Du fondement de l'avortement thérapeutique en Droit positif congolais

INTRODUCTION GENERALE

1. PROBLEMATIQUE

Au lendemain de la seconde guerre mondiale, il s'est développé un esprit entièrement nouveau des droits de l'homme. A cet effet, plusieurs conventions internationales tant africaines, européennes qu'universelles ont été signées pour en assurer le respect^1(*). Le droit positif congolais s'est fortement investi dans la garantie du respect des droits de l'homme en les traitant des droits les plus fondamentaux parmi lesquels le droit à la vie est le plus indispensable, capital, voire même sacré.^2(*)

Il importe de noter que le choix de notre thème a été dicté par l'observation faite sur le problème qui se pose lorsqu'il s'agit d'opérer un choix entre la vie de la mère et celle du bébé  dans la pratique de l'art de guérir, alors que juridiquement, il n'y a pas de vie qui soit supérieure à l'autre.^3(*) Les questions que nous formulons en terme du problème de ce travail, sont celles ayant principalement trait au respect du droit à la vie qui se présente sous deux aspects :

· Le premier aspect concerne le régime de protection de l'enfant avant sa naissance. En effet, nous constatons que certaines législations des grands Etats du monde garantissent le droit à la vie mais ne font pas allusion à un quelconque droit pour le foetus^4(*). Etant donné que le droit positif congolais interdit la destruction du germe en gestation et est animé par le souci d'accorder à chaque être germé la chance de venir à la vie, il y a lieu de déduire que le législateur congolais fait figure d'exception en incriminant l'avortement : celui-ci est prévu et puni aux articles 165 et 166 du code pénal congolais mais il ne peut être justifié que lorsqu'il est thérapeutique^5(*). Nous nous posons la question de savoir alors ce que serait le fondement de l'avortement thérapeutique.

· Le second aspect se rapporte à la question ayant principalement trait au caractère du droit à la vie du foetus : dès le moment qu'il est conçu, l'enfant vit. Le droit pénal, soucieux de sauvegarder les droits sacrés et indéniables à tout être humain, notamment le droit de toute personne de venir à la vie, lui étend sa protection d'autant plus que l'acquisition de la personnalité juridique préexiste à la naissance^6(*).

A juste titre, on a qualifié cette protection de virtuelle car, d'une part, l'enfant en gestation in utero n'a pas de vie autonome, et d'autre part, il n'y a pas de certitude sérieuse et absolue qu'il naitra vivant et viable. L'article 211 du code de la famille dispose : « sauf les exceptions établies par la loi, toute personne jouit des droits civils depuis sa conception, à condition qu'elle naisse vivante^7(*) ». L'analyse de cette disposition démontre qu'elle a été rédigée de manière succincte en donnant le début de la personnalité juridique mais elle ne donne aucune indication quant au début et à la fin de la vie humaine. Nous nous posons la question de savoir si ce droit à la vie de la personne tout simplement conçue doit être entendu de manière absolue ou relative ?

2. HYPOTHESES

Nous pensons que la loi congolaise en matière de protection de l'enfant avant sa naissance reste la plus efficace dans la mesure où ladite protection serait assurée par l'incrimination de l'avortement. En effet, le législateur congolais cherche à accorder à chaque être germé la chance de venir à la vie.

En revanche, si après diagnostique le médecin constatait que la grossesse en question est censée détériorer la santé de la femme en lui faisant courir un danger, ou encore si l'oeuf est déjà mort et que la continuité de ladite grossesse entraverait la vie de la mère, il procéderait à la provocation de l'avortement dans le but de soustraire chez la femme ledit danger. Dans pareille situation, on ne saurait justifier les poursuites pénales contre le médecin bien qu'un principe général de droit veut que l'enfant tout simplement conçu soit considéré comme né chaque fois qu'il en va de son intérêt. Le fondement de l'avortement thérapeutique serait donc cette nécessité de sauver la mère lorsque la grossesse présente de menace grave à sa vie ou sa santé^8(*).

Quant à la question relative à appréhender le droit à la vie du foetus de manière absolue ou non ; considérant le prescrit de l'article 211 du code de la famille, le législateur pose la condition aussi indispensable que la viabilité ; et que l'enfant en gestation dans l'utérus n'a pas de vie distincte de celle de sa mère c'est-à-dire que sa vie dépendrait toujours de celle de sa mère. Il y a lieu de déduire qu'il n'y a guère de certitude qu'il naitrait vivant et viable ; cependant, on ne saurait prétendre affirmer que ce droit à la vie reconnu au foetus, était absolu mais bien relatif.

3. CHOIX ET INTERET DU SUJET

L'intérêt de notre travail intitulé du fondement de l'avortement thérapeutique en droit positif congolais s'apprécie principalement sur trois plans, notamment le plan pratique, le plan moral et le plan scientifique. Sur le plan pratique, il est demandé au médecin de sauvegarder la vie susceptible de donner une autre vie. Sur le moral alors, considérant que la femme est membre de la société ou élément actif de la société et le préjudice serait plus grand dans l'hypothèse où si le médecin optait pour le foetus au détriment de la mère. Par contre le préjudice serait moins grand s'il décidait de choisir la mère au détriment du foetus, car ce dernier n'est pas encore totalement sujet de la société parce que rien ne prouve qu'il naisse vivant. Enfin, sur le plan scientifique, nous constatons que le règlement d'ordre des médecins congolais prévoyant l'avortement thérapeutique à son article 32 en cas de danger pour la vie ou la santé de la mère, peut faire sujet de contestation (il peut être ignoré). Il serait judicieux que le législateur intègre l'article 14 du Protocol africain sur les droits de la femme et le contenu du règlement d'ordre de médecins dans la loi interne dans le cadre de l'évolution scientifique dans ce sens que dit-on dans le jargon, nemo censentur ignorare legem signifiant que nul n'est censé ignorer la loi.^9(*)

4. METHODES ET TECHNIQUES DE RECHERCHES

Dans ce travail nous allons utiliser les méthodes suivantes :

· Méthode exégétique : pour essayer de comprendre la valeur intrinsèque que le législateur a attribuée aux dispositions légales ainsi que le sens lui accordé par d'autres chercheurs.

· Méthode comparative : pour faire un aperçu comparatif du droit congolais en matière d'avortement thérapeutique dans d'autres systèmes juridiques.

· Technique documentaire : pour la consultation des documents officiels tels que le registre du tribunal de grande instance, le registre des hôpitaux ayant déjà enregistré le cas d'avortement justifié par le motif thérapeutique.

5. SUBDIVISION DU TRAVAIL

Ce travail est subdivisé en deux grands chapitres. Le premier porte sur « le droit à la vie du foetus : un droit légalement garanti », le second, à son tour porte sur « la nécessité de l'avortement thérapeutique ».

Chapitre I

LE DROIT A LA VIE DU FOETUS : UN DROIT LEGALEMENT GARANTI

Le droit positif congolais assure le respect des droits fondamentaux. Parmi tous ces droits, le droit à la vie est non seulement le plus indispensable, parce qu'il est inhérent à la personne, mais encore il est la condition d'acquisition des autres droits attachés à la personne.^10(*) Le principe du droit à la vie des personnes est énoncé au deuxième alinéa de l'article 16 de la constitution congolaise. La question qui se pose est celle de savoir si le foetus faisait partie de personnes dont la constitution reconnait affirmativement le droit à la vie. La réponse à cette question est donnée par le principe « infans conceptus pronato habetur, quoties de comodi ejus agitur » qui veut dire que l'enfant, tout simplement conçu est considéré comme né chaque fois qu'il en va de son intérêt.^11(*) Ce principe se trouve complété par l'article 211 du code de la famille qui déclare que toute personne ne jouit des droits civils dès sa conception à condition qu'elle naisse vivante.^12(*) Les doctrinaires, quand ils analysent l'article 211 susmentionné, ont tendance à reconnaitre au foetus ou à l'enfant à naitre uni-quement le droit à la succession et à exclure sa personne car, estiment-ils, que la personnalité juridique court à partir de la naissance.^13(*) Pendant que dans les procédés techniques d'inter-prétation de texte législatif, il est une maxime d'interprétation Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus signifiant qu'il est défendu de distinguer là où la loi ne distingue pas. C'est-à-dire que l'interprète n'a pas le pouvoir de restreindre l'application d'une loi conçue en termes généraux. Autrement dit, si un texte est rédigé en termes généraux, il n'appartient pas à l'interprète d'en limiter l'application à certaines hypothèses seulement.^14(*) Et pourtant si le législateur dit que toute personne jouit des droits civils, c'est parce qu'il lui reconnait un droit à la vie lequel ne peut être atteint que s'il est accompagné d'un droit à la protection contre l'atteinte à l'intégrité physique de nature à entraver son développement normal.

Cependant, le droit à la vie de l'enfant à naitre, du foetus ou de l'embryon quel que soit le terme utilisé, est le droit d'une « personne en devenir » que l'on doit protéger, voir même jusque dans le sens de la dignité de la personne humaine.^15(*)

Heureusement que le droit positif congolais a pris position contre l'avortement dans le souci d'assurer la protection de l'enfant avant même sa naissance (section 1) en insérant dans le code pénal des dispositions y afférentes. Mais le droit à la vie du foetus ou de l'enfant à naitre ne peut être envisagé de manière absolue mais plutôt de manière relative parce qu'il faut également prendre en considération le droit égal de la mère à la vie. C'est un droit à la vie qui revêt un caractère relatif (section 2).

Section 1. DE LA PROTECTION DE L'ENFANT AVANT SA NAISSANCE

Dès la conception, le législateur intervient pour garantir cet enfant en formation contre toute atteinte de nature à compromettre son intégrité physique ou son développement normal. Sa volonté protectrice à l'égard de l'enfant tout simplement conçu, est si forte qu'il complète son action répressive par une action préventive placée loin en amont des manoeuvres abortives proprement dites en interdisant toute propagande anticonceptionnelle.^16(*)

Ainsi, la répression et la prévention constituent les deux faces d'une politique criminelle qui tend à concilier les antagonismes virulents^17(*) et parfois irréductibles qui surgissent en matière de protection virtuelle de l'enfant et à réaliser un difficile équilibre entre la morale et la liberté. L'action répressive enseigne le respect à la vie, mais la propagande anticoncep-tionnelle postule le droit pour la femme de disposer librement de son corps et même de désirer une naissance au moment qu'elle choisit. On se rend vite compte des multiples considérations éthiques, philosophiques, religieuses, économiques ou politico-sociales, natu-rellement fluctuantes qui dans le temps et dans l'espace, peuvent influencer la politique criminelle en matière d'avortement et de protection de la natalité.^18(*)

Avant de parler de la protection de l'enfant sur le plan international, intéressons-nous à cette question sur le plan national (§1).

§1. De l'incrimination de l'avortement

Les articles 165 et 166 du code pénal congolais incriminent l'avortement sans le définir. Si bien qu'il se pose à l'égard de cette incrimination un problème réel de définition, qui est rarement perçu (A). Ainsi convient-il de révéler ce problème avant d'analyser les éléments constitutifs de l'infraction considérée et son régime répressif (B).

A. Problème de definition

Pour suppléer au silence de la loi, la doctrine et la jurisprudence s'accordent pour caractériser l'avortement par l'utilisation des procédés destinés à provoquer artificiellement l'expulsion prématurée du produit de la conception.^19(*) En d'autres termes, l'avortement consiste dans des pratiques ou des manoeuvres abortives tendant à interrompre la grossesse en provoquant l'expulsion avant terme du foetus, quel que soit le stade de développement de celui-ci et indépendamment de sa volonté.^20(*)

De notre part, nous constatons que cette définition restreint la portée réelle de la protection pénale de l'enfant à naitre. En effet, aux termes de la formulation doctrinale et jurisprudentielle de l'avortement, celui-ci est matériellement caractérisé à partir du moment où l'interruption de grossesse, réalisée au moyen des procédés artificiels, chimiques ou mécaniques, se trouve en quelque sorte attestée par l'expulsion du produit de la conception, c'est-à-dire par l'évacuation de celui-ci hors du corps de la mère.^21(*) Autrement dit, le résultat poursuivi par l'agent est atteint dès que l'interruption de grossesse est manifestement consommée par l'expulsion du produit de la conception,^22(*) peu importe que le foetus soit mort avant les pratiques abortives, puisque celles-ci ont pour finalité non seulement la destruction de l'être germé mais encore l'expulsion de celui-ci du corps de la mère. Dans cette hypothèse, on se trouve en présence du cas du délit impossible. Il en est de même lorsque le produit de la conception survit à celles-ci.

Il peut également arriver qu'à la suite des pratiques abortives, le foetus meurt mais reste dans l'utérus. Que dire? Logiquement il ne peut s'agir que d'une tentative d'avortement puisque l'expulsion n'a pas eu lieu. Ainsi, celui qui tuerait le foetus sans obtenir son évacuation ne serait poursuivi que pour la tentative d'avortement tandis que celui libérerait la mère de l'objet de sa grossesse encourrait la prévention de l'avortement même si le foetus évacué vivant.^23(*) Cette solution ne peut que choquer même si dans l'état actuel de notre législation, la tentative est punie de la même façon que l'infraction consommée.^24(*) Mais en droit comparé la tentative punissable équivaut au délit impossible qui est réprimé comme le délit interrompu ou le délit manqué tout simplement parce qu'ils satisfassent aux mêmes conditions à savoir un commencement d'exécution et un désistement involontaire.^25(*) Il suffit que ces deux conditions soient réunies, pour se convaincre de l'existence de la tentative punissable.^26(*) On peut également envisager le cas de celui qui tue un foetus évacué vivant ou qui le laisse mourir. Dans cette hypothèse aussi la définition doctrinale et jurisprudentielle est inopérante.

Apparaissent ainsi des distorsions, importantes entre la volonté du législateur de protéger la vie en gestation et la mise en oeuvre doctrinale et prétorienne de cette volonté. Ces distorsions trouvent sans doute leur origine dans laquelle les auteurs et les tribunaux ont considéré qu'un foetus mort est évacué forcement^27(*). Ce qui ne se vérifie toujours pas.

Le projet de loi présenté par la sous-commission chargée de la reforme du droit pénal essaie de concilier la définition de l'avortement avec la pensée du législateur dans la mesure du possible, sans pour autant faire obstacle aux possibilités de progrès scientifique qui restent, dans le domaine de la natalité, nombreuses.^28(*) En effet, l'article 2 de ce projet assimile à l'avortement le fait de détruire ou de porter atteinte à l'intégrité physique de l'enfant en gestation, de même que le fait de compromettre gravement son développement normal. Il vient ainsi non seulement combler les lacunes de l'actuelle législation qui a omis de définir l'avortement, mais aussi corriger la compréhension doctrinale et prétorienne qui restreint la portée réelle de la protection pénale de l'enfant à naitre en caractérisant l'avortement par l'utilisation de procédés de nature à provoquer artificiellement l'expulsion du produit de la conception ou du foetus.^29(*) L'imprécision terminologique de l'avortement n'est pas seulement le fait de la doctrine et de la jurisprudence, mais elle résulte aussi de la loi elle-même, en l'occurrence de l'article 166 du CPC, qui incrimine « l'avortement sur soi-même »^30(*). Il est inconcevable d'envisager « l'avortement sur soi-même », car l'incrimination de l'avortement ne victimise pas la mère mais bien l'enfant tout simplement conçu. La doctrine soutient qu'il serait plus juste de parler de « l'avortement commis par la mère ».^31(*)

L'article 166 du CPC nous plonge dans une confusion qui tient au phénomène de la « dualité victimale » résultant de l'essence même de l'infraction, laquelle donne en effet lieu à une double victimisation atteignant à titre principal et final l'enfant en gestation et, à titre secondaire et modale la mère. L'avortement ne peut seulement pas résulter des pratiques abortives mais également de l'administration de coups et blessures portés sur la femme et qui atteignent indirectement l'enfant in utero. Ou encore de l'administration de substances nuisibles faite directement sur la femme. Dans ce dernier cas, l'enfant est indirectement atteint.

De cette analyse, nous pouvons tirer les conclusions suivantes :

1. Lorsque la femme commet elle-même des manoeuvres abortives, elle est à la fois victime de coups et blessures ou de l'administration de substances nuisibles^32(*) et délinquante parce qu'elle commet l'acte expressément prévu et puni par la loi. Cette victimité ne prête pas à conséquence puisque, elle ne peut être poursuivie comme auteur pour les infractions qui l'ont victimisé. En revanche sa délinquance sera sanctionnée ;

2. Lorsque la femme a simplement donné son consentement à l'avortement mais sans pratiquer elle-même les manoeuvres abortives incriminées, sa victimité n'entraine aucune suite pénale à son propre égard mais elle doit être considérée comme co-auteur à l'égard des auteurs de l'acte prohibé contre lesquels le cumul idéal avec l'avortement sera retenu. En revanche la criminalité de cette femme peut être établie en qualité de co-auteur dans la mesure où elle a recherché librement et activement cet avortement ne fut-ce que parce qu'elle a due se déplacé librement jusqu'au lieu où l'acte a été commis. Puisque la femme est poursuivable comme co-auteur, il est normal que l'homme, auteur de la grossesse l'ayant incité à avorter soit aussi poursuivi non pas comme complice mais comme co-auteur, mettant aussi l'accent sur sa double responsabilité à l'égard de sa compagne et à l'égard du fruit de leur union. Doivent également être poursuivis comme co-auteurs par provocation ou incitation, toutes personnes qui exercent une certaine ascendance ou une certaine autorité sur la femme.^33(*) En dehors de ces cas, l'incitation à l'avortement devrait être poursuivie comme une simple complicité ;

3. Dans ces cas, l'avortement obtenu est intentionnellement recherché, parce que les coups et blessures donnés et substances nuisibles administrées constituent des infractions-moyens par rapport à l'avortement qui est l'infraction-fin^34(*). Mais il peut se faire que l'avortement résultant des coups et blessures intentionnellement donnés ou des substances nuisibles administrées soit en réalité tout à fait involontaire.

Lorsque l'auteur de coups et blessures volontairement portés sur la femme enceinte ou celui de l'administration de substances nuisibles, était au courant de l'état de grossesse de la femme, le droit devrait assurer la protection de l'enfant de même que celle de la mère, par une aggravation particulière de la situation de l'auteur dans la mesure où celui-ci connaissait l'état de la grossesse de la victime.

Après l'émission des critiques et observations aux textes qui, actuellement en vigueur répriment l'avortement sur soi-même à l'article 166 du CPC et l'avortement par autrui, à l'article 165 du CPC, examinons-en d'une part les éléments constitutifs et d'autre part le régime répressif de ces infraction.

B. Les elements constitutifs et le régime répressif

Avant de voir le régime répressif de ces deux formes d'avortement (1), voyons-en d'abord les éléments constitutifs (2).

1. Les éléments constitutifs

Comme pour tout fait érigé en infraction, en plus de la légalité du fait, encore faudrait-il la réunion de l'élément moral et de l'élément matériel. L'élément moral de l'avortement sur soi-même consiste dans l'établissement de l'intention coupable requise qui est le fait pour l'auteur d'agir sciemment, c'est-à-dire avec l'intention de provoquer l'avortement.

En ce qui concerne l'élément matériel, signalons que suivant son acception doctrinale et jurisprudentielle, celui-ci consiste dans l'utilisation des pratiques ou des manoeuvres abortives destinées à interrompre artificiellement la grossesse en provoquant l'expulsion prématurée du produit de la conception.

Quant à l'avortement commis par autrui, l'article 165 du code pénal envisage l'avortement par autrui, comme étant celui résultant du fait de quiconque qui par aliments, médicaments, breuvages ou par tout autre moyen aura fait avorter une femme. Il importe de rappeler qu'ici, le consentement de la femme est inopérant, c'est-à-dire qu'on n'en tiendra même pas compte. Ainsi sera poursuivi le médecin qui aura provoqué l'avortement même avec le consentement de la femme. La doctrine a estimée que le refus de prendre en considération le consentement de la femme répond à l'idée selon laquelle ce consentement ne peut légitimer l'acte criminel, qui menace l'intérêt social et est destiné à priver un être de son existence étant donné que personne, en dehors de la loi, n'a le droit de tuer. Par conséquent, la femme non plus, ne peut décider de la vie ou de l'existence d'un être humain même en gestation^35(*). L'avortement par autrui, comporte les mêmes éléments matériels et moyens employés que pour l'avortement sur soi-même.

Après avoir vu les éléments constitutifs de ces deux formes d'avortement, voyons-en maintenant le régime répressif.

2. Le régime répressif

a) Les pénalités

Les deux formes d'avortement ne sont pas punies d'égales peines. L'avortement sur soi-même (a) est moins sévèrement puni que l'avortement par autrui (b).

aa) L'avortement sur soi-même

La femme qui volontairement se sera fait avorter sera punie d'une servitude pénale de cinq à dix ans^36(*). Cette forme d'avortement est moins punie que l'avortement par autrui, d'abord parce que le législateur tient compte de la dualité victimale, en suite, la jurisprudence avance qu'il sied de prendre en considération l'état psychologique de la femme. C'est ainsi que dans le R.P 8474 mettant en cause le Ministère public contre la prévenue BUSUDA TINA, le tribunal a retenu le manque d'amour de la part de son mari et la misère dans laquelle elle vivait, comme circonstances de cette infraction, et entrainant ainsi l'atténuation de la peine en dépit du réquisitoire du Ministère public.^37(*)

bb) L'avortement par autrui

Celui qui, par aliments, breuvages, médicaments, violences ou par tout autre moyen aura fait avorter une femme sera punie d'une servitude pénale de cinq à quinze ans^38(*).

Contrairement à certaines législations étrangères, notre code ne prévoit pas des circonstances aggravantes lorsque l'avortement est fait par un praticien d'art de guérir (médecin, sage femme, pharmacien, infirmier) ni lorsque l'auteur est un avorteur habituel.^39(*) Cette lacune législative est déplorable, car, dans la plupart des cas, ce sont précisément ces praticiens qui font avorter ou qui donnent des conseils dans ce sens en indiquant à leurs clientes des produits à prendre susceptibles de provoquer l'avortement. Ces praticiens, soit directement, soit indirectement par des conseils ou indication, tuent des milliers d'êtres. Il serait souhaitable que la loi aggrave leur situation à l'instar de ce qui se fait à l'étranger et permette au juge, non seulement de prononcer les peines graves, mais encore de prononcer contre les spécialistes d'art de guérir un certain nombre des peines complémentaires de nature à moraliser leurs professions : par exemple l'interdiction professionnelle totale ou partielle, l'éloignement de certains lieux, et les prestations obligatoires non rémunérées que le juge aura à préciser en tenant compte de la personnalité et de la compétence de l'intéressé.

b) Cas du concours de qualifications

Suivant le procédé de mise en oeuvre pour le commettre, l'avortement peut se cumuler soit avec l'administration de substances nuisibles ou mortelles, soit avec les coups et blessures volontaires. Et dans certains cas, les manoeuvres abortives peuvent entrainer des conséquences beaucoup plus graves telle que la mort de la femme.

Dans tous ces cas, s'agissant du concours idéal d'infractions, le principe de la plus haute expression pénale sera d'application qui veut que lorsque la qualification résultant de l'infraction-conséquence ou de l'infraction-moyen est la plus grave, c'est celle-ci qui sera retenue^40(*).

Ainsi, le fait de provoquer la mort d'une personne par injection de nivaquine ayant pour but de la faire avorter même avec le consentement de la victime, mais qui au lieu d'aboutir à l'avortement provoque la mort de celle-ci, est générateur de deux incriminations à savoir : la tentative d'avortement et l'homicide préterintentionnel. Les deux infractions étant en concours formel, la peine la plus forte attachée à l'infraction des coups mortels doit être la seule prononcée.

c) Cas de complicité

La complicité d'un avortement sur soi-même ou par autrui sera punie selon les distinctions faites par les articles 22 et 23 du code pénal congolais. Mais si la même personne apparait à la fois comme complice de la femme et de l'avorteur, c'est seule la plus punie des ces complicités qui sera retenue et dont la peine sera la seule prononcée en vertu du principe du cumul idéal des qualifications.^41(*) C'est donc la peine pour la complicité de l'avorteur qui sera prononcée au détriment de la complicité de la femme parce que c'est l'avorteur qui est plus punie que la femme.

En fait, cette complicité peut résulter soit :^42(*)

1. De la provocation à l'infraction par menaces, promesses ou abus d'autorité. C'est le cas de la mère qui dit à sa fille « je ne veux pas d'enfant, débrouille-toi ou je te chasse ». il est de même du futur époux qui conditionne le mariage à l'avortement de sa fiancée ;

2. De la négociation par exemple, le fait de négocier l'intervention de l'un à l'égard de l'autre (femme et avorteur) ; le fait de mettre une femme en rapport avec une autre personne, laquelle se charge à son tour de la conduire auprès de l'avorteur ;

3. De l'aide ou assistance par exemple, le fait de donner à une femme de l'argent pour aller payer l'avorteur ; le fait d'accepter ou de supporter les frais d'honoraires pour avortement ; le fait de fournir à une femme une substance abortive ; le fait de donner refuge à une jeune femme pour qu'elle se fasse avorter en dehors du domicile paternel ;

4. Des instructions, indication ou renseignements par exemple, le fait d'indiquer à la femme l'adresse d'un avorteur ; le fait de dire à une femme d'user de tel procédé, de telle manoeuvre ou pratique ou encore de telle substance pour provoquer l'avortement.

Est également considéré comme complice d'avortement l'amant qui accompagne sa maitresse chez le médecin en vue de se faire avorter et qui assiste à l'opération même si, au préalable, il a tenté de dissuader sa maitresse de son projet^43(*).

Ayant déjà analysé la protection de l'enfant avant sa naissance, analysons à présent le caractère de son droit à la vie.^44(*)

Section 2. DU CARACTERE RELATIF DU DROIT A LA VIE DU FOETUS

Si l'Etat légifère en faveur de l'avortement, il viole le droit à la vie du foetus. Par contre s'il interdit l'avortement, même à titre thérapeutique, c'est le droit à la vie de la mère qui est violé,^45(*) encore que la loi pénale incriminant l'avortement est une règle générale et impérative qui ne prend pas en considération des individualités.^46(*)

En effet, l'incrimination de l'avortement met en conflit le droit à la vie de la mère et le droit à la vie de l'enfant à naitre parce que quels que soient les droits accordés à l'enfant à naitre, ils seront toujours opposés à ceux de la mère. La question qui se pose est celle de savoir s'il faut alors les accorder seulement à une personne « déjà née » ? (§1) Puisque la loi est silencieuse à cette question, il appartient donc au juge de régler ces conflits des droits, et de déterminer dans quels cas le droit à la vie de la mère prévaut sur celui de l'enfant à naitre (§2).

§1. En cas de conflits d'intérêts

L'avortement met en conflit plusieurs intérêts, plus essentiellement ceux de la femme et ceux de l'enfant à naitre, à savoir, dans le cas d'espèce l'obstacle au droit pour la femme de disposer librement de son corps et le droit à la vie de l'enfant à naitre. Tous ces intérêts doivent être pris en compte. Cependant la constitution congolaise assure l'obligation pour l'Etat de protéger la personne humaine (la mère) et son droit à la vie, son droit à l'intégrité physique ainsi que le libre développement de sa personnalité dans le respect de la loi, de l'ordre public, du droit d'autrui et des bonnes moeurs^47(*). Mais le code pénal vient à son tour pour assurer la protection prénatale de l'enfant^48(*) en restreint la portée.

Pareil problème s'est déjà posé également en Irlande où le huitième amendement à la constitution assurait un droit à la vie du foetus et l'obligation pour l'Etat de protéger ce droit.^49(*) De même l'article 40. 3. 3 de la constitution reconnait «the equal right to life of the mother»^50(*). C'est à dire l'égal droit à la vie de la mère. Cet article met en conflit le droit à la vie de la mère et celui de l'enfant à naitre. Le droit à la vie se situe à un rang supérieur dans la hiérarchie des droits si on peut l'apprécier ainsi. Mais lorsqu'il est reconnu à deux personnes, à savoir le foetus dont la vie dépend indubitablement de celle de la mère, il se pose le problème d'apprécier le droit à la vie de qui entre les deux personnes est supérieur à celui de l'autre. Et parce que le droit protège le droit à la vie du foetus, ce dernier se trouve ainsi opposé à celui de la mère. Le problème se pose parce qu'il s'agit d'un conflit à l'intérieur d'un même droit entre deux personnes titulaires différentes. Il est pourtant plus facile de comparer des droits garantis par la constitution, plutôt que d'établir le niveau de chacun de ces droits. Il est plus aisé de justifier la prééminence du droit à la vie lorsqu'il se trouve en conflit avec un autre droit constitutionnel, car ce droit est le plus fondamental. ^51(*) Cependant quelle sera la position des juges en cas de conflit, au sein même de l'arsenal juridique congolais ?

Puis que la loi congolaise et la loi irlandaise semblent être silencieuses quant à la solution à ce conflit, il appartient donc aux juges de régler ce genre de conflit, et de déterminer dans quels cas le droit de la mère prévaut sur le droit de l'enfant à naitre.

§2. Résolution des conflits

Etant donné que la loi congolaise, est silencieuse, la solution doit être cherchée ailleurs que dans loi, c'est-à-dire relever un cas jurisprudentiel (A), puis, nous verrons l'état de la question en droit comparé (B).

A. En droit positif congolais

Le droit positif congolais ne préfère pas situer un droit à la vie au-dessus d'un autre, parce qu'il a l'obligation d'assurer la protection du droit à la vie de toute personne^52(*) à savoir, dans le cas d'espèce la mère. Il ne doit pas ignorer le droit à la vie de l'enfant à naitre. Par contre le règlement médical autorise au médecin de pratiquer l'avortement sur la femme dans le but de se soustraire au danger que la grossesse lui fait courir.^53(*)

Dans l'affaire Yamulenve,^54(*) qui concerne l'interruption d'une grossesse issue du viol, les juges du tribunal de grande instance de Goma ont hésité d'appliquer l'article 14 litera c du protocole de Maputo, en dépit du fait que la constitution congolaise, en son troisième alinéa de l'article 153, demande aux cours et tribunaux civils et militaires d'appliquer les traités internationaux dument ratifiés,^55(*) les lois, les actes réglementaires pour autant qu'ils soient conforment aux lois de la République ainsi qu'à la coutume pour autant que celle-ci ne soit pas contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs.^56(*) L'analyse de cette disposition donne lieu à conclure que la R.D.C fait partie de la tendance moniste selon laquelle le traité ou accord international ferra parti du droit interne dès sa ratification. D'ailleurs, le droit international humanitaire veut qu'un traité relatif aux droits de l'homme soit de plein droit appliqué dans les cours et tribunaux, juste après sa ratification.^57(*)

B. En droit comparé

En droit français, la solution est donnée par la loi du 17 janvier 1975 consacrant la licéité de l'avortement, mais nous ne marions pas cette position car elle conduirait à l'immoralité notoire. Rappelons que cette décriminalisation s'est passée dans des termes prudents : d'abord son article 1^èr dispose que «la loi garantit le respect de l'être humain dès le commencement de la vie, il ne saurait être porté atteinte à ce principe qu'en cas de nécessité et selon les conditions définies par la présente loi». Parallèlement, cette loi de 1975 étendait l'avortement thérapeutique possible à toute époque de la grossesse et qui provenait d'un vieux décret-loi du 29 juillet 1939.^58(*) Toujours en France, la cour de cassation a succes-sivement rendu une série d'arrêts qui consacrent le droit à la réparation de l'enfant handicapé privé de la chance de ne pas naitre en raison d'une faute du médecin. ^59(*)

Cette Jurisprudence accorde, dans ce cas, à l'enfant handicapé une créance de réparation au médecin qui ne rapporte pas la preuve d'avoir satisfait à son obligation d'information à l'égard de la mère, la mettant ainsi dans l'impossibilité de faire le choix d'un avortement thérapeutique.^60(*)

Enfin, elle étend le bénéfice de la solution Perruche à l'enfant trisomique, en lui donnant la possibilité d'obtenir réparation de l'intégralité de son handicap, et non d'une simple perte de chance. En réalité, la faute du médecin dans le diagnostic prénatal du handicap, ayant empêché la mère d'exercer son choix d'interruption de grossesse, peut-il constituer un préjudice réparable pour l'enfant ? Les faits dans l'arrêt Perruche sont les suivants :

Une femme enceinte avait expressément manifesté son intention d'interrompre sa gros-sesse si les tests de recherche de rubéole qu'elle avait fait étaient positifs. A la suite d'erreurs communes du laboratoire d'analyse et du médecin qui ne prescrivit pas d'examens complé-mentaires, ces tests ont été interprétés comme négatifs. La femme mit au monde un enfant gravement handicapé à la suite d'une atteinte rubéolique in utero. Les parents, mais également l'enfant à titre personnel, recherchent la responsabilité du laboratoire et du médecin en demandant réparation du handicap.

Les juges du fond n'accordèrent pas réparation aux parents. La décision fut cassée par la première Chambre Civile en ce qu'elle n'avait pas fait droit à la demande d'indemnisation du préjudice de l'enfant. ^61(*) La Cour d'Appel d'Orléans, juridiction de renvoi, décida également de résister, ce qui a donné lieu au célèbre arrêt d'Assemblée Plénière "Perruche" du 17 novembre 2000, selon lequel : « dès lors que les fautes commises par un médecin et un laboratoire dans l'exécution des contrats formés avec une femme enceinte avaient empêché celle-ci d'exercer son choix d'interrompre sa grossesse afin d'éviter la naissance d'un enfant atteint d'un handicap, ce dernier peut demander la réparation du préjudice résultant de ce handicap, et causé par les fautes retenues.»^62(*) La cour de Cassation française condamna ainsi les professionnels à réparer le préjudice résultant du handicap de l'enfant, du fait d'avoir été privé de la "chance" de n'être pas venu au monde.^63(*) Ce dernier peut demander la réparation du préjudice résultant de ce handicap causé par les fautes retenues.^64(*)

Après avoir vu la position de juge français en la matière, voyons à présent la position du juge Irlandais.

En droit irlandais, le juge McCarthy soutient que si le droit à la vie de la mère est menacé par la grossesse et qu'il est possible de ne pas y porter atteinte, alors ce droit sera protégé au détriment du droit à la vie de l'enfant à naitre. ^65(*) La cour suprême irlandaise a donc estimé qu'en cas de danger pour sa vie ou sa santé, le droit à la vie de la mère était prépondérant sur celui de l'enfant à naitre.^66(*)

Après avoir vu la raison d'être de la protection de l'enfant avant sa naissance, qui est le fait pour le législateur d'accorder à tout être germé la chance de venir à la vie, voyons maintenant en quoi peut se poser la nécessité de procéder à l'avortement thérapeutique.

Chapitre II

DE LA NECESSITE DE L'AVORTEMENT THERAPEUTIQUE

En droit positif congolais, le code pénal confirme la répression de l'avortement^67(*) mais la jurisprudence et la doctrine n'admettent d'exception à cette répression que si l'avortement a été commis dans le but de sauver la vie de la mère gravement menacée par la grossesse, et si sa santé physique ou mentale est aussi en détérioration, il est alors commis à titre théra-peutique.^68(*) Le code pénal congolais est moins libéral puisqu'il ne prévoit pas expressément la licéité de l'avortement même à titre thérapeutique. Pendant qu'en cas d'agression sexuelle, de viol, d'inceste et même lorsque la grossesse met en danger la santé mentale ou physique de la mère, ou la vie de la mère ou du foetus, l'avortement est indubitablement nécessaire.^69(*) En effet, si l'on laissait la femme évoluer avec la grossesse mettant en danger sa propre vie, c'est comme si on la condamnait à mort. L'argument ne peut pas être en faveur de l'évolution d'une grossesse issue du viol et encore moins de l'agression sexuelle, parce qu'elle aura des remords chaque fois qu'elle voit ce fruit du viol ou de l'agression sexuelle dont elle était victime. Un exemple paliativement model est celui de la France où l'abandon de l'incrimination de l'avortement, pas total, mais qui s'est fait en trois temps : d'abord à titre thérapeutique, puis eugénique, et enfin en cas de détresse de la femme enceinte.^70(*) Dans cette hypothèse, il n'y aurait pas de femme qui soit poursuivie pour s'être fait avorter.

Pour éviter que le professionnel d'art de guérir ne puisse abuser de son devoir, c'est-à-dire faire passer n'importe quel avortement pour thérapeutique, l'admission de l'avortement thérapeutique doit reposer sur certaines conditions. Mais quelles sont exactement ces conditions (section 1)? Quelle serait la portée de ces causes de justification vis-à-vis des auteurs de l'avortement (section 2) ?

Section 1. DES CONDITIONS DE L'AVORTEMENT THERAPEUTIQUE

Le droit algérien prévoit dans les textes du code pénal et de la loi sur la promotion de la santé, la possibilité de procéder à l'avortement thérapeutique mais dans des conditions précisément calquées sur celles posées par l'article 14 litera C du Protocol de Maputo. Ainsi l'avortement n'est pas puni lorsqu'il constitue une mesure indispensable pour sauver la vie de la mère en danger (§1) et en cas du risque pour sa santé (§2).

§1. En cas de la présence de danger pour la vie de la mère

Le droit congolais reconnaît dans son code de déontologie médicale plus précisément à son article 32, la pratique d'un avortement provoqué dans le but de soustraire chez la mère, le danger que la grossesse est sensée lui faire courir. En fait, l'article 32 du code de déontologie médicale dispose : «La pratique de l'avortement est légalement interdite. En matière d'a-vortement thérapeutique, et en prenant en considération les réserves idéologiques, il n'est autorisé que si l'avortement thérapeutique est l'unique moyen pour sauver la vie de la mère en grand-danger.»^71(*)

Suivant le prescrit de cette disposition, le danger dont il est question doit être apprécié seulement dans le sens d'un péril grave de la vie de la mère. Mais le Protocole de Maputo y apporte un complément en autorisant l'avortement thérapeutique en cas de grossesse issue d'agression sexuelle, de viol, d'inceste et en cas de risque pour la santé physique ou mentale de la mère. Mais en droit français l'interruption médicale de la grossesse (IMG) serait ainsi rendue accessible aux détresses psychologiques de la femme, selon les modalités faisant intervenir les tiers (cas du planning familial, etc.). Cela reviendrait à substituer une autori-sation médicale élargie de l'interruption de la grossesse à la seule décision de la femme. Cette solution peut sembler à première vue répondre aux difficultés rencontrées, mais elle changerait radicalement l'esprit de la loi de 1975^72(*). Tout en rappelant dans son article 1^{èr "}qu'elle garantit le respect de l'être humain dès le commencement de la vie" la loi reconnaît, en effet, la capacité de la femme à prendre la décision d'IVG sous réserve de disposer d'une pleine information. Le législateur a prévu que la détresse relève de la seule appréciation intime de la femme.^73(*) Dans le cas de l'IMG, dont le motif thérapeutique semble être le fait justificatif étant expressément prévu par la loi, donne aux médecins un pouvoir sur la décision en subordonnant l'interruption de la grossesse à l'appréciation médicale.^74(*) Mais de notre part, nous pensons que ce transfert de responsabilité à d'autres personnes que la femme pourrait s'accompagner d'un risque réel de détresse par rapport à la loi, car les détresses ne sont pas liées à une période déterminée de la grossesse, et rapprocher la détresse du motif thérapeu-tique conduirait à fausser les repères juridiques inscrits dans la loi française de 1975. Cela entraînerait des confusions graves et dommageables. L'IMG intervient également lorsqu'il existe une forte probabilité que l'enfant à naître soit atteint d'une affection de gravité parti-culière jugée comme incurable.^75(*) Au moment du diagnostique, l'équipe obstétrico-pédia-trique peut proposer l'IMG, quel que soit le terme de la grossesse que le couple peut accepter ou décliner.^76(*) La décision d'ordre médical peut non seulement résulter d'une indication maternelle qui est toujours appréciée en situation d'un péril grave dans lequel l'état de la mère prend le pas sur la vie de l'enfant. Mais elle peut également reposer sur une indication sévère et précoce qui vient poser aux obstétriciens et aux pédiatres les problèmes éthiques les plus épineux.^77(*) Il sera possible d'envisager l'extraction parce que l'aggravation du foetus in utero l'expose à un accident grave (en général cérébral) et à une mort certaine.^78(*) Par contre, en droit Irlandais, avant l'insertion de l'article 40.3.3, dans la pratique, une femme pouvait recevoir tous les traitements médicaux nécessaires, même si cela avait pour effets de tuer le foetus. Ce type d'avortement serait légal, puis qu'il est réalisé dans le but de sauver la vie de la mère. Cependant, après l'entrée en vigueur de l'article 40.3.3, le droit à la vie de la mère est mis sur le même pied d'égalité que celui de l'enfant à naitre. Il fallait attendre 1992 pour que la cour suprême se prononce en faveur du droit à la vie de la mère. En effet, dans l'arrêt Bourne, la cour reconnait le droit à la vie de la mère comme étant supérieur à celui du foetus. A la suite de cette affaire, légalisant l'avortement en cas de menace de suicide, le gouvernement a proposé au referendum un amendement. C'est le douzième amendement, qui avait pour objectif d'insérer à l'article 40.3.3 une clarification autorisant l'avortement en cas de danger pour la vie de la mère, mais excluant le suicide comme motif pour subir un avortement thérapeutique.^79(*) Dans quelles circonstances peut-on permettre à une femme d'avorter pour des raisons thérapeutiques ?

Les arguments avancés par les juges dans l'affaire Bourne donnent un début de response : «I, therefore, conclude that the proper test to be applied (with regard to the article 40.3.3) is that; if it's established as a matter of probability that there's a real and substantial risk to the life, as distinct from the health of the mother, which can only be avoided by termination of having regard to the true interpretation of the article 40.3.3 ».^80(*) C'est-à-dire, les juges admettent que pour qu'un avortement soit légal, le risque pour la vie de la mère distinct du risque pour sa santé doit être réel et sérieux. Mais comment interpréter cette notion ? Un risque pour la vie de la mère, hypothétique comme une menace de suicide peut-il être considéré comme un fondement pour procéder à l'avortement ?

Le 25 novembre 1992, les irlandais se sont prononcés en défaveur du douzième amendement à la majorité de 62.7 %. Les cours Irlandaises ont eu l'occasion de confirmer dans leur jurisprudence X qu'à l'heure actuelle, une menace de suicide n'est pas à considérer comme un risque réel et sérieux pour la vie de la mère.^81(*)

En Algérie aussi l'article 308 du code pénal stipule que : « l'avortement n'est pas puni lorsqu'il constitue une mesure indispensable pour sauver la vie de la mère en danger et qu'il est ouvertement pratiqué par un médecin gynécologue ou chirurgien après avis donné par lui à l'autorité administrative.»^82(*)

De renchérir, l'avortement commis dans un but thérapeutique est considéré comme une mesure indispensable pour sauver la vie de la mère en danger et préserver son équilibre physiologique et mental gravement menacé. L'avortement est effectué par un médecin dans une structure spécialisée après examen conjoint avec un médecin spécialiste.^83(*) L'avortement thérapeutique est également autorisé par l'article 33 du code de déontologie médicale Algérien.

Ainsi concrètement, pour procéder à l'avortement thérapeutique il faut :

· Que la mère encoure un danger certain qui menace immédiatement sa vie et non seulement sa santé ;

· Que ce danger soit sous la dépendance certaine de sa grossesse ;

· Que l'interruption de la grossesse le fasse directement cesser ;

· Qu'il n'existe aucun autre moyen.^84(*)

En outre, l'instruction ministérielle de santé algérienne du 05 mai 1998 précise les conditions et les modalités de mise en oeuvre de cet avortement pour les femmes victimes de viol commis par un ou des terroristes.^85(*)

Ø Ces conditions supplémentaires sont :

· avant de pratiquer l'avortement médical le médecin doit présenter aux services de sécurité  le document d'affirmation de victimité de viol commis par un ou plusieurs criminels (qui sont généralement des terroristes), sous d'autres cieux comme en R.D.C par exemple; il peut s'agir des rebelles ou des militaires de rang n'ayant aucune notion de moralité.

· le consentement exprès de la victime est requis ;

· si la victime est mineure, sauf le cas d'urgence, le médecin doit s'efforcer d'obtenir le consentement des parents ou du représentant légal de la victime.

Ø Des modalités de mise en oeuvre :

· L'avortement thérapeutique peut être effectué par tout médecin inscrit au tableau de l'ordre, quelque soit son régime d'exercice ;

· L'avortement intervient après examen médical conjoint avec un médecin spécialiste dans une structure spécialisée : hôpital public ou clinique privée agréé par l'autorité sanitaire pour les activités relevant de la gynécologie, obstétrique et de la chirurgie générale. ^86(*)

Après avoir vu la nécessité de l'avortement thérapeutique en cas de danger pour sa vie, voyons à présent la nécessité de l'avortement thérapeutique en cas de la présence du risque pour sa santé physique ou mentale.

§2. En cas de la présence du risque pour sa santé

Les motifs de santé, comme les risques de diminuer l'espérance de vie de la mère, sembleraient ne pas être pris en compte pour autoriser l'interruption médicale de la grossesse.^87(*) Dans la plupart des pays européens, les motifs de santé physique et mentale sont pris en considération en cas d'avortement.^88(*) Mais il est incontestablement bien évident qu'un motif simple ne peut être un motif pour autoriser l'avortement. Cependant si l'on peut apporter la preuve d'un danger réel et sérieux pour la santé de la femme, alors un avortement pour motifs de santé serait accordé.^89(*) Outre l'autorisation de l'avortement médicalisé pour motifs de danger pour sa vie, pour risque de sa santé physique et mentale, du viol, le protocole de Maputo plaide expressément pour l'avortement de la grossesse issue de l'agression sexuelle ou encore de l'inceste c'est-à-dire la grossesse issue des relations charnelles faites par les personnes qui sont parents à tout prohibif. Mais là encore, comment certifier l'existence d'un danger réel et sérieux en matière d'agression sexuelle?

La définition de cette notion peut varier en fonction de la subjectivité de chaque juge, d'où la nécessité de l'intervention du législateur congolais en la matière parce qu'en droit positif congolais, aucune législation n'a encore été prise pour clarifier les motifs d'un avortement qui serait thérapeutique. Signalons que le droit français, en plus de la loi du 17 janvier 1975, est parvenu à admettre l'interruption de la grossesse devant être pratiquée avant la fin de la dixième semaine pour motif personnel de la mère comme la détresse par exemple^90(*). Mais sous trois conditions :

· Que l'avortement soit pratiqué avant la dixième semaine ;

· Qu'il soit pratiqué par un médecin ;

· Qu'il soit pratiqué dans un établissement d'hospitalisation publique ou privé satisfaisant aux dispositions légales.^91(*)

Mais l'avortement, contrairement aux idées répandues, reste une infraction pénale. Cette infraction ne sera justifiée que si la femme avorte conformément aux conditions fixées par le Code de la Santé Publique Français, par les articles 162-1 à 162-13. L'interruption volontaire de grossesse est régie par les lois du 17 Janvier 1975 et du 31 Décembre 1979.^92(*) Ces mêmes lois sont applicables à l'interruption volontaire de grossesse pour motif thérapeutique, modifiées par la loi du 29 Juillet 1994, et régies par les alinéas 12 et 13 de l'article 162 du CSP.^93(*)

En fait, l'article 162-12 du CSP dispose : « L'interruption volontaire d'une grossesse peut, à toute époque, être pratiquée si deux médecins attestent, après examen et discussion, que la poursuite de la grossesse met en péril grave la santé de la femme ou qu'il existe une forte probabilité que l'enfant à naître soit atteint d'une affection d'une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic.» ^94(*) En France, plusieurs textes ont intervenu pour la raison de la libéralisation d'un avortement commis pour motif thérapeutique à savoir le décret de 1939, la loi de 1975, celle 1979, contrairement au droit congolais qui en garde silence.

Après avoir vu les conditions de l'admission d'un avortement thérapeutique, voyons maintenant si celui qui pratique l'avortement dans le but de sauver la mère du danger qu'elle court engage sa responsable ou pas.

Section 2. DES CAUSES D'IRRESPONSABILITE DE L'AUTEUR

Notons qu'en ce qui concerne la cause d'irresponsabilité pénale, est celle qui consiste dans le fait qu'un acte réunissant tous les éléments constitutifs d'une infraction soit considéré comme licite parce qu'il est couvert par une cause de justification. La cause de justification rend l'acte licite, légitime, conforme au droit. Elle détruit la criminalité intrinsèque du fait, malgré ses conséquences préjudiciables, et quoiqu'il ait été exécuté avec connaissance et volonté. Elle supprime l'élément légal de l'infraction.^95(*) Les causes d'irresponsabilité sont des circonstances objectives, indépendantes de la psychologie de l'agent et qui rendent l'acte non punissable parce que son auteur avait le droit ou le devoir de l'accomplir.^96(*)

Les faits justificatifs opèrent in rem, c'est-à-dire qu'ils justifient non seulement l'auteur de l'infraction, mais aussi tous les participants.^97(*) Le code pénal congolais ignore les causes de justification. Celles-ci sont une création prétorienne. Selon la doctrine, les cours et tribunaux les retiennent à titre de principes généraux de droit.

Notre système pénal reconnait trois causes générales de justification à savoir : l'état de nécessité, la légitime défense et l'ordre de la loi ou le commandement de l'autorité.^98(*) Cependant, laquelle de ces trois causes justifierait l'auteur de l'avortement dit thérapeutique sur le plan pénal (§1) et sur le plan civil (§2) ?

§1. De la cause objective de l'irresponsabilité pénale

Si l'avortement a été fait pour sauver la vie de la mère gravement menacée, il n'y a pas infraction, faute d'intention délictueuse. Il en est ainsi notamment lorsque l'accouchement naturel est impossible ou que l'avortement médical est le seul moyen de sauvegarder la vie de la mère. C'est ce qu'on appelle dans ce cas, l'avortement thérapeutique. Nous pensons qu'il n' y a pas non plus d'infraction si l'avortement a été opéré dans le but eugénique lorsqu'il y a forte probabilité que l'enfant à naitre soit atteint d'une affection particulièrement grave reconnue comme incurable au moment du diagnostique. Il s'agit donc d'épargner à l'enfant à naitre tout inconfort physique ou moral en le supprimant.^99(*) Le médecin qui pratique en extrême urgence l'avortement sur la femme pour la sauver, tout louable que soit le mobil le déterminant, l'on ne peut soutenir qu'il commet l'infraction de l'article 165 du CPLII. L'intention coupable n'existe pas dans son chef, bien qu'il ait été conscient de l'état de grossesse de sa patiente et de l'efficacité des moyens qu'il a mis en oeuvre pour provoquer l'avortement. C'est l'état de nécessité qui le justifie.^100(*) Rappelons que celui-ci consiste dans la situation d'une personne qui, pour sauvegarder l'intérêt supérieur n'a d'autre ressource que de commettre une infraction.^101(*) C'est bien la situation dans laquelle se trouve notre médecin parce qu'il procède à la provocation de l'avortement dans le but de soustraire chez la femme ledit danger dès lors qu'il a constaté lors du diagnostique que la grossesse en question est censée détériorer la santé de la femme en lui faisant courir un danger, ou encore si l'oeuf est déjà mort dans le ventre et que la continuité de ladite grossesse entravera la vie de la mère, qui est l'intérêt incontestablement supérieur pour un être humain ( précisément la femme en danger). Dans pareille situation, on ne saurait justifier les poursuites pénales contre le médecin parce qu'un principe général de droit veut que l'enfant tout simplement conçu soit considéré comme né chaque fois qu'il en va de son intérêt à savoir dans le cas d'espèce, la protection contre toute atteinte de nature à entraver son intégrité physique. Or ici, l'intérêt est celui de préserver la vie. Mais le médecin décide d'arracher la vie car il ne sert à rien de se contenter de sauver la vie du bébé tout simplement conçu et d'abandonner sa mère. Et si l'avortement thérapeutique réunit les conditions que pose l'état de nécessité notamment, que la mère encourt un danger certain qui menace immédiatement sa vie et non seulement sa santé, que ce danger provienne de sa grossesse, que l'interruption de la grossesse ferait directement cesser le danger et qu'il n'existe aucun autre moyen. Et donc, il y a lieu d'affirmer que lorsque le médecin recourt à l'avortement thérapeutique, il agit en état de nécessité.^102(*) Parce que l'auteur de l'avortement thérapeutique est considéré comme avoir agit dans toute licéité de cause, il sera acquitté.

Si l'auteur de l'avortement thérapeutique est pénalement irresponsable, à cause du fait d'être justifié par l'état de nécessité, qu'en est-il alors de la responsabilité civile ?

§2. De l'irresponsabilité civile de l'auteur

En principe la responsabilité civile ne disparait pas sous l'effet de l'état de nécessité, et que pour d'impérieux motifs d'équité, le dommage causé doit être réparé.^103(*) Parce que la victime de l'acte nécessaire n'a pris aucune part à la production du préjudice qui lui arrive, il est juste qu'elle soit restaurée dans son droit.^104(*) L'auteur de l'acte nécessaire ne sera irresponsable que pénalement, mais civilement il sera appelé à réparer le dommage subi par la victime de l'acte nécessaire. Mais en matière d'avortement thérapeutique l'auteur sera non seulement irresponsable pénalement mais encore, il ne répondra de rien civilement faute d'intention délictueuse. Encore que pour établir la responsabilité civile de droit commun, il faut la réunion de certaines conditions à savoir, l'existence du préjudice ou du dommage, la preuve que ce dernier a été causé par la faute de son auteur, et enfin l'établissement d'un lien de causalité entre le dommage subi et la faute de l'agent.^105(*) Les dommages d'une exception-nelle gravité ne peuvent être indemnisés tout simplement en raison de l'absence de faute caractérisée. Or dans le chef du médecin, il n y a pas de dommage et on n'appréciera pas non plus la faute dans son chef tout simplement parce que son intervention a consisté à mettre en oeuvre ses connaissances nécessaires dans le but de sauver la vie de la mère gravement menacée d'un péril certain. On ne saurait pas le remercier en condamnant au paiement des dommages et intérêts. En droit procédural pénal congolais, lorsque le pénal tient le civil en état, et que s'en suit l'acquittement du prévenu,^106(*) l'action civile suivra parconséquant le sort de l'action publique paralysée par l'état de nécessité, parce que le juge ne peut pas accorder des dommages et intérêts lorsqu'il y a doute sur l'existence même du préjudice.^107(*) C'est-à-dire tout simplement que cette action souffrira de l'irrecevabilité par la juridiction saisie.

Après avoir vu les causes d'irresponsabilité de l'auteur de l'avortement thérapeutique sur le plan pénal et sur le plan civil, voyons en fin ce qui est exactement le fondement de l'avortement thérapeutique.

CONCLUSION GENERALE

En somme, nous avons vu la raison de la protection de l'enfant avant sa naissance consistant à accorder à tout être germé la chance de venir à la vie en incriminant l'avortement, ce qui fait que nous considérons le droit à la vie du foetus soit appréhendé comme un droit légalement garanti. Mais parce qu'il faut prendre en considération le droit à la vie de la mère, nous ne pouvons plus considérer le droit à la vie du foetus comme étant absolu mais bien relatif. Nous sommes partis de ce point de vue pour dire que le droit à la vie du foetus revêt un caractère relatif en cas de conflit d'intérêts.

Il s'est également posé la nécessité d'appréhender la procédure de l'avortement thérapeutique lorsque la grossesse en question est censée faire courir à la mère un danger. Mais l'admission de ce genre d'avortement doit reposer sur la réunion de certaines conditions pour que le médecin ne puisse pas abuser de son devoir en faisant passer n'importe quel avortement pour thérapeutique. Ces conditions sont essentiellement la présence d'un danger pour sa vie et la présence d'un risque réel et sérieux pour sa santé tant physique que mentale, auxquelles le protocole de Maputo ajoute l'agression sexuelle, le viol et l'inceste. Cependant, le médecin qui pratique l'avortement thérapeutique dans l'observation de ces conditions, doit être exonéré des poursuites pénales et de paiement des dommages et intérêts, par ce qu'il pratique in extre mis l'avortement sur la femme pour la sauver, il ne commet pas l'infraction de l'article 165 du CPLII. Il importe peu de requérir le consentement de la patiente, dans ce sens que l'intention coupable n'existe pas dans son chef, bien qu'il ait été conscient de l'état de grossesse de sa patiente et de l'efficacité des moyens qu'il a mis en oeuvre pour provoquer l'avortement dans ce sens qu'il le fait pour sauver la vie de la mère gravement menacée, il n'y aura pas infraction, faute d'intention délictueuse.

Il en est ainsi notamment lorsque l'accouchement naturel est impossible ou que l'avortement médical est le seul moyen de sauvegarder la vie de la mère. Seul l'état de nécessité le justifie. C'est dans ce sens d'ailleurs qu'était justifié en France l'avortement thérapeutique avant 1939. Le problème ne se poserait pas s'il est acquis que le danger que court la mère est tel que si on ne la sauve pas en la faisant avorter, elle mourra certainement, et avec elle, le foetus cessera de vivre. Mais en la faisant avorter, on gagne au moins une vie. Si en revanche, l'enfant à naître était déjà viable, mais qu'en sauvant la mère, on le condamne indubitablement à mourir, le médecin, voir les membres de la famille qui semblent avoir le droit de choisir, en tout cas, l'état de nécessité ne les justifierait pas bien qu'estime-t-on qu'il vaut mieux sauver la mère qui a des responsabilités familiales et sociales.

Partant du silence de la loi sur ce point, le fondement de la justification dont bénéficie le médecin est dans ce cas, l'état de nécessité qui consiste dans la situation d'une personne qui, pour sauvegarder l'intérêt supérieur n'a d'autre ressource que de commettre une infraction. C'est bien la situation dans laquelle se trouve ce médecin. Bien que cet état de nécessité ne soit pas légalement prévu, mais la jurisprudence et la doctrine congolaises le retiennent en terme d'un principe général de droit pour justifier l'avortement thérapeutique, ça ne suffit pas. Mais le protocole de Maputo que la R.D.C a ratifié depuis 2008, donne expressément la solution à ce problème.

Nous pensons que si le législateur congolais intégrait le contenu de l'article 14 du protocole de Maputo via l'acte d'incorporation dans le code pénal pour l'harmonisation du droit positif congolais, ce serait la prévision d'un fait justificatif légal, clair et précis qui, à notre avis, est de loin plus avantageux, parce que dit-on, nulla exceptio sine lege, c'est-à-dire pas d'exception sans loi et que l'exception que la doctrine et la jurisprudence semblent admettre à la rigueur de la loi pénale, parait à notre avis, être contraire à la loi. Avec l'acte d'incorporation du protocole de Maputo dans le code pénal congolais, législateur sécuriserait le médecin et éviterait toute hésitation possible dans le chef du juge congolais dans sa mission de dire le droit. Ce qui mettrait fin à l'incohérence de l'arsenal ou du système juridique congolais observée de loin plus précisément entre la loi pénale et le protocole de Maputo.

BIBLIOGRAPHIE

A. Les textes officiels

1. Constitution de la R.D.C, J.O. RDC, 47^ème année, numéro spécial, 18 février 2006.

2. Déclaration universelle des droits de l'homme, Paris, numéro spécial, décembre 1948.

3. Protocol à la charte africaine des droits de l'homme et des peuples, relatif aux droits de la femme en Afrique, 2^è session ordinaire de la conférence de l'union africaine, Maputo, juillet 2003.

4. Constitution Irlandaise du 12 juin 2008, J.O.I. n° spécial, 12 juin 2008.

5. Décret du 30janvier 1940 portant code pénal congolais tel que modifié jusqu'au 31 décembre 2009 et ses dispositions complémentaires, 47^ème année, J.O. RDC, n° spécial, décembre 2009.

6. Loi n° 87-010 portant code de la famille, J.O.Z, n°spécial, 1^èr Aout 1987.

7. Décret du 30 du 30 juillet 1888 portant code des obligations conventionnelles, B.O, juillet 1888.

8. Ordonnance n° 70-158 déterminant les règles de la déontologie médicale, in J.O RDC, n°spécial, avril 1970.

9. L'ordonnance n° 66-155 du 8 juin 1966 portant code pénal algérien, J.O.A, 44^ème année, n° spécial, juin 1966.

10. La loi Algérienne sur la protection de la santé du 16 février 1985, J.O.A, n°spécial, février 1985.

11. L'instruction du ministère algérien de santé n° OO5/98 du 05 mai 1998, J.O.A, 49^ème année, n° spécial, mai 1998.

B. Les jurisprudences

1. CSJ, cassation 20 décembre 1978, arrêt TSHIDIBI, B.A CSJ, année 1978, Kinshasa 1979.

2. Cass. Civ. I, 9 Octobre 2001, 00-14.564 (C / C), arrêt Peruche, Paris, Dalloz, 2001.

3. T.G.I, registre pénal n°21563, RP n° 19284, Affaire Yamulenve, Goma, 2010.

4. Les ouvrages et les articles

1. BORDENAVE. M.L, BRUNTZ.M, CHEVALIER. F., Droit, édit Nathan, Paris, 1991.

2. C.C.N.E, Ethique et recherche biomédicale, documentation française, Paris, 2003.

3. CARTIER, M.E, CONFINO, G., Droit pénal : exercices pratiques, 4^e éd., Mont-chrestien, Paris, 1997.

4. FAVOREUX. L, Droits et libertés fondamentaux, Paris, Dalloz, 2000.

5. KILALA Pene-AMUNA.G, Procedure civile, s.l, Leadership editions, 2012.

6. LEXIQUE DES TERMES JURIDIQUES 2012, Dalloz, 19^e édition, Paris, 2011.

7. LIKULIA BOLONGO, « Les problèmes juridiques actuels », in R.J.Z, Kinshasa, UNAZA, 1973-1974.

8. LIKULIA BOLONGO, Droit pénal Zaïrois, 2^e éd, LGDJ, Paris, 1985.

9. MICHEL DE FORGES.J, et alii, Code de la santé publique, de la famille et de l'aide sociale, Paris, Dalloz, 1993.

10. NYABIRUNGU Mwene SONGA., Droit pénal général zaïrois, Kinshasa, DES, 1989.

11. PENNEAU. J, La responsabilité médicale, Paris, édit Sirey, 1977.

12. PRADEL.J, Droit pénal comparé, Paris, 2^ème édition, Dalloz, 2002.

13. TERRE.F, FENOUILLET.D, Droit civil: les personnes, la famille, les incapacités, Paris, Dalloz, 6^e édition, 1996.

14. U.C.B, Recueil des jugements rendus par le tribunal de grande instance de Bukavu siégeant en matières répressives (de 1989 à 2004), Bukavu, édit CEGEC, 2006.

5. Les notes de cours

1. BALUME MUHIGIRWA, J. D., Procédure pénale, ULPGL, Goma, 2010-2011. Inédit.

2. KAKULE KALWAHALI, C., Droit pénal général, ULPGL, Goma, 2010-2011. Inédit.

3. KAKULE KALWAHALI, C., Droit pénal spécial, ULPGL, Goma, 2011-2012. Inédit.

4. KIBAMBI VAKE, C., Introduction générale au droit, ULPGL, Goma, 2009-2010. Inédit.

5. KIHANGI BINDU, K., Droit international public, ULPGL, Goma, 2011-2012. Inédit.

6. MUBALAMA ZIBONA, J-C., Droit civil des obligations, ULPGL, Goma, 2010-2011. Inédit.

6. Les travaux de recherche

1. ASSOULINE, C., La décision d'interruption médicale de grossesse aspects éthiques, DEA, Université de Paris V, Paris, 1997.

2. IRENGE BALEMIRWE, V., De l'incrimination de la tentative en droit positif congolais, Goma, ULPGL, TFC, 2008.

3. NESSEIR.N., Le droit à la vie et la controverse de l'avortement, maitrise, Université de Poitiers, s.l, 2010.

C. Documents en ligne

Assemblée plénière, 17 novembre 2000, 99-13.701; Dalloz 2000, I.R. (Perruche); Conclusions M. Sainte-Rose, Avocat Général, Rapport Sargos ; B.I.C.C. 526 (téléchargement effectué sur www.courdecassation.fr le 10 mars 2012s).


TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION GENERALE 1

1. PROBLEMATIQUE 1

2. HYPOTHESES 2

3. CHOIX ET INTERET DU SUJET 3

4. METHODES ET TECHNIQUES DE RECHERCHES 3

5. SUBDIVISION DU TRAVAIL 4

CHAPITRE I 5

LE DROIT A LA VIE DU FOETUS : UN DROIT LEGALEMENT GARANTI 5

Section 1. DE LA PROTECTION DE L'ENFANT AVANT SA NAISSANCE 6

§1. De l'incrimination de l'avortement.................................................................................... 7

A. Problème de définition 7

B. Les éléments constitutifs et le régime répressif 10

1. Les éléments constitutifs 10

2. Le régime répressif 11

a) Les pénalités 11

aa) L'avortement sur soi-même 11

bb) L'avortement par autrui 12

b) Cas du concours de qualifications 12

c) Cas de complicité 13

Section 2. DU CARACTERE RELATIF DU DROIT A LA VIE DU FOETUS 14

§1. En cas de conflits d'intérêts............................................................................................ 14

§2. Résolution des conflits.................................................................................................. 15

A. En droit positif congolais 16

B. En droit comparé 16

CHAPITRE II 19

DE LA NECESSITE DE L'AVORTEMENT THERAPEUTIQUE 19

Section 1. DES CONDITIONS DE L'AVORTEMENT THERAPEUTIQUE 20

§1. En cas de la présence de danger pour la vie de la mère............................................................ 20

Ø Ces conditions supplémentaires sont : 23

Ø Des modalités de mise en oeuvre : 23

§2. En cas de la présence du risque pour sa santé....................................................................... 24

Section 2. DES CAUSES D'IRRESPONSABILITE DE L'AUTEUR 25

§1. De la cause objective de l'irresponsabilité pénale.................................................................. 26

§2. De l'irresponsabilité civile de l'auteur............................................................................... 27

CONCLUSION GENERALE 29

BIBLIOGRAPHIE 31

TABLE DES MATIERES 34

* ¹ Les articles 1 et 3 de la Déclaration universelle des droits de l'homme, Paris, numéro spécial, décembre 1948 ; repris fidèlement dans les corps de la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples et dans la Convention européenne des droits de l'homme.

* ² L'article 16 de la constitution du 18 février 2006, J.O RDC, n° spécial du 18 février 2006.

* ³ C. KAKULE KALWAHALI, Cours de droit pénal général, ULPGL, Goma, 2010-2011, p. 63 (inédit).

* ⁴ Sur la notion de la décriminalisation de l'avortement en France, voir J. PRADEL, Droit pénal comparé, Paris, 2^e édition, Dalloz, 2002, p.191.

* ⁵ Ordonnance n° 70-158 déterminant les règles de la déontologie médicale, J.O RDC, n°spécial, avril 1970.

* ⁶ F.TERRE, D.FENOUILLET., Droit civil: les personnes, la famille, les incapacités, Paris, Dalloz, 6^ème édition,1996 , p.23.

* ⁷ Code de la famille, J.O.R.D.C, numéro spécial, aout 1987.

* ⁸ LIKULIA BOLONGO, Droit pénal Zaïrois, 2^e éd, LGDJ, Paris, 1985, p. 30.

* ⁹ Principe général de droit (droit pénal général), voir Valérie LADEGAILLERIE, Lexique des termes juridiques 2012, Dalloz, 19^e édition, Paris, 2011, p. 578.

* ¹⁰ La constitution du 18 février 2006, J.O. R.D.C, n° spécial du 18 février 2006.

* ¹¹ F.TERRE, D.FENOUILLET., Op.cit, p.23.

* ¹² Il semble que dans le droit contemporain, le foetus ne soit pas un sujet de droit c'est-à-dire une personne au regard de la loi. Ce qui amène à penser que c'est un objet ? tas de cellules? dont la qualité exige une protection par la loi. C'est pourquoi, nous sommes d'avis qu'un éclaircissement sur le statut juridique du foetus est important, car de son statut découle l'autorisation ou l'interdiction de l'avortement. Cependant, il relève d'un statut légal spécifique, parce qu'au terme de l'article 211 du code de la famille, le foetus est un sujet de droit dans certaines limites et conditions qui le différencient d'une personne à part antière.

* ¹³ M.L. BORDENAVE, M. BRUNTZ, F. CHEVALIER., Droit, édit Nathan, Paris, 1991, p.71.

* ¹⁴ C.T C.KIBAMBI VAKE. Introduction générale au droit, ULPGL, Goma, 2009-2010, p. 51. Inédit.

* ¹⁵ L. FAVOREUX., Droits et libertés fondamentaux, Paris, Dalloz, 2000, p.190.

* ¹⁶ LIKULIA BOLONGO, Op.cit, p.294

* ¹⁷ Ibid.

* ¹⁸ Ibid.

* ¹⁹ LIKULIA BOLONGO., Op.cit, p. 294.

* ²⁰ Ibid., p. 295.

* ²¹ Ibid.

* ²² Ibid.

* ²³ LIKULIA BOLONGO, Op.cit, p.295.

* ²⁴ L'article 4 du Décret du 30janvier 1940 portant code pénal congolais tel que modifié et complété à ces jours. Mis à jour au 05 octobre 2006, 47^ème année, J.O RDC, n° spécial du 05 octobre 2006.

* ²⁵ M. E. CARTIER, G. CONFINO., Droit pénal : exercices pratiques, 4^è édit, Montchrestien, Paris, 1997, p.94.

* ²⁶ Ibid., p.94.

* ²⁷ CSJ, cassation 20 décembre 1978, arrêt TSHIDIBI, B.A CSJ, année 1978, Kinshasa 1979, p153.

* ²⁸ LIKULIA BOLONGO, « Les problèmes juridiques actuels », UNAZA, Kinshasa, in R.J.Z, 1973-1974, p.17.

* ²⁹ LIKULIA BOLONGO, Op.cit, p. 295.

* ³⁰ Article 166 du Décret du 30 janvier 1940 portant code pénal congolais tel que modifié et complété à ce jour, 47^è année, J.O RDC, n° spécial du 05 octobre 2006.

* ³¹ LIKULIA BOLONGO, Op.cit, p.296.

* ³² Nous pouvons considérer que l'avortement intervenu après émission criminelle de rayonnement radioactif dirigé vers l'enfant en gestation est opéré par « l'administration des substances nuisibles »

* ³³ LIKULIA BOLONGO, Op. cit, p. 296.

* ³⁴ Sur la notion d'infraction-moyen et d'infraction-fin, voir Charles KAKULE KALWAHALI, Droit pénal spécial, G3 Faculté de droit, ULPGL, Goma, 2011-2012, p.7.

* ³⁵ LIKULIA BOLONGO, Op .Cit, p299.

* ³⁶ L'article 166 du CPLII dispose : La femme qui volontairement se sera fait avorter, sera punie d'une servitude pénale de cinq à dix ans.

* ³⁷ U.C.B., Recueil des jugements rendus par le tribunal de grande instance de Bukavu siégeant en matières répressives ( de 1989 à 2004), Bukavu, édit CEGEC, 2006, p.128.

* ³⁸ L'article 165 du code du CPLII dispose : celui qui, par aliments, breuvages, médicaments, violences ou par tout autre moyen aura fait avorter une femme, sera punie d'une servitude pénale de cinq à quinze ans.

* ³⁹ L'article 305 de l'ordonnance n° 66-155 du 8 juin 1966 portant code pénal algérien, J.O.A, n° spécial du 8 juin 1966.

* ⁴⁰ C.KAKULE KALWAHALI, Op.cit, p.7.

* ⁴¹ Le principe du cumul idéal des qualifications se trouve prévu par l'article 20 du CPC qui dispose : « lorsque les mêmes faits constituent plusieurs infractions, la peine la plus forte sera seule prononcée.» C'st à dire que le juge doit qualifier les deux complicités et démontrer que toutes les complicités retenues sont réalisées mais qu'il ne prononcera que la peine prévue pour la complicité la plus grave.

* ⁴² LIKULIA BOLONGO, Op.cit, p.307.

* ⁴³ LIKULIA BOLONGO, Op.cit, p.307.

* ⁴⁴ Ibid.

* ⁴⁵ En vertu du principe de la non assistance de personne en péril, l'avortement thérapeutique doit être entendu comme un droit de secours pour la femme dont la vie est gravement menacée par la grossesse d'une part ; et l'obligation pour le médecin d'employer toute pratique nécessaire pour limiter dans la mesure du possible ladite menace d'autre part.

* ⁴⁶ C. VAKE KIBAMBE, Op.cit, p.15.

* ⁴⁷ Article 16 de la constitution du 18 février 2006, J.O R.D.C, n° spécial du 18 février 2006.

* ⁴⁸ Articles 165 et 166 du CPLII.

* ⁴⁹ N.NESSEIR, Op.cit, p. 20.

* ⁵⁰ Constitution Irlandaise du 12 juin 2008, J.O.I. n° spécial du 12 juin 2008.

* ⁵¹ Article 16 al 2^è de la constitution du 18 février 2006, J.O R.D.C, n°spécial du 18 février 2006.

* ⁵² Voir le deuxième alinéa de l'article 16 de la constitution du 18 février 2006, J.O. R.D.C, n° spécial du 18 février 2006.

* ⁵³ L'article 32 de l'ordonnance n°70-158 déterminant les règles de la déontologie médicale, J.O. RDC, n°spécial d'avril 1970.

* ⁵⁴ RP n° 19284, registre pénal n°21563, T.G.I, Goma, 2010.

* ⁵⁵ Article 14 litera c du Protocol à la charte africaine des droits de l'homme et des peuples, relatif aux droits de la femme en Afrique, 2^è session ordinaire de la conférence de l'union africaine, Maputo, juillet 2003. Ratifié la R.D.C en 2008 et dont l'acte de ratification a été déposé au bureau de l'U.A en 2009.

* ⁵⁶ La constitution du 18 février 2006, J.O. R.D.C, n° spécial du 18 février 2006.

* ⁵⁷ K.KIHANGI BINDU, Droit international public, ULPGL, Goma, 2011-2012, p40. (Inédit).

* ⁵⁸ J.PRADEL., Droit pénal comparé, Paris, 2^ème édition, Dalloz, 2002, p.191

* ⁵⁹ Cass. Civ. I, 9 Octobre 2001, 00-14.564 (C / C) - Dalloz 2001, Jur. p.3469

* ⁶⁰ Ibid..

* ⁶¹ Cass. Civ. I, 9 Octobre 2001, 00-14.564 (C / C) - Dalloz 2001, Jur. p.3470.

* ⁶² Ass. Plénière, 17 novembre 2000, 99-13.701; Dalloz 2000, I.R. p.295 (Perruche); Conclusions M. Sainte-Rose, Avocat Général, Rapport Sargos ; B.I.C.C. 526 (téléchargement effectué sur www.courdecassation.fr le 10 mars 2012).

* ⁶³ . Cass. Civ, Op.cit, p.3471.

* ⁶⁴ Ass. Plénière, 17 novembre 2000, 99-13.701; Dalloz 2000, I.R. p.296 (Perruche); Conclusions M. Sainte-Rose, Avocat Général, Rapport Sargos ; B.I.C.C. 526 (téléchargement effectué sur www.courdecassation.fr le 10 mars 2012s).

* ⁶⁵ N.NESSEIR, Le droit à la vie et la controverse de l'avortement, maitrise, université de Poitiers,s.l, 2010,p.17

* ⁶⁶ Ibid.

* ⁶⁷ Cette répression est confirmée par le code pénal congolais à ses articles 165 et 166 (de cinq à dix ans s'il s'agit d'un avortement sur soi-même et de cinq à quinze ans de servitude pénale s'il s'agit d'un avortement par autrui.

* ⁶⁸ L'avortement thérapeutique doit être entendu comme l'obligation pour le médecin de secourir une personne en danger, en l'occurrence la mère. La question qui se pose est celle d'harmoniser le droit positif congolais par un acte législatif qui autoriserait l'avortement thérapeutique sans pour au tant nier la protection à la vie du foetus. En plus, le législateur devra être clair sur la façon de concilier le droit à la vie du foetus et un droit à l'avortement qui changerait radicalement l'autodétermination de la femme à pratiquer elle-même l'avortement, dans le but de diminuer les risques de mortalité.

* ⁶⁹ Article 14 litera c du Protocol à la charte africaine des droits de l'homme et des peuples, relatif aux droits de la femme en Afrique, 2^ème session ordinaire de la conférence de l'union africaine, Maputo, juillet 2003. Ratifié la R.D.C en 2008 et dont l'acte de ratification a été déposé au bureau de l'U.A en 2009.

* ⁷⁰ J.PRADEL., Droit pénal comparé, Paris, 2^è édition, Dalloz, 2002, p.191.

* ⁷¹ Ordonnance n° 70-158 déterminant les règles de la déontologie médicale, J.O RDC, n°spécial, avril 1970.

* ⁷² J.PRADEL, Op.cit, p.192.

* ⁷³ C.C.N.E., Ethique et recherche biomédicale, documentation française, Paris, 2003, p. 95-96.

* ⁷⁴. C.C.N.E., Op.cit, p.186

* ⁷⁵ Ibid.

* ⁷⁶ Ibid., p.187.

* ⁷⁷ La responsabilité du médecin peut être établie lorsque, dans la période pendant laquelle doit intervenir l'accouchement, se présentent des résultats autres que ceux attendus par la femme. Alors qu'au cours de l'évolution de la grossesse, dans ses consultations et diagnostique, il ne voyait que du positif.

* ⁷⁸ Ibid.

* ⁷⁹ N.NESSEIR, Op.cit, p. 19.

* ⁸⁰ Ibid., p.18.

* ⁸¹ Ibid., p.19.

* ⁸² L'article 308 de l'ordonnance n° 66-155 du 8 juin 1966 portant code pénal algérien, J.O.A.,n°spécial, juin 1966.

* ⁸³ L'article 72 de la loi Algérienne sur la protection de la santé du 16 février 1985.

* ⁸⁴ L'article 308 de l'ordonnance n° 66-155 du 8 juin 1966 portant code pénal algérien tel que modifié et complété au 28 février 2005 in J.O.A.n°s, février 2005.

* ⁸⁵ L'instruction du ministère algérien de santé n° OO5/98 du 05 mai 1998, J.O.A.D.T, n° spécial, du 5 mai 1998.

* ⁸⁶Ibid.

* ⁸⁷ N.NESSEIR, Op.cit, p. 20.

* ⁸⁸ C'est le cas notamment de la France, Suisse, Angleterre,...

* ⁸⁹ Article 14 litera c du Protocol de Maputo.

* ⁹⁰ J. PENNEAU., Op.cit, p.129.

* ⁹¹ Ibid.

* ⁹² Il n'est pas important de distinguer l'avortement thérapeutique de l'avortement eugénique parce que l'article 162-12 en parle concomitamment. La distinction résulte dans le fait que l'avortement thérapeutique se pratique dans le motif thérapeutique, c'est-à-dire qu'il est commis dans le but de sauver la vie en danger et peut intervenir à toute étape de la grossesse, tandis que l'avortement eugénique est fait pour éviter la naissance d'un enfant porteur des inconforts physiques.

* ⁹³ C. ASSOULINE., Op.cit, p. 78

* ⁹⁴ J. MICHEL DE FORGES et alii ., Code de la santé publique, de la famille et de l'aide sociale, Paris, Dalloz, 1993, p.453.

* ⁹⁵ NYABIRUNGU Mwene SONGA., Droit pénal général zaïrois, Kinshasa, DES, 1989, pp.125-126.

* ⁹⁶ Ibid.

* ⁹⁷ NYABIRUNGU Mwene SONGA., Op.cit, p.126

* ⁹⁸ Ibid.

* ⁹⁹ LIKULIA BOLONGO., Op.cit, p.303.

* ¹⁰⁰ Ibid.

* ¹⁰¹ NYABIRUNGU Mwene SONGA, Op.cit., p.126

* ¹⁰² L'état de nécessité n'est pas légalement prévu en droit positif congolais. Il est une oeuvre jurisprudentielle dans ce sens qu'il est retenu en termes d'un principe général de droit apporté à la rigueur de la loi pour justifier l'intervention de l'avortement thérapeutique fait par le médecin. Il relève à coup sûr l'incohérence de notre législation qui se trouve dépassée aussi bien par rapport à bien des législations modernes que par rapport à l'évolution des moeurs et de mentalités dans notre pays. En définitive, l'état de nécessité au regard des dispositions du code pénal congolais parait un principe général contra legem.

* ¹⁰³ NYABIRUNGU Mwene SONGA., Op.cit, p.128.

* ¹⁰⁴ Ibid.

* ¹⁰⁵ J. C. MUBALAMA ZIBONA., Droit civil des obligations, ULPGL, Goma, 2010-2011, p.167. (Inédit).

* ¹⁰⁶ J. D.BALUME MUHIGIRWA., Procédure pénale, ULPGL, Goma, 2010-2011, p.104. (Inédit).

* ¹⁰⁷ G. KILALA Pene-AMUNA, Procédure civile, s.l, Leadership éditions, 2012, p.229.