y est imposable au nom de l'établissement qui l'a réalisé, quelle que soit la nationalité de l'entreprise en cause. C'est pourquoi, il y a lieu de s'appuyer sur cette notion de situation, base matérielle et juridique de l'exercice d'une activité.^17(*)

Ensuite l'opération doit produire les effets d'une fusion c'est-à-dire dissolution de la société absorbée, transmission universelle du patrimoine de la société absorbée, attribution aux associées de la société absorbée des titres de la société absorbante.Mais l'effet majeur, pour ne pas dire unique, des fusions lorsqu'elles s'opèrent, c'est d'impliquer la transmission de l'ensemble du patrimoine des sociétés absorbées ou fusionnées auxsociétés bénéficiaires, et cela, dans l'état où se trouve ce patrimoine au jour de l'opération^18(*). Il apparaît ainsi que ces opérations se caractérisent par le principe de la transmission universelle de patrimoine, selon lequel l'ensemble de l'actif et du passif de la société absorbée est transmis à la société absorbante ou nouvelle, résultant de l'opération.^19(*)Même si ces opérations s'opèrent avant tout par le biais d'une convention, le traité de fusion, il n'en demeure pas moins que la notion de transmission universelle de patrimoine a un fondement légal issu de l'acte uniforme portant droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique^20(*). De telles affirmations permettent de constater que le principe du transfert universel du patrimoine constitue un principe fondamental du droit des fusions^21(*)(...).Ce qui semble guider également le législateur fiscal en àfaire une exigence pour la mise en oeuvre du régime de faveur des fusions.

Dans le même ordre d'idée le fisc précise la nature de l'apport et circonscrit le passif pris en charge. L'apport doit consister principalement en des moyens permanents d'exploitation. Par moyens permanents d'exploitation, il faut entendre les éléments stables de l'actif dont la destination normale est d'être conservés et par suite immobilisés dans l'entreprise, soit comme moyens d'exploitation, soit à titre d'emploi de capitaux, à l'exclusion de ceux qui constituent pour l'entreprise l'objet usuel de son négoce.^22(*)Les éléments permanents de l'actif sont constitués de toutes les immobilisations existant dans l'entreprise, qu'elles soient corporelles ou incorporelles, qu'il s'agisse de biens meubles ou immeubles, qu'elles soient affectées ou non aux opérations professionnelles, qu'elles soient ou non amortissables, qu'elles soient ou non amorties.

Ensuite le passif ne doit pas comprendre l'emprunt ayant servi à la prise de contrôle de l'une des sociétés par l'autre ; C'est notamment le cas d'une société A qui achète les actions d'une autre société Bavec laquelle elle décide, par la suite, de fusionner. Toutefois, pour acquérir B, il a fallu que Abénéficie d'un concours financier externe. Cet emprunt sera compris dans le passif transmis par A dans l'opération de fusion et sera remboursé dans le cadre normal de la gestion de la société absorbante ou nouvelle. Dans cette hypothèse, l'opération ne pourra pas bénéficier du régime fiscal de faveur des fusions de sociétés.

Enfin, Il existe au Sénégal une condition prévue implicitement contrairement à la législation française, qui prévoit de façon expresse que les entreprises en cause doivent relever toutes de l'impôt sur les sociétés. L'article 20 du NCGI dispose que « Par dérogation aux dispositions de l'article 8, les plus-values, autres que celles réalisées sur les marchandises, résultant de l'attribution d'actions ou de parts sociales à la suite de fusion de sociétés anonymes ou à responsabilité limitée sont exonérées de l'impôt sur les sociétés. »aux termes de cette disposition il faut comprendre que seules la SARL et la SA peuvent effectuer des opérations de fusions. Or ces dernières sont des sociétés de capitaux soumises par essence à l'impôt sur les sociétés.

En effet le régime de faveur est strictement réservé aux personnes morales relevant de l'impôt sur les sociétés ce qui exclut à contrario les sociétés de personnes. Ils arrivent que ces dernières contournent cette interdiction, à la faveur d'une option furtivement faite pour les besoins de la cause. A cela l'administration fiscale augure que l'option est prévue par la loi elle-même et que par définition, une option purement fiscale est motivée par des considérations exclusivement fiscales. Sa doctrine officielle est exprimée de la façon suivante ; « pour apprécier si les personnes morales intéressée

s satisfont ou non à la condition d'être passibles de l'impôt sur les sociétés, il convient de se placer à la date de réalisation définitive de l'opération de fusions».

2- Les conditions de forme

Ces conditions sont relatives aux engagements à souscrire dans l'acte de fusion et aux obligations déclaratives.

En effet la société absorbante doit souscrire dans l'acte de fusion l'ensemble des engagements prévus à l'article 20-3 du code général des impôts. Cette condition est substantielle pour l'application du régime de faveur des fusions. Les engagements de la société absorbante constituent la seule contrepartie immédiate à l'exonération de la société absorbée.

Ensuite les sociétés qui participent à une opération de fusion sont soumises aux obligations déclaratives qui consistent en la production d'un état suivi des plus-values en sursis d'imposition et en la tenue d'un registre. L'état et le registre sont destinés à faciliter le contrôle par l'Administration de la taxation ultérieure des impositions placées en sursis ou en report au moment de la fusion par application du régime de faveur défini par l'article 20. L'état est fourni sur papier libre et doit mentionner la date de réalisation, la nature de l'opération, les dénominationset adresses des sociétés concernées et par nature d'élément des renseignements qui différent selon que les biens apportés sont ou non amortissables. La société absorbée doit également produire cet état dans le délai de soixante jours de la fusion avec sa dernière déclaration de résultat.^23(*)La production de l'état est obligatoire même en l'absence de plus-values.^24(*)

C'est seulement après le respect de ces conditions précédemment exposées que le régime fiscal des fusions sera considéré comme neutre.

B- La neutralité du régime fiscal de faveur

La neutralité est justifiée par des raisons (1) et affirmée par la jurisprudence (2)

1- Les raisons de la neutralité

Certaines restructurations sont réalisées moyennant argent comptant^25(*), il n'est illégitime dans ces hypothèses de soumettre les flux financiers qui en résultent aux impôts frappants les mutations de valeurs, soumission aux droits d'enregistrement. Il n'en va de même lorsque les restructurations se réduisent à des réaménagements juridiques sans engendrer des flux financiers. Les hypothèses sont variées^26(*). Il serait grave que des impositions malencontreuses viennent contrarier ces nécessaires adaptions juridiques. Un droit fiscal moderne doit tendre à la neutralité de telles opérations. A titre explicatif, on avance qu'elles présentent un simple caractère intercalaire, ce qui signifie que sur le plan économique, c'est la même entreprise qui subsiste par-delà le changement d'habit juridique. Tantôt la personne même de l'entrepreneur n'est pas atteinte^27(*), tantôt il y a changement de personne, mais avec transmission universelle du patrimoine, un peu comme lorsque l'héritier continue la personne du défunt^28(*). Si l'impératif de neutralité est atteint, il y aura neutralisation à la fois de l'imposition des plus-values, des droits d'enregistrement et même de la TVA.

En adoptant les dispositions de l'article 20 du nouveau code général des impôts, le législateur a entendu assurer la neutralité au plan fiscal des opérations de fusion des sociétés et, à cette fin, sauf lorsqu'il en a disposé autrement, regarder de telles opérations comme des opérations intercalaires. Il en résulte qu'eu égard à cet objectif et en l'absence de dispositions contraires, lorsque des éléments de l'actif immobilisé ont été reçus en apport par une société à l'occasion d'une fusion placée sous le régime de l'article 20 du NCGI, ces éléments doivent être regardés comme figurant dans le patrimoine de la société bénéficiaire de l'apport depuis la date de leur acquisition ou de leur création par la société absorbée. Les mêmes règles sont applicables dans le cas où des éléments de l'actif immobilisé ont été reçus en apport par une société à l'occasion d'un apport partiel d'actif placé sous le bénéfice des dispositions de l'article 20 du même code.

2- L'affirmation jurisprudentielle de la neutralité

En France, le Conseil d'Etat par une décision récente^29(*) vient de réaffirmer avec force le principe de la neutralité fiscale des fusions placées sous le régime de faveur de l'article 210 A du NCGI.

Dans la récente affaire Heineken, la question posée était celle de savoir si, en cas d'apport partiel d'actif, les titres apportés devaient être regardés comme détenus par la société bénéficiaire de l'apport depuis la date d'acquisition de ces titres par la société apporteuse ou seulement depuis la date de l'apport nécessairement postérieure. Selon la date retenue, la durée de détention pouvait faire basculer la plus-value ou la moins-value réalisée dans le régime des plus-values ou moins-values à court terme ou dans le régime des plus-values et des moins-values à long terme.

La solution dépendait de l'analyse de l'opération d'apport partiel d'actif placée sous le régime de faveur de l'article 210 A du CGI français. Le régime fiscal de faveur avait-il pour effet de rabaisser l'opération d'apport partiel d'actif à une simple opération intercalaire ? Ou bien l'apport partiel d'actif, nonobstant le régime fiscal favorable sous lequel les parties avaient choisi de le placer, gardait-il sa valeur de cession opérant le transfert des titres d'un patrimoine à un autre ?

La réponse du Conseil d'Etat, conférant à l'opération d'apport partiel d'actif le caractère d'une simple opération intercalaire, n'est pas à nos yeux une surprise. Il nous semble que la jurisprudence était déjà largement engagée dans le sens de cette analyse de l'opération. La Haute juridiction par une décision^30(*) s'était référée à « la stricte neutralité fiscale des fusions » même si elle avait constaté que dans cette espèce un texte exprès dérogeait à ce principe^31(*).

S'agissant de l'absence de dotation de la réserve spéciale par une société qui avait absorbé une société ayant réalisé une plus-value à long terme, la Haute juridiction a fait prévaloir la continuité fiscale du régime des plus-values à long terme réalisées par la société absorbée, y compris pour celles réalisées au cours du dernier exercice avant la fusion.

En effet la neutralité fiscale des fusions placées sous le régime de faveur résulte de l'esprit de la loi, bien davantage que de sa lettre. Cette neutralité fiscale est justifiée par le caractère intercalaire de la fusion, laquelle n'emporte pas cessation d'activité mais continuation de l'exploitation par la société absorbante. Tout de même le caractère intercalaire explique que la faveur accordée ne vaille pas exonération définitive. Ainsi, si les plus-values latentes ne sont pas immédiatement imposables, elles le deviendront ultérieurement en cas de revente par les associés des titres remis au moment de l'échange^32(*).

Cette neutralité du régime fiscal se comprend mieux à travers l'étude des effets proprement dits du régime fiscal de faveur des opérations de fusions.

Paragraphe II- Les effets du régime fiscal de faveur des opérations de fusions

Le régime fiscal de faveur des fusions prend plein effet si toutes les conditions obligatoires exigées sont réunies.Ainsi il génère des conséquences sur la situation des sociétés en cause c'est-à-dire sur la société absorbée et la société absorbante (A). Ces impacts se manifestent également sur la situation des associées (B).

A-Les effets sur la situation des sociétés

Sur la situation des sociétés, la faveur fiscale peut être appréciée en fonctions de plusieurs types d'impôts. D'abord à l'égard des impôts directs (1) (plus-values, provisions) ensuite à l'égard des impôts indirects (2)(taxe sur la valeur ajoutée et des droits d'enregistrements).

1 - situation au regard des impôts directs

Les impôts directs renvoient ici à l'imposition de la plus-value, laquelle est égale à la différence entre la valeur réelle des biens apportés et leur valeur nette comptable.^33(*)En règle générale, une plus-value est imposable si elle est réalisée. Elle est alors comprise dans les produits de l'exercice au cours duquel elle est réalisée. Il y a réalisation lorsque l'élément auquel la plus-value s'applique change de patrimoine par suite d'une vente, d'une donation, d'un apport en société. Contrairement au régime de droit commun le régime de faveur offre des avantages importants, mais liés à des engagements précis.

En effet,la société absorbante est censée continuer la société absorbée, et le caractère intercalaire de la fusion joue pleinement si elle s'engage dans l'acte de fusion à respecter certaines règles.

Cela veut dire tout simplement que pour bénéficier de ce régime d'exonération, la société absorbante ou nouvelle ou bénéficiaire de l'apport doit prendre l'engagement dans l'acte de fusion ou d'apport, de calculer les amortissements futurs ainsi que les plus-values ultérieures non pas sur la valeur d'apport des biens apportés (VNC + Plus-value), mais sur la valeur nette comptable du bien au jour de l'apport.

Le bénéfice de l'exonération est subordonné à l'obligation, constatée dans l'acte de fusion ou d'apport, pour la société bénéficiaire de l'apport de calculer, en ce qui concerne les éléments autres que les marchandises comprises dans l'apport, les amortissements annuels à prélever sur les bénéfices ainsi que les plus-values ultérieures résultant de la réalisation de ces éléments, d'après le prix de revient qu'ils comportaient pour les sociétés fusionnées ou pour la société apporteuse, déduction faite des amortissements déjà pratiqués par elles.

Par ailleurs, puisque la société absorbante est censée continuer la société absorbée, lorsqu'elle cédera un des biens non amortissables qui lui a été apporté dans le cadre de la fusion, les plus ou moins-values seront calculées d'après la valeur comptable au bilan de la société absorbée et non pas d'après la valeur d'apport.

Il convient cependant de distinguer les plus-values sur les éléments non amortissables de l'actif immobilisé et des plus-values sur les éléments non amortissables de l'actif immobilisé.

S'agissant les immobilisations non amortissables^34(*) elles sont comptabilisées par la société à leur valeur d'apport, mais l'imposition de la plus-value sera repoussée à la cession ultérieure des biens si la société absorbante prend l'engagement dans l'acte de calculer les plus-values de cession ultérieures d'après la valeur fiscale des immobilisations chez la société absorbée^35(*).

Les plus-values sur les éléments amortissables bénéficient également d'une exonération chez la société absorbée mais la condition d'être réintégrées d'une manière échelonnée, dans les bénéfices imposables de la société absorbante. Cette mesure est favorable pour les plus-values à court terme puisqu'elle laisse inchangé le poids de l'impôt et en retarde le paiement. En revanche pour les plus-values à long terme, le retard de l'imposition peut ne pas être aux yeux de la société absorbante compensé par l'aggravation de la charge fiscale.^36(*) Encore faut-il pour déterminer le caractère à court ou long terme de la plus-value se référer non pas à la date de fusion, mais à celle de l'acquisition du bien par la société absorbée. Le caractère intercalaire de la fusion explique aussi que, concernant les amortissements, la société absorbante évite que les immobilisations apportées soient considérées comme des biens d'occasion.^37(*)Sur ce, par dérogation au principe général qui impose l'amortissement linéaire de biens d'occasion, les biens apportés dans le cadre d'une fusion, ou opérations assimilées, peuvent être amortis sur le mode dégressif.^38(*) L'avantage de trésorerie dû à un amortissement supérieur à la plus-value réintégrée peut ainsi faire l'objet d'une optimisation.

Le régime de faveur permet également à la société absorbante de reprendre à son passif les provisions dont l'imposition est différée. Mais seulement les provisions qui conservent leur objet après la fusion. Les sociétés absorbantes devront évidemment se conformer à toutes les règles d'emploi ou de réintégration éventuelle de ces provisions.

Pour la société absorbée l'imposition des plus-values est retardée et sera supportée par la société absorbante.Les engagements ainsi pris par cette dernière évitent l'imposition chez la société absorbée de l'ensemble des provisions et plus-values résultant de l'apport de l'actif immobilisé. Mais cette exonération varie selon la nature des biens apportés et est soumise aux conditions citées ci-dessus.A lire la littérature de l'article 20 du NCGI l'on comprend aisément que sont concernés tous les éléments d'actif autres que ceux immobilisés, en particulier les marchandises.

Quid des impôts indirects ?

2- la situation au regard des impôts indirects

Il s'agit de la situation au regard de la TVA et des droits d'enregistrements.

La taxe sur la valeur ajoutéeest une imposition générale des opérations de l'entreprise. Elle est la différence entre le montant des biens et services fournis par l'entreprise et le montant de ses acquisitions de bien et de services.

Au regard de la TVA, comme des autres impôts, les incidences de la fusion devraient être les conséquences de l'analyse juridique et principalement de la cessation d'activité de la société absorbée. Ainsi, la cessation d'activité de la société absorbée devrait entrainer l'obligation de régulation des immobilisations détenues. Ces conséquences sont cependant écartées grâce à la consécration du caractère intercalaire de la fusion.

Au terme de l'article 378 du NCGI « En cas de fusion bénéficiant du régime fiscal de faveur prévu au Livre III du présent code, le montant des crédits de taxes, figurant sur la dernière déclaration déposée par la ou les sociétés fusionnées, peut être déduit par la société absorbante ou nouvelle selon les conditions et modalités d'exercice définies au présent code. »il faut comprendre par cette disposition un transfert du crédit de déduction c'est dire qu'en cas de fusion, le montant des crédits de taxes, figurant sur la dernière déclaration déposée par la ou les sociétés fusionnées, peut être déduit par la société absorbante ou nouvelle, aux conditions et modalités d'exercice du droit à déduction définies àl'annexe III du livre II si le crédit de TVA fait partie des éléments apportés.La société absorbante doit joindre à sa déclaration déposée au titre du moisd'intervention de la fusion, la copie de la dernière déclaration souscrite par la société absorbée et constatant le crédit de TVA à transférer.Le crédit de TVA que la société absorbée n'avait pu déduire, ni se faire rembourser est transféré à la société absorbante^39(*). Quant aux régulations, la société absorbée est dispensée d'y procéder. En synthétisant donc on retient les conséquences suivantes pour la société absorbée :

- Dispense de régularisation des déductions antérieures ;

- Dispense de soumission des apports de la TVA ;

- Transfert du crédit de taxe à la société absorbante.

La société absorbante doit simplement s'engager à effectuer ultérieurement s'il y alieu,les régulations auxquelles la société absorbée aurait dû procéder. En outre la société absorbante doit à titre de formalité, adresser aux services des impôts dont elle relève une déclaration en double exemplaire faisant référence à l'acte d'apport ou de fusion et mentionnant le montant de taxe transféré. Cette société doit, par ailleurs, être en mesure de présenter aux services des impôts toutes justifications comptables de la réalité du montant des droits de déduction de taxe sur la valeur ajouté qui lui ont été transférés.

Qu'en est-il des droits d'enregistrements ?

Selon l'article 452 du NCGI « Il est perçu des droits d'enregistrement sur certains actes et faits juridiques, constatés ou non par écrit, d'après leur forme extérieure ou la substance de leurs dispositions, sans égard à leur validité ni aux causes quelconques de résolution ou d'annulation ultérieures, sauf les exceptions prévues par le présent Code ».De tels droits sont d'abord dus, lorsque l'entreprise réalise certaines opérations et principalement des mutations de propriété. Elle est également assujettie à de tels de droits tout au long de sa vie sociale lorsqu'elle modifie sa structure, qu'elle modifie son capital, change de forme ou participe à une fusion avec une autre société. C'est ce dernier cas qui sera développé ici.

En effet la mise en oeuvre du régime de droit commun concernant les droits d'enregistrement pourrait également dissuader toute fusion puisque devraient être perçus les droits de dissolution de la société absorbée et surtout devraient être perçus les droits de constitution de société ou d'augmentation du capital de la société absorbante. Au Sénégal les droits d'enregistrement peuvent être fixes ou variables selon les cas^40(*). Au terme de l'article 471 -III.2du NCGI« Sont enregistrés au droit fixe de cinquante mille francs les actes de fusion, scission et apport partiel d'actif des sociétés, sous réserve de certaines conditions déterminées ». Ces dernières sont cellesdéjà étudiées au paragraphe I. Ici l'acte soumis à l'enregistrement pour la perception des droits fixes est le procès-verbal de l'assemblée qui constate la réalisation définitive soit de la constitution, soit de l'augmentation de capital de la société bénéficiaire. Le délai est d'un mois comme pour les autres actes de sociétés. Les autres actes, projet de fusion, procès-verbal de dissolution de la société apporteuse, qui n'ont qu'une valeur de projet « d'acte préparatoire » ne sont pas obligatoirement enregistrés auprès du fisc. Les impacts du régime de faveur effleurent également la situation des associés.

Toutefois, l'article 472.-III prévoit que si les actes de société constatant un apport immobilier sont soumis à un droit d'enregistrement de 3%, tel n'est pas le cas des apports immobiliers réalisés dans le cadre d'une fusion. En revanche, l'article 472.-III.-2 prévoit que « la partie de l'actif apporté par la ou les nouvelles sociétés fusionnées qui excèdent le capital appelé et non remboursé de ces sociétés est enregistré au taux de 3% ». Dans le cas de fusions réalisées aux valeurs comptables, c'est sur la valeur réelle de l'actif net apporté que le droit devrait être assis.

Par ailleurs, l'article 466.-21 prévoit que la prise en charge partielle ou totale d'un passif en matière de fusion ne donne ouverture à aucun droit. L'apport d'un actif avec pris en charge d'un passif constitue en effet un apport à titre onéreux assimilé à une vente, rendant le droit de mutation applicable en cas de vente exigible. Dès lors, le droit de mutation serait exigible sur les immeubles ou fonds apportés, les titres, les créances, dans la limite de la prise en charge du passif.

B - Les effets du régime fiscal sur la situation des associés

Pour analyser les effets du régime fiscal de faveur sur la situation des associés il faut distinguer selon la situation des associés de la société absorbée (1) ou celle des associés de la société absorbante (2).

1- La situation des associés de la société absorbée

En rémunération de l'apport de fusion, la société bénéficiaire émet des titres qui sont attribués aux actionnaires ou associés de la société absorbée. L'application du droit commun entrainerait perception de l'impôt sur les distributions.^41(*) L'attribution est considérée comme une opération neutre et n'emporte pas perception de l'impôt sur les revenus.Ce que nous verrons en détails selon l'imposition personnelle des associées de la société absorbée et celle des associées de la société absorbante.

Les associées de la société absorbée deviennent, à la faveur d'un échange de titre, associés de la société absorbante. Les titres anciens sont annulés et sont remplacés par des titres nouveaux émis par la société absorbante dans le cadre de l'augmentation de son capital. Cette substitution de titres peut mettre en relief une plus-value qui jusque-là n'était que latente.

D'emblée il semble être nécessaire d'apporter des précisions sur la nature de ces gains d'échanges. Car cette distribution gratuite de titres de la société absorbante aux associés de la société absorbée n'est pas considérée comme une distribution de revenus imposables puisqu'il n y a eu échange et qu'elle ne dégage aucune liquidité chez le bénéficiaire. Cela trouve sa base légale dans l'article 115-1 CGI^42(*)qui prévoient de façon expresse que dans le régime de faveur des fusions, «  l'attribution gratuite des titres représentatifs de l'apport aux membres de la société apporteuse n'est pas considérée comme une distribution de revenus mobiliers ». De ce point de vue, la disparition de la société absorbée n'est pas traitée comme une dissolution et le gain réalisé par les associées n'a pas la nature d'un boni de liquidation, qui est le résultat positif qui peut apparaître à l'issue des opérations de liquidation c'est-à-dire que, de l'actif social, vont être soustraites un certain nombre de dettes de la société, il constitue l'ultime dividende qui est distribué par la société.^43(*)Il est à distinguer de plusieurs notions voisines telles le boni, le mali et prime de fusion.

La prime de fusion qui provient, lors de la rémunération, de la différence existant entre la valeur nominale des actions et leur valeur réelle supérieure est comme toute prime distribuable. Quant au boni de fusion, qui est inclus même dans la prime, il correspond à la différence entre le montant d'actif net apporté et la valeur comptable des titres détenus par l'absorbante chez l'absorbée.A l'inverse le mali de fusion correspond à un écart d'acquisition dépassant l'actif net apporté. Dans le jargon fiscal, le mali est « vrai » si l'apport a été consenti à de justes valeurs et le mali « faux » si l'apport a été effectué à la valeur nette comptable.^44(*)Fiscalement le boni de fusion comme le boni de liquidation n'est pas considéré comme de revenus distribué.

Alors si le gain d'échange n'est pas qualifié de revenu distribué, il est normalement imposé en tant que plus- value de cession de titres.

Selon SERLOOTEN^45(*) une telle imposition des plus-values est tout à fait naturelle si l'on relie ce phénomène à celui des amortissements. En effet la cession d'un bien amortissable à un prix supérieur à sa valeur résiduelle au bilan démontre l'excès d'amortissement. L'amortissement excessif étant venu en déduction du bénéfice imposable, l'imposition de la plus-value vient compenser cette déduction injustifiée. Mais une telle justification ne peut concerner que les biens amortissables et d'autre part, elle n'est valable qu'autant que les prix et la monnaie restent stables. En période de dépréciation monétaire, le profit révélé par la cession d'un élément de l'actif immobilisé n'est ni un gain, ni un amortissement exagéré, il provient simplement de la monnaie et son imposition est alors anomale.

Ces considérations contradictoires expliquent le régime actuel du principe de l'imposition des plus-values corrigé par son aménagement en fonction de la durée de détention du bien qui amène à distinguer les plus- values à long terme et les plus -values à court terme. En réalité, l'associé n'est pas immédiatement inquiété du fait qu'il peut revendiquer le régime de sursis d'imposition^46(*).Le régime du sursis d'imposition s'applique en cas d'apport de titres d'une société assujettie à l'impôt sur les sociétés à une autre société assujettie à l'impôt sur les sociétés. Un régime de sursis d'imposition s'applique et il est de droit.

La différence entre le régime du sursis d'imposition et celui du report d'imposition est valable à l'étude des personnes physiques qui réalisent des plus-values sur cession de droits sociaux, mais aussi aux personnes morales. Dans un régime de report d'imposition, il y a nécessairement une option du contribuable. Ce dernier effectue une opération à l'occasion de laquelle est constatée une plus-value. Si le contribuable le demande et remplit les conditions, sa plus-value ne sera pas imposée et sera en report d'imposition. La plus-value en report d'imposition est toujours constatée, mais ne sera imposable qu'ultérieurement, lorsque l'un des événements mettant fin au report interviendra. Le régime de report d'imposition s'applique notamment pour les apports d'entreprise individuelle en société. Lorsqu'un entrepreneur décide de se mettre en société, il peut se placer sous un régime de report d'imposition. Ce régime a pour finalité d'inciter les entrepreneurs individuels à passer en régime de sociétés.

Le sursis d'imposition, à la différence du report, n'est pas une option pour le contribuable. Il s'applique automatiquement. La plus-value latente n'est pas constatée fiscalement au moment de l'opération. La plus-value imposable du contribuable ne sera déterminée qu'ultérieurement, lorsque le contribuable cèdera les titres qui lui ont été remis lors de l'opération ouvrant droit au sursis. Le sursis d'imposition est justifié par l'absence de liquidité. Seule une soulte de faible importance est tolérée.^47(*)L'imposition de la soulte peut bénéficier du régime fiscal des plus-values à long terme lorsque les titres de la société absorbée remplissent les conditions pour bénéficier du taux réduit.^48(*)Le sursis d'imposition se caractérise par son caractère intercalaire. Plusieurs opérations d'échange de titres peuvent se succéder sans remise en cause du sursis d'imposition.

2- La situation des associés de la société absorbante

Naturellement, la fusion laisse inchangée la situation des associés de la société absorbante puisqu'ils ne participent pas à l'augmentation du capital de celle-ci. Néanmoins, il existe une exception dans le cas général d'échange de titres particulièrement lorsque l'absorbante détient une participation dans l'absorbée. Cette hypothèse vise celle où la société mère absorbe sa filiale ; en principe, la société mère, en qualité d'associé de la société absorbée devrait recevoir aux lieux et place des titres de l'absorbée, des titres de la société absorbante.Cette dernière est interdit de recevoir ses propres actions en échange de la participation qu'elle détient dans l'absorbée à moins de recourir à la fusion-allotissement^49(*) ou à l'opération de la fusion renonciation^50(*). Quel que soit le procédé juridique retenu, les titres que détenait la société mère dans la société absorbée sont annuléssans remise de titres en échange etle sursis d'imposition n'a donc pas de raison d'être.^51(*)

Section II- le régime fiscal des opérations assimilées

Lorsqu'une société souhaite, procéder à la division de ses activités, elle peut envisager leur apport au profit d'une ou plusieurs entités, en réalisant soit un ou plusieurs apports partiels d'actif, soit une scission. Ces procédés désignent en formule simple les opérations assimilées à celle de la fusion. L'apport partiel d'actif se traduit par le maintien de la personnalité juridique de la société apporteuse, ce qui permet de maintenir un lien capitalistique entre les activités alors que la scission entraine la disparition de la société apporteuse et la séparation totale des activités scindées. Ces opérations, de nature juridique différente, peuvent cependant toutes deux bénéficier du régime de faveur des fusions, lorsque des conditions spécifiques à chacune d'entre elles sont satisfaites.

Paragraphe I- l'application du régime spécial aux opérations assimilées

Comme pour la fusion le régime de faveur s'applique également aux opérations d'apport partiel d'actif et de scission de société. Mais elle est tributaire des conditions spécifiques à chaque opération, d'où les conditions exigées pour l'apport partiel d'actif (A) et celles spécifiques à la scission de société(B).

A- les conditions exigées pour l'apport partiel d'actif

L'apport partiel d'actif est une opération par laquelle une société apporte à une autre une partie de ses éléments d'actif et reçoit en échange, des titres émis par la société bénéficiaire de l'apport.

A la différence de la scission, l'apport partiel d'actif n'entraine pas la dissolution de la société apporteuse, mais seulement le transfert d'une fraction de son patrimoine. Ce n'est pas d'avantage une fusion du fait, encore, de la survie de la société apporteuse ; de plus, à la différence de la fusion l'opération est neutre pour les actionnaires de la société bénéficiaire car ce n'est pas eux, mais la société dont ils sont actionnaires qui réalise l'apport de la branche autonome d'activité.^52(*)Mise à part cette différence fondamentale, les apports partiels d'actif s'apparentent en tout point aux fusions, tant sur le plan économique, juridique, comptable que fiscal.^53(*)

Enfin, l'apport partiel d'actif se distingue de la cession d'actifs en ce que la société apporteuse ne procède pas à une vente, qui impliquerait le versement d'un prix, mais à un apport, qui suppose l'attribution d'actions.^54(*)

À côté de la condition générale à savoir que les sociétés soient soumises à l'impôt sur les sociétés, pour bénéficier du régime de faveur, l'apport doit être préalablement agrée par le ministre chargé des finances (1)et doit concerner une branche complète d'activité. (2)

1- Le Dossier d'agrément

Comme indiqué à l'article 466-21-c du NCGI, l'apport partiel d'actif est soumis à l'agrément du ministre chargé des Finances pour bénéficier du régime de faveur des fusions. L'agrément est subordonné à la production d'un dossier qui permet d'exercer un contrôle plus efficace de l'opération à agréer. Ce dossier doit notamment comporter, le projet de convention de fusion précisant, entre autres, la nature, la valeur et le mode de rémunération des apports ainsi que les motifs et la date prévue pour la réalisation de l'opération ;

- une copie du dernier bilan de chaque société participant à l'opération.

Aussi existe-t-il une différence entre le droit français et le droit sénégalais relativement à ces conditions d'applications. En France un agrément doit être obtenu du ministère de l'économie et des finances. Néanmoins ce régime peut s'appliquer sans agreement ministériel si ;

- L'apport concerne une ou plusieurs branches d'activité autonomes et complètes. En droit Français on parle d'agrément seulement lorsque l'une des conditions manque.^55(*) Un tel agrément est accordé de façon exceptionnelle. Alors qu'en droit sénégalais l'agrément dont il s'agit est l'une des conditions obligatoires nécessaires pour que l'assimilation soit effective. Ce n'est donc une alternative.

2- La notion de branche complète d'activité

La notion de branche complète d'activitérevêt une importance considérable dans les opérations d'apports partiels d'actifs. En effet, le régime de neutralité fiscale des fusions ne peut s'appliquer à une opération d'apport que s'il porte sur une branche complète d'activité. A défaut de définition dans le code général des impôts, il convient de se référer à la définition donnée par la directive européenne du 23 juillet 1990, elle-même reprise par l'administration fiscale et selon laquelle la notion de branche complète d'activité recouvreun ensemble de biensde production (matériels) qui, nécessairementassociés à une forme humaine de travail, concourt par elle-même, soit à transformer dela matière première en produits finis ou semi-finis,soit plus généralement, à générer de lavaleur ajoutée hors le seul profit de vente^56(*). Elle peut consister également en un ensemblede moyens matériels et humains permettant la poursuite ou la naissance d'une activité économique.^57(*) A l'opposé, lorsqu'une opération revêt lecaractère d'une simple transaction immobilière, on ne peut pas parler de transmission debranche complète et autonome d'activités.Dans le même ordre d'idées, une division quine comprend pas d'éléments incorporels luigarantissant des débouchés commerciaux(clientèle), ne constitue pas une branchecomplète et autonome d'activités.

Il n y a pas en principe branche complète d'activité lorsqu'une société apporte divers éléments de son fonds de commerce, mais conserve la propriété des immeubles dans les quels est exercéel'activité, se contentant de les mettre à la disposition de la société bénéficiaire de l'apport sous la forme d'un bail.^58(*) L'ensemble des éléments nécessaires à l'activité de la branche d'activité doit être apporté en pleine propriété de la société bénéficiaire de l'apport^59(*).

La caractérisation d'une branche complète s'avère donc un exercice particulièrement délicat dans la mesure où, d'une part, il s'agit d'une question largement factuelle et d'autre part, l'approche administrative est particulièrement stricte. Toutefois, le Conseil d'Etat^60(*), s'est montré plus souple en jugeant que «pour ouvrir droit au bénéfice des dispositions précitées du deuxième alinéa du 1 de l'article 210 B du CGI, un apport partiel d'actif doit concerner une branche d'activité susceptible de faire l'objet d'une exploitation autonome chez la société apporteuse comme chez la société bénéficiaire de l'apport, sous réserve que cet apport opère un transfert complet des éléments essentiels de cette activité tels qu'ils existaient dans le patrimoine de la société apporteuse et dans des conditions permettant à la société bénéficiaire de l'apport de disposer durablement de tous ces éléments». Ainsi, d'après le Conseil d'Etat, il n'est pas nécessaire que l'apport porte sur «l'ensemble des éléments d'actif et de passif» dès lors que sont transférés les «éléments essentiels».

Cela étant, le découpage d'une branche reste souvent un exercice périlleux car, en dépit de la souplesse apportée, la définition jurisprudentielle demeure contraignante et sujette à interprétation. Plusieurs décisions récentes rendues par des juridictions du fond montrent que de nombreuses questions ne sont toujours pas définitivement résolues. Il en est ainsi, par exemple, des problématiques relatives au transfert d'actifs incorporels^61(*), à la prise en charge par la bénéficiaire de l'apport d'un passif supérieur à celui de la branche (même arrêt), au transfert du personnel^62(*)ou à la mise à disposition des services communs^63(*). En conclusion, la définition de la branche complète d'activité conduit encore à ce jour à des hésitations. La portée des décisions récentes rendues par les juridictions du fond, parfois encourageantes, mériterait donc d'être confirmée ou, à tout le moins, clarifiée par le Conseil d'Etat.

B- Les conditions exigées pour la scission.

La scission ne se traduit pas directement par un phénomène de concentration. Elleentraine, au contraire, la division d'une société entre deux autres au moins. Le cas à la fois le plus simple et le plus typique de scission est celui où une société existante « éclate » par répartition de son actif et de son passif entre deux sociétés nouvelles sans qu'aucun tiers n'intervienne. C'est la scission pure.^64(*) La transmission des biens se fait comme en matière de fusion, par voie d'apport, avec des modalités analogues pour la prise en charge du passif.

Lorsque l'une des sociétés qui reçoit les biens est une société préexistante, la scission se combine avec une fusion ; elle donne alors lieu à une opération souvent appelée scission-fusion. On peut aller très loin dans ces hypothèses et supposer que plusieurs sociétés se scindent en même temps pour se combiner, afin de donner ensemble naissance à deux ou plusieurs sociétés nouvelles ou effectuer des apports à des sociétés préexistantes.Si l'on veut donner une définition complète de la scission, on dira que celle-ci se présente comme la division d'une société comportant l'apport de l'intégralité de ses éléments d'actif et de passif à deux ou plusieurs sociétés constituées à cette fin ou préexistantes et entrainant la dissolution de la personne morale scindée, les porteurs de titres de cette dernière recevant en échange des titres émis par la ou les sociétés bénéficiaires des apports.

Ainsi présentée, la scission constitue un excellent moyen de redistribution des activités d'une ou plusieurs entreprises, en même temps, mais à titre indirect seulement, que de concentration consécutive à cette redistribution^65(*).

Mais en matière de scissions le régime fiscal de faveur n'est applicable que sous respect de certaines conditions spécifiques tenant à l'obligation des conventions d'apport de prendre effet à la même date pour toutes les sociétés bénéficiaires (1) et aux obligations déclaratives spécifiques aux scissions (2)

1 - l'obligation des conventions d'apport de prendre effet à la même date pour toutes les sociétés bénéficiaires.

Les conventions d'apport doivent prendre effet à la même date, de sorte à entraîner, dès leur réalisation, la dissolution immédiate de la société apporteuse. En effet la scission doit entrainer la dissolution de la société qui effectue les apports. Cette dissolution constitue l'opération centrale de la scission et la conséquence logique du processus juridique suivi. Seule elle permet à la scission de produire ses effets.^66(*)

Deux remarques complémentaires doivent être faite à ce sujet.

L'apport de l'intégralité des actifs s'entend des actifs nets, l'administration fiscale admettant qu'une partie de l'actif brut soit conservée pour le règlement du passif, comme pour les fusions.

Une société déjà dissoute peut faire l'objet d'une scission qui constituera alors son mode de liquidation. Au-delà de la dissolution, c'est d'ailleurs bien la liquidation complète de la société qu'entraine la scission.^67(*)

Le CGI exige en outre que tous les apports prennent effet à la même date, celle-ci étant celle de la dissolution de la société apporteuse.

2 -Les obligations déclaratives spécifiques aux scissions

Le maintien du régime spécial est également lié à des conditions déclaratives. Ainsi, en cas d'apports successifs au cours du délai de conservation obligatoire, toutes les sociétés successivement apporteuses et bénéficiaires des apports doivent souscrire cet engagement dans le même acte pour chaque opération d'apport. Les sociétésbénéficiaires des apports doivent produire un état indiquant la situation de propriété, au cours de l'exercice, des titres représentatifs des apports que les associés de la société scindée se sont engagés à conserver qui doit être joint à leurs déclarations de résultats souscrites au titre de la période couverte par l'engagement de conservation de titres.

Le défaut de production de l'état complet de situation de production des titres peut être sanctionné par une amende.^68(*)

Paragraphe II - Les impacts du régime de faveur sur les opérations assimilées

L'application du régime de faveur aux opérations assimilées produit des effets identiques à ceux résultant de l'apport des biens dans le cadre d'une fusion en transférant notamment les impositions chez la société bénéficiaire de l'apport. Néanmoins, nous verrons l'impact du régime de faveur sur l'apport partiel d'actif (A) ainsi que sur les scissions de sociétés (B).

A- L'impact du régime de faveur sur l'apport partiel d'actif

La notion d'apport partiel d'actif ne peut se comprendre dans le cadre d'une étude sur les fusions et scissions de sociétés que parce que l'apport partiel peut bénéficier des dispositions fiscales favorables des fusions et scissions de sociétés. L'extension du régime fiscal des fusions aux apports partiel d'actif se fait en deux temps. D'abord pour la société apporteuse (1) ensuite pour la société bénéficiaire des apports (2).

1- Pour la société apporteuse

L'application du régime de faveur conduit à ne pas imposer chez la société apporteuse les plus-values d'apport et les provisions qui conservent leur objet. On a d'abord facilité l'apport lui-même d'une exploitation, en allégeant les droits d'enregistrement et en supprimant la taxation immédiate de plus-values dégagées par l'apport.La société apporteuse à l'obligation de conserver les titres reçus en contrepartie de l'apport puis à calculer les plus-values de cession de titres par référence à la valeur que les biens apportés avaient, du point de vue fiscal, dans ses propres écritures.Le calcul de la plus-value imposable provenantde la cession des titres reçus en contrepartie de l'apport oblige donc à calculer leur prix de revient fiscal.^69(*) En outre, lorsque la société détient, à la date de la cession, des titres de la société bénéficiaire, autres que ceux recueillis dans le cadre de l'apport, il convient de déterminer si les titres cédés proviennent ou non de l'apport partiel d'actif.

Ainsi, en cas d'apport d'élément isolé d'actif, la société apporteuse doit s'engager à conserver pendant trois ans au moins les titres reçus en rémunération de son apport et à maintenir pendant le même délai son pourcentage de participation dans le capital de la société bénéficiaire de l'apport. Cette suspension obligatoire répond à un autre but, qui est de conserver à l'apport partiel d'actif son caractère original de réorganisation des entreprises et non de cession, sous forme d'apport d'actif, d'un élément du fonds de commerce.Si la distribution a eu lieu, cette opération s'analyse comme une distribution de bénéfice ou distribution de réserves, ou comme un remboursement de capital, en fonction des éléments de capitaux propres sur lesquels elle est imputée mais jamais comme une opération de liquidation.

2-Pour la société bénéficiaire des apports

La société bénéficiaire de l'apport se trouve dans la même situation que la société absorbante. Elle doit notamment procéder à la réintégration échelonnée des plus-values d'apport sur éléments amortissables et retenir, pour le calcul de la cession ultérieure des immobilisations non amortissables apportées, la valeur fiscale que ces biens avaient dans les écritures de la société apporteuse.^70(*) Le régime fiscal des éléments d'actif qui sont apportés ainsi que le régime des provisions conservant leur objet produisent des conséquences similaires à celles résultant d'une fusion placée sous le régime de faveur.

L'application de l'article 20 impose à la société bénéficiaire de l'apport de reprendre à son passif la réserve spéciale dans laquelle la société apporteuse a porté des plus-values à long terme. Or cette réserve spéciale a été par définition, constituéeà partir d'élément sorti de l'actif de la société apporteuse, et, comme celle-ci subsiste, elle peut la conserver à son bilan.

Il en est de même pour les plus-values à court terme antérieure à l'apport partiel et dont l'imposition différée doit être reprise en charge par la société bénéficiaire. Ici encore, la survie de la société apporteuse permet le maintien d'une telle charge fiscale par cette dernière. Egalement la société bénéficiaire doit reprendre au passif de son bilan les provisions^71(*) dont les éléments d'actif qui lui sont transférés ont pu faire l'objet.

B -Les impacts du régime de faveur sur la scission

Le traitement du régime fiscal de faveur de la scission diffère selon le respect ou non des engagements

1- En cas de respects des engagements

Tout comme pour les fusions l'opération devrait donc entrainer les conséquences fiscales d'une dissolution de de la société scindée, d'un échange de titres. Des phénomènes secondaires à incidence fiscale peuvent être induits par ces deux opérations principales telles que la reprise de provisions et plus généralement de tous engagements de la société préexistante ou nouvelles. Par assimilations aux fusions, les déficits de la société scindée ne sont pas transférables aux bénéficiaires, préexistantes ou nouvelles.

En effet les principaux aspects fiscaux des scissions concernent essentiellement les impôts directs c'est-à-dire l'impôt sur les bénéfices et plus particulièrement les plus-values dégagées dans les apports. Ces plus-values d'échange de droits sociaux peuvent bénéficier du sursis, que l'opération soit effectuée selon le régime de droit commun ou selon le régime de droit faveur.

Les considérations au regard des autres types impôts sont moins complexes. Comme en matière de fusions ou d'apport partiel d'actif les scissions de par la loi ne supportent qu'un droit fixe.

S'agissant de la TVA il convient également de se reporter aux effets du régime de faveur sur les fusions. Par ailleurs, naturellement les sociétés issues de la scission peuvent, sur base d'une déclaration, bénéficier à proportion du transfert du crédit de TVA qui peut exister dans la société apporteuse.

2- En cas de non respects des engagements

En revanche, dans le cas où la scission serait disqualifiée, comme entraînant une cessation d'entreprise, par exemple suite à un changement d'activités, à une rémunération autre que par des titres au défaut de l'existence de branches distinctes, alors, les droits de mutation risqueraient également de s'appliquer.

Ce risque résultera sans doute davantage d'une déchéance du régime de faveur, suite à une vérification par exemple, que d'un choix volontaire.Toutes les impositions dont la société scindée a été dispensé du fait de l'application du régime de faveur deviennent exigibles majorés des intérêts de retard.

Cependant la remise en cause du régime est globale et entraine la caducité des engagements pris par la société bénéficiaire des apports qui pourra, le cas échéant, demander une régulation de sa situation par la voie contentieuse si elle a déjà réintégré dans ses résultats imposables tout ou partie des plus-values dégagées lors de l'apport des biens amortissables.^72(*)Cela dans le but d'éviter la double imposition des plus-valueschez la société bénéficiaire du fait de l'application de du régime de faveur, chez la société scindée du fait de la remise en cause ultérieure de ce régime.

CHAPITRE II - LES CONTRAINTES FISCALES DES FUSIONS ET OPERATIONS ASSIMILEES A SURMONTER

Une des caractéristiques de l'économie contemporaine est celle des rapprochements d'entreprises. Elle s'explique par la nécessité d'accroitre sans cesse les moyens humains, techniques et financiers des entreprises. Or, il faut constater que certaines entreprises sont encore à une échelle insuffisante, non seulement au plan national, mais également à ceux du marché mondial. Sur ce, le brassage, l'éclatement, et la restructuration des entreprises sont facilitées, dans une certaine mesure. Le régime fiscal de faveur tel que présentéci-dessus,est une mesure fiscale d'accompagnement de ces opérations de concentrations. A cet effet il est intrinsèquement grevé d'avantages particuliers, obligeant certains auteurs mêmes à parler des délices du régime de faveur. Toutefois ce régime ne fait pas que des heureux. Car cet encouragement aux regroupements particulièrement aux fusions, scissions, et apports partiels d'actifs rencontre ses propres limites à l'interne et surtout lorsqu'elles sont transfrontalières.

Les opérations de restructuration posent des problèmes fiscaux parfois décisifs dans leur mise en oeuvre. Sur le plan interne avec le traitement des plus-values et le sort des déficits des sociétés en cause. Mais ces difficultés sont beaucoup plus délicates lorsqu'il s'agit d'une fusion transfrontalière. Le traitement fiscal de ces opérations varie en outre de manière importante selon les pays, ce qui crée des incertitudes et des charges administratives lourdes et donne souvent lieu à une double imposition, parfois à des fraudes et risques d'évasion fiscale.

Il s'agira donc dans ce présent chapitre et en tenant compte de ces préludes, d'examiner à fonds l'ensemble des contraintes fiscales des fusions et opérations assimilées (I) avant même de revenir sur d'éventuelles voies de solutions pouvant être mises en place pour surmonter ces difficultés (II).

Section I -Les contraintes fiscales des fusions et opérationsassimilées.

L'application de la neutralité des opérations de fusions, scissions, et apports partiels d'actifs se heurtent à des obstacles sur le plan interne (I) ainsi que sur le plan international(II)

Paragraphe I- les obstacles fiscaux internes

Sur le plan interne, les obstacles fiscaux peuvent être propres aux fusions (A) et propres également aux opérations assimilées (B)

A- Les obstacles fiscaux internes propresaux fusions

Au niveau interne les difficultés sont purement liées au traitement fiscal réservé aux impôts directs. Dans certaines hypothèses c'est le traitement des plus-values qui pose problèmes (1) dans d'autres ce sont les provisions et déficits des sociétés en causes. (2)

1 -Sur le traitement des plus-values

Les difficultés rencontrées ne sont pas les mêmes selon le traitement fiscal effectué sur la plus-value réalisée. C'est ainsi que nous verrons en détail l'imposition de la plus-value réalisée à l'occasion de l'annulation de la participation de la société bénéficiaire dans la société apporteuse (a) ; L'imposition des plus-values réalisées à l'occasion de l'échange des parts par les actionnaires ou les associés (b)

a- L'imposition de la plus-value réalisée à l'occasion de l'annulation de la participation de la société bénéficiaire dans la société apporteuse

Si on se trouve dans l'hypothèse d'une fusion dans laquelle la société bénéficiaire détient des titres dans la société apporteuse, elle court le risque d'être taxée sur la plus-value qu'elle réalisera à l'occasion de l'annulation de sa participation dans la société apporteuse.^73(*) En d'autres termes, la société bénéficiaire subira vraisemblablement une taxation sur «la différence positive entre la valeur des titres préalablement détenus et annulés à l'occasion de l'opération et la valeur des éléments de patrimoine réalisée lors de l'annulation de ladite participation et de son remplacement par un actif net de valeur supérieure».^74(*) Ces taxations sont lourdes et deviennent similaire au régime fiscal de droit commun des fusions.

Dans le même ordre d'idée un mali de fusion peut apparaitre également quand la société absorbante possède des titres de la société absorbée, titres qu'elle devra annuler à l'issu de l'opération. Il peut en aller de même dans la situation inverse où c'est la société absorbée qui possède des titres de la société absorbante. Si l'annulation des titres dégage un boni de fusion, ce boni est définitivement exonéré.^75(*)

En revanche s'il apparait un mali quel traitement fiscal doit on lui réserver ?

Il y a mali de fusion lorsque la valeur réelle des titres annulés est inférieure à la valeur comptable.Son régime fiscalest problématique et implique d'envisager distinctement la situation en présence d'un vrai mali de fusion et celle face à un faux mali de fusion, ou mali technique.

Le vrai mali de fusion est représentatif d'une perte constatée lors de l'annulation des titres. Il commande d'envisager distinctement la situation de la société absorbée, selon que cette dernière présente un actif net réel positif ou négatif.Dans l'hypothèse où la fusion aboutit à l'absorption d'une société présentant un actif net réel positif, le vrai mali de fusion aboutit au constat d'une perte déductible des résultats de la société absorbante.Néanmoins, le régime fiscal de cette perte va dépendre de la nature des titres annulés.Dans l'hypothèse où la fusion aboutit à l'absorption d'une société présentant un actif net réel négatif, la déduction du mali de fusion est possible dans les conditions évoquées précédemment.

Le régime fiscal applicable au mali technique doit être envisagé distinctement selon que l'opération de fusion est placée sous le régime spécial des fusions ou non.Dans l'application du régime spécial des fusions, le mali technique ne peut donner lieu à aucune déduction postérieurement à la réalisation de la fusion.

b- L'imposition des plus-values réalisées à l'occasion de l'échange des parts par les actionnaires ou les associés

Lors de l'échange des parts, il se peut que la différence entre « la valeur de la quote-part des capitaux propres de la société absorbée et la valeur des actions dans les comptes de la société bénéficiaire »^76(*) débouche sur un résultat positif. Les associés de la société apporteuse vont dès lors réaliser une plus-value qui fera l'objet d'une imposition dans leur chef.^77(*) Cela ne devrait cependant pas être le cas puisque dans la mesure où le lien social se poursuit après la fusion, « les actions nouvelles sont en réalité identiques aux anciennes »^78(*). L'impact négatif de cette imposition sur la fusion est encore aggravé par le fait que les actionnaires reçoivent en principe des actions dans la société bénéficiaire, et non des fonds, en échange de leurs actions dans la société apporteuse.^79(*)

2- Sur le traitement de la perte de rétroactivité et des provisions

S'il est entendu que la clause de rétroactivité est une commodité comptable qui n'emporte pas d'effet juridique à l'égard des tiers, il faut faire une place à part au fisc puisque la rétroactivité produit ses effets fiscaux non négligeable. Selon un arrêt de principe du conseil d'Etat, ^80(*)en matière d'imposition des bénéfices, la portée fiscale de la rétroactivité est limitée dans le temps en ce qu'elle ne saurait remettre en cause les résultats du dernier exercice clos. La rétroactivité n'a cependant pas une portée absolue. Si elle a sa place dans le cadre de l'impôt sur les sociétés dont le calcul repose sur des données comptables, elle n'a pas d'incidences sur le fait générateur des autres impositions.^81(*) Ainsi c'est la société absorbée qui reste redevable de la taxe professionnelle due à raison de la situation même si la fusion remonte à cette date par le jeu de la rétroactivité^82(*).

L'obligation de libération des apports doit être appréciée à la date de réalisation définitive de l'opération (AGE des sociétés participant à l'opération).

En cas d'effet rétroactif, lorsque la valeur des apports à la date d'effet risque de devenir, du fait d'une perte intercalaire, supérieure à la valeur réelle globale de la société à la date de réalisation de l'opération, une provision pour perte de rétroactivité est constatée au passif pris en charge dans le traité d'apport, réduisant d'autant le montant des apports pour répondre à l'obligation de libération du capital. La société absorbante l'inscrit dans un sous compte de la prime de fusion, et non en provisions pour risques et charges. En effet, elle ne doit pas reprendre en résultat une provision qui n'a jamais été dotée sur le plan comptable.

Lors de l'affectation du résultat de l'absorbante, la perte de l'absorbée constatée durant la période intercalaire est imputée sur le sous compte de la prime de fusion. Après cette imputation, le solde du sous compte de la prime de fusion est intégré à la prime de fusion.

Toutefois, l'existence d'une perte intercalaire ne conduit pas systématiquement à la constatation d'une provision, en effet : Lorsque les apports sont évalués à la valeur réelle, la valeur d'utilité de chacun des apports est estimée en tenant compte des flux de trésorerie futurs. Ces prévisions de trésorerie intègrentnécessairement les résultats prévisionnels des quelques mois entre la date d'effet de la fusion et sa datede réalisation. La perte de rétroactivité est par conséquent déjà intégrée dans l'évaluation des apports. Sauf événements significatifs non prévus durant la période intercalaire, qui remettraient en cause les évaluations faites, la provision pour perte ne se justifie pas dans le traité d'apport aux valeurs réelles. Les événements significatifs non prévus pouvant conduire à la constatation d'une provision pour perte de rétroactivité peuvent être les suivants :

Constatation d'une perte intercalaire supérieure à la perte estimée ; perte exceptionnelle d'un actif ; remise en cause des hypothèses ayant servi à l'évaluation des flux de trésorerie : changement de taux d'actualisation, modification dans la détermination des flux de trésorerie.

Lorsque les apports sont évalués à la valeur comptable, la valeur totale des apports inscrite dansle traité est en général inférieure à la valeur globale de la société absorbée.

Le sort des provisions ou réserves régulièrement constituées en franchise totale ou partielle d'impôts par la société apporteuse un obstacle supplémentaire réside dans ce que l'ensemble des provisions ou réserves régulièrement constituées en franchise totale ou partielle d'impôts par la société apporteuse risque d'être perdu à l'occasion de la fusion.^83(*)Les limites du régime de faveur sur les fusions n'épargnent les opérations assimilées.

B- Les obstacles propres aux opérations assimilées

En outre si le régime de neutralité des fusionstrouve facilement à s'appliquer dans l'immobilier en présence de sociétés passibles de l'impôt sur les sociétés (IS), il en va différemment du régime de neutralité des apports partiels d'actifs et des scissions qui ne s'appliquent qu'enprésence d'une branche complète et autonome d'activité.

1- Sur la nature de la branche complète d'activité

A ce jour, la détention d'un immeuble ou d'un patrimoine immobilier en vue de la location n'est pas en tant que telle, sur le plan de l'impôt sur les sociétés, reconnue comme une activité professionnelle susceptible de constituer une branche complète et autonome d'activité permettant d'appliquer le régime de neutralité des apports partiels d'actifs et des scissions.^84(*)

Ce caractère est reconnu de manière exceptionnelle en présence d'un patrimoine immobilier important et d'un personnel dédié à la gestion locative. Or, cette situation empêche les sociétés de se restructurer dans la plupart des cas. En effet, la société propriétaire des immeubles n'est généralement pas celle qui emploie le personnel de gestion locative. Par ailleurs, il est curieux qu'une société soumise à l'impôt sur les sociétés détenant un seul immeuble puisse participer à une opération de fusion sous le régime de neutralité fiscale alors que l'apport de son immeuble qui constitue son principal actif à une autre société ne bénéficie pas du régime de neutralité fiscale des apports partiels d'actifs.

Il est proposé dereconnaître le caractère de branche complète et autonome d'activité à un immeuble ou groupe d'immeubles détenus ou construits en vue de la location dès lors que l'ensemble des actifs et passifs attachés à l'immeuble ou au groupe d'immeubles et détenus par la société apporteuse ou scindée sont apportés.^85(*)

2- Sur les abus de droitdans les opérations assimilées

La fiscalité est loin d'être neutre ; ainsi les cessions de fonds de commerce sont plus lourdement taxées que les cessions de parts sociales et les cessions d'actions. S'agissants d'opérations portant sur des valeurs considérables réalisées par des grands groupes, certaines restructurations sont parfois décidés in extremis pour des raisons essentiellement fiscales.^86(*)Les scissions et les apports partiels d'actif sont de même largement utilisés dans un souci d'optimisation fiscale. Mais cette optimisation est-elle encore légitime lorsqu'elle sollicite à l'excès certains mécanismes juridiques ? N'est-elle pas constitutive d'un abus de droit par fraude à la loi ? C'est un risque qui doit être pesé avec circonspection ; si l'abus de droit est prouvé, le fisc rétablit bien sûr les lourdes impositions que l'on cherchait à écarter. La jurisprudence est dans l'ensemble compréhensive si du moins l'opération répond à une logique économique.^87(*) Il n'y a rien à redire lorsqu'un groupe, souhaitant se délester de l'un de ses secteurs d'activité, l'apporte à un repreneur en se plaçant, à la fois sur le plan juridique et sur le plan fiscal, sous le régime de faveur des fusions.^88(*) Mais si ce groupe connait des connait des difficultés financières et cherche à obtenir de la trésorerie, ce schéma ne répond pas à ses préoccupations.^89(*)En effet, l'abus de droit est caractérisé, d'une part en présence d'une simulation, qui pour reprendre les propos de Maurice COZIAN, est un mensonge juridique, par lequel le contribuable présente au fisc une convention qui ne correspond pas à la réalité et, d'autre part, en cas de fraude à la loi, soit dans les hypothèses où un montage est artificiel et contre nature et ne peut s'expliquer que par la volonté de contourner une règle fiscale contraignante.Cette définition permet de déceler d'éventuel d'abus de droit dans les opérations de restructurations surtout à l'endroit des apports partiels d'actif^90(*).

Paragraphe II- Les obstacles fiscaux internationaux

Alors que la majorité des législations fiscales nationales prévoient la neutralité fiscale de la plupart des restructurations, cela n'est généralement pas le cas lorsqu'une entreprise étrangère est impliquée.

Le traitement fiscal de ces opérations varie en outre de manière importante selon les pays. L'objectif de la présente étude n'est pas d'analyser les nombreux enjeux fiscaux d'une fusion transfrontalière qui mériteraient à eux seuls de longs développements. Néanmoins, il est impossible d'appréhender correctement cette dernière sans comprendre qu'elle ne pourra être possible que si elle est soumise à un régime de neutralité fiscale similaire à celui qui s'applique aux fusions internes^91(*). En l'absence d'un tel régime, il y a en effet de nombreux obstacles de nature fiscale qui se dressent aux fusions transfrontalières.

Au-delà de leurs aspects juridiques, la disparité des législations fiscales entraîne de nombreux conflits de lois (A) ainsi des risques de fraudes ou d'évasion fiscale. (B)

A- Les difficultés liées aux conflits de loi ou défaut d'harmonisation

Il n'est pas sans intérêts de parler d'abord, des difficultés d'ordre juridique des fusions transfrontalières. En réalité, rappelons que les lois applicables aux sociétés envisageant de fusionner doivent permettre la réalisation d'une fusion transfrontalière. La mobilité des sociétés entre les Etats (liée au transfert de siège social qui découle de la fusion) entraînant nécessairement une part de Law shopping.^92(*)Certains Etats ont limité, voire interdit, ce type d'opérations^93(*). D'autres Etats en revanche reconnaissent depuis longtemps à leurs sociétés le droit de réaliser des fusions internationales^94(*). De plus, les Etats doivent reconnaître mutuellement l'existence des sociétés étrangères participant à la fusion. Si cela n'est guère problématique au sein de l'Union Européenne, la question peut se poser pour des sociétés constituées dans des Etats tiers. En réalité,la réalisation des fusions et opérations et assimilées se heurtent à des considérations fiscales tenant à la disparité des législations fiscales (1) qui entraînent des conséquences lourdes aux conséquences (2)

1 - La disparité des législations fiscales

Les opérations de concentration transfrontalière sont certes nécessaires à l'émergence d'entreprises à l'échelle africaine ou même mondiale. Cependant, elles sont freinées, voire empêchées, par les disparités des règles fiscales nationales. Les régimes fiscaux de faveur instaurés par les Etats parties pour les fusions ne sont généralement pas applicables que si la sociétébénéficiaire a son siège social sur leur territoire.

En effet l'OHADA n'a rien prévu sur la fiscalité des fusions, scissions et apports partiels d'actif. En réalité la fiscalité ne fait pas partie du champ de compétence rationae materiae de l'OHADA même si son uniformisation permettait de lever tout obstacle à la réalisation des fusions scissions et apports partiels intracommunautaires OHADA.^95(*)Cependant dans leur entreprise d'instauration d'un système fiscal favorable aux fusions et opérations assimilées, les Etats parties se sont beaucoup plus focalisés sur la protection de leurs intérêts fiscaux et financiers que sur la faveur faite^96(*)aux fusions et opérations assimilées tout en admettant les fusions transfrontalières. Cette attitude nationaliste constitue un réel obstacle pour la réalisation des fusions transfrontalières susceptible d'entrainer une désertion de ces opérations qui deviennent très lourde financièrement pour les sociétés participantes.

2 - Les lourdes conséquences des conflits de loi fiscales

La disparité des législations fiscales traduit l'absence d'une uniformisation fiscale. En effet en vertu de nombreuses législations fiscales nationales, les restructurations d'entreprises impliquant un transfert d'actifs commerciaux hors des frontières sont traitées comme des liquidations ou des cessions imposables. Il en va de même quand, dans le cadre d'une restructuration, la participation d'un actionnaire est transférée à l'étranger par l'échange d'actions dans une entité locale contre des actions dans une entité étrangère.

Les principaux obstacles fiscaux aux restructurations transfrontalières sont multiples.

A long terme, une opération de fusion transfrontalière est confrontée à un obstacle fiscal résultant des différences entre les régimes applicables aux dividendes distribués dans les différents Etats membres^97(*). En effet, dans l'hypothèse d'une fusion par absorption, les actionnaires de la société absorbée subiront à la fois l'impôt des résidents dans l'Etat de la société absorbée et l'impôt des non-résidents dans l'Etat de la société absorbante sur leurs dividendes^98(*). Certes, cet impôt sera plafonné, le cas échéant, par la convention préventive de double imposition qui existera entre les Etats dont sont issues les sociétés participantes et l'Etat de résidence de l'actionnaire permettra éventuellement l'imputation, partielle ou totale, de l'impôt payé dans l'Etat de la source sur son impôt, mais ces mesures sont loin d'être satisfaisantes, ne fût-ce qu'en raison des charges administratives qu'elles font peser sur les actionnaires^99(*). L'application simultanée des dispositions fiscales de chaque législation peut conduire à faire subir une double taxation aux contribuables.

Les pertes fiscales de la société absorbée risquent elles aussi d'être perdues car il est fort peu probable qu'un Etat membre accepte la reprise par une société relevant de son droit de pertes fiscales réalisées dans un autre Etat membre par une société de droit étranger^100(*).

A cela s'ajoute les risques de fraude ou d'évasion fiscale.

B- Les obstacles liés aux manoeuvres frauduleuses

L'internationalisation croissante des relations, le besoin de se financer au plus faible coût et le légitime souci de réduire, autant que faire se peut, leur charge fiscale ont développé l'imagination des opérateurs du commerce international ces dernières années.C'est ainsi que les restructurations transfrontalières sont exposées à des risques d'évasion fiscales(1) et de manoeuvres frauduleuses(2).

1- Les risques de fraude ou d'évasion fiscale dans les opérations de restructurations

Il faut noter que, du point de vue de l'Etat de la société apporteuse, les risques liés à la fraude ou à l'évasion fiscale sont démultipliés dans le cas d'une opération transfrontalière. La tentation est en effet très grande, pour certaines sociétés, de se faire absorber par une société «boîte aux lettres» établie dans un Etat membre où la charge fiscale est moins lourde. L'évasion fiscale est le fait d'échapper, totalement ou partiellement, à l'impôt en utilisant des procédés ou des montages licites, elle se confond dès lors avec l'habilité fiscale la gestion est devenue un art et une science, presque une industrie. Le langage utilisé est révélateur. Autrefois, les juristes parlaient modestement de la liberté du choix de la voie la moins imposée. Les gestionnaires utilisent aujourd'hui un vocabulaire plus agressif ; ils parlent de stratégie fiscale, d'optimisation, de défiscalisation, de tax-planning^100(*). Par opposition, l'évasion fiscale serait acceptable dans la mesure où aucune norme de droit positif n'est violée, puisque par hypothèse, il existe un vide normatif, une faille dans la réglementation, une lacune dont bénéficient les contribuables et qui n'est pas punissable.

Cette distinction rejoint celle que l'on peut faire entre la fraude à la loi et l'habileté fiscale. L'évasion fiscale constitue à ce titre une optimisation fiscale. Cependant l'évasion fiscale telle que définie par l'OCDE est plus restreinte. Ce concept recouvre une connotation péjorative en ce que l'évasion correspond « aux formes de minimisation de la charge fiscale qui sont inacceptables pour les pouvoirs publics ».

Les critères posés par l'OCDE pour la détermination des cas d'évasion indiquent une certaine similitude entre l'évasion fiscale inacceptable et l'abus en droit fiscal.

En réalité il apparait au vu de ces définitions, les concepts d'habileté fiscale et d'évasion fiscale recouvrent la distinction de l'OCDE entre l'évasion fiscale acceptable, l'évasion fiscale inacceptable.^101(*) Ainsi l'habileté fiscale serait l'évasion fiscale acceptable et l'évasion fiscale entendue par laure Augon^102(*) serait l'évasion fiscale inacceptable au sens de l'OCDE. C'est pour prendre en compte, la fraude et l'évasion fiscale internationale, qu'au Sénégal le nouveau code général des impôts a mis en place des règles dont l'efficacité a été éprouvée par beaucoup d'autres pays. La réécriture des dispositions relatives à l'abus de droit et au transfert indirect de bénéfices, avec, en particulier, l'obligation documentaire qui incombe aux assujettis consacre une avancée significative dans ce domaine.^103(*)Cependant à qui incombe la charge de la preuve en cas de manoeuvre de frauduleuse.

2- La charge de la preuve

La neutralité fiscale est le principe en cas de fusion ou de scission. L'opération est présumée avoir été effectuée pour des raisons légitimes de caractère financier ou économique et il incombe donc à l'administration de démontrer que l'opération a comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscale. Il s'agit d'une présomption réfragable (c'est-à-dire susceptible d'être renversée par la preuve contraire) de non-taxation.

Néanmoins, la Directive européenne^104(*)prévoit encore que le fait qu'une des opérations n'est pas effectuée pour des motifs économiques valables, tels que la restructuration ou la rationalisation des activités des sociétés participant à l'opération, peut constituer une présomption que cette opération a comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscale.

Pendant longtemps, l'administration a considéré que la taxation en matière de fusions et de scissions était la règle de base et qu'il y était dérogé, lorsque l'opération "répondait à des besoins légitimes de caractère économique ou financier", les sociétés concernées devant en apporter la preuve.

La plupart des décisions des cours et tribunaux était ainsi fixée dans le sens de la thèse administrative, jusqu'à ce qu'une décision^105(*)de la cour de cassation, inspiré d'un arrêt de la Cour européenne de Justice balaie celle-ci.

Selon cette jurisprudence de la Cour de cassation, les fusions, scissions et autres formes de réorganisation effectuées en conformité au droit des sociétés sont censées répondre à des besoins légitimes de caractère financier et économique et elles bénéficient ainsi de la neutralité fiscale, à moins que l'administration ne prouve le contraire. La charge de la preuve pèse ainsi sur le fisc, sans préjudice toutefois de l'obligation pour le contribuable de collaborer effectivement à cette preuve.

Section II- Le dépassement des obstacles fiscaux

L'internationalisation des opérations, qui est essentiel pour la croissance des économies africaines, nécessite une coopération accrue des administrations pour le contrôle et le recouvrement des créances fiscales, mais aussi et surtout, pour lever toute entrave fiscale à leur réalisation.^106(*)Une fusion interne ou transfrontalière constitue donc une opération susceptible d'entraîner des conséquences fiscales désastreuses tant pour les contribuables que pour les administrations fiscales des Etats en cause. Pour atteindre les objectifs économiques fixés notamment améliorer la compétitivité des entreprises et attirer les investisseurs étrangers, les législations fiscales des Etats doivent s'adapter à la mondialisation. Sur ce, il faut que leurs règles fiscales nationales n'aillent pas à l'encontre des avancées communautaires qui prévoient la possibilité des Etats parties de réaliser une fusion scission ou un apport partiel d'actif.^107(*)

Par conséquent, pour rendre ces opérations plus plausibles encore faudrait-il prendre plusieurs mesures rationnelles d'ordre interne (A) comme d'ordre international (B).

Paragraphe I- Dans les droits internes

Une coordination des fiscalités nationales semble donc nécessaire pour assurer aux fusions transfrontalières un régime fiscal applicable dans tous les Etas parties. Pour celail faut sur le plan interne améliorer des législations fiscales nationales sur les restructurations transfrontalières (A) et renforcer le contrôle même de ces opérations. (B)

A- L'amélioration des législations fiscales nationales

S'il est difficile de parler d'une unification des législations qui se heurte, on le sait, à l'attachement des Etats parties à leur souveraineté, on pourrait tout de même admettre un rapprochement d'un certain nombre d'aspects de la fiscalité directe, notamment en ce qui concerne, de la fiscalité des entreprises. Les entraves fiscales en matière de fiscalité des entreprises doivent être supprimées. Pour aboutir à ce résultatil faut élargir le domaine d'application du régime de faveur aux fusions transfrontalières (1) comme l'exemple de la solution nigérienne. (2)

1- L'élargissement du domaine d'application du régime de faveur aux fusions et opérations assimilées transfrontalières.

Pour atteindre les objectifs économiques fixés, notamment améliorer la compétitivité des entreprises et attirer les investisseurs étrangers, les législations fiscales doivent s'adapter à la mondialisation.^108(*) Pour ce faire ils doivent élargir le champ d'application du régime de faveur pour prendre en compte les fusions et opérations transfrontalières. En effet dans les législations fiscales des Etats parties, le siège social effectif constitue, comme dans l'acte uniforme sur les sociétés commerciales, le critère de résidence de droit commun et est déterminant pour l'assujettissement des sociétés à l'impôt dans l'Etat partie. Aussi le régime de faveur qui consiste en report d'imposition n'est-il appliqué qu'aux fusions dans lesquelles la société bénéficiaire a son siège social sur le territoire de l'Etat. Cette exigence pour bénéficier du régime de faveur bloque les restructurations transfrontalières ; et doit donc être étendue à d'autres n'ayant pas leur siège social dans le dit territoire afin de faciliter ces opérations.

Cette extension du champ d'application du régime de faveur n'existe pas dans les deux marchés communs de l'espace OHADA. Elle n'est valable que pour les sociétés des Etats membres de l'UDEAC/CEMAC et elle n'est pas adoptée par tous les Etats membres.^109(*)Seules deux Etats membres la prévoientde façon expresse : il s'agit du Cameroun et de la Centrafrique.

Or l'élargissement du domaine d'application est une véritable aubaine pour la réalisation des fusions transfrontalières entre les sociétés concernées.^110(*)Ce qui recommande pour les Etats parties d'admettre l'application du régime fiscal de faveur à l'opération intracommunautaire quel que soit le lieu de situation du siège social des sociétés bénéficiairesou apporteuses ; ce qui suppose l'inapplication du régime fiscal de droit commun à la société apporteuse.

2-L'exemple de la solution nigérienne sur les fusions transfrontalières

La législation fiscale nigérienne prévoit l'application du régime de faveur aux opérations entre sociétés de la zone Franc. Les législations intracommunautaires dans l`espace OHADA trouvent dans la législation nigérienne une disposition qui leur accorde une véritable neutralité fiscale.^110(*)En effet cette législation prévoit que le régime fiscal de faveur s'applique à toutes les opérations de fusions, scission, apports partiels d'actif dont la société bénéficiaire a son siège social sur le territoire de l'un des Etats de la zone Franc. Cette disposition est essentielle pour la réalisation des fusions transfrontalières dans l'espace OHADA. Elle reconnait à ces opérations une soumission de principe au régime fiscal de faveur. Cette affirmation trouve son fondement dans le fait que tous les Etats parties de l'OHADA sont des Etats de la zone Franc.

Toutefois il s'agit d'une solution limitée pour ne pas dire fausse. Si elle concerne toutes les sociétés de la zone Franc, il reste que son application est subordonnée à la participation d'une société nigérienne à l'opération. Toujours est-il que cette solution qui incarne l'extension du domaine d'application du régime de faveur pourrait être un véritable moyen pour contourner tous les obstacles fiscaux à la réalisation des fusions intracommunautaires dans l'OHADA. Pour ce faire, elle devrait être admise par tous les Etats parties. Ce qui, pour l'heure, n'est pas le cas.

B- Le contrôle des pratiquesd'optimisation abusives des opérations de fusion,scission et apport partiel d'actif

Comme le résume joliment Maurice COZIAN, « l'abus de droit, c'est le péché des surdoués de la fiscalité ».^111(*) Cette construction permet à l'administration fiscale d'ignorer les actes dont l'apparente régularité juridique dissimule leur objet véritable et exclusif : l'évitement de l'impôt. Ces dupes récurrentes dans les restructurationsdoivent être soumises à un contrôle rationnel (1), et à des mesures anti- abus (2).

1- Le contrôle rationnel des opérations des fusions scissions et apports partiels d'actif

À l'heure actuelle, l'identification par l'administration fiscale des schémas d'optimisation repose avant tout sur les contrôles qu'elle conduit, contrôles qui lui permettent d'enrichir sa connaissance des pratiques des entreprises, puis en retour de mieux cibler sa politique de vérification. Cette méthode classique n'est d'ailleurs pas inefficace, puisque des schémas très pointus sont repérés par l'administration, puis étudiés, avant de justifier dans certains cas des propositions de modifications législatives.

Il pourrait donc apparaître nécessaire d'améliorer l'information dont dispose l'administration fiscale, pour lui permettre de mieux lutter contre les schémas les plus agressifs, et de proposer des évolutions du droit.

Dans un rapport de 2011, dont se nourrissent pour partie les développements qui suivent, l'OCDE résumait ainsi la problématique : « La base de toute réponse visant à s'attaquer à la planification fiscale agressive est la disponibilité en temps voulu de renseignements ciblés et complets. Cette disponibilité à un stade précoce permet aux administrations fiscales de mieux évaluer les risques, d'utiliser efficacement les ressources disponibles et d'améliorer ainsi la discipline fiscale globale. Elle permet en même temps aux instances de politique fiscale de prendre des décisions rapides et éclairées quantaux réponses législatives adéquates.»^112(*)

En outre, il est également précisé que «l'absence de motifs économiques valables, telles que la restructuration ou la rationalisation des activités des sociétés concernées, permet de présumer, sauf preuve contraire, que cette opération a comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscales». Cette mesure anti-abus s'applique tant lors de restructurations transfrontalières que lors de pures opérations nationales.

Encore faut-il préciser que le contrôle ne doit pas être durcit. Car le système mis en place dans le droit fiscal vise à assurer une neutralité fiscale d'opérations considérées comme intercalaires dans le sens ou leur première justification est économique en facilitant où en ne formant pas obstacle à des restructurations. Ce contrôle doit être complété par des coordinations.

2-La coordination des contrôles fiscaux

Les contrôles fiscaux coordonnés sont une forme d'assistance mutuelle pouvant être utilisée dans le cadre des transactions internationales. Il permet à deux pays ou plus de coopérer activement dans des enquêtes fiscales. Ces types de coopération fiscale peuvent être particulièrement utiles lorsque l'accès à desrenseignements se trouvant dans un pays tiers est déterminant pour une enquête fiscale. Les contrôles fiscaux coordonnés concernent pour l'essentiel les affaires dans lesquelles l'interposition de paradis fiscaux masque la véritable nature des opérations.Concrètement, la coordination des contrôles fiscaux se fait à travers desprocédés dont l'intensité dans la coopération est variable. Le contrôle peut être simultané ou conjoint.

Le contrôle fiscal simultané est un contrôle entrepris en vertu d'un accord par lequel deux ou plusieurs États contractants conviennent de contrôler simultanément et de manière indépendante, chacun sur son territoire, la situation fiscale d'un ou plusieurs contribuables qui présentent pour elles un intérêt commun ou complémentaire en vue d'échanger les renseignements ainsi obtenus.

Ce contrôle s'avère particulièrement utile dans le domaine des restructurations transfrontalières,ainsi que pour repérer les éventuels dispositifs de fraude fiscale dans des pays à faible imposition.En tant qu'outils de discipline fiscale et de contrôle utilisés par les administrations fiscales, les contrôles fiscaux simultanés sont efficaces lorsque l'existence de pratiques d'évasion ou de fraude fiscales internationales est suspectée.^113(*)Grâce aux contrôles fiscaux simultanés, les échanges de renseignements entre juridictions fiscales sont très efficaces et les activités commerciales concernées peuvent être examinées en profondeur. En permettant une coordination des demandes des autorités fiscales des différents États et en évitant les doubles emplois, les contrôles fiscaux simultanés peuvent alléger la charge supportée par les contribuables pour respecter leurs obligations fiscales.^114(*)

Contrairement aux pays membres de l'OCDE qui ont de plus en plus recours aux contrôles fiscaux simultanés, l'administration fiscale sénégalaise n'a pour l'heure jamais pratiqué ce type de contrôle.

Quant aux contrôles coordonnés,ils sont menés de concert par deux ou plusieurs administrations fiscales. Ils supposent que les vérificateurs d'uneadministration se rendent auprès d'une autre administration et avec les agents de celle-ci, ils exercent ensemble et sur place le contrôle des opérations réalisées par les multinationales.

Traditionnellement, les échanges de renseignements sont effectués par écrit. Cette procédure écrite est souvent longue et son efficacité peut se révéler moindre lorsqu'une intervention rapide de l'administration fiscale est requise. Par ailleurs, afin de permettre à une administration fiscale de comprendre clairement et demanière détaillée les relations, particulièrement les relations d'affaires, liant lerésident d'un pays étranger soumis à un contrôle fiscal à ses associés étrangers, ilest souvent utile de suivre de près la vérification fiscale effectuée dans celui-ci.

Dans certains cas également, les agents des impôts ne sont pas en mesure d'inspecter les livres et documents comptables dans leur propre pays, les lois de celui-ci autorisant les contribuables à conserver certains documents comptables dans un autre pays. Les contrôles fiscaux à l'étranger peuvent se révéler utile dans toutes ces situations.^115(*)

Paragraphe II- Dans les conventions internationales

Les obstacles d'ordre fiscaux des fusions transfrontalièrestiennent le plus essentiel à la disparité des législations fiscales, par voie de conséquence aux conflits de lois fiscales et à la charge lourde des impositions de ces opérations entrainant par la même des doubles impositions. Pour franchir ces barrières et assurer la neutralité fiscale des restructurations transfrontalières il est nécessaire pour l'espace communautaire de l'UEMOA de procéder à une harmonisation de la fiscalité (A) et de recourir le plus souvent à des conventions d'élimination des doubles impositions (B).

A-la nécessité économique d'une harmonisation fiscale

La nécessité économique d'une harmonisation fiscale se justifie par des fondements (1) et s'effectue par des méthodes (2).

1- les fondements d'une harmonisation fiscale

Pour juger de la nécessité économique d'une harmonisation fiscale, il faut que les moyens de cette harmonisation soient mis en parallèle avec le contenu des objectifs à atteindre. Or ces objectifs ont évolué : d'un Marché commun l'on est passé à un marché intérieur et aujourd'hui à la réalisation d'une fusion économique et monétaire.

Un marché intérieur est donc un espace où les biens, les capitaux, les services et les personnes devraient circuler librement. Sa mise en place exige donc l'élimination des obstacles à cette libre circulation. Le marché intérieur reflète alors un approfondissement du marché commun où il ne saurait être question de frontières ou d'obstacles à l'intérieur d'une seule économie^116(*). Un marché commun est un rapprochement progressif des économies des états membres par la nécessité d'une politique économique commune. De ce fait en vue de mieux favoriser les opérations transfrontalières dans les espaces communautaires comme celle de l'UEMOA l'harmonisation fiscale semble être l'outil le plus idoine. En effet recenser les objectifs économiquement nécessaires à la réalisation du marché intérieur et à son bon fonctionnement ne signifie pas forcément que toutes les conditions soient réunies pour procéder à l'harmonisation fiscale. Car, entre la rationalité économique et les possibilités juridiques, il peut y avoir une marge non négligeable. Cette précision apportée, montrant la dépendance du fondement juridique au contenu de l'harmonisation, il faut voir les différentes méthodes utilisées pour l'harmonisation.

2- les méthodes d'harmonisation

Avant d'expliquer en quoi la méthode est susceptible de commander le contenu de l'harmonisation, il convient de rappeler l'instrument de cette dernière qui est la directive. Elle est le fondement retenu pour le rapprochement des droits nationaux. Vue la directive de l'UEMOA sur la TVA, elle demeure une hypothèse d'école. L'harmonisation peut se faire au niveau du régime comme au niveau de la taxation.

Pour l'harmonisation du régime de l'impôt, Il s'agit évidemment de la méthode la plus complète d'harmonisation en matière de fiscalité. Cette méthode consiste à harmoniser les règles nationales applicables aux situations transnationales : seule la fiscalité des opérations transfrontalières va faire l'objet d'une harmonisation. Ainsi l'harmonisation a consisté a imposé un régime communautaire aux Etats membres. Mais cette méthode s'apparente plus à une uniformisation des législations fiscales limitée à certains aspects particuliers.

A la différence de l'harmonisation du régime de l'impôt, la méthode s'attaquant au niveau de la taxation semble plus respectueuse de l'autonomie fiscale des Etats membres. Cette affirmation ne vaut que si, seul, le niveau de taxation fasse l'objet d'une harmonisation, sans que la structure de l'impôt ne soit touchée. De sorte que les différences de structures des fiscalités nationales peuvent subsister pourvu que l'impôt applicable à l'entreprise s'établisse dans chaque Etat à un niveau identique ou du moins similaire. Mais, la plupart du temps, l'harmonisation du niveau de taxation va de pair avec celle des régimes de l'impôt correspondant.

Un autre problème se pose également avec cette méthode, l'approche est trompeuse car elle s'attaque aux conséquences et non aux causes des disparités fiscales. En effet, le niveau de l'impôt dans tel ou tel état est moins significatif en lui-même que par la structure des prélèvements sur lesquels il s'appuie.

Cette difficulté renvoie elle-même aux principes sous-tendant l'harmonisation toute entière qui bien entendu vont commander aussi son contenu.

La politique d'harmonisation de la fiscalité doit essentiellement être guidée par l'idée de neutralité de l'impôt sur les situations transfrontalières. Le processus doit être commandé et subordonné juridiquement à la mise en place et au fonctionnement du marché intérieur. En conséquence, le législateur communautaire devrait surtout s'efforcer d'adapter les fiscalités nationales pour gommer les effets cumulatifs issus de la territorialité des différentes lois nationales.

Cependant, il ne ressort pas véritablement de conception communautaire de ce que devrait être la fiscalité directe de l'entreprise. L'explication est simple : l'obstacle majeur à la définition de principes réside dans le lien étroit de ces derniers avec les choix de politique économique. Dès lors dégager des principes communs pour une harmonisation fiscale semble un exercice nécessaire mais difficile.

Il reste néanmoins comme principes directeurs à cette harmonisation fiscale les libertés fondamentales du marché intérieur.

B - Les conventions d'élimination des doubles impositions

Il faut des conventions bilatérales, tendant pour la majorité à éviter les doubles impositions notamment l'imposition des plus-values. Néanmoins, les conventions de doubles impositions ne permettent pas d'instaurer un régime de faveur aux fusions, leur objectif étant limité au souci de ne pas imposer un impôt dans les deux Etats concernés. Nous tenteronsici de mettre en relief la notion de double imposition (1) etles mécanismes instaurés pour éviter les lourdes conséquences fiscales dans les opérations transfrontalières. (2)

1- La notion de double imposition au sens des opérations restructurations

Il est apparu nécessaire d'élucider la notion non moins complexe de double imposition. Une double approche, juridique et économique a été alors consacrée.

D'un point de vue économique, la double imposition ne revêt pas nécessairement une dimension internationale, car elle ne suppose pas une activité transfrontalière. Selon cette approche, il y a double imposition lorsqu'une même matière est imposée successivement à plusieurs contribuables dans un ou plusieurs États^117(*).

En revanche, d'un point de vue juridique, il y a double imposition lorsqu'il y a d'abord identité de la matière imposable, de période d'imposition, de personne imposable, ensuite comparabilité des impositions appliquées par deux ou plusieurs juridictions fiscales et enfin constatation d'une surcharge fiscale^118(*). Autrement dit, il y a double imposition, lorsqu'un même contribuable se trouve atteint, au titre d'une même base imposable et d'une même période par des impôts de nature comparable appliqués par deux ou plusieurs États, dans des conditions telles que la charge fiscale globale qu'il supporte s'avère supérieure à celle qui résulterait de l'intervention, dans des conditions de droit commun, d'un seul pouvoir fiscal.^119(*)C'est dire qu'en l'absence d'une convention bilatérale ou multilatérale, chaque État demeure libre d'appliquer ses propres règles fiscales sans atténuation. De façon générale, c'est l'approche juridique de la double imposition qui est retenue dans les conventions internationales fiscales.

Cependant, convient-il de voir quels mécanismes instaurés pour faire face à la double imposition.

2 -La mise en oeuvre des conventions

Afin de ne pas entraver le développement des entreprises à l'international, les États ont tissé un réseau, désormais très dense, de conventions d'élimination des doubles impositions. L'OCDE remarque qu' « en dépit des différences substantielles qui existent entre les trois milles (3 000) conventions fiscales bilatérales actuellement en vigueur, les principes qui sous-tendent les dispositions des conventions régissant l'imposition des bénéfices des entreprises sont relativement uniformes »^120(*)Cette harmonisation est à mettre au crédit de l'OCDE, qui a développé à partir de 1963 un modèle^121(*) de convention bilatérale, dont s'inspirent désormais la plupart des États. L'article 7 du Modèle attribue en principe le pouvoir d'imposer les bénéfices d'exploitation à l'État dont l'entreprise est résidente. Ce principe n'est pas applicable si l'entreprise dispose d'un établissement stable dans l'autre État partie à la convention : dans ce cas, les bénéfices de l'établissement stable sont imposables dans l'État dans lequel ils sont générés, dit État de la source.

Le Règlement n°08/2008 de non double imposition et d'assistance fiscale de l'UEMOA s'inscrit dans le sillage des modèles de conventions fiscales adoptés dans le cadre de l'organisation desNations Unies et, dans une moindre mesure, de ceux qui ont été adoptés par l'Organisation pour la coopération et le développement (OCDE). Historiquement, il est revenu aux États membres de cette organisation d'adopter les règles visant à éliminer la surcharge fiscale des entreprises dans le cadre de leurs activités transfrontalières.

L'objectif recherché est alors de permettre aux États qui ont abandonné une partie de leur droit d'imposition conformément à leur législation, d'atténuer la surcharge fiscale que les contribuables auraient supportée si la convention n'existait pas. Pour réaliser ce projet, les modèles OCDE et ONU préconisent la répartition du pouvoir d'imposer entre les États. De ce fait, les États peuvent prévoir dans la convention fiscale de modifier l'application des règles locales et/ou prévoir une attribution du droit d'imposer différente de celle du droit local^122(*). Le règlement UEMOA n'échappe pas à cette occurrence. En effet, le dispositif d'élimination de la double imposition de l'UEMOA qui est établi selon le modèle ONU reprend les grands traits des modèles de conventions fiscales de non double imposition que sont les définitions communes, la répartition par catégorie de revenu, du droit d'imposer entre les États contractants, le choix des méthodes pour éliminer les doubles impositions.

CONCLUSION

Les restructurations d'entreprises, en particulier celles des sociétés commerciales, font appel à diverses techniques, même si leurs motivations de départ sont de divers d'ordres. Plusieurs mécanismes juridiques permettent d'aboutir au même résultat sur le plan économique. Ce sont la conjonction, le renforcement, des moyens matériels et financiers pour la réalisation d'investissements de grande envergure ou tout simplement l'adaptationà un nouvel environnement plus concurrentiel.^123(*) Ces mécanismes sont inventoriés dans l'AUDSC-GIE. Il en est de ce qui est réglementépar les articles 189 et suivant. Il s'agit de la fusion, de la scission et de l'apport partiel d'actif.

Au terme de cette étude, une remarque confirmative s'imposecelle des avantages fiscaux des fusions et opérations assimilées. Quelle que soit l'ingéniosité avec laquelle les juristes ont répondu à l'appel des fusions, scissions et apports partiels d'actif, elle n'aurait pas été d'un grand secours pratique si un régime fiscal spécial n'avait été accordé.Ce régime fiscal se résume dans le sacro-saint principe de la neutralité. Le principe de l'application de la neutralité fiscale à une opération de fusion exige que la valeur comptable et fiscale des biens acquis dans la fusion soit identique à celle préexistante à la fusion et que la société les acquérant soit exposée à taxation dans les mêmes conditions que la société absorbée. En d'autres termes, l'opération de fusion, pour être neutre, ne peut donner lieu à une réévaluation d'actifs.Pour être complet, la neutralité fiscale de l'opération requiert également que les actionnaires puissent éviter l'imposition de la plus-value découverte à l'occasion de l'échange de leur participation dans la société absorbée contre des actions de l'absorbante et que les caractéristiques fiscales connexes aux actifs transférés^124(*) restent acquises et passent du cédant au cessionnaire.^125(*)L'impact de la neutralité est présent également dans les opérations assimilées avec plus ou moins les mêmes effets fiscaux.

Ainsi donc lorsque l'opération de fusion est réalisée au sein d'une seule juridiction, le pouvoir taxateurpeut aisément accorder une neutralité fiscale en s'abstenant d'en taxer les effets immédiats. Ses droits de trésor ne sont pas mis en péril puisqu'il reporte aisément son imposition sur l'entité absorbante. À l'évidence, la fusion transfrontalière n'offre pas ces garanties puisque l'État de la société absorbée ne peut exercer sa souveraineté fiscale dans le pays de l'absorbante. Pour assurer la sauvegarde de ses droits et limiter toute perte de matière imposable, il taxe donc l'opération lors de la disparition de l'entité absorbée à l'occasion de sa liquidation fiscale.

Les fusions transfrontalières sont peu connues et l'impression domine qu'elles seraient peu nombreuses. Il est vrai qu'elles se sont longtemps heurtées à de nombreux obstacles tels que l'obligation de réunir l'unanimité des associés de la société absorbée en raison du changement de nationalité, la protection des droits des créanciers, l'absence de réglementation précise de leur régime dans les différentes lois nationales, et un régime fiscal défavorable. La réalisation d'une fusion transfrontalière ressemblait donc à une course d'obstacles. Toutefois, ces obstacles mêmes démontrent a contrario que de telles opérations étaient possibles en principe.

En Afrique le Niger est en avance relativement à la fiscalité des opérations transfrontalières car il prévoit que le régime fiscal de faveur s'applique à toutes les sociétés de la zone Franc. De même, la république centrafricaine étend le champ d'application de son régime fiscal de faveur à toutes les sociétés ayant leur siège social dans l'UDEAC/CEMAC.^126(*)Contrairement à ces Etats, la cote d'ivoire, ou encore le Sénégal, limitent le champ d'application de leur régime fiscal de faveur aux sociétés dont le siège social est sur leur territoire. Cela signifie que le régime fiscal de faveur n'est appliqué qu'aux opérations dans lesquelles la société bénéficiaire est implantée sur leur territoire.^127(*)

A cela il faut ajouter que pour mieux encadrer les opérations de fusions transfrontalièresen Afrique, l'harmonisation à l'instar des directives européennes^128(*)semble être une nécessité. A défaut nouer des conventions pour réduire les difficultés et assurer la sécurité de ces opérations afin de promouvoir lalibre circulation des sociétés de capitaux.

A titre de recommandations certains organismes^129(*) appellent instamment les pays qui n'autorisent pas les restructurations nationales en franchise d'impôt à introduire ce concept dans leur droit interne et recommande fermement à tous les pays d'éliminer tout obstacle fiscal aux opérations de restructuration transfrontalières. En effet les fusions, scissions ou échanges d'actions transfrontaliers ne devraient faire l'objet d'aucune imposition tant que la plus-value n'est pas effectivement réalisée. À cet effet et dans la mesure où l'actif et le passif transférés concernent un établissement permanent de la ou des entreprises cessionnaires situé dans le pays de l'entreprise transférante, les charges fiscales relatives aux plus-values non réalisées peuvent être transmises à la ou aux entreprises cessionnaires afin d'être cristallisées sous forme de revenu de la ou des entreprises cessionnaires une fois qu'elles auront été cédées par l'établissement permanent ("roll-over relief"). La même neutralité fiscale devrait être accordée dans les cas où la restructuration transfrontalière implique un transfert de siège social. L'entreprise transférante devrait cependant pouvoir choisir entre un tel report ou une imposition immédiate, tous les droits de mutation qui pourraient être dus sur le transfert d'actifs ou d'actions devraient être reportés jusqu'à la cession effective.En cas de fusion, de scission ou d'échange d'actions transfrontalières, l'attribution d'actions dans la ou les entreprises cessionnaires aux actionnaires de la ou des entreprises transférantes ne devrait pas faire l'objet d'une imposition immédiate sur le revenu ou les plus-values. Toute imposition des gains correspondants devrait être reportée jusqu'au transfert ultérieur des titres reçus en échange, les règles destinées à combattre la fraude et l'évasion fiscales devraient être raisonnables et suffisamment précises, afin d'éviter les incertitudes.

En particulier, à supposer qu'un régime fiscal neutre ne soit pas accordé si les actions reçues en échange du transfert d'actifs est vendue dans un délai spécifié, ce délai ne devrait pas excéder deux ans. La ou les entreprises cessionnaires devraient hériter de tous les déficits et autres avantages fiscaux de l'entreprise transférante.

Afin d'être efficaces, les dispositions législatives nationales doivent être complétées par des traités fiscaux bilatéraux ou par des instruments multilatéraux tels que celui de l'Union Européenne.

BIBLIOGRAPHIE

OUVRAGES GENERAUX

AGRON. Laure « Histoire du vocabulaire fiscal »L.G.D.J, 2000, 515pp

COZIAN. Maurice, les grands principes de la fiscalité des entreprises des entreprises, Litec, 4?? doc 4 513. pp.

COZIAN. Maurice,VIANDIER.Alain, DEBOISSY. Florence, Droit des sociétés, 23 éd, Litec, 2010, 789.pp.

COZIAN. Maurice, précis de fiscalité des entreprises, Lexis Nexis 31?? éd 627.pp.

DIEYE. Aliou, Régime juridique des Sociétés Commerciales et du GIE dans l'espace OHADA 3?? éd, 2008, 320.pp.

Encyclopédie universel du droit OHADA. Lamy, 1? éd 2174 .pp.

GERMAIN. Michel, Traité de droit commercial G. Ripert et R. Roblot, t.-vol. 2, Les sociétés commerciales, 18è éd., L.G.D.J., 2002, n° 1975.

GUYON. Yves., Droit des affaires, t. 1, Droit commercial général et sociétés, 12?? éd., Economica, 2003, n°562, .1059 PP.

HEIMBURGER. Raymond, gestion comptable et fiscal des sociétés commerciales tome II éd ECONOMICA 1993 613.PP.

LAMY fiscal, tome II, Lamy, 2006, 7746 PP.

OUDENOT. Philippe, fiscalité approfondie des sociétés, Litec 2?? éd 2001. 664 PP.

SEERLOOTEN. Patrick, Traité de droit commercial, RIPERT. Georges.etROBLOTRéné, tome 3, Droit fiscal des affaires, 5?? éd 1997, 954 PP.

OUVRAGES SPECIAUX

-BARRET. Olivier, «A propos de la transmission universelle du patrimoine» inMélanges, Dalloz, 1999, p.109.

-BLOCKERYE. Thierry, Acquisitions et fusions, Bruxelles, Bruylant, 2004, 396 pages.

-CLARET. Michel,DURANT. Patrick, LATSCHA. Jacques, la pratique des fusions, scissions et apports partiels 3?? éd J.DELMAS et Cie P A5.

-DOUVIER. Jean-Pierre, Fiscalité internationale: 20 études de dossiers, Paris, Pedone, 1996. 264 Pages.

-OUDENOT. Philippe., Fiscalité des groupes et des restructurations, Lexis, Nexis, 2011, 657 pages.

-JEANTIN. Michel, La transmission universelle du patrimoine d'une société, in Mélanges Derruppé, Litec, 1991, p. 287.

-TILQUIN. Thierry, Traité des fusions et des scissions, Bruxelles, Kluwer, 1993, 659 pages.

-LENCOU. David, MENJUCQ. Michel, « Les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux: enfinune réalité, mais des difficultés persistantes! » Dalloz, avril 2009, p. 891.

-Editions Francis Lefebvre, paradis fiscaux et opérations internationales 2?? éd juillet 2002, 517 Pages.

LEGISLATIONS

- réglementations communautaires.

-Acte Uniforme révisé portant Droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique adopté le 30 janvier 2014.

-REGLEMENT N° 08/2008/CM/UEMOA portant adoption des règles visant à éviter la double imposition au sein de l'UEMOA et des règles d'assistance en matière fiscale.

-Le règlement 2157/2001 et la directive associée 2001/86/CE du 8 septembre 2001 (applicable le 8 octobre 2004) sur la SE, « transposés » en droit français par la loi « Breton » du26 juillet 2005 et le décret du 14 avril 2006 ;

- la décision de la CJCE du 13 décembre 2005 intégrant les fusions transfrontalières parmi les modalités du libre établissement secondaire.

- Réglementations sénégalaises

-Loi n° 2012-31 du 31 décembre 2012 publié au JO n°6706 du 31-12-20012. Portant code général des impôts.

-loi n°2004-12 du 6 février 2004 modifiant certaines dispositions du Code Général des Impôts (loi n°92-40 du 9 juillet 1992).

CIRCULAIRE MINISTERIELLE N°0006779/MEF/DGID/BLEC DU 20 AOUT 2004 Portant application de la loi n°2004-12 du 6 février 2004 modifiant certaines dispositions du Code Général des Impôts (loi n°92-40 du 9 juillet 1992).

- Réglementations françaises

- loi n 2012-958 du 16 aout 2012 modifiant l'article 210 A du code général des impôts.

-La loi Française du 13 juillet 1925 confirmé par la loi n 66-566 du 12 juillet 1965, modifiée par l'ordonnance du 28 septembre 1967 et prorogée par la loi de Finance pour 1971.

-La loi Française du 13 juillet 1925 confirmé par la loi n 66-566 du 12 juillet 1965, modifiée par l'ordonnance du 28 septembre 1967 et prorogée par la loi de Finance pour 1971.

Loi n° 2001-1275 du 28 décembre 2001 de finances pour 2002.

Instruction administrative 41-1-93, 11 aout 1993 n°80.

MONOGRAPHIES

MBAYE. Mayatta. Ndiaye, « Fusions, scissions, apports partiels d'actif transfrontaliers en Afrique » Thèse Nanterre, 2006, 542 PP.

BA.El Hadji. Dialigué,« le Droit fiscal à l'épreuve de la mondialisation : la réglementation des prix de transfert au Sénégal », thèse PARIS -EST,juillet 2011. 500 PP.

DI MEOEve d'onorio, « De l'harmonisation à la coordination de la fiscalité directe dans la lutte contre la concurrence fiscale dommageable », mémoire de DEA, Aix Marseille, 2002-2003, 137 PP.

CAMARA. Ndèye.Sokhna,« la fiscalité des opérations de restructurations de sociétés », mémoire,UCAD, 2008 36 PP.

MALOISEL. Enguerrand,la scission partielle : cadre juridique et fiscal, Mémoire, paris 1 panthéon Sorbonne. 2011, 63 PP.

-ARTICLES

COUGNON, Jean Marie, La directive fiscale « fusions » - Etat de sa transposition en Belgique et modifications apportées par l'U.E., Bruxelles, Bruylant, 2005.

HAELTERMANN. A, «Les fusions, scissions et apports transnationaux sur le plan de l'impôt des sociétés» in Les fusions transfrontalières d'entreprises - Nouveau régime fiscal et nouveaux développements en droit de sociétés, Bruxelles, Séminaire Vanham&Vanham du 26 avril 2007, p.3.

MALHERBE, Philippe, « Dimensions fiscales de la concentration transfrontalière: comment réaliser aujourd'hui une réorganisation transfrontalière immunisée? » in Les concentrations transfrontalières d'entreprises - Prise de contrôle d'une société étrangère, fusions transfrontalières, société européenne et coopération internationale, Bruxelles, Séminaire Vanham et Vanham du 26 janvier 2006, pp. 1 - 46.

MBAYE. Mayatta.Ndiaye.les fusions transfrontalières, mécanisme de mobilité internationale des sociétés et moyen de développement de l'économie africaine : l'exemple de l'OHADA ; revue sénégalaise de droit n°36 pages 109 -123.

PAROT. Jean. Claude, restructuration de sociétés et abus de droit : Rev. Sociétés 2001, p. 15.

POUGOUE. Paul. Gérard, l'impact de l'acte uniforme de l'OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE sur le contrôle et le développement des entreprises locales in juridis-périodique, n°66 avril- mai- juin 2006, p.107 et .s.

JURISPRUDENCES

CASS. Com., 28 janvier 1946, D. 1946.168.

CE 19 avril 1989 n°58897, Sté Alice Pressing (RJF 6/89 n°667, concl. M. Liebert-Champagne Dr. fisc. 28/89 comm. 1475)

Com. 30 Oct. 1989, Dr. Fisc. 1989. N° 51, comm. 2464

CE 23 novembre 2001n°205001, SA Roy Frères et Anselmo (RJF 2/02 n°138, concl. J. Courtial p ; 109)

Dans un arrêt du 27 juillet 2005 (n° 259052, sté BL),

TA Lyon, 12 octobre 2010, n° 08-2020 ; et TA Rouen, 1er juin 2010, n° 09-2729, rendus dans des domaines voisins.

CA Bordeaux, 30 décembre 2010, n° 09BX02218)

TA Rouen, 17 février 2011, n° 0501355.

CE 11 février 2013 n°356519, min. c/Sté Heineken France, rendue aux excellentes conclusions de Benoît Bohnert (BDCF 5/13) n°54.Un arrêt de la cour de cass (FR ) du 13 décembre 2007, inspiré d'un arrêt de la Cour européenne de Justice du 17 juillet 1997 (arrêt Leur-Bloem, C- 289/95).

WEBOGRAPHIE

« Modèle de l'OCDE de convention fiscale concernant le revenu et la fortune » Régulièrement révisé, pour la dernière fois en 2010, le « Modèle OCDE ». http://www.oecd.org/fr/fiscalite/conventions/modeleocdedeconventionfiscaleconcernantlerevenuetlafortunedifferentesversionsdisponibles.htm consulté le 21 juin 2014 à 18 h 05 mn.

DARIC. Christine, et Mesmin. Olivier, avocats associés au cabinet Baker & McKenzie http://www.fiscalonline.com/Douze-propositions-pour-moderniser,2261.html consulté le 25 juin à 10 h 36 mn.

MENJUCQ. Michel, les nouveaux outils de la mobilité des entreprises en Europe, fusions transfrontalières, SE, SPE. http://www.creda.cci-paris-idf.fr/colloques/pdf/2008-UE-mobilite-entreprises/mobilite-entreprises-actes.pdf consulté le 25 avril à 10h 12 mn.

OCDE, Lutter contre la planification fiscale agressive par l'amélioration de la transparence et de la communication de renseignements, 2011, page 12 : http://www.oecd.org/tax/administration/47027180.pdf consulté le 14 mai 2014 à 15h 12mn.

-OCDE, Manuel de mise en oeuvre des dispositions concernant l'échange de renseignements à des fins fiscales. Module sur les contrôles fiscaux à l'étranger. Paris, Ed. de l'OCDE, 2006 http://www.oecd.org/fr/fiscalitemanueldemiseenoeuvredesdispositionsconcernantléchangederenseignementàdesfinsfiscalesdispnibles.htm consulté le 29 mars 2014 à 15h 37 mn.

TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION 1

CHAPITRE I- LE CARACTERE ATTRAYANT DU REGIME FISCAL DE FAVEUR 6

SECTION I-LE REGIME FISCAL DE FAVEUR DES OPERATIONS DE FUSIONS 8

PARAGRAPHE I- L'APPLICATION D'UN REGIME FISCAL DE FAVEUR AUX FUSIONS 8

A- Les conditions d'applications du régime fiscal de faveur 8

1 - Les conditions de fond 9

2 - Les conditions de forme 12

B -La neutralité du régime fiscal de faveur 13

1 - Les raisons de la neutralité 13

2 - L'affirmation jurisprudentielle de la neutralité 14

PARAGRAPHE II- LES EFFETS DU REGIME FISCAL DE FAVEUR DES OPERATIONS

DE FUSIONS 15

A- Les effets sur la situation des sociétés 15

1- La situation au regard des impôts directs 16

2- La situation au regard des impôts indirects 18

B - Les effets du régime fiscal sur la situation des associes 20

1- La situation des associes de la société absorbée 20

2- La situation des associes de la société absorbante 23

SECTION II-LE REGIME FISCAL DES OPERATIONS ASSIMILEES 24

PARAGRAPHE I- L'APPLICATION DU REGIME SPECIAL AUX OPERATIONS ASSIMILEES 24

A-Les conditions exigées pour l'apport partiel d'actif 24

1- Le Dossier d'agrément 25

2- La notion de branche complète d'activité 26

B - Lesconditions exigées pour la scission 28

1- L'obligation des conventions d'apport de prendre effet à la même date pour toutes les sociétés bénéficiaires 29

2- Lesobligations déclaratives spécifiques aux scissions 29

PARAGRAPHE II- LES IMPACTS DU REGIME DE FAVEUR SUR LES OPERATIONS ASSIMILEES 30

A-Les Impact du régime de faveur sur l'apport partiel d'actif 30

1- Pour la sociétéapporteuse 30

2- Pour la société bénéficiaire des apports 31

B -Les impacts du régime de faveur sur la scission 32

1- En cas de respect des engagements 32

2- En cas de non respects des engagements 32

CHAPITRE II - LES CONTRAINTES FISCALES DES FUSIONS ET OPERATIONS ASSIMILEES A SURMONTER 34

SECTION I - LES CONTRAINTES FISCALES DES FUSIONS ET OPERATIONS ASSIMILEES 36

PARAGRAPHE I- LES OBSTACLES FISCAUX INTERNES 36

A - Les obstacles fiscaux internes propres aux fusions 36

1- Sur le traitement des plus-values 36

a- L `imposition de la plus-value réalisée à l'occasion de l'annulation de la participation de la société bénéficiaire dans la société apporteuse 36

b- L'imposition des plus-values réalisées à l'occasion de l'échange des parts par les actionnaires ou les associés 38

2 - Sur le traitement de la perte de rétroactivité et des provisions 38

B - les obstacles internes propres aux opérations assimilées 40

1- Sur la nature de la branche complète d'activité 40

2- Sur les abus de droit dans les opérations assimilées 41

PARAGRAPHE II- LES OBSTACLES FISCAUX INTERNATIONAUX 42

A-Les difficultés liées aux conflits de loi ou défaut d'harmonisation 42

1- La disparité des législations fiscales 43

2- Les conséquences des conflits de loi fiscales 43

B -Les obstacles liés aux manoeuvres frauduleuses 44

1- Les risques de fraude ou d'évasion fiscale dans les opérations de restructurations 45

2- La charge de la preuve .46

SECTION II- LE DEPASSEMENT DES OBSTACLES FISCAUX 47

PARAGRAPHE I- DANS LES DROITS INTERNES 47

A - L'amélioration des législations fiscales nationales 47.

1- Elargissement du domaine d'application du régime de faveur aux fusions et opérations assimilées transfrontalières 48

2- L'exemple de la solution nigérienne sur les fusions

Transfrontalières 49

B -Le contrôle des pratiques d'optimisation abusives des opérations de fusion, scission et apport partiel d'actif 49

1- Le contrôle rationnel des opérations des fusions scissions et apports partiels d'actif 50

2- La coordination des contrôles fiscaux 51

PARAGRAPHE II- DANS LES CONVENTIONS INTERNATIONALES 52

A-la nécessite économique d'une harmonisation fiscale 52

1- les fondements d'une harmonisation 53

2- les méthodes d'harmonisation 53

B -Les conventions d'élimination des doubles impositions 55

1- La notion de double imposition au sens des opérations de restructurations 55

2- La mise en oeuvre des conventions 56

CONCLUSION 58

BIBLIOGRAPHIE 62

TABLES DES MATIERES 68

* ¹ GUYON. (Y.), Droit des affaires, t. 1, Droit commercial général et sociétés, 12??éd., Economica, 2003, n°562, p. 609.

* ² Il y a autant de fusion qu'il y a de stratégies industrielles, financières ou juridiques, a s'en tenir au principal on retiendra « la fusion-expansion » par cette forme la société change de calibre, elle devient moins vulnérable à une offre public d'achat car plus chère à conquérir ;  « la fusion-concentration » qui est un moyen de s'assurer la fidélité des clients ou des fournisseurs ; « la fusion -compression » qui permet au sein d'un groupe de société de modifier l'agencement des filiales et des sous filiales ; il y a ce qu'on nomme « les fusions classiques » qui se traduisent soit par la combinaison, à l'intérieur d'une société nouvelle, de deux ou plusieurs autres sociétés : on parle alors de « fusion combinaison » ou de « fusion réunion » ou encore de fusion par création de société nouvelle. La fusion peut, en outre, se réaliser par l'absorption d'une ou de

Plusieurs sociétés par une autre société. En une telle hypothèse, on parlera de « fusion-absorption » ou de « fusion annexion ». De même qu'on peut citer ce que la pratique appelle la « fusion à l'anglaise » qui n'est rien d'autre qu'une modalité d'apport de titres au profit d'une société, l'apporteur recevant en contrepartie des titres apportés, des titres de la société bénéficiaire de l'apport.

* ³ Loi n° 2001-1275 du 28 décembre 2001 de finances pour 2002.

* ⁴ Article 190 al 1 et 2 de l'AUDSC-GIE.

* ⁵ L'apport partiel d'actif est soumis au régime des scissions (article 195 de l'AUSC-GIE) dès lors tout apport en nature, dont l'objet n'est pas une branche autonome activité, est soumis au régime de droit commun des apports en nature.

* ⁶ BARRET (O.), «A propos de la transmission universelle du patrimoine» in Mélanges, Dalloz, 1999, p.109

* ⁷ La première définition de l'opération de fusion a en effet été donnée par la chambre commerciale de la Cour de cassation : V. Cass. Com., 28 janvier 1946, D. 1946.168.

* ⁸COZIAN. (M.), VIANDIER. (A.), DEBOISSY. (F.), Droit des sociétés, 23?? éd, Litec, 2010, p 714.

* ⁹ Acte de vente déguisant une donation, par exemple.

* ¹⁰ Sauf cas rarissime où la société absorbante est scindée à bref délai

* ¹¹ COZIAN. (M.), précis de fiscalité des entreprises, Lexis Nexis 31?? éd 2007-2008 p 504.

* ¹² Ibid. p. 505.

* ¹³ CLARET. (M.), DURANT. (P.), LATSCHA. (J.), la pratique des fusions, scissions et apports partiels 3?? éd J.DELMAS et Cie P. A5.

* ¹⁴ La loi Française du 13 juillet 1925 confirmé par la loi n 66-566 du 12 juillet 1965, modifiée par l'ordonnance du 28 septembre 1967 et prorogée par la loi de Finance pour 1971.

* ¹⁵ BA. (E.) (D.) « Le Droit fiscal à l'épreuve de la mondialisation : la réglementation des prix de transfert au Sénégal », thèse PARIS -EST, juillet 2011. P. 46.

* ¹⁶ DIEYE. (A.), Régime juridique des Sociétés Commerciales et du GIE dans l'espace OHADA 3?? éd, 2008 50 p.

* ¹⁷BA. (E.) (D.) opt. Cit. P.47.

* ¹⁸ JEANTIN. (V.) (M.), La transmission universelle du patrimoine d'une société, in Mélanges Derruppé, Litec, 1991, p. 287

* ¹⁹ MBAYE. (M.) (N.),  « fusions, scissions, apports partiels d'actif transfrontaliers en Afrique » Thèse Nanterre, 2006 p 398.

* ²⁰ Il est dit, aux termes de l'article 189 alinéa 3 que la « la fusion entraine la transmission à titre universel du patrimoine de la où des sociétés qui disparaissent, du fait de la fusion à la société absorbante où à la société nouvelle »

* ²¹ GERMAIN. (M.), Traité de droit commercial G. Ripert et R. Roblot, t.-vol. 2, Les sociétés commerciales, 18?? éd., L.G.D.J., 2002, p. 651, n° 1975.

* ²²CIRCULAIRE MINISTERIELLE N°0006779/MEF/DGID/BLEC DU 20 AOUT 2004 Portant application de la loi n°2004-12 du 6 février 2004 modifiant certaines dispositions du Code Général des Impôts (loi n°92-40 du 9 juillet 1992).

* ²³ La société absorbée reste soumise sous le régime de faveur au dépôt d'une déclaration de résultats au titre de l'exercice de la fusion qui comprend principalement les bénéfices d'exploitation et les provisions devenues sans objet. Le dernier exercice de la société absorbée est clos à la date de la réalisation définitive de la fusion c'est-à-dire à la date de l'approbation de l'opération par la dernière des assemblées générales des associés, quel que soit l'effet rétroactif dont sont convenues les paries.

* ²⁴ OUDENOT. (P.), fiscalité approfondie des sociétés, Litec 2?? éd 2001. P 664.

* ²⁵ Vente d'une entreprise individuelle, la cession des droits sociaux

* ²⁶ Mise en société d'une entreprise individuelle, transformation de société, changement d'activité ou de régime fiscal, fusion, apport partiel d'actif, scission.)

* ²⁷ C'est le Cas de de la mise en oeuvre d'une entreprise individuelle ou de la transformation d'une société

* ²⁸ Le cas de la fusion par exemple

* ²⁹ CE 11 février 2013 n°356519, min. c/Sté Heineken France, rendue aux excellentes conclusions de Benoît Bohnert (BDCF 5/13) n°54

* ³⁰ CE 19 avril 1989 n°58897, Sté Alice Pressing (RJF 6/89 n°667, concl. M. Liebert-Champagne Dr. fisc. 28/89 comm. 1475)

* ³¹ Par une décision CE 23 novembre 2001n°205001, SA Roy Frères et Anselmo (RJF 2/02 n°138, concl. J. Courtial p ; 109)

* ³²COZIAN. (M.), VIANDER. (A.), DEBOISSY. (F.), Opt. Cit p714.

* ³³ La valeur nette comptable est égale à la valeur d'actif, déduction faite des amortissements comptabilisés, c'est-à-dire y compris les majorations résultant de la réévaluation et les amortissements opérés en emploi de plus-values.

* ³⁴ Fonds de commerce, titres de portes feuilles exclus du régime de plus-value à long terme

* ³⁵ SEERLOOTEN. (P.), Traité de droit commercial, Ripert (G.) et Roblot (R.), tome 3, Droit fiscal des affaires, 5?? éd 1997, p 666.

* ³⁶ Ibid.

* ³⁷Lamy fiscal, tome II, édLamy, 2006, p 810.

* ³⁸Ibid.

* ³⁹SEERLOOTEN. (P.), op. Cit., p 671.

* ⁴⁰ Article 452 alinéa 2. Du nouveau code général des impôts.

* ⁴¹ Impôt sur le revenu si les attributaires sont des personnes physiques, impôt sur les sociétés s'ils sont des sociétés passibles de cet impôt.

* ⁴² Cette disposition expresse du code général des impôts français sur la détermination de la nature des titres reçus par les associés de la société absorbée ne trouve pas de pendant dans la législation fiscale sénégalaise. Néanmoins le NCGI prévoit le sursis d'imposition de tels revenus.

* ⁴³SERLOOTEN. (P.), Op. Cit., p 650.

* ⁴⁴Lamy fiscal op. cit., p 814.

* ⁴⁵SERLOOTEN. (P.), op. Cit. p 306.

* ⁴⁶ Dans le régime du sursis, la plus-value n'est ni constaté ni imposée dans l'immédiat. Pour le cédant il s'agit d'une exonération définitive puisque la charge fiscale latente est transférée sur la tête du cessionnaire. Celui-ci devra en effet payer l'impôt correspondant lorsque le sursis prendra fin, par exemple en cas de revente du bien ou des titres. En revanche en cas de changement de régime fiscal d'une société ou d'apport de titres à une société, c'est bien le propriétaire originaire qui subira au final l'imposition de la plus- value.

* ⁴⁷ OUDENOT (Ph.) fiscalité approfondie des sociétés Litec 2?? éd 2001 p 635.

* ⁴⁸ Instruction administrative 41-1-93, 11 aout 1993 n 80.

* ⁴⁹ Elle consiste à attribuer à la société absorbante la fraction du patrimoine correspondant à ses droits puis d'émettre des titres qui seront remis aux autres associés de la société absorbée en contrepartie des droits sociaux qu'ils détiennent dans cette société.

* ⁵⁰ Dans cette hypothèse, la société absorbante renonce à émettre les titres qui devraient lui revenir et ne crée que les actions nécessaires à la rémunération des associés de la société absorbée qu'elle-même. En pratique la société absorbante déclare dans le traité de fusion « renoncer » au montant de l'augmentation de capital correspondant à ses droits dans la société absorbé.

* ⁵¹OUDENOT. (Ph), opt, cit. p 639.

* ⁵²COZIAN. (M.), VIANDER. (A.), DEBOISSY (F.), opt. cit. p 721.

* ⁵³ HEIMBURGER. (R.), gestion comptable et fiscal des sociétés commerciales, tome II, ECONOMICA 1993 P 272.

* ⁵⁴COZIAN. (M.) VIANDER. (A.) DEBOISSY. (F.), op. cit., p 722.

* ⁵⁵CAMARA. (N). (S), « la fiscalité des opérations de restructurations de sociétés », mémoire, UCAD, 2008 p 30.

* ⁵⁶ CIRCULAIRE MINISTERIELLE N°0006779/MEF/DGID/BLEC DU 20 AOUT 2004 Portant application de la loi n°2004-12 du 6 février 2004 modifiant certaines dispositions du Code Général des Impôts (loi n°92-40 du 9 juillet 1992).

* ⁵⁷ Ibid.

* ⁵⁸ Com. 30 Oct. 1989, Dr. Fisc. 1989. N° 51, comm. 2464.

* ⁵⁹COZIAN. (M.), op. Cit., P 513.

* ⁶⁰ Dans un arrêt du 27 juillet 2005 (n° 259052, société BL),

* ⁶¹ (CAA Bordeaux, 30 décembre 2010, n° 09BX02218)

* ⁶² TA Lyon, 12 octobre 2010, n° 08-2020 ; et TA Rouen, 1er juin 2010, n° 09-2729, rendus dans des domaines voisins.

* ⁶³ TA Rouen, 17 février 2011, n° 0501355

* ⁶⁴ CLARET. (M.), DURANT. (P.), LATSCHA. (J.), la pratique des fusions, scissions et apports partiels 3?? éd J.DELMAS et Cie P M 1

* ⁶⁵ MALOISEL. (E), la scission partielle : cadre juridique et fiscal, Mémoire, paris 1 panthéon Sorbonne. 2011, P.18.

* ⁶⁶ Elle entraine par suite la liquidation de la société scindée.

* ⁶⁷ CLARET. (M.), Durant. (P.), LATSCHA (J.) Op. Cit. , P. M 3.

* ⁶⁸ Cette amende s'applique dans les mêmes conditions que celles prévues pour l'amende sanctionnant une infraction à l'état suivi des plus-values.

* ⁶⁹ OUDENOT (PH.) opt. Cit p. 717.

* ⁷⁰ Ibid. p. 718.

* ⁷¹ Provisions pour fluctuations des cours ou pour dépréciation du portefeuille, par exemple.

* ⁷² OUDENOT (PH.) opt. Cit., p. 748.

* ⁷³ J. M. COUGNON, La directive fiscale « fusions » - Etat de sa transposition en Belgique et modifications apportées par l'U.E., Bruxelles, Bruylant, 2005, p.12. et

A. HAELTERMANN, « Les fusions, scissions et apports transnationaux sur le plan de l'impôt des sociétés» in Les fusions transfrontalières d'entreprises - Nouveau régime fiscal et nouveaux développements en droit de sociétés, Bruxelles, Séminaire Vanham&Vanham du 26 avril 2007, p.3.

* ⁷⁴ MALHERBE. (Ph.), « Dimensions fiscales de la concentration transfrontalière : comment réaliser aujourd'hui une réorganisation transfrontalière immunisée? » in Les concentrations transfrontalières d'entreprises - Prise de contrôle d'une société étrangère, fusions transfrontalières, société européenne et coopération internationale, Bruxelles, Séminaire Vanham et Vanham du 26 janvier 2006, p. 1 - 46. p.15.

* ⁷⁵ L'exonération des plus-values en cas de participations réciproques, c'est-à-dire que dans le régime de faveur, la plus-value correspondante est définitivement exonérée et c'est le seul cas d'exonération définitive de plus-value que connaisse le régime des fusions.

* ⁷⁶ TILQUIN. (Th.), Traité des fusions et des scissions, Bruxelles, Kluwer, 1993, p. 478.

* ⁷⁷ COUGNON. (J.) (M.), op. cit. p.12

* ⁷⁸ TILQUIN. (Th.), op. cit., p. 467.

* ⁷⁹ MALHERBE. (Ph.), op. cit., Bruxelles, Séminaire Vanham et Vanham, 2005, p.1.

* ⁸⁰ CE du 12 juillet 1974, comm. 1525. Concl. D MANDERKERN)

* ⁸¹COZIAN. (M.), VIANDER. (A.), DEBOISSY. (F.) , op, cit., p 720.

* ⁸² Ibid.

* ⁸³ BLOCKERYE. (Th.), Acquisitions et fusions, Bruxelles, Bruylant, 2004, p.196.

* ⁸⁴ DARIC. (C.) et MESMIN. (O.), avocats associés au cabinet Baker & McKenzie.

http://www.fiscalonline.com/Douze-propositions-pour-moderniser,2261.html consulter le 25 juin à 10 h 36 mn.

* ⁸⁵ Ibid.

* ⁸⁶ C'est ainsi qu'une SARL sera transformée en SA ou en SAS à la veille d'une cession de contrôle

* ⁸⁷ (M.) COZIAN, les grands principes de la fiscalité des entreprises des entreprises, doc 4 - J.CL. PAROT, restructuration de sociétés et abus de droit : Rev. Sociétés 2001, p. 15.

* ⁸⁸COZIAN. (M.), VIANDER. (A.), DEBOISSY. (F.), op, cit., p 725.

* ⁸⁹ Ibid.

* ⁹⁰ Pour y voir très claire supposons qu'une société A envisage de céder à une société B l'un de ses établissements pour se faire de la trésorerie. Elle procède en deux étapes :

elle commence par un apport partiel d'actif au profit de la société B moyennant le paiement du simple de droit de fixe , elle renonce en revanche à l'exonération des plus-values faute d'engagement de conserver les titres reçus en échange pendant cinq (5) ans ;

Puis elle vend les actions reçues de la société B qui les annulent en réduisant son capital ; variante plus discrète : les titres sont rachetés par une autre société du groupe auquel appartient la société B. En fin de compte, la société A reçoit le prix de cession de sa branche d'activité sans que la société B ait eu à payer les lourds droits d'enregistrement frappant les mutations de fonds de commerce. L'administration ne pourrait-elle prétendre que ce montage déguise à peine une mutation de fonds de commerce ?

* ⁹¹ Troisième considérant de la directive (C.E.E.) n°90/434 du 23 juillet 1990

* ⁹² « Law shopping » est un terme de droit international privé traduisant le choix du droit le plus avantageux cette expression se distingue du  « forum shopping » c'est-à-dire le choix du for le plus intéressant

* ⁹³ L'Allemagne par exemple, qui impose à certaines de ses entreprises un système de cogestion avec les salariés, est extrêmement réticente aux fusions transfrontalières impliquant ses entreprises nationales, les fusions étant perçues comme un moyen pratique pour les sociétés de contourner ce régime. Il ne s'agit d'ailleurs pas d'un cas isolé puisque l'Autriche, la Grèce, le Danemark, l'Irlande, les Pays-Bas, la Suède ou la Finlande ne permettaient pas plus ces opérations.

* ⁹⁴ Espagne, Italie, France,...en Afrique il y a le Niger, le centre Afrique.

* ⁹⁵ Encyclopédie du droit OHADA, p 141.

* ⁹⁶MBAYE. (M.) (N.), opt cit p 289.

* ⁹⁷MALHERBE. (Ph.), op. cit., Bruxelles, Séminaire Vanham et Vanham, 2005, p.1.

* ⁹⁸Ibid.

* ⁹⁹Ibid.

* ¹⁰⁰COZIAN. (M.), Opt. Cit., P. 549

* ¹⁰¹ Editions Francis Lefebvre, paradis fiscaux et opérations internationales 2?? éd juillet 2002 p247

* ¹⁰²AGRON (L.) dans « Histoire du vocabulaire fiscal, Editions LGDJ » définit l'habileté fiscale « comme la seule intention de payer moins impôts en choisissant, parmi les procédures offertes par la loi la voie la moins onéreuse ; elle ne constitue pas un agissement frauduleux. Si l'habileté devient trop poussée le juge fiscal pourra redresser le contribuable en recourant à la théorie de l'abus de droit ou de l'acte anormal de gestion »

* ¹⁰³ Exposé de motifs de la loi 2012-31 du 31 déc. 2012 portant code général des impôts.

* ¹⁰⁴article 11- 1.a

* ¹⁰⁵ Un arrêt de la cour de cass (FR ) du 13 décembre 2007, inspiré d'un arrêt de la Cour européenne de Justice du 17 juillet 1997 (arrêt Leur- Bloem, C- 289/95).

* ¹⁰⁶MBAYE. (M.) (N.), opt. Cit. p 292.

* ¹⁰⁷ Ibid. p. 313.

* ¹⁰⁸ MBAYE. (M). (N). les fusions transfrontalières, mécanisme de mobilité internationale des sociétés et moyen de développement de l'économie africaine : l'exemple de l'OHADA ; revue sénégalaise de droit n°36 pages 109 -123.

* ¹⁰⁹ Convention fiscale de l'UDEAC du 13 décembre 1966.

* ¹¹⁰MBAYE. (M.) (N.) opt. cit. P. 300.

* ¹¹¹ COZIAN. (M) Les grands principes de la fiscalité des entreprises Litec, 4?? éd, DOC-4 p 67.

* ¹¹² OCDE, Lutter contre la planification fiscale agressive par l'amélioration de la transparence et de la communication de renseignements, 2011, page 12 : http://www.oecd.org/tax/administration/47027180.pdf consulter le 14 mai 2014 à 15h 12mn.

* ¹¹³BA. (E.) (D.) opt. Cit. P. 326.

* ¹¹⁴ Ibid. 327.

* ¹¹⁵ OCDE, Manuel de mise en oeuvre des dispositions concernant l'échange de renseignements à des fins fiscales. Module sur les contrôles fiscaux à l'étranger. Paris, Ed. de l'OCDE, 2006

* ¹¹⁶ DI MEO (E.) « De l'harmonisation à la coordination de la fiscalité directe dans la lutte contre la concurrence fiscale dommageable », mémoire de DEA, 2002-2003, université de droit, d'économie et des sciences d'Aix Marseille.

* ¹¹⁷ CASTAGNEDE. (B.), Précis de fiscalité internationale, 3?? éd., Paris: PUF, 2010, p. 8.

* ¹¹⁸ Ibid. p. 9

* ¹¹⁹ Ibid.

* ¹²⁰ Il faut signaler que la France est l'un des États dont le réseau conventionnel est les plus denses 120 conventions environ.

* ¹²¹ Dont le nom officiel est « Modèle de l'OCDE de convention fiscale concernant le revenu et la fortune » Régulièrement révisé, pour la dernière fois en 2010, le « Modèle OCDE » est assorti de commentaires doctrinaux produits par le Centre de politique et d'administrations fiscales qui servent de guide d'application. http://www.oecd.org/fr/fiscalite/conventions/modeleocdedeconventionfiscaleconcernantlerevenuetlafortunedifferentesversionsdisponibles.htm consulter le 21 juin 2014 à 18 h 05 mn.

* ¹²² DOUVIER. (P.-J.), Fiscalité internationale: 20 études de dossiers, Paris, Pedone, 1996.

* ¹²³ POUGOUE. (P.) (G.), l'impact de l'acte uniforme de l'OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE sur le contrôle et le développement des entreprises locales in juridis périodique, n°66 avril- mai- juin 2006, p.107 et .s.

* ¹²⁴ Par exemple, réserves taxées et immunisées, capital libéré.

* ¹²⁵ MENJUCQ. (M.), les nouveaux outils de la mobilité des entreprises en Europe, fusions transfrontalières, SE, SPE. (E.) http://www.creda.cci-paris-idf.fr/colloques/pdf/2008-UE-mobilite-entreprises/mobilite-entreprises-actes.pdf consulter le 25 avril à 10h 12 mn.

* ¹²⁶ Encyclopédie universel du droit OHADA. P 885

* ¹²⁷ Ibid.

* ¹²⁸ Les fusions transfrontalières connaissent enfin une évolution favorable qui s'est produite sous l'aiguillon du droit communautaire, en quatre étapes principales :

- la directive fiscale n° 90/434/ CEE du 23 juillet 1990 (modifiée par la directive du

17 février 2005) assurant la neutralité des opérations de fusions, apports partiels d'actifs et de scission, transposée en droit français par la loi de finances 1992 ;

- le règlement 2157/2001 et la directive associée 2001/86/CE du 8 septembre 2001 (applicable le 8 octobre 2004) sur la SE, « transposés » en droit français par la loi « Breton » du

26 juillet 2005 et le décret du 14 avril 2006 ;

- la directive 2005/56/CE du 26 octobre 2005 relative aux fusions transfrontalières des sociétés de capitaux qui devait être transposée avant le 15 décembre 2007 ;

- la décision de la CJCE du 13 décembre 2005 intégrant les fusions transfrontalières parmi les modalités du libre établissement secondaire.

* ¹²⁹ Comme l'ICC et l'OCDE.