Memoire Online - La protection des attentes légitimes des investisseurs étrangers

Je tiens tout d'abord à remercier Dieu le tout puissant et miséricordieux, qui m'a donné la force et la patience d'accomplir ce Modeste travail.

En second lieu, je tiens à remercier sincèrement mon encadreur Mr EssoussiAhmed, qui, en tant que Directeur de mémoire, s'est toujours montré à l'écoute et très disponible tout au long de la réalisation de ce mémoire, ainsi pour l'inspiration, l'aide et le temps qu'il a bien voulu me consacrer et sans qui ce mémoire n'aurait jamais vu le jour. Mes vifs remerciements vont également aux membres du jury pour l'intérêt qu'ils ont porté à notre recherche en acceptant d'examiner notre travail Et de l'enrichir par leurs propositions.

J'exprime ma gratitude à tous les consultants et internautes rencontrés lors des recherches effectuées et qui ont accepté de répondre à mes questions avec gentillesse.

Je n'oublie pas mes parents Nekaies Faouzi et RabiaNajoua pour leur contribution, leur soutien et leur patience. Ainsi que mon adorable fiancé HmidaNejmeddine qui m'a beaucoup soutenu, et, mes adorables frères Ihsen et Jobrane, et ma soeur Sabrina.

Enfin, je tiens également à remercier toutes les personnes qui ont participé de près ou de loin à la réalisation de ce travail.

LISTE DES ABRÉVIATIONS :

A.C.D.I. ANNUAIRE DE LA COMMISSION DU DROIT INTERNATIONAL

A.F.D.I. ANNUAIRE FRANÇAIS DE DROIT INTERNATIONAL

A.J.I.L. AMERICAN JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW

A.L.E.N.A ACCORD DE LIBRE ÉCHANGE NORD-AMÉRICAIN

B.Y.I.L. BRITISH YEARBOOK OF INTERNATIONAL LAW

C.D.I. COMMISSION DU DROIT INTERNATIONAL DES NATIONS UNIES

C.E.D.H. COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L'HOMME

C.I.R.D.I Centre International de règlement des Différends sur l'Investissement

C.I.J. COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

C.N.U.C.E.D Conférence des Nations Unies sur le Commerce et le Développement

C.P.J.I. COUR PERMANENTE DE JUSTICE INTERNATIONALE

C.N.U.D.C.I Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International

I.C.S.I.D INTERNATIONAL CENTER FOR SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES

I.D.I. INSTITUT DU DROIT INTERNATIONAL

I.L.M. INTERNATIONAL LEGAL MATERIALS

I.L.R. INTERNATIONAL LAW REPORTS

V. VOIR

SOMMAIRE

PARTIE I : UNE TENDANCE PROTECTRICE ACCRUE

CHAPITRE1 : LE RÉGIME CONVENTIONNEL DE PROTECTION ET DE TRAITEMENT

Section I- Une protection développée par les tribunaux d'arbitrage internationaux

Section II - Le renforcement de la protection par la nouvelle teneur du droit international des investissements

CHAPITRE II : LE RENFORCEMENT DE LA PROTECTION

Section I- Une protection développée par les tribunaux d'arbitrage internationaux

Section II - Le renforcement de la protection par la nouvelle teneur du droit international des investissements

CHAPITRE I- LA PORTÉE LIMITÉE DE LA PROTECTION CONVENTIONNELLE

SECTION II - LA RELATIVITÉ DES NORMES CONVENTIONNELLES DE TRAITEMENT

Chapitre II- Les politiques sectorielles et conciliation entre intérêts divergeant

Section I- la divergence d'intérêts entre l'Etat hôte et l'Etat origine de l'investissement

Section II - La répercussion de la divergence d'intérêts sur les politiques sectorielles des Etats et l'impératif de protection des attentes légitimes des investissements

INTRODUCTION

Le droit international des investissements est le droit international public appliqué aux relations économiques.

Concernant l'investissement international ; il n'existe aucune définition juridique générale de la notion d'investissement mais des définitions particulières à chacun des multiples textes internes et internationaux qui appréhendent l'investissement international, tantôt comme un mouvement de capital transfrontièr, tantôt comme un patrimoine localisé à l'étranger, tantôt comme une entreprise fonctionnant à l'étranger.

a) action d'investir, de créer, de développer, ou de financer les éléments nécessaires au fonctionnement d'une activité durable de production ou de distribution de biens ou de services situés dans un autre pays, en vue d'en retirer des bénéfices.

b) résultat de l'action d'investir. Biens, avoirs, droits et actifs divers directement ou indirectement par l'investisseur étranger à une activité de production ou de distribution en vue d'en retirer des bénéfices.

Au sens étymologique, Le verbe latin investire, qui signifiait revêtir, garnir, a pris au Moyen Âge le sens de "mettre en possession d'un fief ou d'une charge" car on conférait cette dignité ou ces pouvoirs en remettant un élément du costume qui la symbolisait.

Ce verbe a aussi emprunté à l'italien investire le sens d'entourer de troupes, encercler, assiéger^1(*).

Le sens "employer des capitaux dans une entreprise" existait également en italien dès le 14^ème siècle. Il a été repris en anglais au 16e siècle. Mais ce n'est qu'en 1922 que le mot investir a été utilisé dans cette acception, par imitation de l'anglais, pour la première fois en français. La mode était déjà aux anglicismes dans la langue des affaires.

Le terme « investissement » a une double origine, l'une et l'autre anglo-saxonne.) En effet, de par son origine latine, il vient du verbe latin « investir » qui signifie « entourer, encercler ». Dans ce sens, on peut parler d'investir une ville, investir sa confiance en quelqu'un ou de s'investir dans un travail donné. Quant à l'origine anglo-saxonne, il vient du verbe « to invest » qui signifie « employer des capitaux en vue d'accroître la production ou augmenter le rendement d'une entreprise »^2(*).

Concernant L'investissement étranger, c'est l'opération par laquelle une personne physique ou morale établit son capital sur le territoire d'un autre Etat aux fins d'assurer sa production. Ainsi cette opération d'investissement suppose un mouvement économique par lequel une personne va placer ses biens sous la juridiction d'un autre Etat.

Les Etats d'accueil sont liés par des normes internationales visant à protéger les investisseurs étrangers notamment leurs attentes légitimes des aléas politiques. Une protection aussi forte peut toutefois avoir un impact équivoque sur la définition et la gestion des politiques publiques par les Etats hôtes. En effet, toutes les activités normatives, administratives et judiciaires touchant aux intérêts des investisseurs étrangers, et notamment celles impliquant leurs recettes et patrimoines, semblent désormais intéresser le droit international des investissements.

Les Attentes légitimes selon le dictionnaire de Jean Salmon, Dans le contexte des contrats économiques internationaux de longue durée notamment dans le domaine des investissements, sont définies comme avantages et bénéfices économiques qu'une partie, principalement l'investisseur, peut raisonnablement attendre de l'exécution du contrat. Parfois traduit à tort de l'anglais par l'expression « expectatives légitimes ».

D'un point de vue juridique, la notion est utilisée à plusieurs fins : interprétation du contrat, détermination des conditions de l'équilibre financier envisagé par les partis en vue d'apprécier les conditions d'une renégociation, détermination de l'indemnité due en cas de détermination anticipée ou d'annulation.

Toutefois l'attente légitime des investisseurs est liée au principe de consensualisme, contrairement à ce que dit Spinoza « l'homme est libre de dire et de dédire », en morale et en droit la parole donnée ne peut pas être reprise lorsqu'elle a suscité une confiance dans l'esprit d'autrui. D'où on parle ici de la notion de confiance qui exprime davantage que la simple confiance ou expectative renvoie au comportement du créancier ayant agi sur le fondement d'une personne ou d'un contrat. Et qui peut être traduite par « la confiance légitime » ou « l'attente légitime ».

Donc La protection des investissements peut être définie comme étant l'ensemble des principes et des règles, de droit international comme de droit interne, qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher ou de réprimer toute atteinte publique à l'existence ou à la consistance de l'investissement international^3(*).c'est-à-dire par règles de protection, il faut entendre l'ensemble des règles qui préviennent ou sanctionnent les atteintes publiques à l'existence de l'investissement international.

Le phénomène qui nous semble le plus important dans l'évolution du droit international des investissements dans les deux dernières décennies, c'est l'extraordinaire développement du nombre des traités bilatéraux concernant la promotion et la protection des investissements conclus dans cette période (en abréviation TBI).

En fait , c'est à partir des années 1920 , que la protection des investissements étrangers a commencé à se concrétiser, à travers les tribunaux appelés à statuer sur les premières affaires et qui n'avaient pu , à défaut des textes, que se tourner vers les principes généraux du droit international, et notamment ceux relevant du droit des étrangers nécessairement inadaptés et peu concrets.

Le droit des investissements se développe lentement et d'une manière incomplète. Ce sont d'anciens accords du XIX ^ème siècle dits « friendship commerce navigation » qui couvrent un champ d'application très vaste et comprennent notamment des stipulations relatives aux agents diplomatiques et consulaires des deux parties y compris des règles applicables en cas de mésintelligence ou de rupture entre les deux couronnes (puisse dieu ne le permettre jamais)^4(*). Ces accords sont conclus sur le modèle des années 1950- 1960^5(*).

Ce n'est qu'à partir de la deuxième moitié du XX ^ème sicle qu'apparait un instrument spécifique consacré à la protection de l'investissement et qui prend un nom particulier, le traité bilatéral d'investissement TBI, Ces TBI sont conclus entre l'État qui va accueillir l'investisseur étranger et l'État dont l'investisseur étranger est le ressortissant (l'État de nationalité). Au sein de ces TBI se trouvent des règles substantielles qui sont relatives au traitement que l'État d'accueil doit assurer à l'investissement réalisé par le ressortissant de l'autre Etat partie au traité.

Finalement un certain nombre de principes plus concrets de protection des investissements étrangers a été énoncé par l'assemblée générale des Nations Unies telle que l'expropriation qui doit être exercée en respectant certaines conditions de droit international et en donnant lieu à une indemnité appropriée.

En 1970, les Etats nouvellement indépendant ont voté plusieurs résolutions aux termes desquelles aucune règle de droit international ne pouvait venir limiter leur droit d'exproprier.

Sur le plan pratique la sécurité juridique des investissements semblait à ce stade sérieusement perturbée.

Les pays en développement ont reconnu l'intérêt qu'ils avaient d'attirer des investissements étrangers par la création d'un cadre normatif de protection, traduit par l'apparition d'un ensemble de conventions bilatérales de protection et de promotion des investissements entre Etat importateurs et exportateurs de capitaux (près de 2600 conventions en vigueur aujourd'hui).Les Etats d'accueil d'investissement étrangers sont, en effet, liés par des normes internationales visant à protéger les investisseurs étrangers des aléas politiques.

Une protection aussi forte peut toutefois avoir un impact équivoque sur la définition et la gestion des politiques publiques par les Etats hôtes. En effet, toutes les activités normatives, administratives et judiciaires touchant aux intérêts des investisseurs étrangers, et notamment celles impliquant leurs recettes et patrimoines, semblent désormais intéresser le droit international des investissements.

Les accords internationaux sur l'investissement renforcent les efforts nationaux de libéralisation et améliorent la sécurité juridique des investissements. Récemment, on a vu apparaître une « nouvelle génération » d'accords bilatéraux et régionaux sur l'investissement et se former une jurisprudence de plus en plus étoffée. L'OCDE constitue une instance efficace pour mener des discussions internationales dans ce domaine. Elle procède à une analyse approfondie des dispositions essentielles de ces accords et des procédures d'arbitrage en coopération avec le Centre international de règlement des différends liés aux investissements (CIRDI), d'autres institutions, des chercheurs et des praticiens. Le but de ces travaux est de contribuer ainsi à faire connaître plus largement leurs conséquences et à assurer en dernier ressort des résultats à la fois meilleurs et plus prévisibles pour les pouvoirs publics et les investisseurs.

Depuis sa création, l'OCDE a été au centre des discussions relatives aux accords sur l'investissement : dans les années 60, le projet de Convention de l'OCDE sur la protection des biens étrangers a servi de base pour les futures conventions bilatérales sur l'investissement; dans les années 80, l'Organisation a établi des rapports sur les positions de ses pays membres vis-à-vis des principales caractéristiques des accords sur l'investissement; et dans les années 90, les travaux concernant un Accord multilatéral sur l'investissement, même s'ils n'ont pas été couronnés de succès, ont permis de mieux comprendre les problèmes qui attendent les négociateurs des conventions.

Un constat quant au sens et à la portée des normes relevant de la protection internationale des investissements.

L'impact sur les politiques publiques des Etats d'accueil, et même les politiques sectorielles les plus fortement concernées.

Les pistes envisageables en vue d'une nouvelle gestion des relations entre Etat d'accueil et l'investisseur étranger.

A quel point peut-on dire qu'il y a une protection effective des attentes légitimes des investisseurs étrangers ?

Pour répondre à cette question nous allons démontrer la tendance de protection des attentes légitimes des investisseurs à travers le régime conventionnel de protection et le renforcement des mécanismes de protection qui ferait le sujet de la première partie (partie I ) et puis nous allons examiner les différents problèmes qui confrontent la protection des attentes légitimes des investisseurs étrangers dans une deuxième partie (partie II) .

PARTIE I : UNE TENDANCE PROTECTRICE ACCRUE

Les investisseurs cherchent des conditions d'opération qui les protègent face à l'instabilité économique. Une protection juridiqueconsistante des investissements étrangers, de préférence sous la forme de règles internationales uniformes, s'impose donc d'autant plus.

Ainsi, il parait utile qu'un tel système de protection ait vu le jour. Les Etats d'accueil sont en effet liés par des normes internationales visant à protéger les investisseurs étrangers des aléas politiques. La bonne application de ces normes, peut généralement être vérifiée à l'initiative des investisseurs, par des tribunaux d'arbitrage internationaux. L'Etat voit ainsi son action soumise à un contrôle extrême.

Le droit international des investissements, évolue dans un sens favorable aux investisseurs, car il fait entrer dans son champ d'application toute la panoplie de l'action publique.

Dans ce cadre, la protection accrue des attentes légitimes des investisseurs étrangers, peut être traitée à partir de deux idées majeures : la première est le régime conventionnel de protection et de traitement (chapitre I), alors que la deuxième idée concerne le renforcement de la protection (chapitre II).

CHAPITRE I :

La protection des attentes légitimes des investisseurs étrangers a été assurée par l'ensemble des traités d'investissements qui ont été le plus souvent des traités bilatéraux d'investissements conclus entre les pays d'origine des investisseurs ou de l'investissement et les pays hôtes de l'investissement. En effet, cette protection a été à l'origine rudimentaire c'est-à-dire peu développée.

Les traités bilatéraux d'investissement (TBI) font partie d'un régime d'investissement international encadrant la manière selon laquelle un pays - et son gouvernement - peut établir des règles applicables aux avoirs étrangers. Au Canada, les TBI sont appelés accords de promotion et de protection de l'investissement étranger (APIE). Par ailleurs, les accords bilatéraux de libre-échange contiennent des dispositions presque identiques à celles des TBI qui prennent la forme de chapitres sur l'investissement et s'ajoutent à d'autres dispositions sur le commerce (par exemple le chapitre 11 de l'Accord de libre-échange nord-américain^6(*)). Ce régime d'investissement relève d'une application du droit international qui assure aux investisseurs étrangers (individus et sociétés) un haut niveau de protection contre le traitement arbitraire des États où ils possèdent des actifs.

On compte plus de 2 600 traités bilatéraux dans le monde. Ces traités régissent l'action des gouvernements de façon rigoureuse, mais n'imposent pas (ou imposent peu) de responsabilités aux investisseurs.

Les conventions bilatérales d'encouragement et de protection réciproque des investissements ou API.

Ce sont des traités internationaux, conclus sur la base de la réciprocité, entre deux États, afin de :

- définir les principes et les règles de traitement et de protection qui régiront les investissements des ressortissants d'une partie contractante sur le territoire de l'autre partie contractante. Parmi les règles de traitement de l'investissement, les traités peuvent prévoir les règles du traitement national et/ou les règles de la Nation la plus favorisée (clause NPF). Le principe du traitement national consiste pour l'État d'accueil à fixer la même règle de traitement pour l'investisseur étranger et pour l'investisseur national. Selon la clause NPF, un investisseur étranger ne saurait recevoir un traitement moins favorable que l'investisseur ressortissant de la nation la plus favorisée. Les traités ne concernent généralement que la phase post-implantation, sauf ceux signés par les États-Unis qui abordent la question de la phase d'implantation. S'agissant de la protection des investissements, les traités comprennent les règles applicables aux mesures de dépossession, aux sinistres ou dommages provoqués par les événements politiques, au transfert des investissements ;

- choisir les mécanismes qui permettront de régler les différends entre ces parties. Les accords de protection de l'investissement consacrent l'arbitrage (voir infra) comme mode privilégié de règlement des différends, si les parties ne sont pas parvenues à un accord au terme d'un règlement amiable. Ils permettent aux parties d'invoquer cette clause et de recourir au système qu'elle prévoit en dehors du contexte contractuel.

À ce jour, la France a signé 84 conventions bilatérales d'investissement, dont 62 sont en vigueur (c'est-à-dire ratifiées par les deux parties).

Quant à la Tunisie, dans le cadre de la politique de promotion et de diversification de ses échanges commerciaux, elle a adhéré à un certain nombre de conventions internationales, et a conclu des accords préférentiels bilatéraux et des accords multilatéraux avec certains pays.

Concrètement, la Tunisie a adhéré à l'Agence Multilatérale de Garantie des Investissements (MIGA), aux Organismes arabe, islamique et maghrébin pour la garantie des investissements, aux Accords de protection des investissements et de non double-imposition avec la plupart des pays de l'Organisation de Coopération et de développement économique (OCDE).

Dans la même optique, elle a conclus, l'Accord d'Association avec l'Union Européenne, l'Accord d'Agadir (Tunisie, Egypte, Jordanie et Maroc). La Tunisie est également : Membre du Centre international pour le Règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI).

Enfin, le cadre juridique international régissant l'investissement étranger est constitué par les accords de promotion et de protection des investissements. Ces accords visent la promotion de l'investissement étranger à travers la protection des investissements étrangers réalisés en Tunisie ainsi que des investissements des Tunisiens réalisés à l'extérieur et les faire bénéficier des garanties nécessaires contre les risques non commerciaux

En effet depuis 1963, la Tunisie a signé 54^7(*) accords bilatéraux pour la promotion et la protection des investissements étrangers. Parmi les voisins on peut noter à titre d'exemple qu'elle a conclu avec l'Algérie la Convention commerciale et tarifaire qui été ratifiée le 21 mars 1981, et le Protocole additionnel du 15 mai 1991 signée à Alger.

L'Accord commercial avec le Burkina Faso, signée le 07 janvier 1993, et sa ratification par la loi n°93-31 du 12/04/1993 JORT n°28 du 13 et 16 avril 1993, entrée en vigueur le 07/06/1993. Ainsi avec le Cameroun, elle a conclu un Accord commercial, signée le 05/08/1995^8(*).

Les conventions bilatérales forment aujourd'hui un réseau dense, et contribuent à l'apparition d'une protection réelle et d'une théorie homogène de cette branche de droit, et ce notamment en raison des stipulations récurrentes ; une obligation de traitement juste et équitable de l'investissement, une clause de traitement national de l'investissement et une clause de la nation la plus favorisée relative à l'investissement , c'est ce qu'on va aborder dans une deuxième section (section II) , alors qu'on va étudier l'obligation de garantir une sécurité pleine et entière à l'investissement surtout à travers l'interdiction d'une expropriation sans indemnité juste^9(*) immédiate et effective dans une première section (section I).

SECTION I : LA PROTECTION CONTRE LES MESURES PRIVATIVES DE DROIT DE PROPRIÉTÉ :

Bien loin des litiges ayant pour origine la nationalisation de l'investissement, récemment, de nouveaux litiges ont émergé, relatifs à la réglementation de l'investissement étranger. Le contentieux relatif aux investissements se nourrit essentiellement de problèmes d'expropriations rampantes voire d'expropriations déguisées. Le droit international général considère qu'une expropriation indirecte doit être traitée de la même manière que l'expropriation directe. Ce principe montre déjà en soi le caractère protectionniste de la matière vis-à-vis des investissements étrangers. Dans quelle mesure cette protection accordée aux investisseurs étrangers contre les mesures d'effet équivalant à une expropriation est-elle susceptible d'empêcher les gouvernements d'agir et surtout, de réglementer les domaines tenant à l'intérêt public ?

PARAGRAPHE 1 : LA DIMENSION EXTRÊMEMENT PROTECTRICE CONTRE L'EXPROPRIATION

Les investissements effectués par des nationaux ou sociétés de l'une ou l'autre des parties contractantes bénéficient, sur le territoire et dans la zone maritime de l'autre partie contractante d'une protection et d'une sécurité pleines et entières. Il semble que l'expropriation se réfère au concept issu de la doctrine anglo-saxonne «taking of property» et qu'elle comporte deux éléments: 1-un acte de l'État; 2- un transfert de propriété.

Les parties contractantes ne prennent pas de mesures d'expropriation ou de nationalisation^10(*) ou toutes autres mesures dont l'effet est de déposséder, directement ou indirectement, les nationaux et sociétés de l'autre partie des investissements leur appartenant, sur le territoire et dans leur zone maritime, si ce n'est pour cause d'utilité publique et à condition que ces mesures ne soient ni discriminatoires ni contraires à un engagement particulier.

Le principe de la protection contre l'expropriation est à l'origine un principe de droit privé. En effet nul ne peut être privé de sa propriété.

En tout état de cause l'expropriation même si elle peut être effectuée à cause d'utilité publique, l'expropriation doit être une mesure exceptionnelle, et donnant lieu à une indemnité juste, immédiate et effective.

En effet, tous les États disposent d'un pouvoir souverain d'exproprier dans la mesure où il s'agit d'une prérogative de puissance publique qui est le corolaire de la souveraineté même des États.

Toutefois, quand bien même ils disposent du pouvoir d'exproprier, cette expropriation doit se faire moyennant une juste indemnisation dans la mesure où cette mesure est constitutive d'une atteinte au droit de propriété. Or, il s'est avéré que certains investisseurs se sont fait exproprier sans indemnisation ou juste indemnisation.

L'expropriation doit rester une mesure exceptionnelle. Elle ne doit être pratiquée que dans le respect de la loi et que comme solution ultime.

L'article 1e de la loi tunisienne n° 76-85 du 11 août 1976^11(*), portant refonte de la législation relative à l'expropriation pour cause d'utilité publique prévoit que l'expropriation ne peut qu'être prononcée au profit de l'Etat, des conseils des gouvernorats ou des communes ou autres collectivités publiques, et que les établissements publics peuvent en bénéficier par l'intermédiaire de l'Etat qui leur cédera l'immeuble exproprié.

La loi marocaine dans l' Article 3 de loi n° 7-81 publié par le Dahir du 06 mai 1982 relative à l'expropriation pour cause d'utilité publique et à l'occupation temporaire semble aller plus loin puisque l'expropriation peut intervenir, outre au profit de l'Etat et les collectivités locales mais aussi au profit d'autres « personnes morales de droit public et privé ou aux personnes physiques auxquelles la puissance publique délègue ses droits en vue d'entreprendre des travaux ou opérations déclarés d'utilité publique. ^12(*) »

La loi algérienne n° 91-11 du 27 avril 1991 fixant les règles relatives à l'expropriation pour cause d'utilité publique. ne désigne pas la personne qui peut bénéficier de la protection, elle précise simplement qu'« Elle n'est possible que pour la mise en oeuvre d'opérations résultant de l'application des instruments réguliers d'urbanisme, d'aménagement du territoire et de planification concernant les réalisations d'équipements collectifs ou d'ouvrages d'intérêt général ^13(*)» or, c'est l'Etat qui est responsable de la mise en oeuvre de toute politique d'urbanisme et d'aménagement du territoire.

Peu à peu, la pratique a fait apparaître une nouvelle notion, celle « d'expropriation indirecte ou mesure d'effet équivalent » qui ne contient pas de définition précise. Ainsi, des problèmes sont nés sur la question de l'identification de ces mesures d'expropriation indirectes et d'effets équivalents et c'est pourquoi, plusieurs critères ont été dégagés par les tribunaux.

En principe, l'expropriation est considérée comme la mesure essentielle de prévention de droit de propriété qui déstabilise les attentes légitimes de l'investisseur à une stabilité de leurs investissements. En effet, l'expropriation selon le droit international, est une procédure par laquelle une autorité publique oblige une personne privée de lui céder des biens, droits ou intérêts au nom de l'intérêt général.

En droit international traditionnel, l'expropriation constitue une atteinte au droit de propriété. En effet, dans son arrêt de 25 mai 1926 qui concernait certains arrêts allemands en haute Silésie polonaise, la CPJI a considéré que : « Il n'est gère douteux que l'expropriation est une dérogation aux règles généralement appliqués en ce qui concerne le traitement des étrangers et au principe du respect des droits acquis^14(*) ».

En droit international moderne, comme dans le Décret présidentiel portant ratification de l'accord sur l'encouragement et la protection réciproques desinvestissements entre la République algérienne démocratique et populaire de l'Etatdu Qatar, signé à Doha le 24 octobre1996^15(*)« les parties ne prennent pas de mesure d'expropriation ou de nationalisation ou toute autre mesure dont l'effet est de déposséder, directement ou indirectement les investisseurs de l'autre partie les investissements leurs appartenant sur leur territoire ou dans leur zone maritime, si ce n'est pour cause d'utilité publique et à condition que ces mesures ne soient ni discriminatoires ni contraires à un engagement particulier » .

L'expropriation peut être directe lorsqu'elle résulte d'une décision prise par l'autorité publique ou indirecte lorsqu`elle résulte d'agissement privant de facto le propriétaire de son bien. Il y a ainsi expropriation indirecte si le propriétaire, par des mesures physiques ou morales, se trouve contraint à vendre l'objet en dessous de la valeur du marché ou à consentir à une réduction de ses droits contractuels.

L'expropriation ou « privation de richesse » peut revêtir différentes formes : elle peut être directe lorsqu'un investissement est nationalisé ou fait l'objet d'une expropriation directe par le biais d'un transfert officiel du titre ou d'une saisie physique pure et simple. Le droit international stipule clairement que la saisie d'un titre légal de propriété constitue une expropriation indemnisable^16(*). A ce titre, Plusieurs traités interdisent non seulement les nationalisations et les expropriations, mais également toute autres mesures dont l'effet est de déposséder, directement ou indirectement, les investisseurs.

La condition d'intérêt public peut intervenir pour la qualification de l'expropriation indirecte.

La mesure d'effet équivalent, elle aussi a été considérée par les arbitres, comme une mesure qui prive l'investisseur de son investissement.

Dans les premières sentences rendues en la matière, les tribunaux arbitraux rendaient des décisions qui reposaient sur un seul critère. En effet, ils considéraient que dès lors qu'il y avait une atteinte à l'investissement l'on était en présence d'une expropriation indirecte ou d'une mesure d'effet équivalent.

La Réforme agraire peut être aussi considérée comme une mesure d'effet équivalent à une expropriation. Même si elle est souvent liée à un changement de régime politique, la réforme agraire vise à mettre fin à une situation inégalitaire concernant la propriété de la terre, celle-ci étant détenue par une minorité de grands propriétaires.

Lors de la réforme agraire, la terre peut être confisquée ou acquise par l'État, qui indemnise alors les propriétaires. La terre peut être ensuite exploitée, de manière collective, par des salariés agricoles ou partagée entre des petits exploitants qui deviennent propriétaires.

On remarque que les réformes agraires ont été ou sont encore un enjeu de développement et de modernisation des campagnes dans de nombreux pays d'Amérique latine.

2- Les éléments déterminants l'existence d'une expropriation ; le régime juridique des mesures d'effet équivalent.

Pour être qualifiée d'expropriation, on doit prouver tout d'abord que les droits de propriété ont été entravés à un point tel que l'usage de ces droits ou la jouissance de leurs bénéfices était substantiellement affecté et qu'il en est résulté un préjudice dont l'investisseur a souffert. Et dans l'appréciation de chaque incident, le tribunal, est en droit de s'inspirer de sources de droit international dans l'interprétation de l'article 4 de la loi de 1993.

En conséquence, bien qu'une grande variété d'appropriation puisse être considérée dans ce contexte, il y a toujours une seconde condition pour qu'une telle appropriation soit qualifiée d'expropriation : l'imputabilité à un Etat. Cette condition n'est pas mentionnée directement mais établie en droit international.

Une théorie connue sous le nom de la théorie de l'effet ou de l'impact de la mesure étatique, a été adoptée, cette mesure ne prend pas en compte pour la qualification de la mesure son contexte, ses objectifs ou ses motivations. Ils se contentent de dire que pour qu'une mesure soit assimilée à une expropriation, il suffit de démontrer la dépossession ou la privation de l'investissement. Celle-ci sera établie si l'un des attributs patrimoniaux de l'investissement fait défaut. Les arbitres renvoient généralement a trois indicateurs ; l'utilisation, la jouissance et la direction de l'investissement. L'absence de l'un entraine la dépossession ou la privation de l'investissement.

Il y a aussi ce qui a été appelé « la doctrine de l'effet unique » se montrait très protectrice pour l'investisseur mais ne prenait pas en compte les intérêts de l'État.

C'est pourquoi l'on a eu, par la suite, recours à un deuxième critère, à savoir l'analyse de la mesure ayant porté atteinte à la propriété. Certains tribunaux, dans les années 2005 et 2006 ont, d'ailleurs, uniquement prêté attention à la nature de la mesure sans se préoccuper de l'atteinte portée à l'investissement.On trouve de même la conception consacrée dans les nouveaux traités de libre-échange conclus par les Etats unis qui disposent : « la détermination de l'expropriation indirecte est une question qui dépend des circonstances de chaque affaire et que, pour établir une telle expropriation, le tribunal doit prendre en considération les facteurs suivants ; l'impact de la mesure, les attentes et les prévisions de l'investisseur et la nature de l'intervention gouvernementale ». Ces traités ajoutent également exceptionnellement dans de rares circonstances, les mesures réglementaires non discriminatoires adoptés pour protéger le bien-être des citoyens comme la santé publique et l'environnement, ne constituent pas de mesures d'expropriation indirecte. Ainsi, dès lors que la mesure étatique peut être qualifiée de mesure de réglementation générale, c'est- à-dire de mesure visant l'intérêt général, et qui, en droit international n'engage pas la responsabilité de l'État, alors quel que soit son impact sur la propriété, la mesure en question n'est pas susceptible d'engager la responsabilité de l'État. On peut noter à titre d'exemple, dans l'affaire Saluka, le tribunal arbitral a qualifié la mesure étatique de Police Power (mesure de réglementation générale) et donc, quel que soit son effet sur l'investissement étranger, elle ne saurait engager la responsabilité internationale de l'État.

B- L'interdiction d'expropriation sans indemnité juste immédiate et effective.

Il est admis en droit international général qu'en cas d'expropriation directe ou indirecte il y a une obligation d'indemnisation pour l'Etat d'accueil, à défaut il y aura spoliation.

Donc, l'expropriation implique normalement l'indemnisation, comme la réquisition en temps de guerre. C'est ce qui distingue ces institutions des mesures de confiscation et de de spoliation. Commela Cour fit observer dans l'affaire James c/ Royaume-Uni^17(*)

«... dans les systèmes juridiques respectifs des Etatscontractants, une privation de propriété pour caused'utilité publique ne se justifie pas sans le paiement d'une indemnité».

Les Principes directeurs pour le traitement de l'investissement étranger, rédigés, en 1992 sous l'égide de la Banque mondiale et du CIRDI et qui se donnent pour objectif de rendre compte de la pratique étatique la plus répandue (autrement dit d'opérer une codification soft), énonce dans son titre IV (Expropriation et modification ou résiliation unilatérale des contrats) que:

« Toute expropriation (nous résumons) doit être faite conformément aux procédures juridiques en vigueur, doit poursuivre de bonne foi un but d'utilité publique, ne doit pas opérer de discrimination pour cause de nationalité et doit donner lieu à une indemnité appropriée. (art. IV§1). A la question, qu'est-ce donc qu'une indemnité appropriée.

ii) L'indemnisation est réputée appropriée si elle est adéquate, effective et rapide (art. IV§2). Et,

iii) A son tour l'indemnité sera réputée adéquate si elle est calculée à partir de la valeur marchande de l'actif expropriée (art. IV§3) ».

Le montant de l'indemnisation peut donner lieu à des controverses selon les latitudes et les circonstances. La question de l'indemnisation en cas de nationalisation a soulevé de profondes divergences entre les Etats.

Donc , toutes les mesures de dépossession qui pourraient être prises doivent donner lieu au paiement d'une indemnité juste et préalable dont le montant, égal à la valeur réelle des investissement concernés, doit être évalué par rapport à une situation économique normale et antérieure à toute menace de dépossession.

Selon les arbitres dans la sentenceShahinShaineEbrahimi (1994) ^18(*)« customary international lawacknowledge[s] that a state'ssovereign right to nationalizeinclude[s] a generalduty to compensate » C'est-à-dire Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique, dans les cas de la manière établie par la loi, et moyennant une juste et préalable indemnité.

En droit interne, l'expropriation est la dépossession de la propriété immobilière d'une personne privée par voie légale et moyennant indemnité.

Toutes les législations maghrébines, aussi, prévoient une indemnisation de l'expropriation. Cette indemnisation doit être juste et équitable et couvrir le préjudice subi elle doit couvrir « l'intégralité du préjudice subi ».

Concernant le montant et les modalités de versement de l'indemnité, ils sont fixés au plus tard à la date de la dépossession. L'indemnité doit être effectivement réalisable, versée sans retard et librement transférable. Elle produit jusqu'à la date de versement, des intérêts calculés au taux d'intérêt de marché approprié.

l'article III du model American encouragement réciproque et de protection d'investissement, énonce a cet égard : « 1. Investments shall not be expropriated or nationalized either directly or indirectly through measures tantamount to expropriation or nationalization except for a public purpose ; in a non-discriminatory manner ; upon payment of prompt, adequate and effective compensation; and in accordance with due process of law and the general principles of treatment provided for in article II. 2. Compensation shall be equivalent to the fair market value of the expropriated investment immediately before the expropriatery action was taken or become known; include interest at a commercially reasonable rate from the date of expropriation; be paid without delay,; be fully realizable; and be freely transferable at the prevailing market rate of exchange on the date of expropriation...».

En effet, concernant la valeur de l'indemnisation, les lois précisent qu'elle sera fixée d'après la valeur réelle du bien exproprié telle qu'elle résulte de la consistance, l'usage et l'utilisation effective et que cette appréciation se fasse au jour de l'évaluation.

PARAGRAPHE 2 : LA NÉCESSITÉ DE RECHERCHE D'UN ÉQUILIBRE :

On insiste souvent sur la protection des attentes légitimes des investisseurs étrangers que procurent les traités internationaux, on s'interroge si le système actuel du contentieux transnational relatif aux investissements est déséquilibré en faveur de l'investissement privé étranger et au détriment de l'Etat d'accueil.

Est- ce que le droit des investissements prend en considération l'intérêt de l'Etat ?

La réponse est que en fait il y a une réalisation de l'équilibre entre la protection de l'investissement étranger et la prise en compte de l'intérêt de l'Etat à partir de deux procédés différents à savoir ; l'intégration par la voie conventionnelle des exceptions d'intérêt général ou des aménagements aux règles protectrices de l'investissement étranger pour prendre en considération l'intérêt de l'Etat, et l'intégration, par la voie jurisprudentielle de la notion d'intérêt général ou son équivalent dans la définition et la qualification des règles de protection de l'investissement . En effet, il y a une prise en considération de l'intérêt général pour la qualification de l'expropriation indirecte.

Toutefois, il s'avère nécessaire de trouver un équilibre entre l'intérêt général ou le pouvoir normatif d'un Etat et les intérêts de l'investisseur ou la sauvegarde de son investissement :

Tout d'abord, la notion de l'intérêt général ou d'intérêt public est une notion pas trop précise. Elle peut avoir deux sens : celle qui considère l'intérêt général comme la somme des intérêts individuels. Et celle qui induit un volontarisme, c'est-à-dire une intervention de l'Etat. Pour nous, l'intérêt public se réfère au bien public général. Il englobe les intérêts de tous les citoyens. Il s'agit d'un équilibre des intérêts économiques, environnementaux et sociaux qui change en fonction de l'évolution des valeurs et des préférences de la société. Il s'oppose à l'intérêt privé d'une personne ou d'un ensemble de personnes.

L'intérêt public est considéré comme condition de régularité de l'expropriation. Ainsi, on trouve dans les traités d'investissement, des termes comme « public benefit », « national purpose », « public use » ou « public interest ».

La condition d'intérêt public peut intervenir pour la qualification de l'expropriation indirecte.

La qualification d'une mesure d'effet équivalent a suscité une controverse en jurisprudence. En somme, les arbitres reconnaissent qu'une mesure d'effet équivalent dépossède l'investisseur de son investissement, mais, divergent sur le rôle que peut jouer l'intention de la mesure.

À l'heure actuelle, les tribunaux appliquent cumulativement les deux critères ; ils semblent prendre en compte l'intégralité des facteurs ayant conduit à l'expropriation. C'est ainsi qu'ils vont, dans un premier temps, regarder s'il y a eu une atteinte à l'investissement. Puis, ils vont analyser la nature de la mesure et, dans le cas où celle-ci serait une mesure de réglementation générale, ils vont se pencher sur les attentes légitimes de l'investisseur pour décider d'une éventuelle indemnisation.

A- l'utilité nécessaire de droit de réglementation légitime des Etats en matière d'intérêt général entre principe de « police power » et proportionnalité des mesures.

A travers un régime juridique extrêmement protecteur de l'investisseur étranger, le pouvoir de réglementation de l'état peine à retrouver sa place.

Or, l'indemnisation peut être un obstacle prohibitif à l'initiative étatique, « le pouvoir de payer » devenant une condition d'exercice par l'Etat de son droit de réglementation.

La doctrine « des pouvoirs de police » est considérée par certains comme un élément déterminant qui exempte la mesure considéré de toute obligation d'indemnisation. Toutefois il faut remarquer une proportionnalité des mesures.

L'idée que l'exercice des pouvoirs de police de l'Etat ne donnera pas lieu à un droit d'indemnisation a été largement acceptée en droit international.

A l'occasion de sa troisième reformulation du droit régissant les relations extérieures des Etats unies l'American Law Institute des Etats Unies a émis un commentaire à ce propos :

« ...un Etat n'est pas responsable de la perte de propriété ou de toute autre préjudice économique résultant d'une imposition générale légitime, d'une règlementation, d'une confiscation, un délit ou tout type d'action communément accepté comme entrant dans le cadre du pouvoir de police des Etats, à condition qu'il ne soit pas de nature discriminatoire...^19(*)».

Le tribunal du contentieux Iran-Etats-unies a considéré suite une décision relative à une plainte, relative à une prise de possession que les règlementations été adoptées au titre du pouvoir de police. Il a rejeté la plainte à ce motif.

Dans l'affaire Too c. Greater Modesto Insurance Associates, dans laquelle le plaignant a demandé l'indemnisation pour la saisie de sa licence de débit de boissons par l'International Revenue Service des Etats Unies, le tribunal a réaffirmé que l' Etat n'est pas responsable de la perte de propriété ou de toute autre préjudice économique résultant d'une imposition générale légitime ou de toute autre action communément acceptée comme entrant dans le cadre du pouvoir de police des Etats, à condition qu'elle ne soit pas discriminatoire et qu'elle ne soit pas conçue pour pousser l'étranger à abandonner son bien à l'Etat à vil prix.

Donc le tribunal a déclaré à plusieurs reprises que les parties au traité ne sont pas responsables du préjudice économique résultant d'une règlementation légitime dans le cadre des pouvoirs de police reconnus de l'Etat, et dans une autre formule a l'occasion de l'affaire TécnicasMedioambientalesTecmed S.A c. les Etats Unies du Mexique le tribunal a déclaré que : « le principe selon lequel l'exercice par l'Etat de son pouvoir souverain dans le cadre de son pouvoir de police est susceptible de causer un préjudice économique à ceux qui sont soumis à ses pouvoirs administratifs sans qu'ils aient droit à la moindre indemnisation, est incontestable^20(*) » .

Les mesures gouvernementales doivent être proportionnelle c'est-à-dire qu'elles doivent être justes et parfaites et compatibles.

Le principe de proportionnalité, se définit, comme celui de l'équilibre entre deux intérêts contradictoires, en l'occurrence l'intérêt public et l'intérêt privé. C'est une règle qui veut assurer que la réalisation de l'intérêt général impose un sacrifice « proportionné » aux intérêts particuliers. S'il est relativement peu familier en droit international des investissements, focalisé sur la protection des investissements, le principe de proportionnalité a déjà fait l'objet de développements importants dans d'autres forums de règlements de différends. La transposition de ce principe dans le contentieux de l'expropriation indirecte fut d'abord prônée par la doctrine, avant de trouver un écho favorable dans quelques affaires arbitrales récentes.

Dans l'affaire Tecmed c. Mexique, à propos du refus de renouvellement d'un permis d'exploitation pour une usine de traitement de déchets dangereux, le tribunal a considéré que le critère de la proportionnalité était un critère nécessaire à la qualification d'une expropriation indirecte : « le Tribunal arbitral examinera, en vue de déterminer si elles doivent être caractérisées comme une expropriation, si ces actions ou mesures sont proportionnelles à l'intérêt public qu'elles sont présumées protéger et à la protection juridique accordée aux investissements ».

Le tribunal a alors pris en compte trois éléments pour évaluer la proportionnalité entre la mesure de réglementation visant un intérêt public et la charge que ladite mesure fait peser sur l'investisseur.

A cet égard, la cour européenne a adopté une approche à l'égard des privations et des règlementations de l'usage des biens.

Elle a considéré, qu'il doit dans tous les cas exister une base juridique nationale raisonnable et prévisible pour la prise de possession en raison du principe directeur de la stabilité et de la primauté du droit. En ce qui concerne aussi bien la privation que la réglementation de l'utilisation, les adoptés doivent être proportionnées.

La cour examine si l'atteinte en question représente un juste équilibre entre les exigences liées à l'intérêt général de la population et les intérêts privés des victimes supposées de la privation et si une charge inique a été imposée au plaignant ; Pour procéder à cette évaluation, la cour entreprend une analyse factuelle en soulignant que les facteurs précis à prendre en compte varient d'une affaire à l'autre.

Certains traités internationaux ne protègent que les investissements constitués conformément au droit interne de l'Etat d'accueil. D'autres traités d'investissement sont plus exigeants ; ils n'accordent leur protection qu'aux investissements approuvés par cet Etat ; le TBI Corée de sud Thaïlande de 1989 en est un exemple. IL prévoitdans son article 2: « the benefits of this agreement shell apply only on case when the investment of capital by the nationals and companies of one contracting party in the priority territory of the other contracting party has been passificaly approved in writing by the competent authority of the later contracting party ».Cette clause d'approbation se retrouvedanstous les TBI conclus par SingapouretlaMalaisie.

Les investisseurs doivent comprendre qu'un régime trop protecteur de leurs droits ne sert pas nécessairement leurs intérêts. Des clauses trop protectrices des seuls investisseurs risquent de provoquer des réactions brutales de la part des gouvernements futurs. L'avenir de relation entre l'Etat d'accueil et l'investisseur réside d'abord dans une atmosphère de compréhension mutuelle des intérêts en présence plutôt que dans l'accumulation de garanties dont l'efficacité pourrait se révéler fictive.

Pour éviter toute surprise, il est important pour les Etats de mener une étude en collaboration avec les différents acteurs de la société quel que soit l'opérateur économique ou civil ou ect.... C'est-à-dire plutôt que de laisser aux personnes privées et aux arbitres l'initiative, les Etats peuvent influencer le droit des investissements à titre préventif en précisant le contenu des règles de fond et les règles de procédures applicables. Il faut prouver la volonté de l'Etat de rien laisser au hasard et de reprendre l'initiative.

Les organisations internationales doivent aider les Etats a mieux cibler les obligations et mieux les adapter avec leur environnement social et économique, sans que le rééquilibrage du droit des investissements affaiblit la protection légitime des droits des investisseurs.

SECTION II : LES NORMES CONVENTIONNELLES DE TRAITEMENT

La Tunisie a signée et a conclu, plusieurs accords de protection et d'incitation sur l'investissement, ces conventions contiennent plusieurs normes de protection et de traitement des investissements, dans le cadre de la protection des attentes légitimes des investisseurs étrangers, deux normes majeures sont considérées comme le cadre de la protection des investisseurs , qui sont le principe de la non-discrimination (paragraphe 1) et le principe du traitement juste et équitable (paragraphe 2) .

PARAGRAPHE 1 - LE PRINCIPE DE NON-DISCRIMINATION :

En droit international, il existe un principe qui impose aux Etats le devoir de traiter sans discrimination les investisseurs étrangers, mais aussi les investissements.Ce principe et aussi consacré dans le droit interne de la Tunisie dans le code des investissements qui consacre, la non-discrimination entre investisseurs tunisiens et étrangers, la liberté d'entreprendre, et encourage l'innovation, la qualification des compétences et le développement régional

A cet égard il faut admettre quela discrimination est interdite, elle doit l'être aussi bien à l'égard des individus et des sociétés étrangères qu'à l'égard des filiales de sociétés étrangères domiciliées sur place mais contrôlées par l'étranger.

Des questions qui se posent apparaissent dès qu'il s'agit d'en poser les termes : le traitement de l'investisseur étranger doit-il être rapproché de celui de l'investisseur national, ou de celui des investisseurs étrangers d'autres nationalités ? Et, dans le cadre de ce double comparaison, en quoi consiste l'égalité ?

Tout d'abord, on doit noter que Le jeu de la non-discrimination est limité au régime applicable à l'investissement étranger autorisé. En effet, l'article I} 3, de la résolution 1803 (XVII) de l'Assemblée Générale des Nations Unies dispose que : « Dans les cas où une autorisation sera accordée, les capitaux importés et les revenus qui en proviennent seront régis par les termes de cette autorisation, par la loi nationale en vigueur et par le droit international... ^21(*)».

Ce principe se repose sur des clauses contingentes luttant contre la discrimination.

D'une part, on trouve la clause du traitement national qui constitue un obstacle à la discrimination entre investisseur étranger et investisseur national (paragraphe A). D'autre part, on trouve la clause de la nation la plus favorisée qui fait obstacle à la discrimination entre les investisseurs étrangers (paragraphe B).

La clause de traitement national, constitue un obstacle à la discrimination entre un investisseur étranger et un investisseur national.

Le traitement national est l'obligation de considérer les investisseurs étrangers et/ou leurs investissements d'une façon qui ne soit pas moins favorable que celle qui est réservée aux investisseurs nationaux dans des situations semblables. C'est une norme relative qui compare le traitement accordé aux investisseurs et/ou aux investissements d'un pays étranger à celui qui est accordé aux investisseurs/investissements dans le pays d'accueil.

1- La phase préalable à l'établissement, c'est-à-dire les nouveaux investissements, notamment les participations dans les entreprises existantes, par des investisseurs étrangers ou non-résidents ;

2- La phase postérieure à l'établissement, c'est-à-dire les conditions de fonctionnement dans le pays d'accueil pour les entreprises détenues ou contrôlées par des investisseurs non établis ou non-résidents.

Une question connexe consiste à savoir si les nouveaux investissements sur le territoire du pays d'accueil, effectués par des entreprises détenues ou contrôlées par des investisseurs étrangers ou non-résidents, doivent être considérés comme relevant de la phase avant ou après établissement.

L'obligation de traitement national pourrait être applicable en cas de discrimination de facto et de jure^22(*), et s'étendre aux mesures et pratiques d'entités auxquelles on a délégué des pouvoirs réglementaires.

Le traitement national, selon le dictionnaire de droit international, est le traitement devant être accordé par un Etat a une personne (par exemple un étranger) ou une activité (par ex les investissements) et qui se mesure par rapport à celui accordé par cet Etat a ses nationaux ou aux activités similaires exercées par eux.

Ainsi les étrangers ne sont pas protégés que contre la discrimination et ne peuvent revendique que l'égalité avec les nationaux dans l'application du droit national.

Le traitement national a été réglementé, au sein du GATT^23(*), dans son article III qui limite sa portée seulement au commerce de marchandises.

Néanmoins, les dispositions relatives au traitement national dans des divers accords internationaux, régionaux ou bilatéraux sur les investissements, ont une tendance à être différentes de celles concernant les marchandises :

Le traitement des nationaux, appliqué aux investissements, dispose que les mêmes conditions de compétitive doivent être attribuées au marché interne des pays d'accueil aux investisseurs internationaux aussi qu'aux nationaux, aux gouvernements ne restant aucun pouvoir pour adopter des mesures ayant une incidence défavorable aux étrangers ; le GATT, dans ce sens, détermine comme étant de grande importance la distinction entre les mesures gouvernementales de frontière ( comme les taxes douanières, par exemple) et les mesures gouvernementales internes (comme les subventions à la production), mais ces mêmes différences en se montrant de faible valeur en ce qui concerne la captation et réglementation des investissements. Nonobstant l'application et l'expérience du GATT peuvent servir de base pour l'implémentation du traitement national dans un accord éventuel concernant les investissements internationaux : ils ne doivent pas, cependant, être utilisés entièrement, car ils ne sont pas conformes aux complexes nécessités des investissements.

Il existe néanmoins quelques accords internationaux en vigueur que n'adoptent pas le traitement national : l'un d'eux est l'Accord des Associations des Nations du Sud-ouest Asiatique pour la Protection et la Promotion des Investissements.

La Chine aussi, dans quelques-uns des accords bilatéraux dont elle fait partie^24(*), a démontré une certaine omission pour inclure le principe du traitement national parmi ses dispositions.

Comme déjà dit, il y a des accords internationaux qui excluent du champ des bénéficiaires l'investisseur étranger, tout en limitant ceux-ci aux investissements seulement ; toutefois la plus part des accords prévoit le traitement national pour les investissements aussi que pour les investisseurs étrangers : comme exemple, le chapitre 11 de l'ALENA^25(*) (ou NAFTA, selon sa traduction anglaise) ou même l'article 3 de l'accord conclu entre la Jamaïque et le Royaume-Uni.

Toute inégalité de traitement entre nationaux et étrangers n'est donc pas discriminatoire; n'est discriminatoire que le traitement défavorable imposé à l'étranger parce qu'il est étranger. En deux mots, le traitement national est l'égalité de traitement entre les nationaux et les étrangers.

La clause de la nation la plus favorisée constitue un obstacle à la discrimination entre les investisseurs étrangers.

Le principe jusdemgeneris^26(*)est la règle selon laquelle une clause de la nation la plus favorisée ne peut attirer que les questions relevant du même objet ou de la même catégorie d'objets que ceux auxquels elle se réfère.

L'article 9 du projet d'articles de la CDI prévoit que l'État bénéficiaire d'une clause de la Nation la plus favorisée acquiert seulement, pour lui-même ou pour le compte de personnes ou de choses qui se trouvent dans un rapport déterminé avec lui, les droits entrant dans les limites de l'objet de la clause de la nation la plus favorisée, et ce uniquement à l'égard des personnes ou des choses spécifiées dans la clause ou que son objet désigne implicitement.

Le projet d'article 10 propose que les droits acquis soient ceux que l'État qui octroie le traitement de la nation la plus favorisée accorde à un État tiers, dans les limites de l'objet de la clause de la nation la plus favorisée, et cela seulement si les personnes ou choses bénéficiaires appartiennent à la même catégorie de personnes ou de choses qui bénéficient du traitement octroyé à l'État tiers, et se trouvent dans le même rapport avec cet État.

Ces articles, sont adoptés par la Commission à sa trentième session, en 1978, et soumis à l'Assemblée générale dans le cadre de son rapport sur les travaux de ladite session^27(*).

Stipulation par laquelle un Etat s'engage à conférer, à un autre Etat ou aux ressortissants de cet Etat, un traitement au moins aussi favorable que celui qu'il accorde ou accordera à tout pays tiers ou aux ressortissants ou aux marchandises de tout pays tiers.

Le traitement de la nation la plus favorisé peut être conférer inconditionnellement ou sous réserve de certaines conditions, avec ou sans réciprocité.

Cette clause est ancienne (on la trouve dans un traité de 1231 entre la république de Venise et le Bey de Tunis, Abu ZakariyaYahya^28(*)), et souvent au coeur des négociations commerciales de grande ampleur. Elle est automatique entre les pays de l'Organisation mondiale du commerce (OMC^29(*)).

Le traitement de la nation la plus favorisée, est celui, sous l'égide duquel , aux investisseurs étrangers d'un certain pays, serait licite de demander à un pays d'accueil où il désire implanter ses activités sans qu'il soit traité de façon moins favorable que des investisseurs d'un pays tiers autre que celui dont ils sont nationaux. Autrement dit, le traitement de la nation la plus favorisée interdit quelque type de comportement vers un investisseur étranger que ne soit pas le même accordé à d'autres investisseurs étrangers déjà installés. Cette principe, de ce fait, vise à établir un nivellement, fixer des conditions égales de concurrence pour tous les acteurs de la scène des investissements internationaux.

Une importante observation, qui doit être faite concerne le fait de que le traitement accordé aux investisseurs étrangers doit être le même accordé aux nationaux du pays d'accueil. Cependant, ce traitement égalitaire devrait être appliqué seulement à l'occasion ou, les investisseurs - étrangers et nationaux - se présentent dans une situation ou circonstance jumelle.

L'application de la règle de la nation la plus favorisée insérée dans un cadre général d'un accord multilatéral sur les investissements peut avoir une portée aussi vaste que le désirent les membres qui le ratifient : donc, on peut conclure que par le biais de cette application complète du principe de la nation la plus favorisée serait possible pour les pays développés, de voir toutes les activités commerciales dont ils sont parties participantes couvertes par ledit principe.

Ainsi, il serait donné par la suite, aux investisseurs étrangers, une énorme protection que les garanties, et que les sauvegarderait même en cas de changement de la nature ou même de la portée de l'investissement dans une phase de post-établissement.

Concernant le cas de l'OMC, dans le coeur de cette organisation, un traitement attribué par un gouvernement vers un pays, son partenaire commercial, de manière que celui-ci devienne la nation la plus favorisée, devra s'étendre automatiquement à tous les autres pays Membre de l'Organisation Mondiale du Commerce tout en suivant un chemin non-discriminatoire.

L'OMC englobe dans son ordre juridique le principe de la nation la plus favorisée dans l'article premier du GATT et dans le GATS à l'article II. Et c'est de ces accords généraux qu'on peut récolter quelques leçons et définitions du principe de la nation la plus favorisée.Le GATT nous définit le traitement égal ^30(*): selon l'accord général, ce traitement égal est le faite que, toutes les faveurs, privilèges ou immunités attribués à un pays, devraient être étendues à tous les autres parties contractantes, c'est-à-dire, a tous les autres pays Membres.

Dans un autre sens, en ce qui concerne le GATS, le traitement de la nation la plus favorisée doit être accordé au service fourni, aussi qu'au fournisseur du service fourni : le principe s'étend, dans ce cas, par rapport au GATT, de ratione materiae^31(*) à ratione personae^32(*). Il faut rappeler aussi que les dispositions du GATS touche les discriminations de jure aussi que les discriminations de facto. L'accord GATS, considère aussi que, la définition de produit similaire, l'un des exigences pour l'application du principe de la nation la plus favorisée. Les investisseurs sauront être traités de manière similaire si les objets de la prestation de ses services seront similaires, sinon ils peuvent être traités de façon différente.

Le dernier point à être considéré celui qui dit que au sein de l'OMC, notamment dans les accords GATT et GATS, le principe e la nation la plus favorisée doit être implémentée de façon inconditionnelle : cela veut dire que une fois accordé un traitement plus favorable à un pays, ce principe doit être immédiatement élargi aux autres pays Membres, sans que pour cela soit exigé quelque concession mutuelle en contrepartie.

Il est indéniable qu'un certain degré de flexibilité et souplesse doit être accordé ce qui est de haute importance pour les pays en développement en ce que concerne les points relatives à l'application totale du principe de la nation la plus favorisée : le caractère vulnérabilité économique de ces pays limite la concession et la mise-en-place inconditionné de telles principes non-discriminatoires.

Ainsi, Plusieurs autres conséquences découlent de l'utilisation large cette clause :

Un pays qui accorde un tarif douanier sur un type de produit particulier sera approvisionné par le fournisseur le plus compétitif. Cela peut ne pas être le cas si les tarifs varient selon les pays exportateurs. Ceci constitue sans doute l'avantage majeur du libre-échange : les pays se spécialisent, ce qui permet l'exploitation des avantages comparatifs et accroît le surplus collectif.

Les petits pays peuvent bénéficier des avantages commerciaux que s'accordent les grands pays entre eux, qu'ils n'auraient pas pu obtenir indépendamment.

La clause permet de simplifier les règles douanières et de les rendre plus transparentes. Pour un produit importé qui contient des éléments importés d'autres pays, il n'est plus nécessaire de rechercher à quel pays attribuer ce produit (principe du pays d'origine) (même si à des fins statistiques, il est intéressant de pouvoir mesurer les pays d'importations).

La clause limite les capacités de certaines catégories socio-professionnelles à obtenir des avantages spéciaux de la part de leur gouvernement (lobbying^33(*)). Ce qui peut être vu comme un avantage ou un inconvénient, selon le point de vue.

Si un état développé souhaite donner un avantage à un état en voie de développement en exonérant de droit de douanes les marchandises provenant de cet Etat, un autre Etat peut également tirer profit de cette exonération. Il est ainsi impossible de faire du favoritisme, ce qui peut être considéré comme un inconvénient (impossibilité d'aider un Etat à se développer via le commerce) ou un avantage (limite le protectionnisme vis-à-vis d'un autre Etat).

Les clauses de la nation la plus favorisée favorisent l'émergence du libre-échange.

Ce principe est une norme absolue dans les instruments sur l'investissement international, puisqu'elle s'applique même lorsque le traitement national n'est pas assuré par les parties.

Il convient également de noter, que plusieurs instruments relatifs à l'investissement international (Conventions bilatérales en matière d'investissement, ALENA) prévoient que les parties doivent appliquer le traitement le plus favorable soit celui du principe du traitement national soit celui de la non-discrimination ou la Nation la Plus Favorisée.

PARAGRAPHE 2- PRINCIPE DU TRAITEMENT JUSTE ET ÉQUITABLE

Les traités bilatéraux sur les investissements contiennent des clauses non contingentes instaurant un niveau minimum de protection des investisseurs :

Le traitement juste et équitable est une des modalités de traitement dues à l'investisseur étranger en cas de circonstances ordinaires et qui figure au sein d'un instrument conventionnel, le TBI.

Le traitement « équitable » est mentionné pour la première fois dans la Charte de La Havane instituant une Organisation internationale du commerce de 1948. L'article 11 envisageait que les investissements étrangers soient assurés d'un « traitement juste et équitable » et disposait que l'Organisation internationale du commerce pourrait :

1. recommander et favoriser la conclusion d'accords bilatéraux ou multilatéraux relatifs aux mesures tendant...

2. à assurer un traitement juste et équitable en ce qui concerne l'effort de l'entreprise, les compétences techniques, les capitaux, les procédés ou techniques apportés d'un État membre à un autre.

Sur le plan bilatéral, les traités d'amitié, de commerce et de navigation élaborés par les États-Unis après la Première Guerre mondiale comportaient une référence type au droit international relativement à la protection des ressortissants étrangers et de leurs biens. Pendant la période qui a suivi la rédaction de la Charte de La Havane, les termes «équitable» et « traitement juste et équitable » sont apparus dans certains traités d'amitié, de commerce et de navigation conclus par les États-Unis. Les tenants de la norme la considéraient comme une protection contre les actes contraires aux règles internationalement acceptées.

En 1959, l'article premier d'un projet de convention sur les investissements étrangers élaboré sous la direction de Herman Abs, directeur général de la Deutsche Bank et de Lord Shawcross, procureur général du Royaume-Uni, disposait que « chacune des parties s'engageait à assurer à tout moment un traitement juste et équitable aux biens des ressortissants des autres Parties ».

À la suite de cette initiative, l'Allemagne a proposé à l'OCDE d'élaborer une convention sur la protection internationale de la propriété privée.

Le 12 octobre 1967, les discussions approfondies amorcées à l'OCDE au début des années 60 ont débouché sur l'adoption par le Conseil de l'OCDE du Projet de convention sur la protection des biens étrangers. L'article 1(a) disposait : « Régime des biens étrangers : « Chacune des Parties s'engage à assurer à tout moment un traitement juste et équitable aux biens des ressortissants des autres Parties... ».

Dans la Convention franco-tunisienne du 9 août 1963 l'article 1 stipule : « Chacune des Hautes Parties contractantes s'engage à assurer sur son territoire un traitement juste et équitable aux investissements ainsi qu'aux biens, droits, et intérêts appartenant à des ressortissants, personnes physiques ou morales, de l'autre partie et à faire en sorte que l'exercice du droit ainsi reconnu ne soit entravé ni en droit ni en fait. A cet effet, chacune des parties accordera à ces investissements, biens, droits et intérêts, au moins la même sécurité et protection qu'elle assure à ceux de ses nationaux ».

Il s'agit d'une norme de traitement à caractère « absolu » et « non contingent », c'est-à-dire une norme qui définit le traitement qui doit être accordé selon des termes dont le sens exact reste à déterminer en fonction d'un contexte spécifique d'application, à l'inverse des normes « relatives » intégrées dans les principes du « traitement national » et de « la nation la plus favorisée », qui définissent le traitement requis eu égard au traitement accordé à d'autres investissements.

La protection des attentes légitimes de l'investisseur semble, aujourd'hui, constituer l'un des principaux éléments de la norme du traitement juste et équitable. La jurisprudence a, d'ailleurs, confirmé le rôle de la notion d'attente légitime dans la définition de la norme du traitement juste et équitable. Ainsi, dans la décision LG&E de 2006, les arbitres ont expressément relevé que la norme du traitement juste et équitable impliquait de prendre en compte les attentes légitimes de l'investisseur. Ainsi, la protection des attentes légitimes de l'investisseur constitue un des éléments du traitement juste et équitable, mais l'on s'est demandé s'il n'était pas possible d'aller plus loin et d'affirmer qu'il s'agit de l'élément central du principe.

La norme du « traitement juste et équitable » est formulée de différentes façons dans les accords d'investissement. Certains accords, en particulier certains traités bilatéraux d'investissement, définissent expressément cette norme en faisant référence au droit international, et d'autres non.

En raison des différentes formulations, l'interprétation appropriée de la norme du traitement juste et équitable dépend du texte spécifique d'un traité, de son cadre, de son objet et de son but ainsi que de l'historique des négociations ou d'autres indications relatives à l'intention des parties.

Par exemple, certains traités comprennent des termes explicites associant ou, dans certains cas, limitant le traitement juste et équitable à la norme minimale de traitement en droit international coutumier.

D'autres traités qui associent la norme au droit international sans préciser s'il s'agit du droit coutumier ou ne font aucune référence au droit international pourraient, selon le contexte ou l'intention des parties, par exemple, être interprétés comme conférant à la norme un champ d'application qui est plus large que celui de la norme minimale définie par le droit international coutumier.

Indépendamment de la manière dont les gouvernements interprètent la norme du « traitement juste et équitable », il est admis que la norme minimale renvoie à un droit international coutumier évolutif qui n'est pas « figé » dans le temps mais peut évoluer en fonction de la pratique générale et cohérente des États et l'opiniojuris, comme en témoigne parfois la jurisprudence issue de l'interprétation et de l'application de ces traités.

L'analyse des opinions des tribunaux arbitraux qui ont tenté d'interpréter et d'appliquer la norme du « traitement juste et équitable » a fait ressortir un certain nombre d'éléments qui, isolément ou conjugués avec d'autres, ont été considérés comme compris dans la norme de traitement.

La plupart des opinions arbitrales recensées mentionnent deux éléments, la diligence due et le respect des procédures régulières (notamment l'absence de déni de justice et d'arbitraire), et un petit nombre seulement mentionnent la transparence et la bonne foi.

Le devoir de vigilance et le respect des procédures régulières, notamment l'absence de déni de justice et d'arbitraire, sont des éléments bien inscrits dans le droit international coutumier, alors que la transparence est souvent définie, dans les accords internationaux, en tant qu'obligation aux termes d'une disposition distincte. La bonne foi semble davantage considérée comme un principe de base sous-tendant une obligation plutôt que comme une obligation distincte à l'égard des investisseurs en vertu de « la norme du traitement juste et équitable ».

Les éléments identifiés semblent posséder un contenu juridique suffisant pour permettre que des affaires soient jugées sur la base du droit conformément à la Convention de Vienne sur le droit des traités et qu'il ne soit pas statué ex aequo et bono^34(*).

Il est contre-indiqué pour l'instant d'établir une interprétation définitive de la norme du « traitement juste et équitable ». La jurisprudence qui l'a appliquée et a identifié les éléments de son contenu normatif, relativement récente, n'est pas uniforme et ne permet donc pas de dresser une liste solide et concluante.

L'effet direct de la norme du traitement juste et équitable au regard de l'investisseur dans l'ordre international signifie que ce dernier (l'investisseur étranger) peut, sur le fondement du TBI attaquer directement l'État d'accueil devant un tribunal arbitral qui statuera en vertu des règles du droit international.

Dans quelques affaires récentes, les tribunaux arbitraux ont défini le traitement « juste et équitable » en se fondant sur le concept relativement nouveau de la transparence, qui n'est pas généralement considéré comme constituant une norme du droit international coutumier. Un autre élément est parfois lié à la transparence, à savoir le respect des attentes légitimes de l'investisseur.

Le tribunal a développé son raisonnement en se reportant aux conclusions des affaires NeeretELSI :

« Le tribunal arbitral estime que cette disposition de l'Accord, à la lumière du principe de la bonne foi établi en droit international, exige que les Parties contractantes accordent aux investissements internationaux un traitement qui ne soit pas contraire aux attentes fondamentales qu'avait l'investisseur étranger au moment de l'investissement.

L'investisseur étranger s'attend à ce que l'État d'accueil agisse avec lui de manière cohérente, dénuée d'ambiguïté et entièrement transparente. L'investisseur étranger s'attend également à ce que l'État d'accueil agisse de manière cohérente, c'est-à-dire sans révoquer arbitrairement des décisions qu'il avait prises antérieurement ou des permis qu'il avait déjà accordés et sur lesquels l'investisseur misait pour remplir ses engagements et planifier et lancer ses activités commerciales et professionnelles.

L'investisseur s'attend également à ce que l'État ait recours aux instruments juridiques qui régissent les actions de l'investisseur ou l'investissement conformément à la fonction habituelle de ces instruments, et ne prive pas l'investisseur de l'investissement sans lui verser l'indemnisation applicable.

De fait, le défaut de l'État d'accueil d'adopter ce comportement à l'égard de l'investisseur étranger ou de ses investissements affecte la capacité de l'investisseur d'appréhender le traitement et la protection accordés par l'État d'accueil et de déterminer si celui-ci se conforme au principe du traitement juste et équitable. Par conséquent, l'adoption de ce comportement par l'État hôte est étroitement liée au principe susmentionné, aux possibilités réelles qu'il soit appliqué et à l'exclusion de la possibilité que le comportement de l'État d'accueil soit considéré comme arbitraire, c'est-à-dire comme présentant des lacunes pouvant être perçues comme telles par tout homme raisonnable et impartial ou, en l'absence de violation de règles spécifiques, comme étant contraire à la loi parce qu'il heurte, ou du moins surprend, le sens de la correction juridique » .

Le tribunal a décidé que le comportement du Mexique et les « lacunes » qui en sont découlées équivalaient à un manquement aux garanties relatives au « traitement juste et équitable » inscrites dans le traité bilatéral d'investissement.

On peut finalement dire, qu'existe une garantie de traitement minimum développée par la jurisprudence.

B- le rattachement de la norme du traitement juste et équitable au standard minimum du traitement :

Le traitement juste et équitable est l'un des éléments de la norme minimale de traitement accordé aux ressortissants étrangers et à leurs biens requise par le droit international.

La norme minimale internationale fixe un certain nombre de droits fondamentaux établis par le droit international et que les États doivent accorder aux étrangers, indépendamment du traitement qu'ils réservent à leurs propres citoyens. La violation de cette norme engage la responsabilité internationale de l'État d'accueil et peut fonder un recours international au bénéfice de l'étranger lésé, pour autant que celui-ci ait épuisé les voies de recours internes.

Quant à l'origine de la norme minimale de traitement ; Il a très tôt été reconnu qu'il existe une protection due aux étrangers dans la mesure où les intérêts d'un État peuvent être affectés par l'atteinte portée à l'un de ses ressortissants.

Cette obligation de protection peut trouver son fondement et sa justification dans la sentence Ile de Palmas de 1928^35(*) qui expose le principe selon lequel il existe une obligation de protéger les droits que chaque État peut réclamer pour ses nationaux en territoire étranger.

Ce droit est d'ailleurs le corolaire du droit exclusif pour l'État d'accueil de régir son territoire.C'est ainsi qu'est née la norme minimale de traitement requise par le droit international coutumier, et qui confère à l'État de nationalité un droit à la protection de ses ressortissants et de leurs biens sur le territoire d'un autre État.

Il s'agit, en outre, d'une norme du droit international coutumier qui régit le traitement des ressortissants étrangers en énonçant un ensemble de principes que les États, indépendamment de leur législation interne et de leurs pratiques, doivent respecter à l'égard des ressortissants étrangers et de leurs biens. Ainsi, cette norme minimale internationale va fixer un certain nombre de droits fondamentaux établis par le droit international que les États doivent accorder aux étrangers indépendamment du traitement qu'ils réservent à leurs propres citoyens. Sa violation engage la responsabilité internationale de l'État d'accueil et peut fonder un recours international au bénéfice de l'étranger lésé.

C'est dans l'affaire Neer^36(*) qu'ont été dégagés plusieurs critères d'appréciation de la norme minimale de traitement. Il a ainsi été jugé que cette norme était violée dès lors qu'il y a, de la part de l'État d'accueil envers le ressortissant étranger, soit une inconduite grave, une injustice manifeste ou une atteinte à sa dignité, soit un comportement de mauvaise foi de sa part ou soit un défaut délibéré de l'État d'accueil de se conformer à ses obligations.

En fin, on peut résumer à propos du standard minimum, qu'il y a une norme minimale qui s'impose aux Etats par rapport aux étrangers et leurs biens. Le secrétaire d'Etat américain ROOT a défini le standard minimum (norme de justice fondamentale), il parle de justice fondamentale et élémentaire, facile à réparer qui devait s'imposer aux Etats par rapport aux étrangers. Son contenu ; pas de traitement arbitraire ou discriminatoire, le droit d'ester en justice et de se porter en justice, le droit à la vie et enfin le droit à la sureté.

CHAPITRE II : LE RENFORCEMENT DE LA PROTECTION

La protection des attentes légitimes des investisseurs étrangers, a connu beaucoup de développement à travers la multiplication des conventions de protection d'investissement. Mais, aussi, par l'effort des arbitres internationaux, qui par leurs rôle dans la formation du droit international, ont contribués au développement du droit international des investissements, et à la stabilité des relations économiques entre les Etats.

En effet la protectiondes attentes légitimes des investisseurs étrangers s'est développée et s'est renforcée à travers l'intervention des tribunaux d'arbitrage (section I) mais aussi, à travers la nouvelle teneur du droit international des investissements (section II).

SECTION I- UNE PROTECTION DÉVELOPPÉE PAR LES TRIBUNAUX D'ARBITRAGE INTERNATIONAUX

Le recours aux tribunaux étatiques n'était pas satisfaisant, A tort ou avec raison, l'investisseur étranger craindra la partialité des tribunaux de l'Etat hôte. Quant à ceux de l'Etat de l'investisseur, le gouvernement-hôte ne souhaitera pas, se soumettre à la juridiction d'un autre Etat. La justice étatique étant écartée, reste l'arbitrage international.

Une idée d'un arbitrage réellement international, détaché de tout droit national, comme de toute juridiction nationale, a inspiré la convention CIRDI conclue en 1965, entrée en vigueur en 1966, signée à nos jours, par 154 Etats dont 140 l'ont ratifié.

Il y a d'autres types d'arbitrage international d'investissement notamment selon le mécanisme supplémentaire du CIRDI qui permet de recourir à la procédure du centre.

Par ailleurs, certains contrats d'investissements comprennent des clauses d'arbitrage classiques, notamment des clauses d'arbitrage selon le règlement CCI, ou selon le règlement d'arbitrage CNUDCI. Le tribunal des différends irano-américain crée à la suite de la révolution iranienne et des accords d'Alger de 1981 est un autre exemple de mécanismes d'arbitrage précieux qui a donné lieu à une très riche pratique tant en matière de procédure que de droit de fond.

L'arbitrage international sur le fondement des traités de protection des investissements a connu depuis quelques années un essor considérable. Le contentieux arbitral, s'est développé aujourd'hui considérablement et ne fait que s'amplifier.

En effet, on dénombre plus de 2 600 traités bilatéraux de protection des investissements dans le monde. La plupart d'entre eux offrent à l'investisseur la faculté de faire régler par voie d'arbitrage international le différend l'opposant à l'Etat.

Des traités multilatéraux aussi importants que l'Accord de Libre-échange Nord-Américain ALENA, ou NAFTA en anglais, ou le Traité sur la Charte de l'Energie constituent également un fondement possible à la saisine d'un tribunal arbitral international. La multiplication de ces instruments explique le développement spectaculaire qu'a connu le Centre international de règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) depuis quelques années.

En résumant donc, on obtient qu'un tribunal arbitral est un organe institué par l'accord de deux ou plusieurs sujets de droit international qui en désignent les membres ou en fixent le mode de désignation en vue de régler, par une décision juridiquement obligatoire la sentence et suivant une procédure juridictionnelle, un ou plusieurs différends actuels ou futurs . La sentence tire son autorité à la fois de la qualité des arbitres et des conditions de son élaboration.

Le principe étant toujours que ce sont les tribunaux nationaux qui sont compétents pour tout différend entre l'investisseur étranger et l'Etat, sauf si une convention entre le pays de nationalité et le pays de l'accueil prévoit le recours à un autre mode de règlement, ou si un accord spécifique existe^37(*). Dans ce cadre - Le code tunisien d'incitation aux investissement prévoit dans son article 67 que « Les tribunaux tunisiens sont compétents pour connaître de tout différend entre l'investisseur étranger et l'Etat tunisien sauf accord prévu par une clause compromissoire ou permettant à l'une des parties de recourir à l'arbitrage selon des procédures d'arbitrage ad hoc ou en application des procédures de conciliation ou d'arbitrage prévues par l'une des conventions suivantes ... »

Tout d'abord il faut avancer la question du principe d'un consentement exprès des parties à l'arbitrage. Or,par principe, pour qu'un Tribunal arbitral soit compétent, il faut que les parties qui entendent soumettre le litige à l'arbitrage y en expressément consenti. Cela ressort de l'article 25 de la convention de Washington qui établit le C.I.R.D.I^38(*), mais également d'un principe plus général du droit international selon lequel il n'existe pas de juridiction obligatoire. Par conséquent, il faut, pour qu'un Tribunal arbitral soit compétent en cas de litige entre un investisseur étranger et l'État d'accueil que ces derniers aient expressément entendu soumettre le litige qui les opposent à l'arbitrage ce qui nécessite qu'un contrat soit passé entre eux. Or, il faut voir que tel n'est pas toujours le cas.

C'est dans la sentence AAPL c. Sri Lanka que la règle du consentement des parties à l'arbitrage a été détournée. En effet, dans cette affaire, il a été jugé que l'investisseur étranger pouvait, sur le fondement du TBI comportant une clause compromissoire et conclu par l'État dont il est le ressortissant avec l'État d'accueil, attraire, devant le Tribunal arbitral, l'État d'accueil en présence d'un litige lié à l'investissement.

Dans ce cas, l'arbitre, lorsqu'il sera amené à statuer, le fera en vertu des règles contenues dans le TBI et vérifiera, entre autres, si le comportement de l'État d'accueil envers l'investisseur étranger était conforme à celui requis par la norme du traitement juste et équitable.

L'article 42 de la convention de Washington énonce que le droit applicable au litige relève de la volonté des parties et qu'à défaut, il appartient à l'arbitre d'appliquer le droit interne de l'État contractant ainsi que les principes généraux du droit international applicables en la matière.

PARAGRAPHE 1 : UNE PROTECTION ASSURÉE PAR LA NEUTRALITÉ DES TRIBUNAUX :

Les garanties de neutralité des tribunaux sont assurées par le mode de désignation des arbitres et leur discrétion et spécialité dans l'affaire sans reconnaitre d'autres

Il faut, tout d'abord, insister sur le fait que le tribunal d'arbitrage trouve son mondat en droit international et non en droit interne de l'Etat hôte^39(*) , évitant ainsi que l'Etat d'accueil puisse changer « les règles du jeu » à sa guise.

Souvent, la composition du tribunal et la désignation des arbitres sont prévus par le compromis. Cette prudence vise à prévenir l'incertitude et les pièges ultérieurs.

La composition du tribunal est gage de sa neutralité. En effet, ces tribunaux sont le plus souvent composés de trois arbitres. La désignation des arbitres s'effectue comme suivant ; chaque partie choisit un arbitre, et le président qui est le troisième arbitre dans la composition, est sélectionné d'un commun accord des deux arbitres pré désignés.

En effet l'Article 37 de la convention de la CIRDI dispose que ; « (1) Le Tribunal arbitral (ci-après dénommé le Tribunal) est constitué dès que possible après enregistrement de la requête conformément à l'article 36.

(2) (a) Le Tribunal se compose d'un arbitre unique ou d'un nombre impair d'arbitres nommés conformément à l'accord des parties.

(b) A défaut d'accord entre les parties sur le nombre des arbitres et leur mode de nomination, le Tribunal comprend trois arbitres ; chaque partie nomme un arbitre et le troisième, qui est le président du Tribunal, est nommé par accord des parties. »

Donc, le tribunal comprend presque toujours un ou plusieurs membres d'une nationalité tierce. Mais les parties se réservent toujours le droit de désigner des arbitres nationaux. Cette précaution est généralement justifiée par un souci d'égalité et d'équité. L'arbitre national est censé préserver son Etat national. Par exemple, dans l'affaire du RainbowWarrior, l'arbitre français, l'avocat Jean Denis Bredin, a pris position contre les thèses françaises sur plusieurs points importants de fait et de droit notamment au sujet de la bonne foi du gouvernement français. A l'inverse, cette espèce a révélé l'intransigeance et la partialité manifestes de l'arbitre néo-zélandais.Au demeurant, il arrive que l'intransigeance des arbitres nationaux entrave le fonctionnement normal du tribunal comme c'est le cas du tribunal irano-américain ou ils ont agressé physiquement un arbitre ce qui, du reste, a entraîné leur remplacement.

Avec toutes ces manifestations, l'investisseur opte pour le recours à l'arbitrage qui serait pour lui plus favorable que la justice nationale soumise à quelques doutes sur son impartialité, puisqu'elle n'est qu'une branche de pouvoir public de la partie adverse.

Donc en plus de sa neutralité l'arbitrage est caractérisé par la flexibilité, qui se manifeste dans le droit de définir librement et d'un commun accord, de cas en cas, les questions qui seront soumises à l'organe arbitral : les Parties peuvent, par exemple, séparer différents aspects d'un seul et même litige et les acheminer vers des procédures et des organes différents, soit simultanément, soit successivement.

Selon l'article 52 alinéa (3) de la convention de CIRDI, « au reçu de la demande, le Président nomme immédiatement parmi les personnes dont les noms figurent sur la liste des arbitres, un Comité ad hoc de trois membres. Aucun membre dudit Comité ne peut être choisi parmi les membres du Tribunal ayant rendu la sentence, ni posséder la même nationalité qu'un des membres dudit Tribunal ni celle de l'Etat partie au différend ou de l'Etat dont le ressortissant est partie au différend, ni avoir été désigné pour figurer sur la liste des arbitres par l'un desdits Etats, ni avoir rempli les fonctions de conciliateur dans la même affaire. Le Comité est habilité à annuler la sentence en tout ou en partie pour l'un des motifs énumérés à l'alinéa (1) du présent article ».

Exemple, le tribunal arbitral, établi par le traité franco-canadien du 30 mars 1989 a ouvert sa phase orale par la présentation du sermon des 5 arbitres. Le professeur Prosper Weil, arbitre français, s'est exprimé ainsi : `'je déclare solennellement que je remplirai mes devoirs et exercerai mes attributions de juge en tout honneur et dévouement, en pleine et parfaite impartialité et en toute conscience' 'Séance du 29 juillet 1991.

2- La discrétion et la spécialité dans l'affaire sans reconnaitre d'autres :

Les tribunaux d'arbitrage internationaux sont soumis à des contraintes d'efficacité et de discrétion très exigeantes.

L'arbitrage a l'avantage de la discrétion : il peut être soustrait aux yeux du public dans une large mesure, contrairement aux procédures de règlement judiciaire. En fait, les parties ont la faculté de stipuler que l'ensemble de la procédure arbitrale restera secrète^40(*); dans une pareille situation, même la publication de la sentence dépendra de leur assentiment. Une telle absence de publicité peut faciliter l'acceptation, par un Etat, d'une sentence qui lui est défavorable, car les émotions politiques qu'elle déclenchera seront plus limitées, encore qu'il soit le plus souvent impossible de dissimuler complètement l'existence du litige et les grandes lignes au moins de son règlement.

Aujourd'hui, la confidentialité est moins marquée dans cette forme d'arbitrage qu'en droit commun. Le choix du CIRDI de publier les noms des parties et des arbitres ainsi que l'état d'avancement de la procédure a fait naître une attente très forte du public de connaître également le dénouement de l'affaire.

Dans certains Etats, comme par exemple les Etats -Unis d'Amérique, cette transparence est perçue comme une exigence du fonctionnement normal d'une démocratie. Aussi, la plupart des sentences rendues en la matière font l'objet d'une publication, d'accord entre les parties ou unilatérale. Certaines parties vont même jusqu'à rendre publique, sur leur site internet, l'intégralité de la procédure arbitrale.

De manière générale, rien n'oblige à publier les sentences et celles-ci demeurent la plupart du temps confidentielles, sauf si les parties aux différends acceptent de les divulguer. L'annexe 1137.4 de l'ALENA autorise toutefois la publication des sentences. Elle stipule que lorsque le Canada et les États-Unis sont partis au différend, l'un ou l'autre pays, de même que l'investisseur parti au différend, peuvent publier la sentence. Lorsque le Mexique est partie à un différend, la publication d'une sentence se fait aux termes des règles d'arbitrage applicables.

Selon la Convention du CIRDI ratifiée par la Tunisie par la loi n° 66-33 du 3 mai 1966, selon la 4^ème section, 48^ème article dans son paragraphe cinquième ; le Centre ne publie aucune sentence sans le consentement des deux parties.

Le Secrétariat du CIRDI encourage les parties aux différends à divulguer les sentences en les publiant sur le Web et dans sa revue ForeignInvestment Law Journal. Statistiquement, dans environ la moitié des affaires, le CIRDI est autorisé par les parties à publier la sentence.

Cependant, lorsqu'une partie n'autorise pas la publication de la sentence par le CIRDI, l'autre partie fait généralement en sorte qu'elle soit publiée par d'autres sources comme International LegalMaterials, le Journal du droitinternationalou les comptes rendus du CIRDI.

Lorsque le Centre n'obtient pas des deux parties l'autorisation nécessaire pour publier le texte intégral de la sentence et qu'il n'est pas publié par une autre source, il publie (sur son site Web et dans sa revue, ForeignInvestment Law Journal) des extraits des règles juridiques contenues dans la sentence, conformément à l'article 48 du Règlement d'arbitrage du CIRDI. En bref, toutes les sentences arbitrales du CIRDI, du moins les principales règles juridiques appliquées par les tribunaux, sont publiées.

Le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI stipule qu'une sentence ne peut être publiée qu'avec le consentement des deux parties et les mêmes exigences en matière de confidentialité s'appliquent en vertu des autres règles institutionnelles.

Le tribunal d'arbitrage international, est soumis à un cadre procédural fort avantageux, pour l'investisseur car son mondât est strictement limité aux différends d'investissement et ne saurait donc s'étendre aux instances distinctes, le cas échéant, pendantes contre l'investisseur, ce qui peut être le cas en justice internationale.

Pour répondre à la question quel est le droit applicable au fond du litige ? Il est nécessaire de recourir à l'article 42 de la convention CIRDI qui régit cette question. Il faut, tout d'abord, distinguer l'arbitrage fondé sur un contrat et l'arbitrage fondé sur un traité. Dans le premier, le droit applicable est déterminé par l'élection de droit des parties incorporée au contrat et, en l'absence d'élection, par le droit national du pays-hôte.

En déclarant applicable le droit de l'Etat-hôte de l'investissement, la convention met en oeuvre le principe de proximité de droit international privé, selon lequel une situation est régie par le droit avec laquelle elle présente les liens les plus étroits.

Or selon les dispositions de l'Article 42 de la convention de la CIRDI ;« Le Tribunal statue sur le différend conformément aux règles de droit adoptées par les parties. Faute d'accord entre les parties, le Tribunal applique le droit de l'Etat contractant partie au différend y compris les règles relatives aux conflits de lois ainsi que les principes de droit international en la matière. Le Tribunal ne peut refuser de juger sous prétexte du silence ou de l'obscurité du droit.Les dispositions des alinéas précédents ne portent pas atteinte à la faculté pour le Tribunal, si les parties en sont d'accord, de statuer ex aequo et bono ».

Jusqu'à là rien de très particulier. Mais l'article 42 de la convention prévoit encore que le tribunal appliquera « les principes de droit international en la matière ».

On trouve donc que les Parties peuvent prescrire au tribunal arbitral de trancher conformément à des règles formulées ad hoc, aux principes « du droit et de l'équité », « sans égard à des objections de nature technique », voire ex aequo et bono. En plus, Les conventions bilatérales d'investissement, ouvrent, en effet, généralement, un recours à l'arbitrage pour un contentieux mixte entre l'Etat hôte d'une part et l'investisseur étranger de l'autre.

Les arbitres n'appartiennent en propre à aucun ordre juridique étatique, fût-il celui du siège. C'est l'ensemble des droits qui, collectivement, s'entendent pour reconnaître, à certaines conditions, une sentence arbitrale, qui lui donnent sa juridicité. Les conventions internationales, au premier rang desquelles la Convention de New York de 1958^41(*) sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales.

Toutefois, on doit noter que le rôle des arbitres internationaux dans la création du droit international des investissements évolue de plus en plus, ce qui montre que, la jurisprudence dans la matière des investissements internationaux, est en évolution.

PARAGRAPHE 2 : UNE JURISPRUDENCE EN ÉVOLUTION :

On peut déduire, l'évolution de la jurisprudence arbitrale, dans la matière des investissements internationaux par son impact sur les relations internationales dans le domaine d'investissement. En effet, on peut remarquer que le champ de protection des attentes légitimes des investisseurs étrangers s'élargit, de plus en plus, par les tribunaux (paragraphe A) et que les sentences arbitrales s'imposent aux juridictions internes (paragraphe B).

On peut parler d'élargissement du champ de protection par les tribunaux à partir du rôle que joue la jurisprudence arbitrale. En effet, la jurisprudence arbitrale met en lumière un double rôle, complémentaire et correcteur^42(*). Ainsi le droit international comble les lacunes du droit national et en corrige le résultat si ce dernier lui est contraire. Ce rôle s'exerce que le droit national ait été élu par les parties ou désigné par rattachement objectif.

Le contentieux arbitral international relatif aux investissements consacre dans ses sentences les plus récentes une place considérable à la protection des attentes légitimes de l'investisseur.

La présentation par les arbitres de ces attentes, de leurs relation avec les apparences, les représentations, les croyances légitimes...; et pour tout dire le fondement du caractère obligatoire de la protection des celles-ci est très peu développée dans les sentences.

Il est plus fait appel à un sentiment ou à un idéal d'équité qu'à une véritable construction juridique. C'est sans doute ce qui rend si particulièrement perméable aux circonstances particulières de chaque espèce le traitement de ces attentes légitimes.

C'est à partir d'une trentaine de sentences arbitrales rendus depuis une dizaine d'années que nous présentant e standards en pleine essors et essayant d'analyser son fondement et sa pertinence parfois discutable ainsi que les conséquences que cette reconnaissance entraine pour les investisseurs et pour les Etats.

La jurisprudence arbitrale consacre une part toujours plus importante au standard du traitement juste et équitable, c'est l'un de ses aspects, la protection des attentes légitimes par l'Etat d'accueil de l'investissement.

Cette notion constitue aujourd'hui le dernier raffinement en matière de traitement des investissements étrangers par l'Etat d'accueil.

Elle est consacrée dans un nombre toujours plus grand de sentences arbitrales. Mais dans aucun TBI, existe une obligation faite à l'Etat de ne pas frustrer les attentes légitimes qu'il a pu générer aux bénéfices de l'investisseur. L'idée n'est pas neuve mais sans développement et si spectaculaire que l'on peut s'interroger sur sa nature. Le lien entre standard de traitement juste et équitable et protection des attentes légitimes est constamment réaffirmé, même si c'est parfois de manière limitée, par ces tribunaux arbitraux constitués pour régler des différends relatifs à des investissements internationaux.

B- Les sentences arbitraires internationales s'imposent aux juridictions internes :

Dans la convention CIRDI, les Etats contractants s'engagent à reconnaitre une sentence CIRDI au même titre qu'un jugement local les sentences (CIRDI) échappe à la nécessité d'uneexequatur^43(*) au sens de la convention de New York. Elles font directement l'objet d'une procédure forcée.

D'après l'article 54 de cette convention, tout contractant s'engagede reconnaître le caractère obligatoire des sentences CIRDI et d'assurer l'exécution des obligations pécuniaires qui en découlent.

Pour ce qui est des sentences du CIRDI, l'article 53 de la Convention de Washington oblige l'Etat contractant à renoncer à son immunité de juridiction. Dès lors, le CIRDI reste seul pour juger le différend. Mais, cette convention semble avoir atténué le principe de la force obligatoire des sentences arbitrales, par l'octroi aux Etats, de l'immunité d'exécution^44(*) de ces sentences. Ainsi, l'exécution des sentences CIRDI dépend du droit interne de chaque Etat.

L'article 54.3 de la convention et règlements du CIRDI, en ce qui concerne la convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etatsstipule que « L'exécution est régie par la législation concernant l'exécution des jugements en vigueur dans l'Etat sur le territoire duquel on cherche à y procéder ». Et l'article 55 précise qu' « aucune des dispositions de l'article 54 ne peut être interprétée comme faisant exception au droit en vigueur dans un Etat contractant concernant l'immunité d'exécution dudit Etat ou d'un Etat étranger ». Cet article n'interdit donc pas, à l'Etat condamné par un tribunal CIRDI, d'invoquer son immunité d'exécution devant les tribunaux étrangers où le bénéficiaire de la sentence cherche à exécuter celle-ci.

Donc les sentences CIRDI sont obligatoires si ledroit interne de chaque Etat ne permet pas à l'Etat qui en bénéficie de s'opposer à ce que ses biens soient saisis sur le territoire d'un autre Etat. Et sans recours possible, exception faite du recours au comité ad hoc qui, comme une cour de cassation, ne juge pas du fond de l'affaire, mais examine la correcte application de la loi.

Quant au droit tunisien, en ce qui concerne l'exequatur des jugements étrangers en Tunisie, L'exequatur est la procédure par laquelle un jugement prononcé à l'étranger acquiert la mention de la force exécutoire et devient de ce fait susceptible d'exécution sur le territoire tunisien, la notion est règlementée par les articles 316 à 320 du code de procédure civile et commerciale, 443 et 482 du code des obligations et contrats. Ainsi que selon Code de Droit International Privé tunisien,l'article 12du Titre III stipule : « Sont susceptibles d'exequatur les jugements et les décisions gracieuses rendus par une autorité étrangère compétente et seront revêtus de la formule exécutoire en dehors des cas de refus prévus par l'article 11 du présent code.

A défaut de contestation par l'une des parties et lorsque les conditions de l'exequatur sont remplies, le contenu des décisions contentieuses et gracieuses étrangères aura une force probante devant les juridictions et les autorités administratives tunisiennes.».Ainsi que, l'article 81 du code d'arbitrage stipule : « La reconnaissance ou l'exécution d'une sentence arbitrale, quel que soit le pays où elle a été rendue, ne peut être refusée que dans les deux cas suivants :

Sur la demande de la partie contre laquelle elle est invoquée, si cette dernière présente à la Cour d'Appel de Tunis saisie de la demande de reconnaissance ou d'exécution, une preuve établissant l'un des cas ci-après :qu'une partie à la convention d'arbitrage visée à l'article 52 du présent code était frappée d'une incapacité ; ou que cette convention n'est pas valable au regard de la loi à laquelle les parties l'ont soumise ou, à défaut d'une telle indication au regard des règles du droit international privé.

Que la partie contre laquelle la sentence est invoquée n'a pas été dûment informée de la désignation de l'arbitre ou de la procédure arbitrale, ou qu'il lui a été impossible, pour une autre raison, de faire valoir ses droits.

Que la sentence arbitrale porte sur un différend non visé par le compromis ou non compris dans la clause compromissoire ou qu'elle a statué sur des questions n'entrant pas dans le cadre du compromis ou de la clause compromissoire.

Toutefois, si les dispositions de la sentence qui ont trait à des questions soumises à l'arbitrage peuvent être dissociées de celles qui ont trait à des questions non soumises à l'arbitrage, seule la partie de la sentence statuant sur les questions soumises à l'arbitrage, pourra être reconnue et exécutée, que la constitution du tribunal arbitral ou dans la procédure arbitrale suivie n'était pas conforme aux stipulations d'une convention d'arbitrage en général, à un règlement d'arbitrage choisi, à la loi d'un pays retenue comme applicable ou aux règles édictées par les dispositions du présent chapitre relatives à la constitution du tribunal arbitral, que la sentence arbitrale a été annulée ou suspendue par une juridiction du pays dans lequel, ou en valu de la loi duquel, elle a été rendue.

Si la cour estime que la reconnaissance ou l'exécution de la sentence arbitrale est contraire à l'ordre public au sens du droit international privé ».

On remarque à ce propos que les sentences arbitrales jouissent d'une immunité devant le droit interne. En effet, il n'y a pas de recours devant les tribunaux étatiques^45(*).La convention CIRDI prévoit un mécanisme interne^46(*).Les demandes d'annulation sont portées devant un comité ad hoc de trois membres nommés par le CIRDI.

Les plaintes peuvent être portées pour, soit la constitution irrégulière du Tribunal, la violation d'une règle fondamentale ou de procédure, la corruption du tribunal, l'excès de pouvoir manifeste qui vise tant la décision sur la compétence tant la décision sur le fond, et le défaut de motif.

Les premières décisions d'annulation ont suivi une ligne assez sévère que des comités ad hoc ont plus récemment révisée. Les motifs sont suffisants dès lors que le lecteur de la décision est à même de suivre le raisonnement du tribunal. Si des maillons du raisonnement manquent, le comité ad hoc peut compléter la décision sans avoir à l'annuler.

SECTION II - LE RENFORCEMENT DE LA PROTECTION PAR LA NOUVELLE TENEUR DU DROIT INTERNATIONAL DES INVESTISSEMENTS.

Les attentes légitimes de l'investisseur peuvent s'appuyer sur les contrats qu'il a pu conclure avec l'Etat d'accueil ou sur les lois que celui-ci a pu adopter. Les clauses de stabilisation et les clauses d'actualisation du droit applicable auront la valeur de présomptions d'atteinte ou au contraire d'absence d'atteinte à l'investissement. Il n'y a pas une obligation en droit international général qui impose à l'Etat de respecter les contrats qu'il a conclu avec les investisseurs étrangers (et en matière conventionnelle l'interprétation des clauses parapluies fait débat). Il faut trouver un équilibre entre le respect par l'Etat de ses engagements internes pris envers des investisseurs étrangers et la possibilité qu'il a d'agir de bonne foi dans l'intérêt public et de modifier unilatéralement un contrat ou une loi en exerçant ses « police powers ».

PARAGRAPHE 1- LA PROTECTION GARANTIE PAR L'ETAT-HÔTE

Une protection nécessaire à la stabilité et la continuité de l'investissement, doit être, fournie par l'Etat d'accueil. Mais aussi, l'investisseur doit être rassuré, en lui fournissant un environnement clair, fiable et transparent quant à l'avenir de son investissement.

Cette protection qui doit être au niveau des attentes des investisseurs ne s'accomplit que si l'Etat hôte garantit une protection contre l'opacité administrative d'une part, mais aussi, une protection contre l'évolution de droit.

L'investisseur pouvait légitimement s'attendre à que les règles applicables à l'investissement soient indiquées ainsi que le comportement de l'Etat-hôte demeure cohérent et stable.

La transparence demeure l'une des principales préoccupations des investisseurs partout dans le monde. En octobre 2003, le Comité de l'OCDE a adopté un « Cadre pour la transparence de la politique d'investissement » afin d'aider les gouvernements des pays Membres et non membres de l'OCDE qui accueillent des investissements à répondre comme il convient à cette préoccupation. Le Cadre comporte quinze questions rédigées à l'intention des responsables de ces questions pour les aider à procéder à des autoévaluations et à partager leurs expériences. Le cadre marque l'achèvement des travaux sur la transparence du secteur public réalisés en 2003 avec l'aide des 38 pays ayant souscrit à la Déclaration de l'OCDE sur l'investissement international et les entreprises multinationales.

La politique de transparence est un préalable incontournable d'une réorganisation des relations entre Etat d'accueil et investisseurs étrangers. Ce terme pourrait se définir comme l'obligation faite aux pouvoirs publics de communiquer sur leurs objectifs politiques, de motiver leurs décisions faisant grief en référence à une base juridique, et de rendre accessible tous les textes ayant vocation à s'appliquer aux investisseurs étrangers, cette exigence doit permettre aux investisseurs de s'informer facilement, donc à moindre cout, du contexte règlementaire de son opération d'investissement.

La transparence permet d'éviter que l'Etat d'accueil traite injustement ou inéquitablement l'investissement ou encore l'opacité excessive du système juridico-administratif et des décisions imprévisibles dues à cet état des choses.

Le tribunal arbitral a pu tirer une véritable contrainte de transparence de l'administration des investissements par l'Etat hôte dans l'arrêt Metalcald c. Mexique, mais aussi dans la sentence International Légal Material du 30 Aout 2000, ou selon le tribunal, une contrainte de transparence qui serait ainsi à respecter dans le cadre de traitement juste et équitable devait s'imposer.

Ce principe de transparence est évoqué explicitement dans l'article 102 §1 de l'accord de libre-échange Nord American ALENA qui dispose que : « Pour ce qui concerne le cadre pour la transparence de la politique d'investissement, Quinze questions sont proposées aux responsables gouvernementaux. Ces questions sont destinées à les aider à procéder à des autoévaluations et à faire le point sur l'évolution de la politique en matière d'investissement. Elles peuvent également servir de base à des examens mutuels et à un dialogue avec les différentes parties prenantes sur la transparence de la politique d'investissement ».

Ces questions concernent, Opportunité et intérêt de la transparence pour l'investissement international, Comment mettre les informations « pertinentes » à la disposition des investisseurs étrangers, Méthodes et instruments d'information, Notification et consultation préalables, transparence des procédures, et enfin le Renforcement des capacités.

Si on prend à titre d'exemple le cas tunisien, on trouve que, La Tunisie dispose d'un cadre légal et réglementaire caractérisé par sa transparence, son libéralisme et son efficacité. Il est matérialisé par un droit des affaires incitatif, des barrières tarifaires réduites, un régime fiscal souple et une réglementation des investissements simple et homogène.

La transparence du cadre tunisien lui a permis de figurer à la 65^ème place parmi 180 pays avec un score de 4,2 devançant ainsi plusieurs pays arabes, la majorité des pays africains et même certains pays européens (Roumanie, Grèce...); selon l'indice de Perception de la Corruption IPC publié par « Transparency International ». La transparence du cadre tunisien est matérialisé par ; Des marchés publics et Des privatisations se faisant systématiquement dans le cadre d'appels d'offres.

Une loi sur la concurrence et les prix, mise en oeuvre depuis 1991, consacrant les règles de la transparence dans les transactions commerciales.

Un système comptable normalisé inspiré de celui en vigueur dans les pays de l'OCDE.

La Tunisie dispose en outre, D'un Code des Sociétés Commerciales (CSC) qui prévoit sept types de sociétés commerciales qui sont classées en trois catégories: d'abord on a Les Sociétés de personnes regroupant: Les Sociétés en nom collectif (S.N.C.). Les Sociétés en commandite simple (S.C.S.). Les Sociétés de participations. Et puis on a Les Sociétés de Capitaux regroupant: Les Sociétés Anonymes(S.A.). Les Sociétés en commandite par action (S.C.A.) .Et enfin, les Sociétés Hybrides regroupant: Les Sociétés à responsabilité limité(S.A.R.L) Les Sociétés unipersonnelles à responsabilité limité(S.U.A.R.L).

D'une fiscalité avantageuse qui comprend un impôt unique sur les revenus des personnes et sur les bénéfices des sociétés.

Ainsi elle dispose, des dispositions facilitants la liberté d'investir tant pour les nationaux et que les étrangers dans de nombreux secteurs d'activités.

Et, d'une Législation du travail répondant aux se rapportant aux droits fondamentaux au travail conformes à celles des conventions internationales.

Ainsi que, de procédures simplifiées de constitution d'une entreprise qui se font au sein d'un guichet unique qui regroupe toutes les administrations concernées à l'Agence de Promotion de l'Industrie et de l'Innovation, APII.

Et de dispositions protégeant la propriété intellectuelle par des dispositions de droit interne ainsi que par des traités internationaux se rapportant à la matière.

Par comportement cohérent et stable, on renvoie au fait que l'Etat hôte de l'investissement le cadre d'une tentation souverainiste pourrait revoir à la diminution du niveau de protection des conventions d'investissements.

En effet, l'Etat d'accueil pourrait demander la renégociation sur le fond des conventions de protection des investissements existantes et réformer ses revendications quant aux futures conventions de ce genre. Il pourrait ainsi vouloir éliminer l'arbitrage Etat-investisseur, réduire la portée protectrice des stipulations, ou prévoir une clause générale de sauvegarde.

Cette protection a connu une évolution notable surtout en faveur des tribunaux :

Rien n'interdit à l'Etat d'accueil d'opérer une expropriation dès lors qu'elle répond à une utilité publique, qu'elle est non discriminatoire et que l'investisseur est indemnisé. Dans ce cadre, l'indemnité n'est pas due au titre d'une responsabilité internationale pour acte internationalement illicite, mais apparait comme l'une des conditions de licéité de l'expropriation.

L'expropriation rampante est une série d'actes des pouvoirs publics ayant pour conséquence cumulée d'exproprier l'investisseur, même si aucun des actes pris individuellement ne remplit cette condition.

Dans une affaire opposant Metalclad contre le Mexique^47(*), ou la poursuite concerne l'utilisation d'un site d'enfouissement sanitaire que voulait utiliser la compagnie Metalclad mais qui était situé au-dessus d'une nappe d'eau phréatique servant à l'approvisionnement en eau potable des populations avoisinantes.

l'ALÉNA a considéré que l'expropriation n'inclut pas seulement des prises de propriété ouvertes, délibérées et connues, comme les transferts de titres illégaux ou formels ou obligatoires en faveur de l'État d'accueil, mais couvre également les interférences accidentelles à l'utilisation de la propriété ayant comme effet de priver le propriétaire du tout ou d'une partie significative de l'utilisation de la propriété ou de l'espoir raisonnable de recevoir des profits grâce à elle même si l'acte ne profite pas directement à l'État d'accueil.^48(*)

PARAGRAPHE 2- LA PROTECTION INTERNATIONALE DES CONTRATS

Il arrive souvent que l'investisseur et l'État soient liés par un contrat d'État contenant une clause de règlement des différends. Cette clause, qu'elle soit arbitrale ou d'élection de for, lorsqu'elle coexiste avec une offre d'arbitrage exprimée dans un traité international d'investissement soulève un problème de concurrence de procédures.

On sait aussi que le problème essentiel d'un investisseur qui contracte avec un Etat est de rechercher des formules juridiques permettant de minimiser les risques découlant du caractère étatique de son cocontractant.

C'est pourquoi l'on trouve dans les contrats d'investissement, qui sous certaines conditions peuvent être appelés « contrats d'Etat », des clauses qui ont pour but de neutraliser le pouvoir normatif de l'Etat cocontractant. Pour ce faire, l'entreprise cherchera par le biais de la clause de droit applicable à sortir le contrat d'investissement de l'ordre juridique de l'Etat d'accueil pour le faire échapper à l'emprise de cet Etat. Ceci se fera en prévoyant comme droit applicable soit le droit national de l'Etat mais gelé à une date donnée (utilisation des clauses dites de stabilisation du droit), soit la combinaison du droit de l'Etat avec des principes de droit international (diverses formules existent) ou les principes généraux de droit.

A ce titre, plusieurs textes incitent sur la protection internationale des contrats. En effet, Il s'agit de la fameuse umbrella clause ou clause de respect des engagements dont la présence ou l'absence dans un traité de protection peut entraîner des conséquences importantes. Il s'agit d'une clause ancienne, que l'on trouve déjà dans le premier traité bilatéral entre la RFA et le Pakistan (25 novembre 1959), et quiest repris dans un grand nombre de traités de protection, même s'il semble qu'on ne la trouve guère dans les traités bilatéraux conclus par la France. La Suisse, au contraire, y recourt assez souvent, par exemple dans l'article 11 du traité bilatéral avec l'Ukraine (1995) : « Chacune des Parties contractantes assure en permanence le respect de ses engagements à l'égard des investissements des investisseurs de l'autre Partie contractante ».

Ou encore l'article 11 du traité entre la Suisse et le Pakistan : « Chacune des Parties contractantes assure à tout moment le respect des engagements assumés par elle à l'égard des investissements de l'autre Partie contractante ».

La clause est présente également dans certains traités multilatéraux de protection comme le traité sur la charte de l'énergie, qui prévoit dans son article 10 section1^ére : « Chaque partie contractante respecte les obligations qu'elle a contractées vis-à-vis d'un investisseur ou à l'égard des investissements d'un investisseur d'une autre partie contractante ».

De même encore, l'article 3 du traité de protection des investissements de pays membres de l' ASEAN, énonceque « Each Contracting Party shall observe any obligation arising from a particular commitment it may have entered into with regard to a specific investments of nationals or companies of the other Contracting Parties ».

Cette « délocalisation » ou « internationalisation » du contrat sera complétée, comme on l'a déjà indiqué, par des clauses compromissoires qui permettront d'éviter la compétence des tribunaux de l'Etat d'accueil de l'investissement.

Le règlement arbitral des litiges portant sur les investissements est certainement le trait le plus remarquable et le plus important du droit des investissements tel qu'il s'est développé dans les dernières décennies. Sans lui en effet, les autres techniques (comme les clauses de stabilité ou l'éviction plus ou moins complète du droit national) seraient restées sans effet.Sur un plan théorique, pour fixer la relation entre les clauses contractuelles de règlement des différends et celles qui figurent dans les traités d'investissement, deux positions peuvent être adoptées. La première consiste à justifier la primauté de la procédure contractuelle. Elle peut reposer sur plusieurs arguments.

En premier lieu, l'équilibre contractuel, la bonne foi contractuelle et l'autonomie de volonté impliquent que le choix libre des moyens de règlement des différends doit être respecté.

En second lieu, le fait que le mécanisme spécial est un mécanisme librement négocié qui convient mieux aux besoins, aux aspirations et aux intérêts des parties. Enfin, on peut invoquer le principe generaliaspecia-libus non derogant.

La seconde position, en revanche, consiste à dire que l'arbitrage État-investisseur prévu dans un traité international l'emporte.

Elle peut s'appuyer sur la suprématie du droit international et des procédures internationales de règlement des différends, sur le fait que l'offre d'arbitrage incorporée dans un traité international a la valeur d'une obligation internationale qui exprime une exigence impérative de politique générale en matière d'investissement à laquelle on ne peut pas déroger, et enfin sur l'idée selon laquelle la liberté contractuelle et le libre choix des moyens de règlement des litiges ont été remplacés par un cadre nouveau préétabli qui réglemente désormais les rapports transnationaux.

Pourtant, même avec un mécanisme d'arbitrage, on a énormément discuté en doctrine, mais aussi dans la jurisprudence arbitrale, de l'efficacité juridique de ces clauses et de nombreuses divergences persistent encore sur ce sujet.

Cependant lorsqu'il existe un TBI entre l'Etat d'accueil et l'Etat national de l'investisseur, le respect des engagements contractuels (comme par exemple la clause de stabilisation) peut faire l'objet d'un engagement spécifique de l'Etat d'accueil au niveau du droit international conventionnel. C'est ainsi, par exemple que dans les traités conclus par la France et Hong Kong, on trouve une disposition consacrée aux « Engagements particuliers » souscrits par les cocontractants et qui énonce:« Sans préjudice des dispositions du présent Accord, chaque Partie contractante respecte les engagements particuliers qu'elle a pu contracter à l'égard des investissements réalisés par des investisseurs de l'autre Partie contractante, y compris les dispositions plus favorables que celles du présent Accord^49(*). » Et des dispositions équivalentes existent dans les traités conclus par les autres pays de l'O.C.D.E.

On désigne ce type de clause, dans la littérature en anglais, par l'expression umbrella clauses.

On parlera également d'umbrellatreaties, traités « parapluie » ou plutôt traités de couverture.

Certains auteurs, comme P. Weil, considèrent que lorsque de tels traités existent, les obligations contractuelles entre l'Etat d'accueil et l'investisseur sont transformées en de véritables obligations internationales au sens du droit international public. P. Mayer, pour sa part maintient que la nature des rapports inter parties demeure inchangée et soumise à la lexcontractus et que seul le rapport interétatique est soumis au droit international. Mais quelle que soit la théorie retenue, la violation par l'Etat d'accueil de ses obligations contractuelles a pour conséquence une violation, directe ou indirecte, du droit international public, ce qui, sous l'emprise du droit international coutumier, était généralement contesté. On assiste donc bien, du fait des traités bilatéraux, à une internationalisation, suivant une modalité ou une autre, des engagements contractuels souscrits par les Etats d'accueil.

Mais l'effet de l'existence des TBI ne s'arrête pas là. On en a pris conscience lors de la fameuse affaire AAPL/Sri Lanka jugée par un tribunal CIRDI en 1990 (sentence du 27 juin). Il résulte de cette sentence que l'investisseur ne doit pas nécessairement être dans une relation contractuelle avec le pays d'accueil. Il peut se prévaloir directement des engagements pris par cet Etat à l'égard de son Etat national dans le traité de protection et de promotion de l'investissement. Si dans ce traité l'Etat d'accueil s'est engagé à accepter d'aller devant l'arbitrage pour résoudre d'éventuels litiges avec des investisseurs, un contrat comportant une clause compromissoire n'est plus nécessaire, pour permettre à l'investisseur d' attraire l'Etat devant la juridiction arbitrale, en l'occurrence ici, un tribunal CIRDI (la situation serait d'ailleurs la même si c'est dans sa législation nationale que l'Etat récepteur de l'investissement a accepté la compétence du Centre, comme l'a établi la sentence SPP c/Egypte du 20 mai 1992).

Si on met, cette jurisprudence du CIRDI, au regard des TBI qui prévoient le recours à l'arbitrage CIRDI ou au mécanisme additionnel du CIRDI, pour les Etats qui ne sont pas encore parties à la convention de Washington, ou même à des arbitrages ad hoc selon le règlement de l'ONUDI, on voit immédiatement que l'internationalisation des litiges concernant les contrats d'investissement ne fait que commencer.

D'ores, et déjà la majorité des affaires soumises au CIRDI le sont sur la base de l'acceptation par l'Etat de l'arbitrage non pas dans un contrat conclu avec un investisseur mais dans un TBI ou une loi nationale. Et on perçoit immédiatement que ce réseau des centaines de TBI sera dans l'avenir un pourvoyeur encore plus important du contentieux que certains appellent mixte (Etat/personne privée) et d'autre transnational et qui ne concerne plus des questions de nationalisation mais des ruptures de contrat, des changements de législation, des dommages causés à l'investissement par des désordres locaux, des problèmes nés de la privatisation des entreprises ou de la législation sur l'environnement etc.

Ce à quoi, il faut ajouter, et cela n'est pas le moins important, que les conventions multilatérales existantes entérinent également la possibilité pour un investisseur de saisir une instance arbitrale (et le plus souvent le CIRDI) pour trancher un litige avec l'Etat d'accueil qu'il y ait ou qu'il n'y ait pas de relation contractuelle entre les deux (par exemple si l'Etat s'est engagé dans le traité multilatéral à maintenir un certain type de législation, sur le rapatriement des bénéfices et ne le fait pas). On rencontre ces dispositions aussi bien dans des conventions de regroupement économique régional (ALENA, Protocole de Colonia pour la promotion et la protection réciproque des investissements dans le cadre du MERCOSUR, traité créant une zone de libre-échange entre la Colombie, le Venezuela et le Mexique) que dans la Charte de l'Energie entrée en vigueur en avril 1998. En outre, last but not least, c'est la formule qui était prévue dans le projet O.C.D.E. d'un Accord multilatéral sur l'investissement.

PARTIE II- LA RECHERCHE D'UNE ENTENTE ENTRE IMPÉRATIFS CONTRADICTOIRES

Les attitudes et les politiques à l'égard de la libéralisation des flux internationaux de capitaux ont suscité beaucoup de controverses. La raison est que la libre circulation des capitaux fait craindre une perte de souveraineté nationale et d'autres conséquences négatives possibles.

L'investissement direct étranger (IDE), plus encore que les autres types de flux de capitaux, a engendré des préoccupations de ce genre dans le passé, car il peut entraîner une prise de participation majoritaire par des sociétés multinationales, souvent de grande taille, sur lesquelles on craint que les autorités nationales n'aient guère de prise. Pour ces raisons, les gouvernements ont parfois imposé des restrictions à l'IDE en provenance de l'étranger.

C'est ainsi, que plusieurs difficultés confrontent l'investissement et les attentes légitimes des investisseurs, qui découlent du dilemme entre les impératifs contradictoires de protection de l'investisseur d'une part et de la politique de l'Etat d'autre part.

Dans ce cadre, on va étudier la portée limitée de la protection conventionnelle dans un premier chapitre. Alors qu'on va consacrer le second pour les politiques sectorielles et conciliation entre intérêts divergeant.

CHAPITRE I- LA PORTÉE LIMITÉE DE LA PROTECTION CONVENTIONNELLE:

La protection conventionnelle reste toutefois limitée car la terminologie de ses stipulations reste vague et ouvre une marge d'interprétation. Cette portée limitée se manifeste tant au niveau du principe de protection contre l'expropriation (section I) qu'au niveau des normes conventionnelles de traitement (section II).

SECTION I- LES LIMITES DU PRINCIPE DE PROTECTION CONTRE L'EXPROPRIATION

Un Etat ne peut pas garantir aux investisseurs qu'il maintiendra éternellement un environnement favorable à ses affaires. En effet, une réglementation puisse avoir un impact négatif sur les activités économiques d'un investisseur étranger et le priver de la jouissance de ses droits économiques par le biais de nationalisation, par exemple en ce qui concerne le contentieux lié à la nationalisation des terres agricoles. Une loi tunisienne de 1964 permet, en effet, de procéder à l'expropriation pure et simple, sans indemnisation, des propriétaires de terres agricoles.

Or la détermination de la nature agricole d'un bien dépend, selon la loi tunisienne, de la situation de celui-ci non seulement au moment de la décision de nationalisation, mais aussi en fonction de sa vocation à l'époque où a été adoptée ladite loi. C'est ainsi que les autorités tunisiennes ont nationalisé des terrains devenus urbains.
Ce contentieux sur les terres agricoles ne paraît pas résolu à ce jour.

Ou encore la privation de jouissance des biens en moyen d'expropriation. Sauf que l'expropriation se fait dans plusieurs cas d'une manière aléatoire (paragraphe 1) en plus la ligne de démarcation reste douteuse entre « expropriation indirecte » et « mesures règlementaires gouvernementales » (paragraphe 2)

PARAGRAPHE 1 - L'EXPROPRIATION ALÉATOIRE

Souvent, l'expropriation se fait d'une manière aléatoire en s'appuyant sur les droits de l'homme et l'environnement, soit en prétendant la proportionnalité des mesures. D'où on remarque un élargissement des champs des exceptions qui permettent l'atteinte à la propriété (A) ainsi qu'une quasi-absence de proportionnalité des mesures (B).

Ces « nouvelles » exceptions constituent un pendant de l'article XX du GATT auquellaTunisie a adhéré en vertu du protocole signé à Genève le 27 avril 1990- relatif à la défense de la moralité publique, la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ainsi que la préservation des végétaux, le respect des titulaires des droits de propriété intellectuelle et enfin la protection des consommateurs et l'environnement^50(*). L'ensemble de ces exceptions est transposable au droit des investissements. Un tel emprunt éviterait de prévoir des exceptions pour chaque disposition et aboutirait à un corpus de valeurs supérieures reconnues et protégées de manière générale en droit international économique. Cependant, ce type d'exceptions est très rare en droit des investissements et les États préfèrent prévoir uniquement certaines exceptions à certaines dispositions.

A ce propos, le professeur Julliard considère dans son ouvrage intitulé Le nouveau modèle américain de traité bilatéral sur l'encouragement et la protection réciproques des investissements que « l'édiction ou l'application de ces mesures, même si elle porte atteinte aux droits et intérêts économiques de l'investisseur, ne saurait entraîner indemnisation ^51(*)».

Alors que L'article 1 du Protocole n°1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme garantit le droit de propriété : Il est libellé comme suit :

« Toute personne physique ou morale à droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international.

Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent nécessaires pour réglementer l'usage des biens conformément à l'intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d'autres contributions ou des amendes ».

La reconnaissance de ce droit dans la Convention européenne a, toutefois, suscité des controverses. Le Royaume-Uni et la Suède, en particulier, ont craint que consacrer le droit de propriété dans la Convention ne limite trop la possibilité pour les Etats de mettre en oeuvre des programmes de nationalisation des industries à des fins politiques et sociales^52(*).

La formulation, qui a fini par être adoptée, assortit de réserves le droit de propriété.

L'Etat a ainsi une grande marge d'appréciation dans la mise en oeuvre de politiques économiques et sociales pouvant porter atteinte au droit de propriété. Il ne s'ensuit pas, cependant, que la Cour n'ait aucun rôle à jouer pour déterminer la légitimité d'une telle ingérence. Ce que la Cour européenne des Droits de l'Homme a fait observer dans l'affaire James c/ Royaume-Uni : « ... la Cour ne saurait substituer sa propre appréciation à celle des autorités nationales, mais elle doit contrôler au regard de l'article 1 du Protocole no 1 les mesures litigieuses et, à cette fin, étudier les faits à la lumière desquels les dites autorités ont agi. (Paragraphe 46) ».

Donc, en droit international des investissements, la protection ne s'arrête plus en faveur de l'investisseur étranger. Le modèle américain contient des dispositions qui ont pour objet la protection de l'Etat d'accueil de l'investissement contre les risques qui peuvent porter atteinte à l'environnement et à la main d'oeuvre nationale.

En effet, l'un des rares traités d'investissement qui se réfère à l'environnement est l'ALENA. Aucune disposition de ce modèle ne pourra être interprétée comme empêchant une Partie d'adopter, de maintenir ou d'appliquer une mesure, qu'elle considère nécessaire pour que les activités d'investissement sur son territoire soient conformes au souci de protection de l'environnement et du droit de travail. L'article 12 alinea 2 intitulé « Investment and Environment » prévoitque : « Nothing in this Treaty shall be construed to prevent a Party from adopting, maintaining, or enforcing any measure otherwise consistent with this Treaty that it considers appropriate to ensure that investment activity in its territory is undertaken in a manner sensitive to environmental concerns »^53(*). Cette disposition réitère presque mot par mot le premier paragraphe de l'article 1114 de l'ALENA qui dispose que : « (...) rien ne peut être interprété de façon à empêcher une Partie d'adopter, de maintenir ou d'appliquer toute mesure qui respecte ce chapitre (...) ».

De même, le premier paragraphe de l'article 13 dispose clairement que : « 1. The Parties recognize that it is inappropriate to encourage investment by weakening or reducing the protections afforded in domestic labor laws. Accordingly, each Party shall strive to ensure that it does not waive or otherwise derogate from, or offer to waive or otherwise derogate from, such laws in a manner that weakens or reduces adherence to the internationally recognized labor rights referred to in paragraph 2 as an encouragement for the establishment, acquisition, expansion, or retention of an investment in its territory ».

En outre, la violation des normes de protection de l'environnement et du droit des travailleurs serait sanctionnée, bel et bien, par le biais d'une demande de consultation, afin d'éviter que de tels agissements ne se reproduisent^54(*).

Pour qu'une ingérence dans un droit de propriété soit admissible, elle doit non seulement servir un objectif légitime d'utilité publique, mais doit aussi exister un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but vise^55(*).

Le principe de proportionnalité se définit comme celui de l'équilibre entre deux intérêts contradictoires, en l'occurrence l'intérêt public et l'intérêt privé. C'est une règle qui veut assurer que la réalisation de l'intérêt général impose un sacrifice « proportionné » aux intérêts particuliers.

Donc, un juste équilibre doit aussi être ménagé entre les exigences de l'intérêt général et les impératifs de protection des droits fondamentaux de l'individu, la recherche d'un tel équilibre étant inhérente à l'ensemble de la Convention.

Le critère de proportionnalité de mesure de l'expropriation, bien qu'il soit plus équilibré que celui de l'effet préjudiciable, présente une limite. Les arbitres, dans la sentence Tecmed c. Mexique, se sont référés explicitement à la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme (ci-après CEDH) concernant l'interprétation de l'article 1 du Protocole à la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales de 1952 (ci-après le Protocole 1). L'importation de ce principe de la jurisprudence d'un organe de règlement des différends issu d'un système juridique spécifique pose alors problème. En effet, l'Union européenne constitue la forme actuelle la plus avancée d'un processus d'intégration régional. Son corpus juridique n'est donc pas de ce fait facilement transposable au droit international des investissements, qui repose sur un réseau aussi dense que complexe de traités bilatéraux d'investissement et un système peu harmonisé de règlement des différends dans lequel les arbitres ne bénéficient pas de la même légitimité que le juge européen.

Comme l'observait un auteur, la prise en compte d'éléments très subjectifs comme la proportionnalité peut être acceptée lorsqu'il s'agit comme a dit Charles Lebben « d'institutions judiciaires internes ou de juridictions internationales telles que la Cour européenne des droits de l'Homme, mais [...] peuvent étonner lorsqu'il s'agit de tribunaux arbitraux composés de personnes privées et sans aucun mécanisme d'appel ou de cassation »^56(*). En outre, le système des droits humains demande l'épuisement des voies de recours locaux.

Finalement, les traités d'investissement eux-mêmes ne recherchent pas un équilibre entre les droits en présence. Au contraire, leur déséquilibre « congénital » en faveur des droits des investisseurs a souvent été dénoncé. L'article 1 alinéa 2 du protocole 1 est donc plus sensible au pouvoir normatif de l'État que la clause type d'expropriation dans les traités d'investissement. L'état actuel du droit international des investissements, malgré les notables évolutions, se prête encore difficilement à une telle transposition.

Toutefois, on remarquera que le recours au principe de proportionnalité semble inapproprié. En effet, l'application de ce principe se justifie lorsqu'il s'agit de contester la légalité d'une mesure par rapport à son adéquation aux objectifs qu'elle vise. Or, prenant ce cas d'exemple : Les arbitres seront amenés à considérer les réglementations litigieuses au regard du principe de proportionnalité et des attentes légitimes de l'investisseur au regard du comportement antérieur de cet Etat^57(*). Prenons l'exemple de l'affaire TécnicasMedioambientalesTecned SA c/ Mexico^58(*): « l'expropriation indirecte a été reconnue car il apparaissait que l'entreprise espagnole n'avait commis que des infractions mineures, et comptait rentabiliser son investissement sur le long terme. Le refus de renouvellement de la licence d'exploitation n'était donc ni proportionnel par rapport à l'intérêt public en question (§122), ni conforme aux attentes légitimes du plaignant (§150). »

L'enjeu n'est pas de contester la légalité de la mesure, mais de déterminer si le plaignant a droit à indemnisation. Une application stricte du principe de proportionnalité reviendrait donc à considérer que pour un même degré d'atteinte au droit de propriété, il sera plus difficile pour un plaignant d'obtenir une indemnisation si la mesure est en adéquation avec le but recherché que si elle ne l'est pas.

Pourtant, le préjudice est le même pour l'investisseur, indépendamment du caractère proportionnel ou non de la mesure.

Paragraphe 2 : UNE LIGNE DE DÉMARCATION DOUTEUSE ENTRE « EXPROPRIATION INDIRECTE » ET « MESURES RÈGLEMENTAIRES GOUVERNEMENTALES ».

Il est impossible de chercher dans les sentences arbitrales une cohérence parfaite dans la façon dont elles traitent l'expropriation indirecte. Cependant, il est possible d'isoler des critères que les arbitres analysent de façon récurrente. Il s'avère que les tribunaux arbitraux sont plutôt réticents à reconnaitre des cas d'expropriation indirecte(B) .Cette incohérence se manifeste aussi au niveau des textes juridiques (A)

A- Absence de reconnaissance de l'expropriation indirecte au niveau des textes juridiques:

Comme nous l'avons vu, en cas de litige, la doctrine et les instruments juridiques internationaux ne donnent jamais d'indications claires et précises sur la façon de distinguer une expropriation indirecte d'une simple mesure ne donnant pas lieu à indemnisation. En effet on peut pas enfermer la reconnaissance, ou l'absence de reconnaissance de l'expropriation indirecte dans des critères étroits. Mais surgit comme toujours le problème du verre à moitié vide ou à moitié plein : ici, là où certains voient la souplesse, d'autres voient l'aléa et l'insécurité juridique.

Le principe de distinction entre expropriation indirecte et mesure de police est mentionné dans certains textes non contraignants^59(*), et la majorité des tribunaux lui reconnait une valeur coutumière internationale.

Toutefois, cette distinction n'est pas prévue dans la majorité des traités d'investissement dont les clauses d'expropriation n'excluent pas les règlementations générales légitimes de leur champ d'application. Telle que susmentionnée, les exclusions du type de l'annexe B. 13 du modèle de traité d'investissement canadien ne suffisent pas à créer une véritable exception en faveur des règlementations d'intérêt public légitimes. Au contraire, l'exclusion posée par les clauses du type de l'article 20 du COMESA^60(*) CIA^61(*) (article 20 alinéa 8) confère plus de poids au principe de distinction, car elle crée une véritable exception. Mais en renvoyant au droit international coutumier, le texte du COMESA ne fait que reporter la difficulté de la définition précise de la notion de mesure de police.

Les textes utilisent l'une de ces trois expressions pour désigner les expropriations non directes ; l'expropriation indirecte ou les mesures équivalentes ou les mesures aux effets similaires ou équivalents. En effet, on peut prendre l'exemple de TBI Allemagne- Russie, de 1989 dans son article 4.1 qui utilise l'expression suivante « mesure de dépossession incluant toute mesure ayant un effet similaire à une nationalisation », ou celui de TBI Japon-Chine de 1988 dans son article 5.4 « expropriation, nationalisation ou mesure ayant un effet similaire», ou encore TBI Guinée-Égypte de 1998 dans son article 5.1 qui utilise l'expression «expropriation, nationalisation et toute mesure ayant un effet équivalent à une expropriation ou nationalisation» .

La difficile application du principe de distinction entre mesure de police et mesure d'expropriation indirecte tient surtout au fait que la mesure de police est difficile à identifier. La mesure de police est, en simplifiant, l'ensemble des mesures essentielles au fonctionnement efficace de l'État^62(*).

Mais, il n'existe pas de définition précise de cette notion fonctionnelle en droit international coutumier. Comme le déplorait le tribunal dans la sentence Saluka c. République tchèque, bien qu'étant favorable à ce principe, « le droit international n'a pas encore identifié de façon globale et définitive précisément quelles règlementations sont considérées comme « admissibles » et « communément admises » comme relevant du pouvoir de police ou pouvoir réglementaire des États et sont, par conséquent, non indemnisables »^63(*).

En effet, les mesures de police peuvent se confondre avec toutes les règlementations publiques légitimes édictées par un État, du fait que ces dernières visent toutes, à priori, un intérêt public plus ou moins essentiel. De ce fait, une liste précise et unanime des intérêts légitimes propres à la notion de mesure de police n'existe pas, même si un consensus se dégage autour de certaines valeurs. Il s'agit notamment de celles qui font l'objet d'une protection au niveau du droit international ou relèvent des fonctions régaliennes de l'État. C'est le cas des questions d'ordre public, d'ordre sanitaire, d'ordre fiscal, d'ordre monétaire, de protection de l'environnement et des droits sociaux des travailleurs.

Par ailleurs, il n'est pas aisé de vérifier qu'une mesure étatique visant un intérêt public essentiel a été édictée et appliquée de bonne foi, sans discrimination et de manière raisonnable. Ces termes sont, en effet, des standards de comportement difficiles à manier pour les tribunaux. Quoi qu'il en soit, on considère que l'État, en édictant la mesure de police, doit agir avec la plus grande impartialité et objectivité pour atteindre l'intérêt public poursuivi. Les dommages aux investissements privés étrangers qui en résultent doivent être, en quelque sorte, inévitables pour réaliser l'intérêt général.

B- L'expropriation indirecte notion peu claire pour les tribunaux d'arbitrage

Les tribunaux ont utilisé de manière générale, un certain nombre de critères pour distinguer ces concepts à savoir ; le degré d'atteinte du droit de propriété, la nature des mesures gouvernementales, c'est-à-dire leurs objets et leurs contextes, l'atteinte portée par la mesure a des attentes raisonnables fondées sur l'investissement.

Autrement dit ; Le critère de l'effet préjudiciable, le critère de la proportionnalité et le critère de l'intérêt public légitime.

En effet, les arbitres saisis par les investisseurs étrangers ont pu dégager des critères, pour déterminer quand une mesure gouvernementale de réglementation générale pouvait constituer une expropriation indirecte. il apparait clairement que la question centrale est celle de l'équilibre à trouver entre la protection de la propriété de l'investisseur étranger et la protection de la possibilité pour l'Etat d'intervenir pour réglementer les conditions de l'investissement dans l'intérêt général. autrement dit, il faut déterminer dans quelle mesure le risque d'une réglementation générale qui viendrait indirectement impacter l'investissement doit être supporté par l'investisseur dont l'opération, par définition, contient une part de risque.

Les arbitres ont dégagé, au fil des sentences, des critères permettant d'identifier une mesure constituant une expropriation indirecte. L'enjeu pour l'investisseur est l'obtention d'une indemnisation en contrepartie de l'atteinte à son droit de propriété. Dans un premier temps les arbitres se sont concentrés uniquement sur l'effet de la mesure en cause. Cela aboutissait à respecter la lettre et l'esprit des traités bilatéraux d'investissement qui insistent tous sur les mesures ayant un effet équivalent à l'expropriation mais cela faisait perdre complètement de vue la spécificité de la mesure étatique. La mesure en cause a un objet autre que celui d'exproprier et poursuit souvent un intérêt général. Cet élément ne saurait être ignoré, ce qui a conduit dans un deuxième temps les arbitres à prendre en compte la nature de la mesure.

En l'absence d'un système d'arbitrage unifié et de la règle du précédent, la jurisprudence arbitrale en la matière est peu claire, casuistique, avec des tests qui varient en fonction des tribunaux arbitraux pour distinguer entre mesures de réglementation générale et expropriations indirectes donnant droit à indemnisation si une compensation n'a pas été versée de son propre chef par l'Etat. Comme les instruments protégeant l'investisseur d'une expropriation indirecte sont multiples, les juges ou arbitres qui ont eu à connaître de cette notion sont aussi multiples ce qui ne favorise pas l'uniformité (se sont prononcés la Cour permanente de justice internationale, la Cour internationale de justice, le tribunal du contentieux Iran-Etats-Unis, les tribunaux arbitraux ad hoc et ceux constitués sous l'égide du CIRDI ou de la CNUDCI, les cours régionales de protection des droits de l'Homme).

SECTION II : LA RELATIVITÉ DES NORMES CONVENTIONNELLES DE TRAITEMENT

Cette relativité des normes conventionnelles de traitement se vérifie au niveau des garanties minces de la notion de la non-discrimination (paragraphe 1), et au niveau des limites du principe du traitement juste et équitable (paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1- DES GARANTIES MINCES DE LA NOTION DE LA NON-DISCRIMINATION :

Une fois qu'on parle de l'application du principe de la non-discrimination, on imagine, bien évidemment, l'application totale et incontestable de ces règles. Mais cela veut dire exactement quoi ? La difficulté demeure du fait que cette philosophie dotée d'un idéalisme juste reste utopique. Cela s'explique par l'inefficacité des règles de traitement (A) et aussi par une protection insuffisante en l'absence de limitation de souveraineté économique (B).

Des nombreux traités bilatéraux sur les investissements possèdent des exceptions pour le principe de la nation la plus favorisée. Et en se parlant des pays en développement, ces exceptions à la règle se font, la plupart des occasions, vraiment nécessaires : à partir d'une exception à la règle de la nation la plus favorisée accordée, les pays sont désormais autorisés à adopter des pratiques discriminatoires basés sur la nationalité de l'investisseur et de l'investissement. À l'exemple de ces exceptions consacrées dans les articles XX du GATT et XIV et XIV bis du GATS, plusieurs parmi ces traités bilatéraux se sont fondé sur la nécessité de maintenir l'ordre public, la préservation de la sécurité nationale, la qualité de l'environnement ou même à la protection de la santé publique pour justifier de telles exceptions.

Quant au traitement national et le traitement de la nation la plus favorisée : il existe des cas où on ne peut pas identifier des rapports de similarité entre les investisseurs étrangers en raison notamment de la spécificité du traitement accordé ainsi que sa nature très particulière. Il en est ainsi de l'affaire Loewen contre les États-Unis d'Amérique où le tribunal arbitral s'est trouvé dans l'incapacité de statuer. En effet, les arbitres ont rejeté la requête fondée sur la violation de l'article 1102 de l'ALENA au motif qu'il n'existait pas un investisseur dans une situation analogue. Le tribunal arbitral ajoute également que la charge de la preuve des circonstances analogues et plus généralement l'existence d'un traitement inférieur pèse sur le demandeur. Face à cette complexité, la société LGI a proposé quand même une alternative intéressante qui consiste en une approche de l'hypothétique, c'est-à-dire qu'on pourrait imaginer une hypothèse dans laquelle un investisseur étranger serait le seul intervenant au sein d'un certain secteur de l'économie de l'Etat d'accueil.

Finalement, la condition « des circonstances semblables » pose également un autre problème d'application étant donné que le système politique des États-Unis est un système fédéral. En effet, lorsque l'Etat fédéral accorde un traitement national, est-ce qu'il engage, par conséquent, ses entités fédérées ? La réponse à cette interrogation figure dans l'alinéa 3 de l'article 3 du nouveau modèle américain qui dispose que : « 3. The treatment to be accorded by a Party under paragraphs 1 and 2 means, with respect to a regional level of government, treatment no less favorable than the treatment accorded, in like circumstances, by that regional level of government to natural persons resident in and enterprises constituted under the laws of other regional levels of government of the Party of which it forms apart, and to their respective investments». Les investisseurs comparables sont les investisseurs d'un échelon régional du gouvernement c'est-à-dire ceux ayant la nationalité de l'Etat fédéral, quelle que soit leur province d'origine. Or, cette disposition est mentionnée exclusivement au sein de l'article 3 relatif au traitement national sans être comprise dans la clause de la nation la plus favorisée. Pourquoi ce choix ?

Cela s'explique par le fait que les États-Unis ; Etat fédéral, veulent laisser une liberté d'agir au sein de la fédération. En effet, l'Etat fédéré peut accorder à ses propres ressortissants des privilèges spéciaux qu'il n'accorde pas aux investisseurs appartenant à une autre entité fédérée bien que de même nationalité. Il est à craindre que la clause de la nation la plus favorisée ne joue qu'entre des Etats souverains. On assiste à un rapport Etat/Etat. Or, les Etats fédérés n'ont pas la capacité de conclure des traités internationaux étant donné qu'ils n'ont pas de relations juridiques internationales et une personnalité juridique internationale

L'adoption du Trade Act américain de 2002 confirme cette approche. En effet, cette nouvelle loi accorde au président le pouvoir de négocier des accords internationaux avec l'engagement que le Congrès les acceptera ou les rejettera sans pouvoir les modifier. Cette tendance reflète, semble-t-il, le débat entre pays Nord-Nord étant donné que les pays exportateurs de capitaux et notamment les États-Unis se présentent aujourd'hui comme défendeur dans l'arbitrage d'investissement.

Cela amène, en définitive, à l'instabilité et à la création d'un climat défavorable car finalement, ni l'investisseur étranger aux États-Unis, ni l'investisseur américain à l'étranger, ne peuvent identifier de façon sérieuse et exacte le droit et les pratiques de l'Etat hôte en matière de sécurité et d'environnement général.

Ambiguë et imprécise, la disposition de l'article 14 du modèle américain de 2004 va à l'opposé de la volonté des rédacteurs de ce dernier qui cherchent, à tort ou à raison, d'apporter des éclaircissements à l'ambiguïté de la norme du traitement juste et équitable.

Quant au standard minimum de traitement, Il est à craindre que le contenu concret de ces droits de source coutumière demeure toujours ambigu surtout lorsqu'il s'agit d'un droit aussi jeune et en cours de construction que le droit international des investissements. En effet, certains responsables américains notamment des secteurs de l'environnement et de la justice ont estimé que ce traitement risque de se transformer en une assurance contre n'importe quel risque affectant l'investisseur étranger et ont redouté comme a constaté Mohamed ABIDA dans son mémoire intitulé Le modèle américain d'accord de protection et d'encouragement des investissements « que ce standard soit évoqué pour paralyser le pouvoir réglementaire des gouvernements ^64(*)». Face à ces inquiétudes, des propositions ont été discutées par l'administration Clinton afin de supprimer la règle de traitement juste et équitable du modèle conventionnel américain ou de soumettre ce traitement à un contrôle interétatique. Toutefois, le projet de révision a été abandonné sous la pression des lobbies des investisseurs et des milieux des affaires.

B- Une protection insuffisante en l'absence de limitation de souveraineté économique.

En reconnaissance de ses récents efforts en faveur du climat de l'investissement, la Tunisie est devenue le 44e pays à adhérer à la Déclaration de l'OCDE sur l'investissement international et les entreprises multinationales. En tant qu'adhérent à la Déclaration, la Tunisie s'engage à offrir le traitement national aux investisseurs étrangers dans les limites des restrictions juridiques mentionnées dans l'Examen.

Donc le traitement national des investissements se confronte à des limitations et des restrictions, essentiellement la souveraineté économique de l'Etat.

Tout d'abord les étrangers n'ont pas le même droit à investir que les nationaux. En effet dans une étude de M. Charpentier, il a montré que, par exemple, dans les Etats socialistes « en réservant à l'Etat, ou à des collectivités placées sous son contrôle, la propriété des instruments de production, interdit radicalement toute implantation de capitaux étrangers ». Ainsi « la plupart des législations internes contiennent des dispositions interdisant aux étrangers, sauf autorisation particulière, de détenir ou d'exploiter certaines ressources naturelles du sous-sol (pétrole, mines) ou du sol (biens fonciers, chutes d'eau) ».

Il ajoute que; « presque tous les pays ont une législation permettant d'orienter les investissements vers les secteurs, matériels ou locaux, jugés les plus utiles à l'économie du pays, grâce à des autorisations exigées ou des avantages accordés en liaison avec le but poursuivi ». Et que ; « de nombreux pays exigent une participation majoritaire de capitaux nationaux dans la plupart des entreprises économiques: c'est limiter quantitativement le droit à investir de l'étranger et c'est lui interdire de tirer de ses capitaux le droit .de diriger l'entreprise dans laquelle ils sont investis ».

Concernant le cas de la Tunisie ,avec le décret n°77-608 du 27 juillet 1977 dispose que : « tout secteurs : l'acquisition de valeurs immobilières tunisiennes conférant un droit de vote ou de parts sociales de sociétés établies en Tunisie et soumises à l'approbation de la commission supérieure d'investissement, lorsqu'elle est effectuée par une personne morale de nationalité étrangère établie en Tunisie, et quand le taux de la participation étrangère globale dans le capital de ces sociétés est égal ou supérieur à 50% du capital de la société ».

Ce décret a été maintenu par la Troisième Décision Révisée Du Conseil Relative Au Traitement National de l'OCDE qui énonce dans son ANNEXE I Intitulé Projet De Décision Du Conseil Modifiant L'annexe A De La Troisième : Décision Révisée Du Conseil Sur Le Traitement National

Vu la Convention relative à l'Organisation de coopération et de développement économiques en date du 14 décembre 1960 et, en particulier, ses articles 2 c), 2 d), 3, 5 a) et 12 ;

Vu la Déclaration des gouvernements des pays Membres de l'OCDE sur l'investissement international et.................

Décide que l'Annexe A de la troisième Décision révisée du Conseil sur le traitement national est remplacée par la liste suivante qui recense les exceptions au traitement national en vigueur dans les pays adhérents à la Déclaration sur l'investissement international et les entreprises multinationales :

Tous secteurs : L'acquisition de valeurs mobilières tunisiennes conférant un droit de vote ou de parts sociales de sociétés établies en Tunisie est soumise à l'approbation de la Commission supérieure d'investissement, lorsqu'elle est effectuée par une personne morale de nationalité étrangère établie en Tunisie, et quand le taux de la participation étrangère globale dans le capital de ces sociétés est égal ou supérieur à 50 % du capital de la société^66(*). »

On peut retenir ici que la notion de la non-discrimination est limitée par la liberté de l'Etat d'ouvrir ou non son territoire aux investissements étrangers d'une part mais aussi par les politiques d'investissements des Etats.

Ensuite, il faut rappeler qu'un accord ou traité d'investissement, qui exige d'un pays d'accueil la concession envers un investisseur étranger, normalement national d'un pays développé exportateur de capital, d'un traitement non-discriminatoire complet, exige, que ce même pays d'accueil donne à l'investisseur étranger un traitement que ne soit pas moins favorable, voire exactement égal, en ce qui concerne l'ensemble des lois et normes applicables, à celui donné à d'autres investisseurs internationaux.

En l'absence de tout lien conventionnel spécifique entre l'Etat-hôte et l'Etat fournisseur de capitaux, ces garanties resteront très minces, tant que l'Etat-hôte se prévaudra de son droit souverain de disposer de ses richesses et de ses ressources naturelles : le droit international général ne peut lui interdire que les mesures qui, à travers les biens des étrangers, cherchent à nuire aux Etats dont ils sont ressortissants, en plus de celles qui portent atteinte aux droits fondamentaux de l'Homme.

L'investisseur étranger ne bénéficiera donc d'une protection suffisante que si l'Etat dont le développement a besoin de ses capitaux accepte par un traité de limiter sa souveraineté économique. Les garanties qu'il obtiendra par cette voie seront alors vraisemblablement des prérogatives dont les nationaux ne bénéficieront pas; ce n'est pas, en tout cas, la référence à la situation des nationaux qui permettra de les déterminer.

Le principe de la non-discrimination ne devient un instrument efficace de protection des investissements, que dans les traités conclus entre Etats d'un niveau économique équivalent, lorsque ces Etats veulent égaliser la situation de leurs ressortissants. La notion de la non-discrimination est alors l'obligation de garantir un égal traitement aux nationaux et aux ressortissants des pays signataires. Une telle obligation tend à transformer l'égalité entre les Etats contractants en une « égalité des droits » et à dévaloriser leurs souverainetés respectives; ce n'est donc pas un hasard si elle s'inscrit dans le cadre de mutations vers une structure fédérale. Dans un cadre si différent, elle ne peut manquer de poser des problèmes particuliers.

PARAGRAPHE 2- LES LIMITES AU PRINCIPE DU TRAITEMENT JUSTE ET ÉQUITABLE :

Le principe du traitement juste et équitable des investissements étrangers est un principe limité qui ne sert pas beaucoup les attentes légitimes des investisseurs vue la difficile caractérisation d'une violation du traitement juste et équitable d'une part (A) etune jurisprudence avec diverses opinions existantes sur la protection des attentes légitimes dans le cadre de la norme du traitement juste et équitable d'autre part (B).

A- Une difficile caractérisation d'une violation du traitement juste et équitable :

La violation du traitement juste et équitable peut être difficile à prouver par un investisseur, puisque les contours de ce standard ne sont pas très clairs (1) Toutefois, cette difficulté d'appréhension peut être limitée grâce à une approche fonctionnelle du concept (2).

Le tribunal arbitral constitué en application de l'ALENA dans l'affaire Pope & Talbot en 2002 pointe le problème du doigt : le traitement juste et équitable est contenu dans plus de 1800 traités bilatéraux d'investissement ^67(*)Dès lors, plusieurs conceptions du standard de traitement juste et équitable sont inévitables.

Certains Etats considèrent que ce traitement correspond au standard minimum de traitement des étrangers, concept ancien de droit international coutumier garantissant aux étrangers un système de justice juste et efficace. L'ALENA a adopté une telle conception en son article 1105 relatif au traitement juste et équitable, article explicité par la Commission du libre-échange dans une communication du 31 juillet 2001 et étayé par la jurisprudence CIRDI (ainsi, l'affaire Loewen de 2003 reprend cette approche du traitement juste et équitable ; il en est de même dans l'affaire Glamis Gold de 2009). C'est aussi l'approche adoptée par le modèle américain de traités bilatéraux d'investissement de 2004 (mentionné dans l'affaire Joseph Charles Lemire de 2010).

Mais le traitement juste et équitable peut aussi être appréhendé comme une protection plus élevée que celle offerte par le standard minimum de protection des étrangers. C'était l'approche adoptée dans le modèle américain antérieur à 2004. Un exemple en est donné dans l'affaire Joseph Charles Lemire de 2010 où le standard minimum n'est pas considéré comme un plafond, mais comme une base.

Enfin, une autre approche est de considérer que le traitement juste et équitable est le contenant de divers autres standards. L'affaire Rumeli Telekom de 2008 consacre cette conception en considérant que le standard de traitement juste et équitable comprend divers principes, tels que la transparence, la bonne foi de l'Etat, l'absence de mesure arbitraire, mais aussi l'absence de déni de justice.

La difficile caractérisation du traitement juste et équitable se fait aussi ressentir par les difficultés que pose la preuve de sa violation. Dans l'affaire Neer, la commission de réclamations États-Unis - Mexique considère que le traitement d'un étranger ne doit pas correspondre à un outrage, de la mauvaise foi, une négligence intentionnelle des obligations, ni à une négligence des autorités publiques. Prouver une violation de ce traitement semble donc très difficile car il faut démontrer l'intention qu'avait l'Etat de ne pas respecter ses obligations.

La preuve d'une violation de ce standard a été par la suite quelque peu assouplie par les sentences postérieures, en référence à un arrêt de la cour internationale de justice, l'arrêt ElettronicaSicula de 1989, définissant l'arbitraire comme une « méconnaissance délibérée des procédures régulières, d'un acte qui heurte, ou du moins surprend, le sens de la correction juridique ». La mauvaise foi n'apparaît donc plus comme une condition de la violation du traitement juste et équitable (plusieurs sentences se prononcent en ce sens, notamment dans l'affaire TECMED de 2003 ou dans l'affaire LG&E) même si sa présence sera une preuve irréfutable de la violation du standard (voir en ce sens la sentence Glamis gold de 2009).

Dès lors, comment prouver une violation du traitement juste et équitable ? Il faut démontrer une « injustice manifeste » (sentence Loewen), la présence d'une mesure choquante, arbitraire, injuste ou discriminatoire (critères employés dans la sentence Glamis gold). Cette dernière sentence reconnaît la possibilité qu'ont les Etats de négocier un standard plus élevé et donc plus facile à prouver.

Ces remarques préalables ne semblent pas suffisantes pour délimiter le traitement juste et équitable. Il faut donc préciser la notion, grâce à sa fonction.

2- Des difficultés tempérées par une appréhension fonctionnelle du standard

La fonction du traitement juste et équitable est de garantir la confiance qu'ont les investisseurs dans un marché et ainsi de promouvoir les investissements. Il faut donc protéger ce qu'on a laissé entendre à l'investisseur et ce qu'il a cru. Cela est évoqué dans la sentence Metalclad de 2000 et est clairement exposé dans la sentence TECMED de 2003 où le traitement juste et équitable est présenté comme découlant du principe général de bonne foi.

Cette protection de la confiance a deux corollaires : la transparence (c'est-à-dire la possibilité pour l'investisseur de connaître les règles qui lui sont applicables) et la stabilité du cadre juridique interne (il ne faut pas que les autorités puissent révoquer arbitrairement des décisions ou des permis accordés et sur lesquels l'investisseur comptait). Les sentences ultérieures ont repris cet apport, considérant, par exemple, que le traitement juste et équitable est inséparable de la stabilité et de la prévisibilité (sentence CMS Gas de 2005). Il faut préciser que seules les attentes « légitimes » sont protégées (par exemple sentence Waste Management de 2004), attentes qui se fondent sur les conditions offertes par l'Etat hôte au moment de l'investissement, qui ne doivent pas être établies unilatéralement, qui doivent exister et être exécutoires et qui doivent prendre en compte les risques inhérents à l'activité en cause (critères exposés dans la sentence LG&E de 2006). Une sentence récente a ajouté une précision importante : la violation du traitement juste et équitable ne se caractérise pas par les seules attentes de l'investisseur, mais surtout par le fait que l'Etat hôte ait laissé entendre des promesses qui ont fondé ces attentes (Sentence Suez de 2010).

Une autre conséquence de cette fonction de protection de la confiance attachée au traitement juste et équitable est la lutte contre les dénis de justice. Les tribunaux arbitraux considèrent qu'il y a déni dès lors que les cours internes refusent de juger, soumettent le procès à des délais anormaux, administrent la justice de manière non satisfaisante, ou appliquent mal la loi de façon claire et malveillante (critères issus de la sentence Azinian, rappelée dans la sentence Mondev de 2002).

La question du déni se pose si l'investisseur choisit d'agir devant les juridictions internes (cf. suite). L'absence de déni de justice et donc de violation du traitement juste et équitable par ce biais suppose que les voies de recours internes soient « accessibles, efficaces et raisonnables » (sentence Loewen de 2003), condition applicable aux procédures administratives (sentence Amco de 1990), étant précisé qu'une absence de réponse de la part d'un ministre n'est pas un déni de justice mais équivaut à une décision négative (sentence Consortium RFCC de 2003). Ainsi, une violation du traitement juste et équitable peut être caractérisée dès lors que la fonction de ce standard n'est pas assurée.

B- Des problèmes liés au tribunal devant connaitre de la violation du traitement juste et équitable

Selon certains auteurs, en la matière, « en cas de litige, les arbitres ont tendance à favoriser les Etats au détriment des investisseurs afin de ne pas perdre leur compétence. » à cela s'ajoute l'indépendance non vérifiée du tribunal (1), et les exceptions de la transparence (2).

Les discussions sur les traités d'investissement soulèvent souvent des questions sur l'équité et l'indépendance des arbitrages internationaux relatifs aux investissements. Certains observateurs affirment que les arbitrages internationaux représentent une enceinte neutre et impartiale permettant de régler les différends investisseurs-États afin de protéger les actifs détenus par des étrangers et de garantir l'État de droit. D'autres prétenden53t que le mécanisme de l'arbitrage est favorable aux investisseurs et aux États occidentaux exportateurs de capitaux au détriment des gouvernements défendeurs, notamment ceux du monde en développement. Les principes d'équité et d'indépendance sont essentiels au rôle légitimant de l'arbitrage international.

Une étude faite par GUS VAN HARTEN, qui se basait sur une analyse systématique de toutes, c'est-à-dire, les décisions relatives aux investissements les sentences rendues publiques,à paraitre, a testé les hypothèses d'une éventuelle distorsion dans les arbitrages internationaux^68(*). Elle a notamment cherché à découvrir s'il existait des preuves permettant d'affirmer que le règlement de questions juridiques contestées dans le droit des traités d'investissement serait influencé par les intérêts économiques apparents des arbitres ou de l'arbitrage.

Le rôle de la nationalité du demandeur : Les résultats soutiennent également l'idée qu'une approche extensive serait accentuée si le demandeur était un ressortissant français, allemand, britannique ou étasunien. Ces pays ont été choisis comme référence approximative des principaux pays occidentaux exportateurs de capitaux. La mesure a été complétée par des analyses de groupements additionnels liés aux intérêts occidentaux exportateurs de capitaux.

Les résultats confirment une autre hypothèse, à savoir que l `approche extensive sera encore plus utilisée pour les demandeurs américains, puis pour les demandeurs des trois autres pays. Cela dit, les données spécifiques à la France et l'Allemagne étaient plus limitées. Sur les 100affaires étudiées, 30 impliquaient un demandeur américain, 9 un demandeur britannique, 6 un demandeur français et 5 un demandeur allemand. L'hypothèse n'a notamment pas pu être vérifiée compte tenu des résultats isolés de l'Allemagne. Il n'y avait, en effet, pas de différence statistiquement significative entre les demandeurs allemands et les demandeurs des autres États. En outre, il y avait une tendance apparente à une approche moins extensive pour un demandeur allemand, même si ce résultat n'est pas statistiquement significatif car il s'accompagne d'un risque inacceptable (36 %) d'expliquer cette variation par le hasard.

Le résultat le plus clair est que les demandeurs des principaux pays occidentaux exportateurs de capitaux qui présentent une demande au titre d'un traité bilatéral d'investissement ou duTraité sur la Charte de l'énergie (par opposition à l'Accord de libre-échange nord-américain [ALENA]) - demande concernant l'un des point codés et présentée aux arbitres fréquemment nominés - auront plus de chance de bénéficier d'une approche extensive. On peut en déduire qu'un État défendeur, même s'il est généralement désavantagé dans les affaires impliquant des investisseurs, aura plus de chance de bénéficier d'une approche restrictive si le demandeur est ressortissant d'un pays autre que les principaux pays occidentaux exportateurs de capitaux, si la demande est présentée au titre de l'ALENA et si les arbitres ne sont pas fréquemment nommés.

La solidité des résultats pour le premier groupe (France, Allemagne, Royaume-Uni et États-Unis) a encore été testée en faisant une analyse croisée d'autres groupements de nationalités des demandeurs et des intérêts des pays occidentaux exportateurs de capitaux. D'autres éléments statistiquement importants démontrent une tendance marquée à une approche extensive dans les affaires présentées par des demandeurs des pays du G7, ou d'une ancienne puissance coloniale d'Europe occidentale ou d'un pays membre de l'OCDE dès 1990 ou 2000.

Des tendances similaires ont été observées pour d'autres groupes sur la base des classifications géographiques des Nations -Unie sous des classifications par revenu de la Banque mondiale, mais les résultats n'étaient pas statistiquement significatifs.

L'obligation de transparence n'est pas une obligation absolue : elle est limitée par la non divulgation des informations confidentielles ou les renseignements assujettis à protection. Le but ultime est d'ailleurs de protéger l'intérêt public et la sécurité essentielle. C'est ce qu'on peut dégager des articles 18 et 19 du nouveau modèle américain.

D'abord, l'article 18 intitulé « Essential Security » considère dans son alinéa premier que les articles relatifs à la transparence au sein de ce nouveau modèle américain ne doivent pas être interprétés comme exigeant un accès systématique à n'importe quelle information et notamment les informations assujetties à protection dont la divulgation pourrait entraver la sécurité nationale essentielle. Celui-ci considère à cetégardque: « Nothing in this Treaty shall be construed: to require a party to furnish or allow access to any information the disclosure of which it determines to be contrary to its essential security interests »(art 18 du nouveau modèleAmérican).

La nécessité de protéger les informations confidentielles est une évidence. Toute la règle de transparence repose sur la conciliation entre deux droits fondamentaux, d'une part, la liberté de l'information, d'autre part, la protection des données personnelles comme corollaire de la protection de la vie privée. Ainsi, les informations doivent être collectées de façon loyale et licite. Cela dit, l'évolution des règles sur la transparence ne fait qu'accroître le risque d'utilisation illicite de ces informations. La limitation de la transparence s'impose forcément.

Dans le même sens, le préambule de l'Accord multilatéral sur l'investissement (AMI)^69(*) prévoit une disposition semblable à celle contenue dans le nouveau modèle américain. Le deuxième paragraphe du préambule donne un exemple des informations confidentielles et dispose qu' : « aucune disposition du présent accord n'oblige une partie contractante à fournir ou permettre l'accès à : (...) b) toute information confidentielle ou exclusive, notamment des informations concernant des investisseurs ou des investissements particuliers, dont la divulgation ferait obstacle à l'application des lois ou serait contraire à ses lois » (paragraphe 2 du préambule de l'AMI). Or, l'article 18 ne concerne que la protection des informations qui peuvent entraver la sécurité essentielle et ce contrairement au projet de l'(AMI) où la règle semble de portée beaucoup plus large. Le terme « notamment » permet de déduire le caractère général du projet de l'(AMI).

Ensuite, les rédacteurs du modèle 2004 insistent sur la protection de l'information confidentielle. L'article 19 apporte une limite à la transparence et prévoit que les dispositions de ce nouveau modèle ne peuvent en aucun cas être interprétées pour imposer à une Partie de communiquer et de divulguer les informations confidentielles afin de protéger l'intérêt public ou des intérêts commerciaux des entreprises. L'article dispose que: « Nothing in this Treaty shall be construed to require a Party to furnish or allow access to confidential information the disclosure of which would impede law enforcement or otherwise be contrary to the public interest, or which would prejudice the legitimate commercial interests of particular enterprises, public or private ».

Enfin, la communication de l'information est assujettie à des formalités et des conditions spéciales. Ainsi, l'information relevée ne doit pas dépasser la Partie contractante, celle-ci doit également protéger les informations relatives aux domaines des affaires contre la capacité concurrentielle des autres investisseurs étrangers. A ce propos, l'article 15 intitulé « SpecialFormalities and Information Requirements » confirme cette idée et ajoute que la divulgation de l'information doit être en liaison avec le principe de l'équité et de bonne foi. Celui-ci dispose que: « Nothing in this paragraph shall be construed to prevent a Party from otherwise obtaining or disclosing information in connection with the equitable and good faith application of its law ».

Ce modèle, en vérité, ne détermine pas clairement la notion d'information confidentielle. On peut même estimer que toutes les informations commerciales et techniques peuvent entrer dans cette catégorie d'exceptions. Le but de la protection des informations confidentielles constitue un remède à cette ambiguïté. Toutefois, la référence à la notion d'intérêt général ou la sécurité nationale n'est pas toujours significative. Déjà, l'article 19 ne définit pas ce qu'on entend par la notion d'intérêt général. Est-ce qu'on peut définir cette notion en dehors du principe général bien établi dans l'ordre interne et international à savoir celui de l'ordre public ? Pourtant, la jurisprudence ALENA a beaucoup insisté sur ce critère de l'intérêt public pour justifier la transparence de la procédure arbitrale et l'admission des mémoiresd'amicus curiae^70(*) notamment dans les affaires Methanex et UPS objet d'une analyse approfondie au sein de la deuxième section.

Cela dit, les dispositions sur la transparence de la politique d'investissement se caractérisent par leur ambiguïté. Cela parait logique du fait que ce concept a suscité beaucoup de débat et de controverse au sujet de la définition et de la qualification de cette notion, est-ce un principe de droit international, une règle conventionnelle ou un standard de droit ?

De nos jours, on assiste à une extension du concept de la transparence entre les Parties contractantes qui se manifeste même au niveau de la jurisprudence arbitrale. Ainsi, dans quelques affaires récentes, les tribunaux arbitraux ont défini « le traitement juste et équitable » par exemple en se fondant sur le concept relativement nouveau de la transparence. Dans l'affaire Metalclad Corporation c. le Mexique le tribunal arbitral a défini le concept de « transparence » contenu dans l'article 1802 de l'ALENA^71(*) comme l'exigence selon laquelle toutes les règles juridiques pertinentes pour les besoins de l'investissement devraient être communiquées rapidement aux investisseurs étrangers. De la même manière, le tribunal arbitral a estimé dans l'affaire Maffezini c. l'Espagne que le transfert non autorisé des fonds par un fonctionnaire espagnol est assimilable à la violation par l'Espagne de ses obligations contenues dans le traité bilatéral d'investissement conclu avec l'Argentine et que cette opération de transaction est caractérisée par un manque de transparence par l'Espagne qui devrait veiller à ce que l'investisseur reçoive un traitement juste et équitable. Or, le tribunal n'a pas précisé la définition « du manque de transparence ».

Dans le cas où les parties ne se seraient pas prononcées sur la question, ce qui en pratique sera souvent le cas, les choses sont plus compliquées et se pose notamment la question de savoir comment droit interne et droit international vont s'articuler.

CHAPITRE II :

LES POLITIQUES SECTORIELLES ET CONCILIATION ENTRE INTÉRÊTS DIVERGENTS

Il faut s'interroger sur la confrontation entre la protection de l'investisseur des interférences étatiques et la protection du droit de réglementer de l'Etat d'accueil dans l'intérêt général. Mais, tout d'abord, il faut mettre le doigt sous les points de divergences (section I) et leur répercussion sur les politiques sectorielles des Etats et l'impératif de protection des attentes légitimes des investissements (section II).

SECTION I- LA DIVERGENCE D'INTÉRÊTS ENTRE L'ETAT HÔTE ET L'ETAT ORIGINE DE L'INVESTISSEMENT.

Théoriquement, l'intérêt économique des investisseurs étrangers ressortissants des Etats développés peut s'expliquer par l'hypothèse suivante ; investir le territoire des pays en développement leur offre les avantages d'accès direct aux matières premières (comme le pétrole ou autre), une main d'oeuvre locale peu coûteuse et la possibilité d'accéder à de nouveaux marchés d'exportation. Mais leur vrai intérêt est motivé, à toute fin pratique, par la réalisation de la rentabilité et le profit économique de leurs investissements. Par contre, les Etats d'accueil en développement, généralement demandeurs de l'IDE, leur propre intérêt économique s'explique par le fait que l'IDE leur apporte des capitaux étrangers^72(*) , de nouvelles compétences de gestion et la technologie étrangère^73(*) . D'autant plus que ces trois avantages ou apports économiques de ce type d'investissement sont manifestement indispensables pour leur croissance économique, pour la réduction de la pauvreté et pour l'intérêt général du développement socio-économique de leur population.

Dans cet ordre d'idée, on se demande que seraitla position du droit international des investissements en ce qui concerne la protection des attentes légitimes des investisseurs étrangers. En effet, le droit international des investissements, renforce, parfois, cette protection, et parfois, il se montre timide, en tenant compte des intérêts de l'Etat hôte de l'investissement, et les dispositions de ses politiques sectorielles et son intérêt général.

Toutefois, cette divergence d'intérêts a des conséquences sur la position de l'Etat dans les conventions de protection d'investissement (paragraphe 1) mais aussi devant le contentieux d'investissement et dans les sentences des tribunaux (paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1- L'INÉGALITÉ DEVANT LES APPI (ACCORDS DE PROMOTION ET DE PROTECTION DES INVESTISSEMENTS)

La divergence d'intérêts entre l'Etat d'origine de l'investissement et l'Etat hôte de l'Investissement, s'explique par l'effet des considérations économiques (A). et se reflète dans la pratique contemporaine en matière de négociation sur les Accords de promotion et de protection des investissements(B).

Pendant qu'une large protection aux investisseurs, est accordée par les traites d'investissement des Etats membres, des obligations considérables s'imposent à L'Etat recevant l'investissement.

En tant qu'acteurs clés de la communauté internationale, les Etats, aussi bien développés qu'en développement, peuvent négocier librement les Accords Internationaux d'investissement globalement et les Accords de Protection et de Promotion des Investissements spécifiquement.

En effet, tous les États sont juridiquement égaux et, en tant que membres égaux de la communauté internationale, ils ont le droit de participer pleinement et effectivement à l'adoption, au niveau international, de décisions visant à résoudre les problèmes économiques, financiers et monétaires mondiaux, notamment par l'intermédiaire des organisations internationales appropriéesconformément à leurs règlements présents et à venir, et d'avoir part, de manière équitable, aux avantages qui en découlent^74(*).

Mais cette liberté souveraine exercée formellement lors de la conclusion des Accords Internationaux d'Investissement généralement, n'est pas pratiquement réelle pour les Etats en développement durant la négociation de ces instruments conventionnels.

En effet, considérant les intérêts économiques dissemblables entre ces deux groupes d'Etats au regard de la question de l'investissement direct étranger spécialement, il apparaît que les Etats qui sont principalement offreurs de cet investissement, sont les mieux placés pour négocier en leur faveur à la fois les objectifs des Accords de promotion et de protection des investissements et les droits et les obligations juridiques qui les accompagnent.

Le niveau économique inéquivalent entre Etats a aussi pour conséquences ; un Traitement inégal entre nationaux et ressortissants des pays signataires et l'Inégalité de droit entre Etats.

La pratique contemporaine en matière de négociation sur les APPI montre que le contexte de négociation est influencé largement par les rapports de force économique qui favorisent, en principe, les Etats développés traditionnellement investisseurs par rapport aux Etats en développement généralement demandeurs d'investissements. On en veut pour preuve le fait que leur négociation porte, entre autres, sur des points substantiels qui expriment profondément les intérêts économiques des Etats développés. Il en est ainsi des questions qui sont particulièrement fondamentales pour ces Etats et qui sont précisément liées au principe fondamental de protection.

C'est ce que confirme d'ailleurs une intéressante étude de l'O.C.D.E., bien que sa date de publication remonte au début des années 80 : «Certains pays comme l'Allemagne, la France et le Royaume-Uni ne s'écartent de leur modèle de convention que dans des limites étroites. La position des autorités compétentes responsables est de rompre les négociations plutôt que d'accepter des compromis sur des points essentiels. »

On remarque donc un déséquilibre inhérent entre les droits des investisseurs et les droits des Etats.

En plus l'Etat reste toujours en position de force en ce qui concerne ses règlementations internes qui peuvent mener à une expropriation. En effet, le droit de l'Etat de réglementer est indiscutable. C'est l'expression « police powers » qui est utilisée en anglais. Cependant elle couvre des prérogatives étatiques plus larges que celles qui entrent dans les pouvoirs de police telles qu'on les désigne en langue française.

En réalité, une place est faite au pouvoir de réglementation de l'Etat, sans que celui-ci n'ait à supporter toutes les pertes subies par les investisseurs étrangers. La Cour Permanente de Justice Internationale a énoncé ce principe dès 1934 dans l'affaire Oscar Chinn^75(*) : « Aucune entreprise [...] ne peut échapper aux éventualités et aux risques qui sont le résultat des conditions économiques générales. Certaines industries peuvent faire de grands profits dans une époque de prospérité générale ou bien en profitant d'un traité de commerce ou d'une modification des droits de douane mais elles sont ainsi exposées à se ruiner et à s'éteindre à cause d'une situation différente. Aucun droit acquis n'est violé dans des cas semblables par l'Etat ».(Affaire oscar chinn 1934)

En résumé, les préoccupations des premiers pays résident à la fois dans la protection juridique et dans la rentabilité financière de leurs investissements directs étrangers; par contre, celles des seconds consistent en même temps dans l'attractivité de ces derniers et dans la réalisation de leur développement économique plus particulièrement.

PARAGRAPHE 2- LES SENTENCES DES TRIBUNAUX ENTRE INTÉRÊT D'INVESTISSEUR ET NATURE SOUVERAINISTE DE L'ETAT HÔTE DE L'INVESTISSEMENT

Le déséquilibre se manifeste aussi devant les sentences des tribunaux, c'est-à-dire au niveau de recours devant les tribunaux, et au niveau de l'exécution des sentences.

L'investisseur et l'Etat hôte d'investissement sont toujours dans une position inégalitaire. Cela se reflété bien dans la phase ou un litige apparait entre l'Etat hôte et l'investisseur, le recours aux tribunaux traduit la place favorisée de l'investisseur et la tendance toujours protectrice de l'investissement en dépit des politiques de l'Etat hôte.

Une autre spécificité tient au fait que la nature de la relation entre l'investisseur et l'État suppose un engagement à long terme; par conséquent, un différend réglé par voie d'arbitrage international et qui se solde par l'octroi de dommages-intérêts entraîne généralement la rupture de ce lien. De plus, les montants en jeu dans les différends investisseurs-État sont souvent très élevés. Du fait, de ces caractéristiques bien particulières, les inconvénients associés à l'arbitrage international en matière d'investissement sont le montant des coûts induits, l'allongement du délai nécessaire pour régler une affaire, la difficulté croissante qu'il y a à gérer les dossiers de différend investisseurs-État, les craintes de réclamations abusives ou futiles, les préoccupations d'ordre général concernant la légitimité du système d'arbitrage en matière d'investissement (dans la mesure où il concerne des mesures prises par un État souverain) et le fait qu'il se préoccupe exclusivement de réparer un préjudice financier et non de maintenir une bonne relation d'affaires entre les parties.

En effet, Les investisseurs peuvent contester les actions et les mesures prises par l'État hôte, directement au sein de tribunaux internationaux, sans besoin d'épuiser les voies de recours internes au préalable. Alors que Les États et les citoyens, pourront ne pas porter de recours contre les investisseurs devant ces tribunaux internationaux.

Autrement dit, Dans l'arbitrage transnational unilatéral il existe un déséquilibre entre les possibilités d'action de l'État et celui de la partie privée. Celle-ci, en saisissant l'instance arbitrale prévue au traité, accepte l'offre d'arbitrage faite par l'État et «force» donc celui-ci à le suivre devant les arbitres. L'État, au contraire, ne peut «forcer» l'investisseur tant que celui-ci n'a pas consenti à l'arbitrage.

Ainsi, il faut noter qu'il y a des inconvénients concernant la protection diplomatique de l'investisseur, or, il y a une nombreuse jurisprudenceà ce propos dont l'une c'est l'affaire de la Barcelone ; la protection diplomatique est le fait que c'est un différend entre deux Etats. Un conflit entre un investisseur et un Etat est transformé en conflit entre Etats. Le résultat est alors une politisation des différends. Depuis les années 1960 on essaye de régler les conflits sur le niveau économique d'où ils sont émergés et non pas au niveau politique...

En pratique, toutefois, l'arbitrage international comporte plusieurs inconvénients susceptibles de réduire les avantages que les accords d'investissements internationaux peuvent représenter pour les pays en développement. La nature particulière de cet arbitrage, qui met une puissance souveraine en position de défendeur et remet en cause les actes accomplis et les mesures prises par un État souverain, n'y est pas étrangère. Cette procédure diffère également du recours aux tribunaux nationaux en ce sens que le différend est régi par le droit international et naît de la violation d'un traité international dans le cadre duquel l'arbitrage est la principale solution offerte aux investisseurs.

L'Etat hôte peut se cacher derrière sa nature souveraine et empêcher ou ralentir l'exécution de la sentence. C'est ce qu'on appelle la question des immunités du contractant étatique:

L'immunité d'exécution est présentée comme étant liée à l'immunité de juridiction, dans la mesure où elle est le plus souvent opposée par le défendeur comme ultime moyen de défense lorsqu'a cédé l'obstacle de l'immunité de juridiction. Elle permet à l'Etat qui en bénéficie de s'opposer à ce que ses biens soient saisis sur le territoire d'un autre Etat.

Cependant, la question de savoir si l'inclusion d'une clause compromissoire dans un contrat d'Etat prive l'Etat signataire du droit de revendiquer le bénéfice de l'immunité d'exécution demeure débattue. L'intérêt de cette question réside, à l'évidence, dans la protection des intérêts que peuvent avoir les partenaires des Etats de voir leurs droits effectivement établis sans pour autant que la souveraineté de ces Etats soit mise en cause.

En effet, pour ce qui est des sentences du CIRDI, l'article 53 de la Convention de Washington oblige l'Etat contractant à renoncer à son immunité de juridiction. Dès lors, le CIRDI reste seul pour juger le différend. Mais, cette convention semble avoir atténuée le principe de la force obligatoire des sentences arbitrales, par l'octroi aux Etats, de l'immunité d'exécution de ces sentences. Ainsi, l'exécution des sentences CIRDI dépend du droit interne de chaque Etat.

A titre d'exemple, un arrêt remarqué de la Cour de Cassation française a affirmé que par la clause compromissoire, « l'Etat étranger, qui s'est soumis à la juridiction des arbitres a, par là même, accepté que leur sentence puisse être revêtue de l'exequatur ».

L'article 54.3 de la même convention stipule que « L'exécution est régie par la législation concernant l'exécution des jugements en vigueur dans l'Etat sur le territoire duquel on cherche à y procéder ». Et l'article 55 précise qu' « Aucune des dispositions de l'article ne peut être interprétée comme faisant exception au droit en vigueur dans un Etat contractant concernant l'immunité d'exécution dudit Etat ou d'un Etat étranger ». Cet article n'interdit donc pas, à l'Etat condamné par un tribunal CIRDI, d'invoquer son immunité d'exécution devant les tribunaux étrangers où le bénéficiaire de la sentence cherche à exécuter celle-ci.

Dans un premier temps, tant les tribunaux d'Etats de droit civil que ceux des Etats de Common Law ont affirmé le caractère absolu de l'immunité d'exécution. Par la suite, l'évolution des droits nationaux a été marquée par l'adoption de la théorie de l'immunité restreinte, qui réduit considérablement le privilège de l'Etat. Cependant, cette reconnaissance par certains Etats de limites au principe de l'immunité d'exécution n'a pas été accompagnée de la définition des critères propres à en assurer le respect.

Le problème s'est posé dans les mêmes termes relativement à la question de l'extension de l'immunité d'exécution aux démembrements de l'Etat. Pour résoudre cette question, les tribunaux étatiques se sont, à l'origine, surtout préoccupés d'analyser le statut de l'auteur de l'acte et non, comme le propose Mme Pingel-Lenuzza, la nature des biens à saisir.

Une chose demeure acquise cependant, c'est la possibilité pour l'Etat de renoncer à son immunité d'exécution : dans une telle hypothèse, l'Etat concerné accepte que ses biens puissent être saisis hors de son territoire. On a considéré que cette renonciation de l'Etat à son immunité d'exécution est un tempérament volontairement consenti par celui-ci au jeu de cette immunité. Cette renonciation peut, en principe, intervenir avant ou après la naissance du litige et prendre la forme soit d'une clause incluse dans un contrat, soit d'une disposition insérée dans une convention bilatérale ou multilatérale.

Reste que le champ d'application de l'immunité d'exécution n'est pas clairement défini dans les divers droits nationaux, même si l'on pose en principe la distinction entre les biens affectés à des fins de souveraineté et ceux qui ne le sont pas : les seconds sont susceptibles de saisie, les premiers ne le sont pas. Ce principe est complété par une série de règles, généralement nationales, plus spécifiques et qui permettent aux Etats selon des considérations d'opportunité, d'idéologie ou d'organisation sociale de prendre en compte, de manière plus ou moins favorable, les intérêts de la partie privée ou ceux de la partie étatique.

Selon un auteur qui cite une décision américaine, le Tribunal du District Sud de New York dans l'affaire Letco avait décidé que le Liberia avait renoncé à son immunité d'exécution en signant une clause d'arbitrage CIRDI.

SECTION II : LA RÉPERCUSSION DE LA DIVERGENCE D'INTÉRÊTS SUR LES POLITIQUES SECTORIELLES DES ETATS ET L'IMPÉRATIF DE PROTECTION DES ATTENTES LÉGITIMES DES INVESTISSEMENTS.

L'effet néfaste du droit international des investissements sur les politiques sectorielles des Etats, est l'une des manifestations des répercussions de la divergence d'intérêts sur les politiques sectorielles des Etats. Pour cela, il est nécessaire que, des moyens juridiques de mise en cohérence, seront mises en oeuvre, pour assurer la protection des attentes légitimes des investisseurs étrangers.

PARAGRAPHE 1 - L'EFFET NÉFASTE DU DROIT INTERNATIONAL DES INVESTISSEMENTS SUR LES POLITIQUES SECTORIELLES DES ETATS :

Les politiques sectorielles sont mises en cause par la protection des attentes légitimes des investisseurs. En effet, en adoptant une définition large du traitement juste et équitable, et en considérant l'expropriation d'uninvestissement étranger établi même si elle est indirecte, rampante voire réglementaire, le droit international des investissements, de fait, s'intéresse à l'application de la pluparts des politiques publiques, dès lors qu'elles font préjudice à un ou plusieurs investisseurs étrangers.

A- En quoi Les TIB existant portent-ils atteinte aux politiques de développement et d'intérêt public ?

Une étude de cas des Etats membres de l'Union européenne, nous donne le résultat suivant : Une large protection aux investisseurs accordée par Les traités d'investissement des États membres, mais, au même temps ils imposent des obligations considérables à l'État recevant l'investissement ; Ceci peut porter atteinte au développement économique et social des pays sur le long terme, ainsi qu'aux droits des communautés locales. Cette concentration particulière accordée à la protection des investissements, qui domine les modèles actuels de traité d'investissement doit être questionnée et reconsidérée. La littérature concernant les impacts des investissements étrangers sur le développement durable dresse un bilan atténué. Pour que les IDE bénéficient aux pays hôtes, une politique basée sur la protection des investissements ne suffit pas. Pourquoi les traités d'investissement n'accordent-ils que des droits aux investisseurs et des obligations aux seuls États ?? Pourquoi les traités d'investissement ne s'intéressent-ils qu'à la protection des investisseurs et pas à la promotion des investissements socialement et écologiquement durables ? Il est temps que les responsabilités des États hôtes et des investisseurs soient considérées sur un pied d'égalité.

La définition des investissements figurant dans les TIB actuels inclue souvent les portefeuilles d'investissement. Ceci permet aux firmes financières européennes de procéder à des opérations, des investissements et des spéculations purement financières dans les pays hôtes, étant couvertes par les clauses de protection. Les TIB garantissent également le droit à la libre circulation des capitaux, sans tenir compte de la responsabilité de la libre circulation des capitaux dans les phénomènes de spéculation, de fraude fiscale et d'évasion fiscale. Cette clause favorise ainsi la fuite des capitaux des pays en développement au lieu d'inciter les investissements qui soutiennent l'économie productive des pays hôtes.

La protection de la libre circulation des capitaux est également une menace pour la stabilité financière, qu'elle soit locale ou internationale, et devrait être strictement limitée. La Cour européenne de Justice a déjà condamné certaines de ces dispositions dans les traités d'investissement, notamment celles liées à la libre circulation des capitaux, pour leur incompatibilité avec la législation européenne. Par conséquent, la future politique européenne devrait donner une définition claire et limitative des IDE.

L'impact de certaines dispositions, telle que la clause du « traitement de la nation la plus favorisée » doit être réexaminée au regard des décisions prises par les tribunaux internationaux d'arbitrage ces dernières années, qui ont permis aux investisseurs « d'importer » certains engagements pris par l'État hôte dans d'autres accords. Ces évolutions limitent la marge de manoeuvre politique des pays hôtes, y compris en Europe. Alors que les bénéfices pour les États hôtes sont bien maigres.

Il faut noter, également, la faible précision du langage employé dans ces accords, qui laisse une part considérable à l'interprétation, notamment concernant les clauses d'expropriation ou celles garantissant un traitement juste et équitable des investisseurs étrangers. Ces imprécisions ont permis aux investisseurs de remettre en cause une large série de mesures réglementaires, y compris des mesures ayant clairement un objectif d'intérêt public.

La durée des traités bilatéraux d'investissement est également problématique. Alors que, pour la plupart, ils doivent être révisés tous les cinq ou dix ans et pour certains être ratifiés de nouveau, les dispositions de protection restent en vigueur pour des décennies après l'expiration, pour les investissements réalisés avant L'expiration. Ceci représente une barrière pour renégocier des accords plus équilibrés.

Un des éléments déterminants et caractéristiques des TIB est la procédure d'arbitrage investisseur-Etat. Cette disposition permet aux investisseurs de contester des actions et mesures prises par l'État hôte, directement au sein de tribunaux internationaux, sans besoin d'épuiser les voies de recours internes au préalable. Les États et les citoyens a contrario, ne peuvent porter de recours contre les investisseurs devant ces tribunaux internationaux. De surcroît, ces traités offrent des protections et droits aux investisseurs étrangers, sans considération à la portée des investissements, c'est-à-dire sans s'interroger sur l'apport de ces investissements au développement du pays hôte. Cette procédure arbitrale manque cruellement de transparence, et s'inscrit ainsi en violation des politiques européennes d'accès à l'information. Par ailleurs, la réticence à ouvrir ces procédures aux témoignages et rapports de tierces parties, ainsi que le manque d'indépendance des juges, a contribué à des interprétations excessivement larges et souvent contradictoires du droit des investisseurs. Par conséquent, nous estimons qu'aucun futur accord d'investissement européen ne devrait contenir de procédure d'arbitrage investisseur - Etat.

Prenons le cas du secteur fiscal, si la fiscalité de l'Etat d'accueil quel que soit le taux d'imposition appliqué à l'investisseur concerné, est excessivement compliquée, opaque, voire que ses règles sont contradictoires, son application sera considéré incompatible avec les règles de droit international des investissements. Le droit international pourra sanctionner ce régime au titre de la fiscalité excessive figurant dans les plus récentes conventions bilatérales de protection et de promotion de l'investissement tel la convention du canada avec Barbados, Equateur et Venezuela en 1996^76(*).

Depuis que le Traité de Lisbonne est entré en vigueur, la Commission européenne travaille sur l'élaboration de la nouvelle politique européenne en matière d'Investissement directs à l'étranger (IDE)^77(*). Jusqu'à présent, la Commission européenne semble vouloir assurer,ainsi, que donner priorité à« des garanties légales et un maximum de protection aux investisseurs européens^78(*)» (14 ^éme point du travail de la commission européenne ). Elle ne semble pas s'inquiéter du manque de transparence de l'arbitrage en matière d'investissement, ni s'intéresser à contrôler et prévenir les impacts négatifs sur le développement, les droits humains et sociaux, ou l'environnement que peuvent avoir les TIB actuels des États membres.

Les organisations de la société civile signataires estiment que l'Union européenne devrait procéder à une évaluation critique du cadre international d'investissement en vigueur, plutôt que de simplement répliquer le modèle de traité d'investissement des États membres. Elle devrait tenir compte des faiblesses du cadre actuel et développer une politique en matière d'investissements étrangers qui rééquilibre les droits et devoirs des investisseurs. Elle devrait également promouvoir des investissements socialement et écologiquement durables sur le long-terme, qui concourent à la réalisation des objectifs de l'UE en matière de développement et de respect des droits sociaux, environnementaux, humain et des femmes.

Cette nouvelle politique doit être en conformité avec les nouvelles dispositions sur la cohérence des politiques figurant dans les objectifs globaux de la politique extérieure de l'Union européenne sous l'article 208 du Traité FUE (Traité de Lisbonne). Elle définit la réduction de la pauvreté comme objectif central de la politique étrangère pour l'Union. Parallèlement ,le rapporteur spécial des Nations Unies sur Droits de l'Hommes et entreprises transnationales, a souligné que les traités d'investissement doivent rééquilibrer les droits des investisseurs d'un côté, et les marges de manoeuvre politiques des pays hôtes de l'autre, afin de permettre la protection et la promotion des droits humains . Autre objectif horizontal de la politique extérieure européenne.

Les traités d'investissement devraient contribuer à renforcer le travail décent et à mettre en oeuvre les standards fondamentaux en matière sociale et de droit du travail. C'est à cet égard que L'Union européenne a agréé à l'agenda de l'Organisation internationale du travail (OIT).

Le G20^79(*) a reconnu l'importance de s'attaquer aux déséquilibres dans l'économie mondiale. L'investissement peut jouer un rôle crucial dans ce sens. Les mesures de libéralisation et la protection des portefeuilles d'investissement ont exacerbé la volatilité sur les marchés financiers, ainsi que la spéculation et le développement d'un système bancaire occulte, qui ont contribué à la crise financière. Si le Traité de Lisbonne inclut l'investissement direct l'étranger dans les compétences de l'UE (les portefeuilles d'investissement n'en faisant jusque-là pas partie), il ne donne aucune définition précise des IDE. Il est donc nécessaire d'adopter une approche prudente afin de lier les investissements à l'économie productive et de suivre leurs impacts.

PARAGRAPHE 2- LES MOYENS JURIDIQUES DE MISE EN COHÉRENCE.

L'investisseur a certes un droit à la protection de ses biens, mais l'État doit garder la capacité effective de veiller à la protection de l'intérêt général dont il est garant sur son territoire. Une solution miracle et universelle n'existe probablement pas, mais il est possible de tendre vers un meilleur équilibre entre les intérêts en présence. Malgré les multiples tentatives a résoudre le problème de divergence d'intérêts entre l'investisseur et l'Etat hôte de l'investissement on se demande encore si le conflit est irréductible (A), et plusieurs moyens pour la gestion du dilemme sont prévus (B) pour rétablir l'équilibre entre investisseur et Etat hôte.

Le droit international des investissements vise seulement à éviter que l'investisseur étranger subisse les conséquences financières alors qu'il n'en tire pas de bénéfice en tant que citoyen de l'Etat en question.

A cet égard, rien n'interdit à l'Etat d'accueil d'opérer une expropriation dès lors qu'elle répond à une utilité publique^80(*), qu'elle est non discriminatoire et que l'investisseur est indemnisé. Dans cette hypothèse, l'indemnité n'est effectivement pas due au titre d'une responsabilité internationale pour acte internationalement illicite, mais apparait comme l'une des conditions de licéité de l'expropriation^81(*).

Pour un pays en développement, le droit d'exproprier contre indemnisation peut sembler cynique. Or il faut prendre en considération que les contraintes budgétaires et financières de ces Etats déjà souvent accablés par les seuls paiements de leurs dettes publiques et privées. Et si on prend quelques chiffres à propos les indemnités alloués aux investisseurs par exemple dans l'affaire Metalcald contre Mexique était de 16 ,6 millions de dollars des Etats unies, et dans l'affaire TECMED le Mexique a payé 5,5 millions de dollars ainsi que 3,7 millions de dollars ont été dues à l'Égypte dans l'affaire Middle East Cement Shipping, on constate que ces indemnités dues au titre d'une opération d'expropriation ou d'une autre intervention dans le droit investissement sont « très » importantes .

Mais, parfois, les tribunaux prennent à titre de justification l'obligation internationale contradictoire qui peut peser sur l'Etat d'accueil et l'oblige de prendre des mesures préjudiciables à l'investisseur étranger. Le dilemme est réduit dans une certaine mesure, mais cette politique n'est pas toutefois considérée comme justifiant ce préjudice, soit que l'ingérence était non proportionnelle, soit qu'il n'y avait pas d'obligation internationalement reconnue d'introduire la politique. Dans ce cas, il est loisible pour l'Etat d'accueil de faire évoluer ses politiques publiques dans le sens de cet équilibre sans qu'il soit nécessaire de les abandonner.

Donc , l'adaptation doit refléter l'évolution du droit international des investissements d'un droit qui vise à protéger les investisseurs étrangers contre les mesures discriminatoires et les mesures directes , vers une protection plus diffuse des investisseurs contre les mauvaises surprises imputables à l'Etat, mais au même temps en tenant compte des autres obligations ou nécessités politiques de l'Etat d'accueil. En d'autres termes la conciliation entre les attentes légitimes des investisseurs au sens large du terme et les politiques publiques des Etats d'accueil des investissements.

2- La prise en considération de l'intérêt général poursuivi par la politique incriminée :

La protection du pouvoir normatif de l'Etat doit être conciliée avec la protection du droit de propriété de l'investisseur.

En effet, n'importe quelle réglementation adoptée par l'Etat d'accueil peut avoir un impact sur l'investissement. Les Etats qu'ils soient développés ou en développement interviennent tous pour réglementer les activités économiques et sociales sur leur territoire. Pour ne citer que quelques exemples les réglementations d'urbanisme, fiscales, sanitaires, sociales, environnementales peuvent toutes concerner l'investisseur étranger. Si l'Etat d'accueil fixe un salaire minimum ou des zones protégées où certaines activités économiques sont interdites cela constitue des interférences avec le droit de l'investisseur d'usage et de contrôle de son investissement. Ainsi, la doctrine de l'effet unique emporte un risque très important d'atteinte à la liberté normative des Etats. Au sein de l'OCDE, l'abandon du projet de l'Accord Multilatéral sur l'Investissement est en partie lié aux débats quant à l'étendue de la protection à offrir aux investisseurs étrangers face au pouvoir souverain de réglementation de l'Etat. Selon le tribunal dans la sentence S.D. Myers^82(*): « The general body of precedent usually does not treat regulatory action as amounting to expropriation. Regulatory conduct by public authorities is unlikely to be the subject of legitimate complaint under Article 1110 of the NAFTA, although the Tribunal does not rule out that possibility.

Expropriations tend to involve the deprivation of ownership rights; regulations a lesser interference. The distinction between expropriation and regulation screens out most potential cases of complaints concerning economic intervention by a state and reduces the risk that governments will be subject to claims as they go about their business of managing public affairs.

(...) [The tribunal] must look at the real interests involved and the purpose and effect of the government measure. »(sentence S.D.Myers c Canada 2OOO)

Ce qui est intéressant c'est que les arbitres semblent affirmer que la distinction entre réglementation générale et expropriation indirecte ne pose pas de problème et que les Etats ne devraient pas être inquiétés dans leur pouvoir de réglementation. Ils font référence à un ensemble de précédents mais ils n'en citent aucun. Ils restent prudents et ne rejettent pas la possibilité qu'une mesure de réglementation générale soit effectivement considérée comme équivalente à une expropriation et en conséquence donne lieu à indemnisation. Ils semblent dire que la distinction entre réglementation et expropriation indirecte est une question de degré de l'interférence mais dans le même temps affirme qu'il faut s'intéresser au but de la mesure et aux intérêts en jeu. L'idée est celle d'une conciliation des intérêts de l'investisseur et de l'Etat d'accueil. En l'absence de lignes directrices données par les textes, c'est aux arbitres de trouver le juste équilibre et de déterminer, au cas par cas, quelle réglementation peut donner lieu à compensation et quelle réglementation ne donnera pas lieu à compensation bien qu'elle affecte l'investissement.

En vue de la gestion du dilemme, on doit examiner dans un premier temps Les défauts de la logique de souveraineté et puis vérifier les solutions possibles.

L'Etat d'accueil pourrait demander la baisse du niveau de protection des conventions d'investissement par la voie de renégociation sur le fond de ces conventions. A cet effet, l'Etat obtiendra la possibilité d'éliminer l'arbitrage Etat-investisseur ou encore réduire la portée protectrice des stipulations.

Toutefois, il s'avère que cette logique a plusieurs défauts. En effet, commençant par la récusion de l'arbitrage ; cette solution semble inadaptée vue que malgré qu'elle libère l'Etat de certains excès jurisprudentiels du droit international des investissements, sur le plan juridique elle ne modifie pas les obligations de l'Etat d'accueil sur le fond. En effet, à défaut d'arbitrage Etat-investisseur d'autres modes de règlements s'imposeront, et notamment le règlement interétatique par le biais de la protection diplomatique,. Dans ce cas, l'Etat d'origine de l'investisseur prend fait et cause pour ce dernier en faisant valoir son propre droit au traitement internationalement licite de ses ressortissants, le différend devenant ainsi interétatique.

Ainsi l'investisseur pourrait certes faire recours aux tribunaux internes de l'Etat d'accueil et c'est bien pour cette raison que les Etats unis considèrent la stipulation d'arbitrage transnational superflue en ce qui les concerne, mais cela n'empêche pas l'Etat d'origine de l'investisseur d'agir sur le plan international. La doctrine fork in the road^83(*)n'étant pas d'ailleurs applicable à l'Etat de nationalité, l'absence d'une clause d'arbitrage transnational élargit même les possibilités d'action contre l'Etat d'accueil.

Enfin, les ressortissants d'un Etat développé seront confrontés à une situation très difficile en termes d'effectivité de la protection qui leur serait due.Or, face à un Etat d'accueil en développement ils devront faire valoir leurs droits internationaux contre celui-ci dans le contexte d'un appareil judiciaire souvent insuffisant.

Concernant la restriction de la portée des stipulations de fond, deux limites méritent d'être signalées. Tout d'abord, l'accord des parties de la convention sur cette action n'est pas garantie vue les intérêts différend des Etats. Et puis, le jeu des clauses de la nation la plus favorisée contenues dans les autres conventions de l'Etat d'accueil rend cette réduction inopérante.

Concernant l'idée d'une clause générale de sauvegarde^84(*), cette idée peut avoir un effet pervers, or, le financement des politiques publiques locales par les investissements étrangers doit être indemnisé même aux fins les plus légitimes.

D'autre part, cette idée peut être considérée comme une incitationcontre -productive ; or les Etats seraient tentés de faire appel de manière fréquente et exagérée à la clause de sauvegarde.

La solution partenariale^85(*)consiste à un ensemble de mesures de promotion de l'investissement prévues par les Accords Internationauxd'Investissement qui sont : la transparence et échange d'informations ,l'accès préférentiel aux marchés, le cadre institutionnel, la coopération générale et activités conjointes, la mise en relation, le transfert de technologie, l'assistance technique et renforcement des capacités, l'incitations fournies par les pays d'accueil, l'élimination des obstacles informels, l'accès aux marchés des capitaux, l'aide financière aux pays d'accueil, la garantie des investissements, et coopération entre les agences de promotion de l'investissement .

Tout d'abord favoriser la bonne gouvernance des investissements par la transparence : La transparence peut contribuer à promouvoir l'investissement étranger par la diffusion d'informations sur les conditions et possibilités d'investissement dans le pays d'accueil.

En outre, elle est souvent considérée comme un important indicateur de bonne gouvernance générale en matière d'investissement. Le manque de transparence de la réglementation des affaires dans un pays peut accroître le coût de l'information et réduire la productivité des entreprises. Une des dispositions relatives à la promotion de l'investissement les plus fréquentes dans les AII concerne la coopération des parties pour la publication des politiques et réglementations régissant l'investissement étranger. On peut donner comme exemple l'Accord de partenariat économique entre le Japon et la Thaïlande (2007)^86(*):

Ensuite, Chercher, dans le cadre des AII, à mieux coordonner les mesures de promotion de l'investissement des pays d'origine et les politiques de développement des pays d'accueil. Ainsi, ce ne serait plus le pays d'origine qui déciderait tout seul selon ses propres critères s'il vaut la peine de promouvoir tel ou tel investissement et la décision serait prise sur la base d'une évaluation conjointe.

Ainsi dans le cadre de la dépossession ; Au niveau des clauses conventionnelles, il est souhaitable que les États signataires des traités d'investissement fixent, par la voie conventionnelle, des limites plus précises à la définition de l'expropriation indirecte, notamment lorsque des règlementations générales légitimes sont en cause. C'est en effet parce que la définition de la mesure d'expropriation indirecte n'est pas clairement fixée que les interprétations divergentes sont possibles. Il n'est certes pas aisé de trouver une définition rigide à cette notion dont les hypothèses d'application sont illimitées. Mais, il est possible de rédiger des clauses précisant le rôle et la place du critère de l'effet préjudiciable ainsi que le rôle et la place d'autres critères complémentaires. Ils peuvent également envisager d'introduire le critère de l'appropriation par l'État aux côtés de celui de l'effet préjudiciable. Que les États optent pour l'élaboration de critères de qualification ou la création d'exceptions, les nouvelles dispositions devront être plus explicites et efficaces que celles insérées dans certains traités récents.

Ainsi, en attendant l'émergence éventuelle d'une nouvelle génération de clauses conventionnelles dans les traités d'investissement, il revient aux tribunaux arbitraux d'adapter leur jurisprudence aux enjeux actuels de la définition de l'expropriation indirecte. Les tribunaux pourraient par exemple distinguer les mesures qui visent directement l'investissement de celles qui ne visent pas l'investisseur et dont les effets négatifs sur ce dernier sont en quelque sorte collatéraux. Il est possible, au moins pour cette seconde catégorie de mesures d'ordre général, de sortir du cadre rigide du critère de l'effet préjudiciable pour intégrer des paramètres tenant compte des besoins de l'État en matière de protection de l'intérêt public. Qu'il s'agisse du critère de la proportionnalité ou du critère de l'intérêt public légitime (ou exception des mesures de police), ces paramètres, une fois adaptés au contexte du droit international des investissements et appliqués avec rigueur, peuvent permettre de tendre vers un meilleur équilibre.

Il faut aussi signaler l'idée suivante, la communication de la Communauté européenne et de ses Etats Membres intitulée « Document d'orientation sur la transparence » (WT/WGTI/W/110) déclare : « L'enquête commerciale effectuée en avril 2000 par TN Sofres pour la Commission européenne auprès de certaines des plus grandes entreprises européennes a montré que le manque de transparence en matière de législation et de réglementation locales était considéré par 71 pour cent des entreprises comme l'obstacle le plus fréquent à l'investissement ». Dans le même ordre d'idées, la communication du Japon (WT/WGTI/W/112) indique que, selon une enquête sur les entreprises japonaises opérant à l'étranger, le manque de transparence se place en tête de la liste des obstacles à l'investissement direct étranger.

En effet, la transparence du secteur public constitue un soutien essentiel à l'efficacité des politiques publiques et au succès du développement économique (outre qu'elle contribue à attirer les investissements étrangers).

D'où, Le rôle des responsables de l'investissement international, qui consiste à aider à définir et préserver le droit des investisseurs internationaux à être informés sur les politiques, s'inscrit dans cet effort plus général en vue d'améliorer la transparence.^87(*)

Et puis, Éviter les décisions successives incohérentes par la création de guichet unique à ce titre on peut évoquer le modèle tunisien, un guichet unique pour simplifier toutes les procédures administratives a été mis en place, Le Guichet Unique de l'APII est un centre de formalités administratives et légales réunissant, en un même espace, les différentes administrations intervenant dans l'accomplissement des formalités de création d'entreprises ; Déclarations de projets d'investissement et constitution de sociétés.

La structure « Guichet Unique » relève du Centre de Facilitations et de la Gestion des Avantages au site de l'APII à Tunis et de ses Directions Régionales aux autres sites.

Dans sa structure actuelle le Guichet Unique de l'APII composé des bureaux ci-après: Bureau de l'interlocuteur unique, Bureau de promotion de l'investissement - api, Bureau de l'enregistrement des actes de sociétés : recette des finances, Bureau de contrôle des impôts, Bureau du greffe du tribunal de première instance, Bureau de l'imprimerie officielle de la République tunisienne, Bureau des douanes

Le guichet unique du site de l'APII à TUNIS comporte les bureaux ci-après : Bureau du ministère de l'emploi et de l'insertion professionnelle des jeunes, Bureau de la caisse nationale de sécurité sociale, Bureau de la municipalité, Bureau du ministère de l'intérieur et du développement local

Ce bureau est chargé d'accomplir, en leur lieu et place, dans les 24 heures qui suivent la réception et l'examen de recevabilité de leurs dossiers de constitution, des formalités requises pour la constitution de leurs entités juridiques à créer / personnes physiques (Entreprise Individuelle) et personnes morales de types SARL - SUARL- SA. Il est également chargé de procéder, en leur lieu et place, à l'accomplissement des formalités d'obtention du numéro d'identification en douane / Code en douane.

Ainsi, on peut mentionner comme solutions le fait d'éluder le contentieux par une concertation en amont avec les investisseurs ; Et reconnaitre les Etats hôtes comme participants au marché des investissements.

CONCLUSION

Parmi les sens ordinaires du mot attente, figure « le fait de compter sur quelque chose ». L'attente constitue ainsi un fait de conscience par lequel une personne se représente la conduite à venir d'une autre personne ou le cours futur des événements en tenant que la réalité sera conforme à cette représentation.

Il semble que l'on puisse observer un renforcement de la position de l'État par le biais d'une prise en considération croissante de l'intérêt général même si cette évolution demeure loin d'être confirmée par l'ensemble des États concernés par les flux d'investissements directs étrangers.

* L'attente légitime doit être basée sur un droit juridique spécifique accordé a un investisseur étranger au titre de la loi nationale du pays d'accueil, sur les représentations unilatérales spécifiques faites par un représentant du gouvernement, mais aussi au titre des conventions de protection des investissements conclus par l'Etat d'accueil de l'investissement, l'attente peut se baser sur le plan d'affaire de l'investisseur au moment de l'investissement. Ainsi, un investisseur peut légitimement attendre que le régime réglementaire en vigueur au moment de l'investissement reste le même.

*La protection des attentes légitimes des investisseurs étrangers s'est manifestement évoluée dans l'histoire, et c'est à travers le nombre dense des conventions de protection des investissements dans le monde que la Tunisie a ratifié et a conclu un nombre significatif. La protection conventionnelle des investissements s'est basée sur la protection de trois principes essentiels qui sont la protection contre l'expropriation sans indemnité juste immédiate et effective, la protection contre la discrimination par une obligation de traitement juste et équitable de l'investissement, une clause de traitement national de l'investissement et une clause de la nation la plus favorisée relative à l'investissement.

*La protection des attentes légitimes des investisseurs étrangers a connu un renforcement, à travers l'intervention des tribunaux d'arbitrage internationaux, en effet la neutralité des tribunaux, et les règles applicables au fond des litiges étaient gage de l'efficacité de la protection internationale. Mais aussi , il faut pas négliger le rôle de la jurisprudence évolutive qui s »est manifesté par l'élargissement du champs de l'intervention des tribunaux, d'une part, et l'imposition des sentences arbitrales aux juridictions internes, d'autre part, tous ces facteurs ont permis une meilleure protection aux attentes légitimes des investisseurs étrangers et une place gigantesque a la protection des investissements sur le plan international.

*La nouvelle teneur du droit international s'est intéressée à favoriser la transparence pour la protection contre l'obscurité administrative, et la protection contre l'évolution du droit.

*Et puis, on trouve, la protection internationale des contrats qui vient minimiser la place favorable de l'Etat en tant que contractant et les risques découlant du caractère étatique. Ici, on insiste encore sur le rôle de l'arbitrage en tant que garant de la protection des attentes légitimes des investisseurs étrangers.

*Toutefois, la protection internationale des attentes légitimes des investisseurs étrangers reste limitée et confronté à plusieurs obstacles qui sont d'une part la relativité et l'obscurité des principes de protection et de traitement des investissements, et d'autre part, on trouve des obstacles liées à la confrontation des intérêts entre investisseurs étrangers et la nature souverainiste de l'Etat-hôte .

D'où la transparence c'est trouvée relative voire fictive, et l'indépendance des tribunaux frappée par l'irréalité. Les juges se sont trouvés déchirés entre la protection importante des investissements accordée par les conventions internationales et les lois nationale, et la nature souverainiste de l'Etat-hôte de l'investissement, et l'exécution des sentences arbitrales a tranché la question de en faveur de l'impossibilité d'accorder une protection assez importante et effective en faveur des attentes des investisseurs étrangers.

*Suite aux effets néfastes de la divergence d'intérêts entre l'investisseur étrangers et l'Etat-hôte de l'investissement, des solutions ont été cherchés, en effet, le conflit s'est avéré irréductible, en effet le droit international n'interdit pas les politiques en tant que telles, par exemple, rien n'interdit à l'Etat d'accueil d'opérer une expropriation dès lors qu'elle répond à une utilité publique, ainsi qu'il faut prendre en considération de l'intérêt générale de la politique poursuivie. Et pour la gestion de dilemme, il s'est montré très important de trouver les lacunes et les défauts de la politique souverainiste de l'Etat, et d'opter pour la solution partenariale qui avais pour effet de promouvoir la coopération internationale en matière d'investissement et d'économie et favoriser les rapports des investisseurs et des Etats- hôtes à travers les techniques suivantes ; la transparence et échange d'informations ,l'accès préférentiel aux marchés, le cadre institutionnel, la coopération générale et activités conjointes, la mise en relation, le transfert de technologie, l'assistance technique et renforcement des capacités, l'incitations fournies par les pays d'accueil, l'élimination des obstacles informels, l'accès aux marchés des capitaux, l'aide financière aux pays d'accueil, la garantie des investissements, et coopération entre les agences de promotion de l'investissement .

La Tunisie a occupé une place importante parmi les Etats du Maghreb arabe en tant qu'attracteur d'investissements étrangers. Mais, en dépit de l'adhésion de la Tunisie à tous les mécanismes mis en place à l'échelle internationale et régionale (Agence mondiale de garantie de l'investissement, arbitrage international ...) pour garantir la protection des investisseurs, le classement de la Tunisie en la matière est loin d'être satisfaisant.

Pour le rapport mondial sur la compétitivité globale 2009-2010, qui établit un classement des différents pays selon le degré de satisfaction des entreprises des règlementations en vigueur, la Tunisie est classée 110ème sur un total de 133

Après la révolution, la Tunisie a connu une crise dans le secteur économique, les investisseurs Victimes de crise, 182 entreprises rangent leurs valises et quittent la Tunisie ; au cours des premiers mois de 2011, plusieurs entreprises étrangères et locales ont été gravement affectées par la crise et par les tensions sécuritaires et sociales. L'instabilité du pays a poussé 182 entreprises (61 françaises, 64 italiennes et 10 allemandes) à mettre fin à leurs activités et à quitter la Tunisie, vers d'autres cieux, engendrant ainsi la perte de 10930 postes d'emploi; le textile en payait les pots cassés avec 41% de ces entreprises fermées, suivi des industries mécaniques, 14%...

Pour sauver sa réputation, la Tunisie a adhéré le 23 mai 2012 a la déclaration de l'OCDE sur l'investissement international et les entreprises multinationales, les implications de cette adhésion sont, le signal a la communauté internationale, l'engagement envers les standards internationaux et les meilleures pratique, la transparence et la publication d'une liste de restrictions au traitement national, la conduite responsable des entreprise, et la participation aux réunions du comité de l'investissement et le dialogue avec les pairs.

BIBLIOGRAPHIE :

BENEDICTE Fauvarque-Cosson, La confiance légitime et l'estoppel, (17éme congrès international de droit comparé de l'académie internationale de droit comparé, Utrecht, pays bas, 16-22 juillet 2006), Droit privé et européen, VOL 1, 2006, France, 444p.

BERNOUSSI Fatima HIDANE Adel et TORKMANI Mouna, Diagnostic de l'attractivité du Maroc pour les investissements directs étrangers, Ministère des finances et de la privatisation, direction de la politique économique générale, document de travail n°82, Royaume de Maroc, Novembre 2002, 37.p.

BORICAND Jacques, La non rétroactivité des textes réglementaires en matière économique et fiscale, DALLOZ, 1978.

CARREAU Dominique et JUILLARD Patrick, Droit international économique, Paris, Dalloz, 2003, 706p.

CHAPUS René, droit administratif général, Tome I, Paris, 15 ^ème édition, Montchrestien, 2001, 1427p.

CAUSSE Hervé et SINKONDO Marcel, Le concept d'investissement : regards croisés des droits interne, international et communautaire / Marcel Sinkondo et Hervé Causse, Théodore Georgopoulos... [et al.],Bruylant, 2011, 1 vol. VI-176 p.

DUPUY Pierre-Marie, droit international public, Paris, 6^ème édition, DALLOZ, 2002, 787p.

ESSOUSSI Ahmed, Fiscalité et investissements `'analyse commentaire du code de l'incitation aux investissements'', I.O.R.T, Tunis, 2002, 265p.

FABRICE Hatem et DATAR, L'investissement international à l'horizon 2001, Paris, Délégation aux investissements internationaux, Ministère de l'économie et des finances; Neuilly-sur-Seine : A. Andersen, France, 99 p.

FABRICE Hatem, Investissement international et politiques d'attractivité, Économica, 2004,350 p.

BERL Christian, Les investissements étrangers en Afrique, Bibliothèque Africaine et Malgache, Tome XXXI, L.G.D.J, Paris, 1979, 331.p.

HICKS Chris, Facteurs environnementaux, facteurs sociaux et facteurs liés a la gouvernance (ESG) dans les processus décisionnels des investisseurs institutionnels, l'institut canadien des comptables agrégés, A.G, Juillet 2010, Canada, 49.p.

HORCHANI Farhat, le règlement pacifique des différends internationaux relatifs aux investissements, CEPR, Tunis, 1992.

HORCHANI Farhat, Où va le droit de l'investissement ? Désordre normatif et recherche d'équilibre, Laboratoire droit des relations internationales des marches et des négociations, faculté de droit et des sciences politiques de Tunis, PEDONE, Paris, 2006,333p.

JUILLARD Patrick, l'évolution des sources des investissements, Recueil des cours de l'académie de droit international, tome 250, 1994-VI, la Haye, Kluwer Law International, 1997.

KESSEDJIAN Catherine, Le droit européen et l'arbitrage d investissement : colloque tenu le 8 décembre 2010, à Paris organisé par le Collège européen de Paris, Éditions Panthéon-Assas, LGDJ, 2011, 1 vol, 225 p.

LUKE ERIC Peterson, Droits humains et traités bilatéraux d'investissement, droit et démocratie, CIDPDD, QUBEC, 2009, 46p.

MEHDI Haroun, Le régime des investissements en Algérie (à la lumière des conventions FRANCO-ALGERIENNES), LITEC, 2000, PARIS, 738p.

Organisation pour la coopération et le développement Economiques (éd.), Assessing the environmentalEffects of Trade Agreements, Paris, Methedologies, 2000, 360p.

RAVALOSON Johary Hasina, Le régime des investissements directs dans les zones franches d'exportation, l'Harmattan, 2004, 304.p.

SALMON jean (dir.), dictionnaire du droit international public, Bruxelles, Bruylant, 2001, 1198p.

SCHWARZENBERGER George, Foreign Investment and international law, Steven and Sons, London, 1969, 237p.

Société Française pour le Droit International (éd), Un accord multilatéral sur l'investissement : d'un forum de négociation à l'autre ? , Rapport de la journée d'études organisée par l'institut des Hautes Etudes Internationales (Paris II Panthéon-Assas) le 7décembre 1998, Pedone, Paris, 1999, 140p.

Organisation de commerce et de développement économique (OCDE), traitement national des entreprises sous contrôle étranger et exception des pays membres du traitement national, 2012, www.oecd.org/daf/investment/instruments, 95p.

ABED A, le régime juridique des investissements à travers le code d'incitation aux investissements, thèse pour le doctorat d'Etat en droit, F.D.S.P.T, 1997.

ABIDA H, la participation des personnes privées à la gestion des services publics, Mémoire de DEA en Droit public et financier, F.D.S.P.T, 2001-2002.

ADEIDA Zoubeida, la nationalité des personnes physiques et morales dans le droit international des investissements, Mémoire de DEA en DROIT des contrats et des investissements, F.D.S.P.T, 1993.

AYED Ichrak, Le libre transfert des fonds en matière d'investissements, Mémoire de DEA, F.D.S.P.T, 2003-2004.

BEN HASSEN CHEIKH J, La notion d'investissement dans la jurisprudence du CIRD, FDSPT, 2003-2004.

BEN SGHAIER S, Les incitations fiscales en tant que moyens d'attraction des investissements directs étrangers en Tunisie, mémoire de DEA en droit des affaires, FSJPST, 1998.

CHABANI Z, Le régime des investissements privés étrangers en Tunisie, Thèse pour le doctorat d'Etat, Panthéon- Sorbonne, Université de paris, 1979.

CHARFI TURKI R, L'accord d'association entre la Tunisie et l'union européenne, la coopération financière, mémoire de DEA, FDSPT, 1997-1998.

CHEIKH Oueldabdallah, la protection des investissements privés étrangers en Mauritanie, mémoires en vue de l'obtention du diplôme d'études approfondies en droit Public, Faculté de droit et de sciences politiques de Tunis, Tunis, 1996-1997, 164p.

CHAUNARD Pascal, La protection internationale des investissements étrangers : Quel impact sur les politiques publiques des Etats d'accueil ?, Mémoire de cycle International Long, Ecole Nationale de l'administration, promotion Romain Gary 2003-2005, 70p. et annexes.

CHAKER BOUZGUENDA Molka, la coopération entre la Banque européenne d'investissement et la Tunisie, Mémoire de mastère en Droit communautaire et Relation Maghreb- Europe, F.S.J.P.S.T, 2010.

DARGHOUTH Lamia, L'ambivalence de régime juridique des investissements privés étrangers en Tunisie, Thèse, Paris I, 2002.

DUPUY Florian, la protection de l'attente légitime des partis au contrat : Etude de droit international des investissements à la lumière du droit comparé, Thèse, Paris, France, 2007, 440p.

EL AYADI Maleck, l'Union Européenne et l'investissement international, Mémoire de mastère en Droit communautaire et Relation Maghreb- Europe, F.S.J.P.S.T, 2009.

FEIDI W, Le traitement juste et équitable de l'investissement direct étranger, mémoire en vue de l'obtention de mastère en droit des contrats et des investissements, FDSPT, Tunis, 2004-2005.

GARA Nouredine, la compétence du centre international pour règlement des différends relatifs aux investissements (C.I.R.D.I.), mémoire pour le D.E.A de droit privé, F.D.S.P.T, 1988.

GHARBI Hajer, la protection de l'investisseur étranger à travers la jurisprudence de la CIJ et du CIRDI étude comparative, mémoire de DEA, Faculté de droit et des sciences politiques de Tunis, 1995-1996, 235p.

GUIZA S, Le cadre juridique des investissements touristiques en Tunisie, mémoire pour l'obtention de DEA en droit public, FDSPT, 1990-1991.

HORCHANI Farhat, le code tunisien d'incitation aux investissements, journal du droit international, 1998.

HORCHANI Sghaira, Privatisation et Investissement Direct Etranger : Cas de la Tunisie, mémoire fin d'études,Institut Supérieur de Gestion de Gabés, 2006,34 p.

JIHNAOUI Khmaies, les protections juridiques des investissements privés en Tunisie, mémoire de DEA, FDSPT, 1981.

KARIMOV Inam, La conformité des contraintes d'exploitation sur les investissements au droit international conventionnel, DEA Droit International Économique, Université Panthéon Sorbonne Paris I, 2002, www.memoireonline.com.

MANICIAUX Sébastien, investissements étrangers et arbitrage entre Etats et ressortissants d'autres Etats : 25 années d'activité du centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements, thèse, Dijon, 1998, 727p.

SALHI D, La protection de l'environnement et l'investissement, mémoire pour l'obtention du diplôme du mastère en droit de l'environnement et de l'urbanisme, FDSPT, 2004-2005.

SARSAR Imen, les garanties financières de l'investissement contre les risques non commerciaux, la garantie de l'agence multilatérale de garantie de l'investissement, mémoire de DEA, FDSPT, 2002.

SEHAUFELBERGER .P, la protection des investissements internationaux dans les pays en développement (Etude de la garantie contre les risques de l'investissement et en particulier de l'agence multilatérale de garantie, thèse, Lausanne, 1993.

TORTORICI Antoine, La Tunisie Et Le Droit International Des Investissements, Thèse de doctorat,Droit International Des investissements, Paris I, 1997, 474p.

TOUITI.R, l'encadrement juridique des investissements agricoles en Tunisie, mémoire de DEA en droit public, FDSPT, 1988-1989.

TOUNSI Moez, la promotion et la protection des investissements dans les traités bilatéraux conclus par la Tunisie, mémoire de DEA. Faculté de droit et des sciences politiques de Tunis, 1999-2000, 170p. et annexes.

TRAIN Frédéric, le principe de protection de la confiance légitime en droit communautaire : genèse d'un nouveau principe général de droit, Bordeaux IV, 2008,400p.

XONO Lamprini, le principe de confiance légitime consacré par le droit communautaire et son application en droit public français, mémoire de master de recherche 2 ^éme année, université de Panthéon Assas Paris, France, 2008, 62p.

AUDIT Mathias, « le nouveau régime de l'arbitrage des contrats administratifs internationaux », REVUE DE L'ARBITRAGE, n°2, 2010, Paris, pp.253-273.

ALVAREZ José E, SAUVANT Karl P et al. (eds). «The Evolving International Investment Regime. Expectations, Realities, Options». Oxford: Oxford University Press, EJIL, febrary 2012, pp. 275-305.

AUDRIEUX.J.P, « Le dispositif tunisien d'encouragement aux 69investissements, cahier juridique et fiscal, n°6, 1995, p.1223.

BARBET Philippe, et COUTINET Nathalie, « évolution réglementaires et investissements directs étrangers au Japon », Revue internationale de droit économique, N°4, 2001, De Boeck, Belgique, pp.447-464.

BEKHECHI Mohamed Ali, «Droit international et investissement international : quelques réflexions sur des développements récents », mélanges M.Vinally, Paris, Pédone, 1991.

BELAID Sadok, « la Tunisie et le statut de l'investissement étranger », Revue tunisienne de l'arbitrage, N° spécial, actes de symposium sur « l'arbitrage et l'investissement » 28-29 avril 2000, Tunis, 2001, pp. 48-66.

BELKACEM.K et AMIDO. M, « la pratique du code algérien des investissements privés », DPCI, juin 1976,T.2, p219

BEN HAMIDA Walid, « La prise en compte de l'intérêt général et des impératifs de développent dans le droit des investissements », unctad expert meeting on development implications of international InvestmentRuleMaking 28-29 JUNE 2007CNUCED référence des Nations Unies sur le commerce et le développement, www.unctad.org, 21.p.

BENASSY-QUERE Agnés, FONTAGN2 Lionel, LAUHRECH-REVIL A mina, « stratégie de change et attraction des investissements directs en Méditerranée », Revue d'économie du développement, Presse universitaire de France, N°4, 2001, France, pp.3-30.

BENkEMOUN Laurent, « sécurité juridique et investissements internationaux », recueil PENANT, E.J.A., Paris, 2OO6, pp. 193-197.

BIEDERMAN Dominique, «les attentes des investisseurs institutionnels», la vie économique, Revue de politique économique, n°4, 2003, p.25.

BONNITCHA Jonathan, « le problème des risques moraux et ses conséquences sur la protection des attentes légitimes dans le cadre de la norme du traitement juste et équitable », InvestmentTreaty News, Institut International du développement durable (IISD), N°3 volume 1 du 3 novembre 2011, pp.6-8.

BOUOUNY Lazhar, « l'arbitrage à travers les conventions internationales en matière d'investissement : Tendances récentes. », Revue tunisienne de l'arbitrage, N° spécial, actes du symposium sur « l'arbitrage et l'investissement »28-29 avril 2000, Tunis, 2001, pp.3-15.

CAMBOULIVE Christian, « mécanismes de règlement des différends dans les conventions bilatérales de protection des investissements », Revue tunisienne de l'arbitrage, N° spécial, 28-29 avril 2000, pp.73-93.

CARREAU Dominique, « Le droit international économique face aux crises », Mélanges Colliard, Pédone, Paris, 1984, p.105.

Charpentier Jean, « de la non-discrimination dans les investissements », Annuaire français de droit international, Année 1963, Volume 9, N°9, C.N.R.S, pp. 35-63

CAZALA Julien, « La protection des attentes légitimes de l'investisseur dans l'arbitrage international ».Revue internationale de droit économique2009/1 (t. XXIII, 1). De Boeck Université I.S.B.N. pp.5-32.

DAMON Julien, « la dictature du partenariat- vers de nouveaux modes de management public ? », futuribles n°2783, mars 2002, p.27 et ss.

DARGHOUTH Lamia, « les garanties de l'investissement étranger en Tunisie : la teneur et la portée de la protection », actes de colloque organisée a Tunis le 3-4 mars 2006 sous la direction de HORCHANI Farhat, Laboratoire de droit et relations internationales, Pédone, PARIS FARNCE, 2006 p.113.

DELAUME G, « le centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements », CIRDI, J.D.I, 1982, p.775.

DE PARTHUIS Christian, « la Stern Review : le parti pris de l'action face au risque climatique », Revue D'économie Politique, n°4, Dalloz, Juillet- Aout 2009, pp.523-531.

DIAS Varella et FREITASFilho, « l'Organisation mondiale ducommerce : un révélateur desdivergences internes aux pays en développement », Revue Internationale De Droit Economique, n°4, de Boeck, Belgique, 2008, pp.487-507.

DOLZER Rudolf, « indirect expropriations: new development », environmental law journal (New York university) 2002, p.64 et SS.

GANNAGE Elias: « théorie de l'investissement direct étranger », Economica, 1995, Paris p8.

GNAHOUI David Roch, « le principe de la situation particulière des pays en développement et de l'assistance au développement », Revue internationale de droit économique, numéro spécial, 2003, de Boeck, Belgique, pp373-385.

FARJAT Gérard, « propos critiques et utopiques sur l'évolution du droit économique et la mondialisation », Revue internationale de droit économique, numéro spécial, 2003, de Boeck, Belgique, pp.511-531.

FEKINI.A et VAREILLES-SOMMIERES.P, « les nouveaux contrats d'exploration et de partage de production pétrolière en Libye, JDI, n°1, 2008, pp.3-30.

FEKINI.A et VAREILLES-SOMMIERES.P, « les nouveaux contrats d'exploration et de partage de production pétrolière en Libye, JDI, n°1, 2009, pp.97-136.

FRAPPIER Mathilde, « l'expropriation indirecte en droit international des investissements », Le petit Juriste, n° 16, Janvier 2011, pp.1-39.

GEORGES Christie, « what constities a taking of property under international law? », BYIL, Durham, North Carolina 1962, P.338;

GRETHER Jean-Marie, « l'investissement direct à l'étranger contribue-t-il à la diffusion technologique vers les pays en développement », Revue d'économie du développement, Presse universitaire de France, N°4, 1997, France, pp. 35-54.

GUZMAN, Andrew T, «explaining the popularity of bilateral investment treaties: Why LDCs sign treaties that Hurt them», Jean Monnet center Working Papers, New York University School of Law, 26August 1997, http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/97/97-12.html

HACHEM M.L, « le droit applicable aux contrats d'investissement selon l'article 42 de la convention BIRD », RTD, 1992, P.121.

HORCHENI Ferhat, « le développement au coeur de la définition de la notion d'investissement », Le droit international économique a l'aube du XXI ^èmesiècle, en hommage aux professeurs D.Carreau et P.Juillard, Pédone, Paris, 2009, p.49.

JUILLARD Patrick, « le nouveau modèle américain de traité bilatéral sur l'encouragement et la protection réciproques des investissements », AFDI, 2004, pp.669-682.

KEDROUN Azouz, « la société d'économie mixte, instrument de complémentarité et de développement de la coopération bilatérale intermaghrébine », Revue Maghrébine de Droit, n°2 et 3, 1991-1992, pp.73-83.

LANKARANI Leila, « les investissements internationaux : arbitrage et régulation », Petites affiches, n°119-9, 16 juin 2011, pp.8-13.

LEMAIRE Sophie, « Sentence ad hoc selon règlement CNUDCI rendu à paris sous l'égide de la cour permanente d'arbitrage (CPA n°AA280) », Revue de l'arbitrage, n° 3, 2010, Paris, .pp.639-668.

LOUSSOUARN L, « le régime juridique des investissements étrangers en France », Etudes de droit contemporain (nouvelle série) contribution française au VII° international de droit comparé, Upsale, 1966, p 199

M.A.Belkhechi , « l'investissement et le droit : Réflexion sur le nouveau code Algérien », DPCI, 1993, tome 20, n°1, pp-133 à 162, spéc p.141.

MADDOURI Karima, « Les garanties accordés aux sociétés off shore en droit tunisien », annales des sciences juridiques, Faculté des sciences juridiques Economiques et de gestion de Jendouba, 2009, pp.269

N.ANTAKI Nabil, « La garantie Des Investissements », Revue tunisienne de l'arbitrage, N° spécial, actes de symposium sur « l'arbitrage et l'investissement » 28-29 avril 2000, Tunis, 2001, pp.17- 47.

OCDE:« définitions et références détaillées des investissements internationaux »,Economica, 1997, Paris, p31.

ONYEIWU Steve, « foreign direct investment, capital outflows and economic development in the Arab world », journal of development and economic policies, volume 2, n°2, June 2000,Arab Planning Institute - Kuwait pp.27-57.

PINSOLLE Philippe, « l'annulation des sentences arbitrales CIRDI », Revue tunisienne de l'arbitrage, N° spécial, actes de symposium sur « l'arbitrage et l'investissement » 28-29 avril 2000, Tunis, 2001, pp. 100-118.

PIRNON Valérie, « l'arbitrage des différends entre une joint venture et l'Etat d'accueil de l'investissement : à la recherche de la nationalité de l'investisseur », REVUE DE L'ARBITRAGE, n°2, 2010, Paris, .pp.235-252.

PLIHON Dominique et PONSSARD Jean-Pierre, « La montée en puissance des fonds d'investissement - Quels enjeux pour les entreprises ? », Problèmes économiques, 2002, Paris, pp.3-33.

RICK Rowdenet Vicki Gass, «investor Rights or Human Rights? The impact of the FTAA,» Action aid USA Briefing Paper, November 2003.

ROBERT Sabrina, « La Protection du Pouvoir de Réglementation Environnementale de l'Etat dans le Cadre du Contentieux de l'Expropriation Indirecte ». Investissement International et Protection de l'Environnement.14.p.

ROUSSEAU Stéphanie et BACHAND Rémi, « l'investissement international et les droits humains, enjeux politique et juridiques », Droits et Démocratie, 2003, www.dd.rd.ca.

SALEM M, « Le développement de la protection conventionnelle des investissements étrangers », JDI, 1986, p.589.

SANTULLI Carlo, « chronique de jurisprudence arbitrale en droit international public », REVUE DE L'ARBITRAGE, n°4, 2010, Paris, .pp.915-959.

SNOUSSI Mounir, « la personnalité juridique internationale des investisseurs étrangers », annales des sciences juridiques, Faculté des sciences juridiques Economiques et de gestion de Jendouba, 2009, pp33-79.

SNOUSSI Mounir, « l'union européenne et l'investisseur étranger », ETUDES INTERNATIONALES, n°116, 2010, pp.34-54.

SORNARAJAH M, «the international Law on Foreign investment», Cambridge University Press, 2004, p 22-23.

TERKI (E.), « la loi Algérien de 1986 et l'encouragement des investissements étrangers dans le domaine des hydrocarbures », RASJEP, 1987, p 801 et swiv...

TOUSCOZ J, « les opérations de garantie de l'agence multilatérale de garantie des investissements (AMGI) », JDI, 1987, p.901.

VON Walter André, «Fair and Equitable Treatment - Lines of Jurisprudence on Customary Law», in: F. Ortino L. Liberti A. Sheppard H. Warner (eds.), Investment Treaty Law: Current Issues, vol. II, 2007, pp. 99-115

VON Walter André, «The investor's expectations in International Investment Arbitration», in : A. Reinisch Ch. Knahr (eds.), International Investment Law in Context, Eleven Publishing, 2008, pp. 173-200.

WAEBROECK Olivier, « La réparation des atteintes aux investissements étrangers », Le Discounted- cash-flow, R BDI, 1990, n°2, p.464.

WERNER Jacques, « l'arbitrage dans les conventions multilatérales d'investissement », Revue tunisienne de l'arbitrage, N° spécial, 28-29 avril 2000, pp.67-72.

Yves Nouvel, « Les attentes dans le droit de l'OMC », Annuaire français de droit international, Année 2001 , Volume 47, N° 47, pp. 461-474.

ZAKINE Ivan, « médiation et conciliation », Revue tunisienne de l'arbitrage, N° spécial, actes du symposium sur « l'arbitrage et l'investissement »28-29 avril 2000, Tunis, 2001, pp.94-99.

http://globstat.unctad.org Statistiques relatives a l'investissement publié par la CNUCED.

http://ita.law.uvic.ca. Recueil systématique et chronologique des sentences arbitrales et d'autres documents en matière d'investissements internationaux. Université de victoria CANADA.

http://www.naftalaw.org. Collection des sentences et de documents relatifs a l'ALENA (publiée par Me Todd WEILER).

-cours de Mme le professeur G.Bastid-Burdeau, droit international Economique, 2éme semestre, Master I, université de Paris I- UFR07, 2008-2009.

ÅÈÑÇåíÜÜÜÜÜã ÇÍãÜÜÜÜÏ ÅÈÑÇåíÜÜÜÜã ÇáÞÇäÜÜÜÜæä ÇáÏæáÜÜÜí ÇáÎÇÕ ÇáÌäÓíÜÜÜÜÉ ÏÇÑ ÇáäåÖÜÜÉ ÇáÚÑÈíÜÜÜÜÜÜÉ ÇáÞÇåÜÜÜÜÜÜÜÑÉ 2003.

ÅÈÑÇåÜÜíã ÇáäÌÜÇÑ ÇÍãÜÜÏ Òßí íÜÜÏæí æ íæÓ ÔÜÜáÇá ÇáÞÇãÜÜæÓ ÇáÞÇäæäÜÜí ( ÑäÓí - ÚÑÈí) ãßÊÈÜÜÉ áÈäÜÜÇä 2004.

ÇÍãÏ ÇáæÑáí ÎÕæÕíÇÊ ÇáÊÍßíã í ãíÏÇä ÇáÇÓÊËãÇÑ ÇáãÌáÜÉ ÇáÊæäÓíÉ ááÊÍßíã ãäÔæÑÇÊ ãÑßÒ ÊæäÓ ááãÕÜÜÇáÍÜÜÜÜÉ æ ÇáÊÍßíÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜã ÚÏÏ1 ÊÜÜÜÜÜÜÜæäÓ 2001.

ÇÍãÏ ÚÈÏ ÇáÍãíÏ ÚÔæÔ ÇáäÙÇã ÇáÞÇäæäí ááÇÓÊËãÇÑÇÊ ÇáÌäÈíÉ í ãÕÑ ÏÇÑ ÇáäåÖÉ ÇáÚÑÈíÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜÉ ÇáÞÇåÑÉ 1988.

ÇÍãÏ ÊÍí ÓÑæÑ ÇáÚÇáã ÇáÌÏíÏ Èíä ÇáÇÞÊÕÇÏ æ ÇáÓíÇÓÉ æ ÇáÞÇäæä ÏÇÑ ÇáÔÑæÞ 2005.

ÇáÈÔíÑ ÇáãäæÈíÇáÑÔíÔí ÇáÞÇäæä ÇáÌÒÇÆí ááÇÓÊËãÇÑ° ÏÑÇÓÉ ãÞÇÑäÉ ãÌãÚ ÇáÇØÑÔ ááßÊÇÈ ÇáãÎÊÕ ÊÜÜÜæäÓ 2001 550.Õ.

ÈÔÇÑ ãÍãÏ ÇáÓÚÏ ÚÞæÏ ÇáÇÓÊËãÇÑ í ÇáÚáÇÞÇÊ ÇáÏæáíÉ ÇáÎÇÕÉ (ãÇåíÊåÇ ÇáÞÇäæä ÇáæÇÌÈ ÇáÊØÈíÞ ÚáíåÇ æÓÇÆá ÊÓæíÉ ãäÇÒÚÇÊåÇ) ãäÔæÑÇÊ ÇáÍáÈí ÇáÍÞæÞíÜÜÜÜÜÜÜÜÜÉ 2003.

ÈíÈ ÔÞíÑ ÇáÚáÇÞÜÜÜÜÜÜÜÜÜÇÊ ÇáÇÞÊÕÇÏíÜÜÜÜÜÜÜÉ ÇáÏæáíÜÜÜÜÜÜÉ ãßÊÈÉ ÇáäåÖÉ ÇáãÕÑíÉ ÇáÞÇåÑÉ 1958.

Ìíá Çí ÈÑÊÇä ÇáÇÓÊËãÜÜÇÑ ÇáÏæáí ÊÑÌãÜÉ Úáí ãÞáÏ æ Úáí ÒíãæÑ ãäÔÜÜÜæÑÇÊ ÚæíÜÜÏÇÊ ÈíÑæÊ ÈÇÑíÜÜÜÓ 1982.

ÇáØÇåÑ ÇáãäÇÚí ÇáÇÓÊËãÇÑ í ÇáÊÔÑíÚ ÇáÊæäÓí ÑÓÇáÉ ÎÊã ÇáÏÑæÓ ÈÇáãÚåÜÜÜÜÜÜÏ ÇáÚáÜÜÜÜì ááÞÖÜÜÜÜÜÇÁ 1992-1993.

ÚãÇÑ Èä ãÍãæÏ ÇáÏÑÈÇáí ÇáãáíÉ ÇáÌÒÇÆíÉ ááÇÓÊËÜãÇÑ í ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÜÐßÑÉ ááÍÕæá Úáì ÔÜåÇÏÉ ÇáÏÑÇÓÜÜÜÜÜÇÊ ÇáãÚãÞÉ í Úáæã ÇáÅÌÑÇã ßáíÉ ÇáÍÞæÞ æ ÇáÚáæã ÇáÓíÇÓíÉ ÈÊæäÓ 200-2001.

ÊÍí Èä ÚËãÇä ÊÔÌíÚ ÇáÇÓÊËãÇÑ í ÇáãÌÇá ÇáÈíÆí ãÐßÑÉ áäíá ÔåÇÏÉ ÇáãÇÌÓÊíÑ í ÇáÍÞæÞ ßáíÉ ÇáÍÞæÞ æ ÇáÚáÜÜÜÜÜÜæã ÇáÓíÇÓíÉ ÈÊæäÓ ÌÇãÚÉ ÊæäÓ ÇáãäÇÑ 2005-2006.

ßæËÑ ãíÓÇæí ÇáÇÓÊËãÇÑ í ÇáÑÇÖí ÇááÇÍíÉ ãÐßÑÉ áäíá ÔåÇÏÉ ÇáãÇÌÓÊíÑ í ÞÇäæä ÇáÈíÆÉ æ ÇáÊÚãíÑ ßáíÉ ÇáÍÜÜÜÞæÞ æ ÇáÚáæã ÇáÓíÇÓíÉ ÈÊæäÓ 2006-2007.

ßæËÑ ãíåæÈ ÇáÌÈÇíÉ ÇáÇÓÊËãÇÑ æ ÇáÞÇäæä ÇáÇÞÊÕÇÏí ãÐßÑÉ ááÍÕæá Úáì ÔåÇÏÉ ÇáÏÑÇÓÜÜÇÊ ÇáãÚãÞÉ í ÇáÚáÜÜÜÜÜÜÜÜÜÜæã ÇáÌäÇÆíÉ ßáíÉ ÇáÍÞæÞ æ ÇáÚáæã ÇáÓíÇÓíÉ ÈÊæäÓ 1999-2000.

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ÇÍãÏ ÚãÑÇä" ãä ÇÌá ÊÔÑíÚ ÊÌÇÑí ßËÑ ÊÔÌíÚÇ ááÊØÜÜÜæÑ ÇáÇÞÊÕÜÜÜÜÇÏí" ã.Þ.Ê ÚÏÏ ÎÇÕ ÊÌÇÑì íÑí 1994.

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Úáí ßÍáæä" ÏæÑ ãÌáÉ ÊÔÌíÚ ÇáÇÓÊËãÇÑÇÊ í ÊäãíÉ ÇáãÄÓÓÇÊ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ" ã.Þ.Ê ßÊæÈÑ 1994.

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ãÍãÏ ÇÈæ áÚíäíä "äÙÜÜÜÜÇã ÊÓæíÜÜÜÜÉ ÇáãäÇÒÚÜÜÇÊ í ÇØÜÜÜÜÇÑ ãäÙãÉ ÇáÊÌÇÑÉ áÚÇáãíÜÜÜÜÜÉ" ã.Ê.Ê ÚÏÏ 2 2002 Õ . 33- 67.

äÇÏÑÉ ÇáÍíÇäí" ÔÑßÇÊ ÇáÇÓÊËãÇÑ æ ÏæÑåÇ í ÇáÊäãíÉ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ" ã.Þ.Ê ÚÏÏ08 1997.

ANNEXES :

ANNEXE I :

Dans le cadre de la politique de promotion et de diversification de ses échanges commerciaux, la Tunisie a conclu des accords préférentiels bilatéraux et des accords multilatéraux avec certains pays.

		Conventions bilatérales et accord commerciaux		Conventions de Zone de Libre Echange		Conventions Multilatérales
???? Les Pays Voisins : Maghreb Arabe et Egypte
Algérie	- Convention commerciale et tarifaire - ratification le 21 mars 1981 - Protocole additionnel du 15 mai 1991 -signée à Alger (Certificat d'origine bilatérale conventionnel Tunisie- Algérie)				Convention Multilatérale de la League Arabe signée le 19 février 1997(Certificat d'origine conventionnel de la League arabe)
Lybie			-Convention de création d'une zone de libre-échange signée le 14 juin 2001- ratification loi n°2001-114 du 26/11/ 2001 et entrée en vigueur le 19/02/2002 (Certificat d'origine conventionnel de la ZLE Tunisie- Libye)		- Convention Multilatérale de la League Arabe signée le 19 février 1997 (Certificat d'origine conventionnel de la League arabe)
Maroc			Convention de création d'une zone de libre-échange - Maroc publication décret n°2000-1125 du 15/05/2000 JORT n °44 du 02 juin 2000 et entrée en vigueur le 16 mars 1999 (Certificat d'origine conventionnel de la ZLE Tunisie- Maroc)		- Convention Multilatérale de la League Arabe signée le 19 février 1997(Certificat d'origine conventionnel de la League arabe) - Convention de la zone de libre-échange arabo - méditerranéen -ratification juillet 2004-Convention d'Agadir (certificat d'origine EUROMED) -Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-EUROMED ( certificat d'origine EUROMED)
Egypte			- convention de création d'une zone de libre-échange signée le 05 mars 1998 au Caire- ratification loi n° 99-17 du 01 mars 1999 JORT n° 19 du 05 mars 1999 et entrée en vigueur le 30avril 1999 (Certificat d'origine conventionnel de la ZLE Tunisie-Egypte)		- Convention Multilatérale de la league Arabe signée le 19 février 1997(Certificat d'origine conventionnel de la league arabe) - Convention de la zone de libre-échange arabo - méditerranéen -ratification juillet 2004- Convention d'Agadir (certificat d'origine EUROMED) - Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne (certificat d'origine EUROMED)
Mauritanie	-Accord commercial signée le 25 septembre 1964 à Nouakchott - Protocole d'accord additionnel à l'accord commercial du 25 septembre 1964 signée le 28 février 1986				- Convention Multilatérale de la League Arabe signée le 19 février 1997 (Certificat d'origine conventionnel de la League arabe)
Les pays arabes
Arabie Saoudite					- Convention Multilatérale de la League Arabe signée le 19 février 1997 (Certificat d'origine conventionnel de la League arabe)
Bahrain					- Convention Multilatérale de la League Arabe signée le 19 février 1997 (Certificat d'origine conventionnel de la League arabe)
Emirates Arabes Unies					- Convention Multilatérale de la League Arabe signée le 19 février 1997 (Certificat d'origine conventionnel de la League arabe)
Kuweit	- convention de coopération économique, commerciale et technique signée à Tunis le 17/06/1988				- Convention Multilatérale de la League Arabe signée le 19 février 1997 (Certificat d'origine conventionnel de la League arabe)
Liban					- Convention Multilatérale de la League Arabe signée le 19 février 1997 (Certificat d'origine conventionnel de la League arabe)
Oman					- Convention Multilatérale de la League Arabe signée le 19 février 1997 (Certificat d'origine conventionnel de la League arabe)
Quatar					- Convention Multilatérale de la League Arabe signée le 19 février 1997 (Certificat d'origine conventionnel de la League arabe)
Sudan	- Accord commercial du 05 avril 1983 à Khartoum				- Convention Multilatérale de la League Arabe signée le 19 février 1997 (Certificat d'origine conventionnel de la League arabe)
Syrie			- Accord de libre-échange signée le 20 avril 2002 à Damas et ratifiée par la loi du 06 décembre 2004 et le décret n°354 du 23 février 2005		- Convention Multilatérale de la League Arabe signée le 19 février 1997 (Certificat d'origine conventionnel de la League arabe)
Yaman	- Accord de coopération commerciale - ratification le 23 juin 1983				- Convention Multilatérale de la League Arabe signée le 19 février 1997 (Certificat d'origine conventionnel de la League arabe)
Jordanie			- Accord de libre-échange - signée le 22 avril 1998 - ratification loin n° 98-80 du 02 novembre 1998 JORT n°89 du 06 novembre 1998		- Convention Multilatérale de la League Arabe signée le 19 février 1997 (Certificat d'origine conventionnel de la League arabe)
Iraq			- Protocole exécutif pour la création d'une zone de libre échange signée le 22 février 2001 et entrée en vigueur le 31 décembre 2001		- Convention Multilatérale de la League Arabe signée le 19 février 1997 (Certificat d'origine conventionnel de la League arabe)
Palestine					- Convention Multilatérale de la League Arabe signée le 19 février 1997 (Certificat d'origine conventionnel de la League arabe)
Les pays de l'union européenne
Allemagne					- Accord d'association Tunisie - Union Européenne - ratification loi n° 96-49 du 20 juin 1996 JORT n°51 du 25 juin 1996 et entrée en vigueur le 01 mars 1998 (Certificat d'origine conventionnel EUR1) - Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne ( certficat d'origine EUROMED)
Autriche					- Accord d'association Tunisie - Union Européenne - Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne ( certficat d'origine EUROMED
Belgique					- Accord d'association Tunisie - Union Européenne - Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne ( certficat d'origine EUROMED
Danemark					- Accord d'association Tunisie - Union Européenne - Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne ( certficat d'origine EUROMED
Espagne					- Accord d'association Tunisie - Union Européenne - Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne ( certficat d'origine EUROMED
Finlande					- Accord d'association Tunisie - Union Européenne - Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne ( certficat d'origine EUROMED
France					- Accord d'association Tunisie - Union Européenne - Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne ( certficat d'origine EUROMED
Grèce					- Accord d'association Tunisie - Union Européenne - Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne ( certficat d'origine EUROMED
Irlande					- Accord d'association Tunisie - Union Européenne - Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne ( certficat d'origine EUROMED
Italie					- Accord d'association Tunisie - Union Européenne - Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne ( certficat d'origine EUROMED
Luxemburg					- Accord d'association Tunisie - Union Européenne - - Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne ( certficat d'origine EUROMED
Pays bas					- Accord d'association Tunisie - Union Européenne - - Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne (certificat d'origine EUROMED
Portugal					- Accord d'association Tunisie - Union Européenne - Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne (certificat d'origine EUROMED
Royaumesunies					- Accord d'association Tunisie - Union Européenne - Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne (certificat d'origine EUROMED
Suède					- Accord d'association Tunisie - Union Européenne - Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne (certificat d'origine EUROMED
Estonie					- Accord d'association Tunisie - Union Européenne - - Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne ( certficat d'origine EUROMED
Lettonie					- Accord d'association Tunisie - Union Européenne - - Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne ( certficat d'origine EUROMED
Lituanie					- Accord d'association Tunisie - Union Européenne - - Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne ( certficat d'origine EUROMED
Hongrie					- Accord d'association Tunisie - Union Européenne - - Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne ( certficat d'origine EUROMED
Pologne					- Accord d'association Tunisie - Union Européenne - - Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne ( certficat d'origine EUROMED
Slovaquie					- Accord d'association Tunisie - Union Européenne - - Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne ( certficat d'origine EUROMED
Slovénie					- Accord d'association Tunisie - Union Européenne - - Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne ( certficat d'origine EUROMED
Républiquetchèque					- Accord d'association Tunisie - Union Européenne - - Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne ( certficat d'origine EUROMED
Chypre					- Accord d'association Tunisie - Union Européenne - - Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne ( certficatd'origine EUROMED
Malte					- Accord d'association Tunisie - Union Européenne - - Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne ( certficat d'origine EUROMED
Roumanie					- Accord d'association Tunisie - Union Européenne - - Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne ( certficat d'origine EUROMED
Bulgarie					- Accord d'association Tunisie - Union Européenne - - Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne ( certficat d'origine EUROMED
Les Pays de l'AELE
Islande			- Accord de libre-échange entre les Etats membres de l'Association Européenne de Libre Echange et la république Tunisienne - signée le 17 décembre 2004 à Genève (Certificatd'origine EUROMED)		- Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne ( certficat d'origine EUROMED)
Lichtenstein			- Accord de libre-échange entre les Etats membres de l'Association Européenne de Libre Echange et la république Tunisienne - signée le 17 décembre 2004 à Genève (Certificatd'origine EUROMED)		- Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne ( certficat d'origine EUROMED)
Norvège			- Accord de libre-échange entre les Etats membres de l'Association Européenne de Libre Echange et la république Tunisienne - signée le 17 décembre 2004 à Genève (Certificatd'origine EUROMED)		- Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne ( certficat d'origine EUROMED)
Suisse			- Accord de libre-échange entre les Etats membres de l'Association Européenne de Libre Echange et la république Tunisienne - signée le 17 décembre 2004 à Genève (Certificatd'origine EUROMED)		- Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne ( certficat d'origine EUROMED)
???? Les Pays Africains
Afrique de sud	- Accord commercial signée le 03 avril 2001 en Afrique du sud
Benin	- Accord commercial - signée le 04 juin 1993 à Cotonou - ratification loi n°96-69 du 29/07/1996 JORT n°62 du 02 août 1996
Burkina Faso	- Accord commercial - signée le 07 janvier 1993 - ratification loi n°93-31 du 12/04/1993 JORT n°28 du 13 et 16 avril 1993 -entrée en vigueur le 07/06/1993
Cameroun	- Accord commercial - signée le 05/08/1995
Cote d'ivoire	- Accord commercial - signée le 16/05/1995 - ratification loi n°95-96 du 20/11/1995 JORT n°94 du 24 /11/1995 - entrée en vigueur le 24/04/1997
Djibouti	- Accord commercial - signée le 29 janvier 2002 à Djibouti
Ethiopie	- Accord commercial - signée le 03/11/1994 - ratification loi n°95-27 du 13/03/1995 JORT n°23 du 21/03/1995
Gabon	- Accord commercial - signée le 30/05/1995 à Tunis
Gambie	- Accord commercial - signée le 21/06/2000 à Gambie
Guinée	- Accord commercial - signée le 15/01/1993 à Conakry - ratification loi n°96-34 du 20 mai 1996 JORT n°41 d u 21/05/1996
Libéria	- Accord commercial - signée le 29/04/1965 à Tunis
Mali	- Accord commercial - signée le 01 juillet 1986
Mozambique	- Accord commercial - signée le 25/10/1993 à Tunis - ratification loi n°94-19 du 07/02/1994 JORT n°13 du 15/02/1994
Namibie	- Accord commercial - signée le 26/05/1995 à Windhock - ratification loi n°96-99 du 18/11/1996 JORT n°94 DU 22/11/1996
Niger	- Accord commercial - signée le 30/09/1982 à Tunis - ratification le 26/01/1983 - Protocole additionnel à l'accord commercial le 05/06/1992
Nigeria	- Accord commercial - signée le 27/06/2001 à Abuja
Sénégal	- Accord commercial - signée le 30/03/1962 à Tunis - Protocole additionnel à l'accord commercial signé le 04/02/1997 à Dakar
Somalie	- Accord commercial - signée le 31/03/1988 à Tunis - ratification loi n°89-3 du 14/01/1989 JORT n°5 des 20-24 /01/1989
Togo	- Accord commercial - signée le 16/05/1996 à Lomé - ratification loi n°96-100 du 18/11/1996 JORT n°94 d u 22/11/1996
Tchad	- Accord commercial - signée le 12/06/2003
Zimbabwe	- Accord commercial - signée le 22/06/1990 à Tunis - ratification loi n°91-3 du11/02/1991 JORT n°13 du 1 5/02/1991
???? Autres PAYS
Iran					- Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne ( certficat d'origine EUROMED)
Turquie	- Accord commercial - signée le 15 juillet 1992 à Ankara - ratification loi n°93-30 du 12 avril 1993 JORT n°28 du 3 et 16 février 1993		Accord de zone de libre-échange signée le 25 novembre 2004 à Tunis ( Certificat d'origine EUROMED)		Application du protocole sur les règles d'origine prévoyant le cumul diagonal dans la zone pan-euro-méditerranéenne (certificat d'origine EUROMED)
Argentine	- Accord commercial - signée le 08/10/1991 à Tunis - ratification loi n°92- du 27/01/1992 JORT n°7 du 31 janvier 1992 et entrée en vigueur le 30/03/1995
Brézil	Accord commercial - signée le 04 juin 1990 à Brasilia - ratification loi n°91-30 du 13 mai 1991 JORT n°34 d u 17 mai 1991
Canada	Accord commercial - signée le 08 août 1999 à Tunis ( Certificatd'origineFormule A)
Chine	- Accord de coopération commerciale- signée le 18 mars 1995 à Tunis
Cuba	Accord commercial - signée le 30 mai 1988 à Cuba - ratification loi n°93-34 du 12 avril 1993 JORT n°28 du 13 février 1993
Inde	- Accord commercial - signée le 20 septembre 1994 à New Delhi - ratification loi n°95-20 du 13 février 1995 JORT n°15 du 21 février 1995 et entrée en vigueur le 23 mai 1995
Indonésie	- Accord commercial - signée le 28 novembre 1983 à Jakarta
Japon	- Accord commercial - signée le 03 mars 1960 à Tunis
Mailsie	Accord commercial - signée le 25 novembre 1992 à Tunis et entrée en vigueur 25 novembre 1992
Russie	- Accord commercial - signée le 11 novembre 1993 à Tunis - ratification loi n°94-18 du 07 février 1994 JORT n° 13 du 15/02/1994 et entrée en vigueur le 22 juin 1994 ( Certificat d'origine Formule A)
Thailande	Accord commercial - signée le 15 avril 1986 à Bangkok - ratification 18 mars 1987
Ukraine	- Accord commercial - signée le 07/12/1993 à Tunis ratification loi n°94-65 du 20 juin 1994 JORT n°49 du 24 juin 1994
Yougoslavie	- Accord commercial - signée le 28 novembre 1964 à Belgrade -ratification loi n°91-3 du 11 février 1991 JORT n° 13 du 15 février 1991.

NB: Les Pays de la League Arabe : Jordanie - EAU - Bahreïn - Tunisie - Arabie Saoudite - Syrie - Irak - Oman - Quatar - Koweit - Liban - Libye - Egypte - Maroc - Soudan - Yémen - Palestine - Algérie - Mauritanie - Somalie - Djibouti - Les Iles Comoros.

NB: Les Pays de la convention d'AGADIR : Tunisie - Egypte - Maroc - Jordanie

NB: Pays de l'Union Européenne : Allemagne - Autriche - Belgique - Danemark - Espagne - Finlande - France - Grèce - Ireland - Italie - Luxembourg - Pays Bas - Portugal - Royaume Uni - Suède - Estonie - Lettonie - Lituanie - Hongrie - Pologne - Slovaquie - Slovénie - République tchèque - Chypre - Malte - Roumanie - Bulgarie

NB: Pays de l'Association Européenne de Libre Echange : Islande - Lichtenstein - Norvège - Suisse

ANNEXE II :

MODELE FRANÇAIS D'ACCORD BILATERAL SUR L'ENCOURAGEMENT ET LA PROTECTION DES INVESTISSEMENTS (2006)

ACCORD ENTRE LE GOUVERNEMENT DE LA REPUBLIQUE FRANCAISEET LE GOUVERNEMENT DE .....SUR L'ENCOURAGEMENT ET LA PROTECTION RECIPROQUES

Le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République de (...), ci-après dénommés "les Parties contractantes», Désireux de renforcer la coopération économique entre les deux Etats et de créer des conditions favorables pour les investissements français en ... et ... en France, Persuadés que l'encouragement et la protection de ces investissements sont propres à stimuler les transferts de capitaux et de technologie entre les deux pays, dans l'intérêt de leur développement économique,

Sont convenus des dispositions suivantes : Pour l'application du présent accord :

1. Le terme "investissement" désigne tous les avoirs, tels que les biens, droits et intérêts de toutes natures et, plus particulièrement mais non exclusivement :

a) les biens meubles et immeubles, ainsi que tous autres droits réels tels que les hypothèques, privilèges, usufruits, cautionnements et tous droits analogues ;

b) les actions, primes d'émission et autres formes de participation, même minoritaires ou indirectes, aux sociétés constituées sur le territoire de l'une des Parties contractantes ;

c) les obligations, créances et droits à toutes prestations ayant valeur économique ;

d) les droits de propriété intellectuelle, commerciale et industrielle tels que les droits d'auteur, les brevets d'invention, les licences, les marques déposées, les modèles et maquettes industrielles, les procédés techniques, le savoir faire, les noms déposés et la clientèle ;

e) les concessions accordées par la loi ou en vertu d'un contrat, notamment les concessions relatives à la prospection, la culture, l'extraction ou l'exploitation de richesses naturelles, y compris celles qui se situent dans la zone maritime des Parties contractantes.

Il est entendu que lesdits avoirs doivent être ou avoir été investis conformément à la législation de la Partie contractante sur le territoire ou dans la zone maritime de laquelle l'investissement est effectué, avant ou après l'entrée en vigueur du présent accord.

Aucune modification de la forme d'investissement des avoirs n'affecte leur qualification d'investissement, à condition que cette modification ne soit pas contraire à la législation de la Partie contractante sur le territoire ou dans la zone maritime de laquelle l'investissement est réalisé.

a) Les nationaux, c'est-à-dire les personnes physiques possédant la nationalité de l'une des parties contractantes.

b) Toute personne morale constituée sur le territoire de l'une des Parties contractantes, conformément à la législation de celle-ci et y possédant son siège social, ou contrôlée directement ou indirectement par des nationaux de l'une des Parties contractantes, ou par des personnes morales possédant leur siège social sur le territoire de l'une des Parties contractantes et constituées conformément à la législation de celle-ci.

Sont notamment considérées comme des personnes morales au sens du présent article les sociétés, d'une part, et les organisations à but non lucratif dotées de la personnalité juridique d'autre part.

3. Le terme de "revenus" désigne toutes les sommes produites par un investissement, telles que bénéfices, redevances ou intérêts, durant une période donnée.

Les revenus de l'investissement et, en cas de réinvestissement, les revenus de leur réinvestissement jouissent de la même protection que l'investissement.

4. Le présent accord s'applique au territoire de chacune des Parties contractantes ainsi qu'à la zone maritime de chacune des Parties contractantes, ci-après définie comme la zone économique et le plateau continental qui s'étendent au-delà de la limite des eaux territoriales de chacune des Parties contractantes et sur lesquels elles ont, en conformité avec le Droit international, des droits souverains et une juridiction aux fins de prospection, d'exploitation et de préservation des ressources naturelles.

5. Aucune disposition du présent Accord ne sera interprétée comme empêchant l'une des Parties contractantes de prendre toute disposition visant à régir les investissements réalisés par des investisseurs étrangers et les conditions d'activités desdits investisseurs, dans le cadre de mesures destinées à préserver et à encourager la diversité culturelle et linguistique.

Pour l'application du présent Accord, il est entendu que les Parties contractantes sont responsables des actions ou omissions de leurs collectivités publiques, et notamment de leurs Etats fédérés, régions, collectivités locales ou de toute autre entité sur lesquels la Partie contractante exerce une tutelle, la représentation ou la responsabilité de ses relations internationales ou sa souveraineté.

le cadre de sa législation et des dispositions du présent accord, les investissements effectués par les investisseurs de l'autre Partie sur son territoire et dans sa zone maritime.

Chacune des Parties contractantes s'engage à assurer, sur son territoire et dans sa zone maritime, un traitement juste et équitable, conformément aux principes du Droit international, aux investissements des investisseurs de l'autre Partie et à faire en sorte que l'exercice du droit ainsi reconnu ne soit entravé ni en droit, ni en fait. En particulier, bien que non exclusivement, sont considérées comme des entraves de droit ou de fait au traitement juste et équitable, toute restriction à l'achat et au transport de matières premières et de matières auxiliaires, d'énergie et de combustibles, ainsi que de moyens de production et d'exploitation de tout genre, toute entrave à la vente et au transport des produits à l'intérieur du pays et à l'étranger, ainsi que toutes autres mesures ayant un effet analogue.

Les Parties contractantes examineront avec bienveillance, dans le cadre de leur législation interne, les demandes d'entrée et d'autorisation de séjour, de travail, et de circulation introduites par des nationaux d'une Partie contractante, au titre d'un investissement réalisé sur le territoire ou dans la zone maritime de l'autre Partie contractante.

Traitement national et traitement de la Nation la plus favorisée Chaque Partie contractante applique, sur son territoire et dans sa zone maritime, aux investisseurs de l'autre Partie, en ce qui concerne leurs investissements et activités liées à ces investissements, un traitement non moins favorable que celui accordé à ses investisseurs, ou le traitement accordé aux investisseurs de la Nation la plus favorisée, si celui-ci est plus avantageux. A ce titre, les nationaux autorisés à travailler sur le territoire et dans la zone maritime de l'une des Parties contractantes doivent pouvoir bénéficier des facilités matérielles appropriées pour l'exercice de leurs activités professionnelles.

Ce traitement ne s'étend toutefois pas aux privilèges qu'une Partie contractante accorde aux investisseurs d'un Etat tiers, en vertu de sa participation ou de son association à une zone de libre échange, une union douanière, un marché commun ou toute autre forme d'organisation économique régionale.

1. Les investissements effectués par des investisseurs de l'une ou l'autre des Parties contractantes bénéficient, sur le territoire et dans la zone maritime de l'autre Partie contractante, d'une protection et d'une sécurité pleines et entières.

2. Les Parties contractantes ne prennent pas de mesures d'expropriation ou de nationalisation ou toutes autres mesures dont l'effet est de déposséder, directement ou indirectement, les investisseurs de l'autre Partie des investissements leur appartenant, sur leur territoire et dans leur zone maritime, si ce n'est pour cause d'utilité publique et à condition que ces mesures ne soient ni discriminatoires, ni contraires à un engagement particulier.

Toutes les mesures de dépossession qui pourraient être prises doivent donner lieu au paiement d'une indemnité prompte et adéquate dont le montant, égal à la valeur réelle des investissements concernés, doit être évalué par rapport à une situation économique normale et antérieure à toute menace de dépossession.

Cette indemnité, son montant et ses modalités de versement sont fixés au plus tard à la date de la dépossession. Cette indemnité est effectivement réalisable, versée sans retard et librement transférable. Elle produit, jusqu'à la date de versement, des intérêts calculés au taux d'intérêt de marché approprié.

3. Les investisseurs de l'une des Parties contractantes dont les investissements auront subi des pertes dues à la guerre ou à tout autre conflit armé, révolution, état d'urgence national ou révolte survenu sur le territoire ou dans la zone maritime de l'autre Partie contractante, bénéficieront, de la part de cette dernière, d'un traitement non moins favorable que celui accordé à ses propres investisseurs ou à ceux de la Nation la plus favorisée.

Chaque Partie contractante, sur le territoire ou dans la zone maritime de laquelle des investissements ont été effectués par des investisseurs de l'autre Partie contractante, accorde à ces investisseurs le libre transfert :

b) des redevances découlant des droits incorporels désignés au paragraphe 1, lettres d) et e) de l'Article 1 ;

c) des versements effectués pour le remboursement des emprunts régulièrement contractés ;

d) du produit de la cession ou de la liquidation totale ou partielle de l'investissement, y compris les plus-values du capital investi ;

e) des indemnités de dépossession ou de perte prévues à l'Article 6, paragraphes 2 et 3 ci-dessus.

Les nationaux de chacune des Parties contractantes qui ont été autorisés à travailler sur le territoire ou dans la zone maritime de l'autre Partie contractante, au titre d'un investissement agréé, sont également autorisés à transférer dans leur pays d'origine une quotité appropriée de leur rémunération.

Les transferts visés aux paragraphes précédents sont effectués sans retard au taux de change normal officiellement applicable à la date du transfert.

Lorsque, dans des circonstances exceptionnelles, les mouvements de capitaux en provenance ou à destination de pays tiers causent ou menacent de causer un déséquilibre grave pour la balance des paiements, chacune des Parties contractantes peut temporairement appliquer des mesures de sauvegarde relatives aux transferts, pour autant que ces mesures soient strictement nécessaires, appliquées sur une base équitable, non-discriminatoire et de bonne foi et qu'elles n'excèdent pas une période de six mois. Les dispositions des alinéas précédents du présent article, ne s`opposent pas à l`exercice de bonne foi, par une Partie contractante, de ses obligations internationales ainsi que de ses droits et obligations au titre de sa participation ou des son association à une zone de libre échange, une union douanière, un marché commun, une union économique et monétaire ou toute autre forme de coopération ou d`intégration régionale.

Tout différend relatif aux investissements entre l'une des Parties contractantes et un investisseur de l'autre Partie contractante est réglé à l'amiable entre les deux parties concernées.

Si un tel différend n'a pas pu être réglé dans un délai de six mois à partir du moment où il a été soulevé par l'une ou l'autre des parties au différend, il est soumis à la demande de l'une ou l'autre de ces parties à l'arbitrage du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (C.I.R.D.I.), créé par la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats, signée à Washington le 18 mars 1965.

Dans le cas où le différend est de nature à engager la responsabilité pour les actions ou omissions de collectivités publiques ou d'organismes dépendants de l'une des deux Parties contractantes, au sens de l'article 2 du présent accord, ladite collectivité publique ou ledit organisme sont tenus de donner leur consentement de manière inconditionnelle au recours à l'arbitrage du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (C.I.R.D.I.), au sens de l'article 25 de la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats, signée à Washington le 18 mars 1965.

1. Dans la mesure où la réglementation de l'une des Parties contractantes prévoit une garantie pour les investissements effectués à l'étranger, celle-ci peut être accordée, dans le cadre d'un examen cas par cas, à des investissements effectués par des investisseurs de cette Partie sur le territoire ou dans la zone maritime de l'autre Partie.

2. Les investissements des investisseurs de l'une des Parties contractantes sur le territoire ou dans la zone maritime de l'autre Partie ne pourront obtenir la garantie visée à l'alinéa ci-dessus que s'ils ont, au préalable, obtenu l'agrément de cette dernière Partie.

3. Si l'une des Parties contractantes, en vertu d'une garantie donnée pour un investissement réalisé sur le territoire ou dans la zone maritime de l'autre Partie, effectue des versements à l'un de ses investisseurs, elle est, de ce fait, subrogée dans les droits et actions de cet investisseur.

4. Lesdits versements n'affectent pas les droits du bénéficiaire de la garantie à recourir au C.I.R.D.I. ou à poursuivre les actions introduites devant lui jusqu'à l'aboutissement de la procédure.

Les investissements ayant fait l'objet d'un engagement particulier de l'une des Parties contractantes à l'égard des investisseurs de l'autre Partie contractante sont régis, sans préjudice des dispositions du présent accord, par les termes de cet engagement dans la mesure où celui-ci comporte des dispositions plus favorables que celles qui sont prévues par le présent accord. Les dispositions de l'article 8 du présent Accord s'appliquent même en cas d'engagement spécifique prévoyant la renonciation à l'arbitrage international ou désignant une instance arbitrale différente de celle mentionnée à l'article 8 du présent Accord.

1. Les différends relatifs à l'interprétation ou à l'application du présent accord, doivent être réglés, si possible, par la voie diplomatique. 136

2. Si dans un délai de six mois à partir du moment où il a été soulevé par l'une ou l'autre des Parties contractantes, le différend n'est pas réglé, il est soumis, à la demande de l'une ou l'autre Partie contractante, à un tribunal d'arbitrage.

3. Ledit tribunal sera constitué pour chaque cas particulier de la manière suivante : chaque Partie contractante désigne un membre, et les deux membres désignent, d'un commun accord, un ressortissant d'un Etat tiers qui est nommé Président du tribunal par les deux Parties contractantes.

Tous les membres doivent être nommés dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle une des Parties contractantes a fait part à l'autre Partie contractante de son intention de soumettre le différend à arbitrage.

4. Si les délais fixés au paragraphe 3 ci-dessus n'ont pas été observés, l'une ou l'autre Partie contractante, en l'absence de tout autre accord, invite le Secrétaire général de l'Organisation des Nations-Unies à procéder aux désignations nécessaires. Si le Secrétaire général est ressortissant de l'une ou l'autre Partie contractante ou si, pour une autre raison, il est empêché d'exercer cette fonction, le Secrétaire général adjoint le plus ancien et ne possédant pas la nationalité de l'une des Parties contractantes procède aux désignations nécessaires.

5. Le tribunal d'arbitrage prend ses décisions à la majorité des voix. Ces décisions sont définitives et exécutoires de plein droit pour les Parties contractantes.

Le tribunal fixe lui-même son règlement. Il interprète la sentence à la demande de l'une ou l'autre Partie contractante.

A moins que le tribunal n'en dispose autrement, compte tenu de circonstances particulières, les frais de la procédure arbitrale, y compris les vacations des arbitres, sont répartis également entre les Parties Contractantes.

Chacune des Parties notifiera à l'autre l'accomplissement des procédures internes requises pour l'entrée en vigueur du présent accord, qui prendra effet un mois après le jour de la réception de la dernière notification.

L'accord est conclu pour une durée initiale de dix ans. Il restera en vigueur après ce terme, à moins que l'une des Parties ne le dénonce par la voie diplomatique avec préavis d'un an.

A l'expiration de la période de validité du présent accord, les investissements effectués pendant qu'il était en vigueur continueront de bénéficier de la protection de ses dispositions pendant une période supplémentaire de vingt ans.

En foi de quoi, les représentants soussignés, dûment autorisés par leurs Gouvernements respectifs, ont signé le présent Accord. Signé à [ville (PAYS)] le [date mois année] en deux originaux, chacun en langue française et en langue , les deux textes faisant également foi [en deux originaux en langue française]

ANNEXE III :

Document 1 - Résolution AGNU 626 (VII), 21 décembre 1952, Droit d'exploiter librement les richesses et les ressources naturelles

Considérant qu`il importe d`encourager les pays insuffisamment développés à mettre à profit et à exploiter comme il convient leurs richesses et leurs ressources naturelles,

Considérant que le développement économique des pays insuffisamment développés est l`une des conditions essentielles du renforcement de la paix universelle,

Consciente du fait que le droit des peuples d`utiliser et d`exploiter librement leurs richesses et leurs ressources naturelles est inhérent à leur souveraineté et conforme aux buts et principes de la Charte des Nations Unies,

1. Recommande à tous les Etats Membres, lorsqu`ils exerceront leur droit d`utiliser et d`exploiter librement leurs richesses chaque fois qu`ils le jugent souhaitable pour leur progrès et leur développement économique, de prendre dûment en considération, dans la mesure compatible avec leur souveraineté, la nécessité de maintenir le courant des capitaux dans des conditions de sécurité et dans une atmosphère de confiance mutuelle et de coopération économique entre les nations ;

2. Recommande en outre à tous les Etats Membres de s`abstenir de tout acte, direct ou indirect, destiné à empêcher un Etat quelconque d`exercer sa souveraineté sur ses ressources naturelles.

Document 2 - Résolution AGNU 1803 (XVII), 14 décembre 1962, Souveraineté permanente sur les ressources naturelles

Rappelant ses résolutions 523 (VI) du 12 janvier 1952 et 626 (VII) du 21 décembre 1952,

Tenant compte de sa résolution 1314 (XIII) du 12 décembre 1958, par laquelle elle a créé la Commission pour la souveraineté permanente sur les ressources naturelles et l'a chargée de procéder à une enquête approfondie concernant la situation du droit de souveraineté permanente sur les richesses et les ressources naturelles, élément fondamental du droit des peuples et des nations à disposer d'eux-mêmes, et de formuler, le cas échéant, des recommandations tendant à renforcer ce droit, et a en outre décidé que, dans l'enquête approfondie relative à la question de la souveraineté permanente des peuples et des nations sur leurs richesses et leurs ressources naturelles, il serait dûment tenu compte des droits et des devoirs des Etats, conformément au droit international, et du fait qu'il importe d'encourager la coopération internationale en matière de développement économique des pays en voie de développement,

Tenant compte de sa résolution 1515 (XV) du 15 décembre 1960, par laquelle elle a recommandé le respect du droit souverain de chaque Etat de disposer de ses richesses et de ses ressources naturelles,

Considérant que toute mesure prise à cette fin doit se fonder sur la reconnaissance du droit inaliénable qu'a tout Etat de disposer librement de ses richesses et de ses ressources naturelles, conformément à ses intérêts nationaux et dans le respect de l'indépendance économique des Etats,

Considérant que rien dans le paragraphe 4 ci-dessous ne porte atteinte de quelque manière que ce soit à la position d'un Etat Membre concernant tout aspect de la question des droits et obligations des Etats et gouvernements successeurs en ce qui concerne les biens acquis avant l'accession à la pleine souveraineté des pays qui étaient anciennement des colonies,

Notant que la question de la succession d'Etats et de gouvernements est actuellement examinée, en priorité, par la Commission du droit international,

Considérant qu'il est souhaitable de favoriser la coopération internationale en vue du développement économique des pays en voie de développement et que les accords économiques et financiers entre pays développés et pays en voie de développement doivent se fonder sur les principes de l'égalité et du droit des peuples et des nations à disposer d'eux- mêmes,

Considérant que la fourniture d'une assistance économique et technique, les prêts et l'augmentation des investissements étrangers ne doivent être soumis à aucune condition qui lèse les intérêts de l'Etat qui les reçoit,

Considérant l'utilité que présentent les échanges de données techniques et scientifiques de nature à favoriser la mise en valeur et l'utilisation de ces richesses et ressources, ainsi que le rôle important que l'Organisation des Nations Unies et d'autres organisations internationales ont à jouer à cet égard,

Attachant une importance particulière à l'encouragement du développement économique des pays en voie de développement et à l'affermissement de leur indépendance économique,

Notant que l'exercice et le renforcement de la souveraineté permanente des Etats sur leurs richesses et ressources naturelles favorisent l'affermissement de leur indépendance économique,

Souhaitant que les Nations Unies examinent plus avant la question de la souveraineté permanente sur les ressources naturelles dans un esprit de coopération internationale en matière de développement économique, en particulier dans les pays en voie de développement

1. Le droit de souveraineté permanente des peuples et des nations sur leurs richesses et leurs ressources naturelles doit s'exercer dans l'intérêt du développement national et du bien-être de la population de l'Etat intéressé.

2. La prospection, la mise en valeur et la disposition de ces ressources ainsi que l'importation des capitaux étrangers nécessaires à ces fins devraient être conformes aux règles et conditions que les peuples et nations considèrent en toute liberté comme nécessaires ou souhaitables pour ce qui est d'autoriser, de limiter ou d'interdire ces activités.

3. Dans les cas où une autorisation sera accordée, les capitaux importés et les revenus qui en proviennent seront régis par les termes de cette autorisation, par la loi nationale 5en vigueur et par le droit international. Les bénéfices obtenus devront être répartis dans la proportion librement convenue, dans chaque cas, entre les investisseurs et l'Etat où ils investissent, étant entendu qu'on veillera à ne pas restreindre, pour un motif quelconque, le droit de souveraineté dudit Etat sur ses richesses et ses ressources naturelles.

4. La nationalisation, l'expropriation ou la réquisition devront se fonder sur des raisons ou des motifs d'utilité publique, de sécurité ou d'intérêt national, reconnus comme primant les simples intérêts particuliers ou privés, tant nationaux qu'étrangers. Dans ces cas, le propriétaire recevra une indemnisation adéquate, conformément aux règles en vigueur dans l'Etat qui prend ces mesures dans l'exercice de sa souveraineté et en conformité du droit international. Dans tout cas où la question de l'indemnisation donnerait lieu à une controverse, les voies de recours nationales de l'Etat qui prend lesdites mesures devront être épuisées. Toutefois, sur accord des Etats souverains et autres parties intéressées, le différend devrait être soumis à l'arbitrage ou à un règlement judiciaire international.

5. L'exercice libre et profitable de la souveraineté des peuples et des nations sur leurs ressources naturelles doit être encouragé par le respect mutuel des Etats, fondé sur leur égalité souveraine.

6. La coopération internationale en vue du développement économique des pays en voie de développement, qu'elle prenne la forme d'investissements de capitaux, publics ou privés, d'échanges de marchandises ou de services, d'assistance technique ou d'échanges de données scientifiques, doit favoriser le développement national indépendant de ces pays et se fonder sur le respect de leur souveraineté sur leurs richesses et leurs ressources naturelles.

7. La violation des droits souverains des peuples et des nations sur leurs richesses et leurs ressources naturelles va à l'encontre de l'esprit et des principes de la Charte des Nations Unies et gêne le développement de la coopération internationale et le maintien de la paix.

8. Les accords relatifs aux investissements étrangers librement conclus par des Etats souverains ou entre de tels Etats seront respectés de bonne foi; les Etats et les organisations internationales doivent respecter strictement et consciencieusement la souveraineté des peuples et des nations sur leurs richesses et leurs ressources naturelles, conformément à la Charte et aux principes énoncés dans la présente résolution.

TABLE DE MATIÈRES

Liste des abréviations....................................................................p.3

Sommaire...................................................................................p.4

Introduction................................................................................p.6

PARTIE I : UNE TENDANCE PROTECTRICE ACCRUE ....................................P.13

CHAPITRE1 : LE RÉGIME CONVENTIONNEL DE PROTECTION ET DE TRAITEMENT.......P.15

Section 1 : La Protection Contre Les Mesures Privatives De Droit De Propriété.................................................................................p.21

Paragraphe 1- La Dimension Extrêmement Protectrice Contre L'expropriation............................................................................................p.21

1- La sphère des mesures privatives de droit de propriété.................p.24

2- Les éléments déterminants l'existence d'une expropriation ; le régime juridique des mesures d'effet équivalent.................................p.27

B- L'interdiction D'expropriation Sans Indemnité Juste Immédiate Et Effective.................................................................................p.28

PARAGRAPHE 2- LA NÉCESSITÉ DE RECHERCHE D'UN EQUILIBRE......................P.30

A- L'utilité Nécessaire De Droit De Réglementation Légitime Des Etats En Matière D'intérêtGénéral Entre Principe De « Police Power » Et Proportionnalité Des Mesures................................................p.32

1- Le pouvoir de police de l'Etat.............................................p.32

2- La proportionnalité des mesures..........................................p.34

SECTION II- LES NORMES CONVENTIONNELLES DE TRAITEMENT.......................P.36

PARAGRAPHE 1 - LE PRINCIPE DE LA NON-DISCRIMINATION..........................P.36

A- La Clause De Traitement National...........................................p.37

B- La Clause De La Nation La Plus Favorisée.................................p.40

1- L'origine et définition de la cause de la nation la plus favorisée.....p.41

PARAGRAPHE 2- PRINCIPE DU TRAITEMENT JUSTE ETEQUITABLE........................P.41

B- Le Rattachement De La Norme Du Traitement Juste Et Equitable Au Standard Minimum Du Traitement..........................................p.52

Chapitre II : Le Renforcement De La Protection..................................p.55

Section I- Une Protection Développée Par Les Tribunaux D'arbitrage Internationaux.........................................................................p.55

PARAGRAPHE 1- UNE PROTECTION ASSURÉE PAR LA NEUTRALITÉ DES TRIBUNAUX ....P.59

2- La discrétion et la spécialité dans l'affaire sans reconnaitre d'autres...................................................................p.62

PARAGRAPHE 2 - UNE JURISPRUDENCE EN EVOLUTION...................................P.65

B- Les Sentences Arbitraires Internationales S'imposent Aux Juridictions Internes.......................................................................p.67

1- L'autorité de la sentence arbitrale.....................................p.67

Section II - Le Renforcement De La Protection Par La Nouvelle Teneur Du Droit International Des Investissements.............................................p.71

PARAGRAPHE 1- LA PROTECTION GARANTIE PAR L'ETAT-HÔTE...........................P.71

1- Les règles applicables à l'investissement doivent être indiquées.................................................................p.72

1- l'obligation d'indemniser l'expropriation indirecte et rampante..................................................................p.75

2- L'obligation d'indemniser les effets préjudiciables sur les biens......................................................................p.76

PARAGRAPHE 2- LA PROTECTION INTERNATIONALE DES CONTRATS.......................P.76

Partie II- La Recherche D'une Entente Entre Impératifs Contradictoires... .............................................................................................p.82

CHAPITRE I- LA PORTÉE LIMITÉE DE LA PROTECTION CONVENTIONNELLE...............P.84

SECTION I- LES LIMITES DU PRINCIPE DE PROTECTION CONTRE L'EXPROPRIATION....P.84

PARAGRAPHE I - L'EXPROPRIATION ALÉATOIRE...........................................P.85

Paragraphe 2- Une Ligne De Démarcation Douteuse Entre « Expropriation Indirecte » Et « Mesures Réglementaires Gouvernementales....................p.90

A- Absence De Reconnaissance De L'expropriation Indirecte Au Niveau Des Textes Juridiques................................................................p.91

B- L'expropriation Indirecte Notion Peu Claire Pour Les Tribunaux D'arbitrage......................................................................p.93

Paragraphe 1- Des Garanties Minces De La Notion De La Non-Discrimination..........................................................................p.95

A- L'inefficacité Des Règles De Traitement....................................p.95

B- Une Protection Insuffisante En Absence De Limitation De Souveraineté Economique.....................................................................p.98

PARAGRAPHE 2- LES LIMITES AU PRINCIPE DU TRAITEMENT JUSTE ET EQUITABLE...P.101

A- Une Difficile Caractérisation D'une Violation Du Traitement Juste Et Equitable....................................................................p.101

2- Des difficultés tempérées par une appréhension fonctionnelle du standard.................................................................p.103

B- Des Problèmes Liés Au Tribunal Devant Connaitre De La Violation Du Traitement Juste Et Equitable........................................p.104

Chapitre II- Les Politiques Sectorielles Et Conciliation Entre Intérêts Divergeant.............................................................................p.111

Section I- La Divergence D'intérêts Entre L'Etat Hôte Et L'Etat Origine De L'investissement......................................................................p.111

Paragraphe 1 - L'inégalité Devant Les APPI (Accords De Promotion Et De Protection Des Investissements)....................................................p.112

B- La Pratique Contemporaine En Matière De Négociation Sur Les APPI.........................................................................p.114

Paragraphe 2- Les Sentences Des Tribunaux Entre Intérêt D'investisseur Et Nature Souverainiste De L'Etat Hôte De L'investissement.....................p.115

B- L'exécution Des Sentences..............................................p.117

Section II - La Répercussion De La Divergence D'intérêts Sur Les Politiques Sectorielles Des Etats Et L'impératif De Protection Des Attentes Légitimes Des Investissements........................................................................p.119

Paragraphe 1 - L'effet Néfaste Du Droit International Des Investissements Sur Les Politiques Sectorielles Des Etats..............................................p.119

A- En Quoi Les TBI Existant Portent-Ils Atteinte Aux Politiques De Développement Et D'intérêt Public ?................................................p.119

B- Une Opportunité Majeure Pour Encourager La Cohérence Des Politiques.......................................................................p.120

A- Le Conflit Est-Il Irréductible.................................................p.125

1- Le droit international n'interdit pas les politiques en tant que telles........................................................................p.125

2- La prise en considération de l'intérêt général poursuivi par la politique incriminée...................................................................p.126

B- Vers Une Gestion Du Dilemme.............................................p.128

1- Les défauts de logique de souveraineté.................................p.128

2- La solution partenariale...................................................p.129

Conclusion .............................................................................p.134

Annexes ................................................................................p.156

Bibliographie ..........................................................................p.138

Table de matières ......................................................................p.188

* ³Carreau (D), JUILLARD (P), Droit international économique, Paris, LGDJ, 4e Ed, p.483.

* ⁴ Article 27 du traité d'amitié de commerce et de navigation entre la France et le brésil du 8 janvier 1826. http://www.diplomatie.gouv.fr/pacte/.

* ⁵ Traité FCN Etats Unies d'Amérique -Nicaragua du 21 janvier 1956, traité d'amitié, de commerce et des droits consulaires Etats Unies d'Amérique - Iran du 15 aout 1955. http://www.icj-cij.org,§31et ss.

La section A - Obligations en matière d'investissement dont les Parties à l'Accord ont convenu. (Articles 1101 à 1114)

La section B - Procédures de règlement lorsqu'un différend survient entre une Partie et un investisseur d'une autre Partie. (Articles 1115 à 1138)

La section C - Définition de certains termes employés dans ce chapitre. (Article 1139)

La section A du chapitre 11 de l'ALENA expose les diverses obligations auxquelles les Parties ont donné leur accord concernant le traitement sur leur territoire des investisseurs et des investissements des autres Parties. Ces obligations, qui sont assujetties aux réserves et exceptions énumérées par les parties à l'Accord, incluent:

Traitement national (article 1102) - Chacune des parties à l'Accord accordera aux investisseurs des autres parties et aux investissements qu'ils effectuent un traitement non moins favorable que celui qu'elles accordent, dans des circonstances analogues, à ses propres investisseurs et aux investissements qu'ils effectuent, en ce qui concerne l'établissement, l'acquisition, l'exploitation et la vente d'investissements.

Traitement de la nation la plus favorisée (article 1103) - Une partie ne peut accorder à un investisseur ou un investissement d'un pays qui n'est pas une Partie à l'Accord un traitement plus favorable que celui qu'elle accorde aux investisseurs et investissements d'un pays partie à l'Accord en ce qui concerne l'établissement, l'acquisition, l'exploitation et la vente d'investissements.

Norme minimale de traitement (article 1105) - Cet article garantit l'application d'une norme minimale et absolue de traitement aux investisseurs des parties à l'Accord conformément à des principes de longue date du droit international coutumier.

Prescription de résultats (article 1106) - Cet article interdit à une partie à l'Accord d'imposer ou d'appliquer certaines prescriptions de résultats, par exemple des exigences en matière d'exportation ou des règles relatives au contenu national, en ce qui concerne l'établissement, l'acquisition, l'expansion, la gestion, la direction ou l'exploitation d'un investissement. Il interdit également d'invoquer les prescriptions stipulées comme condition pour l'obtention d'un avantage comme une subvention, y compris les incitations fiscales.

Dirigeants et conseils d'administration (article 1107) - Il est interdit aux parties à l'Accord d'exiger que les dirigeants d'une entreprise qui est un investissement effectué par un investisseur d'une autre partie soient d'une nationalité donnée.

Transferts (article 1109) - Une partie à l'Accord doit permettre à un investisseur d'une autre partie d'effectuer des transferts de fonds ayant un rapport avec ses investissements (par exemple, bénéfices, dividendes, intérêts et paiements de redevances) librement et sans retard.

Expropriation (article 1110) - Une partie à l'Accord ne peut pas directement ou indirectement nationaliser ou exproprier un investissement effectué par un investisseur d'une autre partie à l'Accord sauf : (i) pour une raison d'intérêt public; (ii) sur une base non discriminatoire; (iii) en conformité avec l'application régulière de la loi; (iv) moyennant le versement d'une indemnité équivalente à la juste valeur marchande.

Mesures environnementales (article 1114) - Les parties à l'Accord ont le droit d'adopter et d'appliquer des mesures environnementales conformes au chapitre 11. Elles reconnaissent aussi qu'il n'est pas approprié d'encourager l'investissement en adoucissant les mesures nationales qui se rapportent à la santé, à la sécurité ou à l'environnement. En conséquence, les parties ne devraient pas renoncer ni déroger à de telles mesures dans le but d'attirer des investissements.

* ⁷ Ces accords se répartissent comme suit, 21 accords avec les pays de l'Europe, 10 accords avec les pays d'Afrique, 14 accords avec les pays arabes, 6 accords avec les pays d'Asie, et 3 accords avec les pays d'Amérique.

* ⁸Liste des accords bilatéraux conclus entre la Tunisie et les pays d'Afrique :

Bénin - Accord commercial - signée le 04 juin 1993 à Cotonou - ratification loi n°96-69 du 29/07/1996 JORT n°62 du 02 août 1996

Burkina Faso - Accord commercial - signée le 07 janvier 1993 - ratification loi n°93-31 du 12/04/1993 JORT n°28 du 13 et 16 avril 1993 - entrée en vigueur le 07/06/1993

Côte d'Ivoire - Accord commercial - signée le 16/05/1995 - ratification loi n°95-96 du 20/11/1995 JORT n°94 du 24 /11/1995 - entrée en vigueur le 24/04/1997

Ethiopie - Accord commercial - signée le 03/11/1994 - ratification loi n° 95-27 du 13/03/1995 JORT n°23 du 21/03/1995

Guinée - Accord commercial - signée le 15/01/1993 à Conakry - ratification loi n°96-34 du 20 mai 1996 JORT n°41 du 21/05/1996

Mozambique - Accord commercial - signée le 25/10/1993 à Tunis - ratification loi n°94-19 du 07/02/1994 JORT n°13 du 15/02/1994

Namibie - Accord commercial - signée le 26/05/1995 à Windhock - ratification loi n°96-99 du 18/11/1996 JORT n°94 DU 22/11/1996

Niger - Accord commercial - signée le 30/09/1982 à Tunis - ratification le 26/01/1983 - Protocole additionnel à l'accord commercial le 05/06/1992

Sénégal - Accord commercial - signée le 30/03/1962 à Tunis - Protocole additionnel à l'accord commercial signé le 04/02/1997 à Dakar

Somalie - Accord commercial - signée le 31/03/1988 à Tunis - ratification loi n°89-3 du 14/01/1989 JORT n°5 des 20-24 /01/1989

Togo - Accord commercial - signée le 16/05/1996 à Lomé - ratification loi n°96-100 du 18/11/1996 JORT n°94 du 22/11/1996

* ⁹ Juste indemnité dont le montant devra correspondre à la valeur réelle des investissements au jour de la dépossession » (Convention avec le Soudan, art. 5 ; Convention avec El Salvador, art. 5 ; Convention avec le Paraguay, art. 5) ; « juste indemnité dont le montant devra correspondre à la valeur commerciale des investissements concernés au jour de la dépossession » (Convention avec le Sri Lanka, art. 5, §2); «indemnité prompte et adéquate dont le montant (est) calculé sur la valeur réelle des investissements» (Convention avec la Guinée Equatoriale, art. 5, §2); «indemnité immédiate, adéquate et effective dont le montant devra correspondre à la valeur réelle desdits investissements » (Convention avec le Libéria, art. 5).

* ¹⁰ Définition de nationalisation : Etymologie : de nationaliser, venant du latin natio, naissance, extraction, dérivant de natus, né.

La nationalisation est l'opération de transfert à la collectivité nationale des moyens de production privés : entreprises, terres, etc.

La nationalisation d'une entreprise consiste pour un Etat à entrer dans le capital de celle-ci à plus de 50% afin d'en prendre le contrôle direct. Elle peut s'opérer soit par une indemnisation des propriétaires privés (ex : nationalisations du gouvernement Maurois en 1982) soit par une confiscation sans contreparties financières (ex : lors d'une révolution, pendant ou après une guerre, comme dédommagement après un préjudice, etc.)

- prendre le contrôle des ressources naturelles et en tirer davantage de bénéfices,

- réorienter la production et ses moyens dans le cadre d'une planification économique,

- défendre l'intérêt national et la sécurité des approvisionnements dans un secteur économique considéré comme stratégique,

En Europe, l'après-guerre (1945-1973) a été une période favorable à la nationalisation des secteurs stratégiques des services et de l'industrie : électricité, transport ferroviaire.

En France, l'élection de François Mitterrand à la présidence de la République en 1981 s'accompagne d'un plan de nationalisations indemnisées prévu par le "programme commun de gouvernement". La loi de nationalisation du 13 février 1982 concerne, en particulier, l'industrie (Thomson, Saint-Gobain-Pont-à-Mousson, Rhône-Poulenc, Pechiney-Ugine-Kuhlmann, Sacilor, Usinor) et la finance (Paribas, Suez, CIC, Crédit du Nord, Crédit Commercial de France, Banque Rothschild, Banque Worms, Banque La Hénin...).

* ¹¹Article premier. - Sont abrogées, les dispositions des articles 2, 3 (alinéa premier), 4 (alinéa premier), 5, 6 (alinéa premier), 8, 10, 11, 13, 28, 29, 30, 36, 38 et 39 de la loi n°76-85 du 11 août 1976, portant refonte de la législation relative à l'expropriation pour cause d'utilité publique et remplacées par les dispositions suivantes :

Article 2. (nouveau) - La propriété est transférée à l'expropriant par l'effet du décret d'expropriation pour les immeubles non immatriculés et par l'inscription du décret d'expropriation pour les immeubles immatriculés, sans préjudice des dispositions de l'article 305 du code des droits réels.
L'expropriant ne peut prendre possession des immeubles expropriés que moyennant paiement ou consignation d'une juste et préalable indemnité.
Tous droits existants sur tout ou partie de l'immeuble exproprié, y compris les rentes d'enzel, toutes actions en résolution ou en revendication et toutes autres actions réelles sont transférés sur l'indemnité d'expropriation.

* ¹² Dahir n°1-81-254 du 11 rejeb 1402 (6 mai 1982) portant promulgation de la loi n°7-81 relative à l'expropriation pour cause d'utilité publique et à l'occupation temporaire.

* ¹³Loi n° 91-11 du 27 avril 1991 fixant les règles relatives à l'expropriation pour cause d'utilité publique, p. 577.

Art. 2. - L'expropriation pour cause d'utilité publique constitue un mode exceptionnel d'acquisition de biens ou de droits immobiliers. Elle n'intervient que lorsque le recours à tous les autres moyens, a abouti à un résultat négatif.
Elle n'est possible que pour la mise en oeuvre d'opérations résultant de l'application des instruments réguliers d'urbanisme, d'aménagement du territoire et de planification concernant les réalisations d'équipements collectifs ou d'ouvrages d'intérêt général.

* ¹⁴ RECUEIL DES ARRÊTS PUBLICATIONS DE LA COUR PERMANENTE DE JUSTICE INTERNATIONALE, No 7, Affaire relative à certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise (Fond), p22.

* ¹⁵Décret présidentiel n° 97-229 du 18 Safar 1418 correspondant au 23 juin 1997 portant ratification de l'accord sur l'encouragement et la protection réciproques des investissements entre la République algérienne démocratique et populaire de l'Etat du Quatar, signé à Doha le 11 JoumadaEthania 1417 correspondant au 24 octobre 1996

* ¹⁶Dolzer et Stevens, « BilateralInvestmentTreaties », CIRDI 1985, page 98.

* ¹⁷ A98 (1986), paragraphe54 ; Lithgowc/ Royaume-Uni A 102(1986), paragraphe 120 ;Les Saints Monastères c/ Grèce A301-A (1994),paragraphes 70-75 ;Hentrich c/ France A296-A (1994), paragraphe 48 ;PressosCompaniaNaviera SA c/ Belgique A332 (1995), paragraphe38 ; Guillemin c/ France 1997-I (1997),paragraphes 52-57.

* ¹⁹ « Restatement of the Law Third, the Foreign Relations law of the United States », Americain Law Institute, volume 1, 1987, section 712, commentaire g.

* ²⁰TécnicasMedioambientalesTecmed S.A, v. The United Mexican States, ICSID (CIRDI) Award Case n° ARB (AF)/00/2

* ²¹Résolution 1803 (XVII), AG/NU, du 14 décembre 1962 sur la Déclaration sur la souveraineté permanente des peuples et des Nations sur les ressources naturelles,l'article I} 3.

* ²²"De facto" et "de jure" sont des expressions latines. "De facto"signifie"en fait" ou "de fait". Le sens de ces locutions s'oppose à celui de"de jure" ou à celui de " ipso jure" qui signifient " en droit" ou "de droit" ou encore " de plein droit".

* ²³ Le General Agreement on Tariffs and Trade (GATT, en français : Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce, Agétac) fut signé le 30 octobre 1947 par 23 pays, pour harmoniser les politiques douanières des parties signataires. Le traité entra en vigueur en janvier 1948 et le secrétariat s'installa à la Villa Bocage, à Genève, et en 1977 au Centre William Rappard, également à Genève.

Cet accord multilatéral de libre-échange était destiné à faire baisser les prix pour les consommateurs, mieux utiliser les facteurs de production et favoriser l'emploi dans les secteurs où chaque pays détient un avantage comparatif.

* ²⁵L'Accord de libre-échange nord-américain (ALÉNA, en anglais, North American Free Trade Agreement, NAFTA, en espagnol Tratado de Libre Comercio de AméricadelNorte, TLCAN) est un traité, entré en vigueur le 1er janvier 1994, qui créé une zone de libre-échange entre les États-Unis, le Canada et le Mexique.

* ²⁶Cette locution s'emploie dans le domaine juridique, notamment en commonlaw, pour indiquer qu'une liste non limitative ne s'applique toutefois qu'aux choses du même genre.

* ²⁷Le rapport, qui contient en outre des commentaires sur le projet d'articles, est reproduit dans l'Annuaire de la Commission du droit international, 1978, vol. II, deuxième partie.

* ²⁸Abû ZakarîyâYahyâ, est devenu le premier régent du dernier sultan mérinide Abû Muhammad `Abd al-Haqq âgé d'un an en 1421. Il est mort en 1448 en laissant son poste de vizir à `Alî ben Yûsuf.

* ²⁹ L'Organisation mondiale du commerce (OMC, ou World Trade Organization, WTO, en anglais) est une organisation internationale qui s'occupe des règles régissant le commerce international entre les pays. Au coeur de l'organisation se trouvent les accords de l'OMC, négociés et signés en avril 1994 à Marrakech par la majeure partie des puissances commerciales du monde et ratifiés par leurs assemblées parlementaires. L'OMC a pour but principal de favoriser l'ouverture commerciale. Pour cela, elle tâche de réduire les obstacles au libre-échange, d'aider les gouvernements à régler leurs différends commerciaux et d'assister les exportateurs, les importateurs, et les producteurs de marchandises et de services dans leurs activités.

Depuis 2001, le cycle de négociation mené par l'OMC est le Cycle de Doha. Bien que l'OMC ne soit pas une agence spécialisée de l'ONU, elle entretient des liens avec cette dernière. Le siège de l'OMC est au Centre William Rappard, à Genève. Le 26 mai 2005, le Français Pascal Lamy obtient le poste de directeur général de l'organisation, succédant ainsi au Thaïlandais SupachaiPanitchpakdi. Son mandat a été reconduit en avril 2009 pour quatre années.

* ³⁰ACCORD GENERAL SUR LES TARIFS DOUANIERS ET LE COMMERCE,PARTIE Article premier, Traitement général de la nation la plus favorisée,1. Tous avantages, faveurs, privilèges ou immunités accordés par une partie contractante à un produit originaire ou à destination de tout autre pays seront, immédiatement et sans condition, étendus à tout produit similaire originaire ou à destination du territoire de toutes les autres parties contractantes. Cette disposition concerne les droits de douane et les impositions de toute nature perçus à l'importation ou à l'exportation ou à l'occasion de l'importation ou de l'exportation, ainsi que ceux qui frappent les transferts internationaux de fonds effectués en règlement des importations ou des exportations, le mode de perception de ces droits et impositions, l'ensemble de la réglementation et des formalités afférentes aux importations ou aux exportations ainsi que toutes les questions qui font l'objet des paragraphes 2 et 4 de l'article III.*

2. Les dispositions du paragraphe premier du présent article n'entraîneront pas, en matière de droits et d'impositions à l'importation, la suppression des préférences énumérées ci-après, à la condition qu'elles ne dépassent pas les limites fixées au paragraphe 4 du présent article: 4

a) Préférences en vigueur exclusivement entre deux ou plusieurs des territoires énumérés à l'annexe A, sous réserve des conditions qui y sont stipulées;

b) Préférences en vigueur exclusivement entre deux ou plusieurs des territoires qui, au 1er juillet 1939, relevaient d'une commune souveraineté ou étaient unis par des liens de protectorat ou de suzeraineté et qui sont énumérés aux annexes B, C et D, sous réserve des conditions qui y sont stipulées;

c) Préférences en vigueur exclusivement entre les Etats-Unis d'Amérique et la République de Cuba;

d) Préférences en vigueur exclusivement entre pays voisins énumérés dans les annexes E et F.

3. Les dispositions du paragraphe premier du présent article ne s'appliqueront pas aux préférences entre les pays qui faisaient autrefois partie de l'Empire Ottoman et qui en ont été détachés le 24 juillet 1923, pourvu que ces préférences soient approuvées aux termes des dispositions du paragraphe 5 (La référence "de l'alinéa a) du paragraphe 5) que figure dans le texte authentique est erronée) de l'article XXV, qui seront appliquées, dans ce cas, compte tenu des dispositions du paragraphe premier de l'article XXIX.

4. En ce qui concerne les produits qui bénéficient d'une préférence* en vertu du paragraphe 2 du présent article, la marge de préférence, lorsqu'il n'est pas expressément prévu une marge de préférence maximum dans la liste correspondante annexée au présent Accord, ne dépassera pas,

a) pour les droits ou impositions applicables aux produits repris dans la liste susvisée, la différence entre le taux appliqué aux parties contractantes bénéficiant du traitement de la nation la plus favorisée et le taux préférentiel stipulés dans cette liste; si le taux préférentiel n'est pas stipulé, on considérera, aux fins d'application du présent paragraphe, que ce taux est celui qui était en vigueur le 10 avril 1947, et, si le taux appliqué aux parties contractantes bénéficiant du traitement de la nation la plus favorisée n'est pas stipulé, la marge de préférence ne dépassera pas la différence qui existait le 10 avril 1947 entre le taux applicable à la nation la plus favorisée et le taux préférentiel;

b) pour les droits ou impositions applicables aux produits non repris dans la liste correspondante, la différence qui existait le 10 avril 1947 entre le taux applicable à la nation la plus favorisée et le taux préférentiel.

En ce qui concerne les parties contractantes énumérées à l'annexe G, la date du 10 avril 1947 citée dans les alinéas a) et b) du présent paragraphe, sera remplacée par les dates respectivement indiquées dans cette annexe.

* ³¹ Compétence en raison de l'objet, de la matière - compétence matérielle. En droit, la compétence, c'est-à-dire l'aptitude générale pour élaborer des actes juridiques dans des conditions déterminées, peut se définir par rapport à la matière qu'il s'agit de régir (elle peut également se définir par rapport au lieu, au temps, à la personne).

* ³² Compétence par rapport à la personne. En droit, l'aptitude générale pour élaborer des actes juridiques dans des conditions déterminées, ainsi que l'application d'une règle légale, peuvent se définir par rapport à la personne en tant que sujet de droit (elle peut également se définir par rapport au lieu ou au temps ou à la matière)

Etymologie : anglicisme. En anglais, lobby est un couloir, un vestibule. Vers 1830, en Angleterre, "lobby" désignait les couloirs de la Chambre des communes où les membres des groupes de pression pouvaient venir discuter avec les parlementaires.

Un lobby est un groupe de pression qui tente d'influencer les lois, les réglementations, l'établissement des normes (industrielles par exemple), les décisions..., pour favoriser ses propres intérêts, économiques en général. Un lobby peut être un regroupement plus ou moins formel d'acteurs qui partagent des intérêts communs ou qui appartiennent à un même secteur d'activité professionnelle.

Le lobbying désigne la pratique de ces pressions et de ces influences qui s'exercent sur des hommes politiques, sur des pouvoirs publics et, plus largement, sur des décideurs.

Le lobbying est un mode d'action discret et souvent indirect, par opposition aux manifestions de masse, notamment syndicales, qui mobilisent un grand nombre de personnes.

* ³⁴Ex aequo et bono (latin pour «selon le droit et la bonne» ou «de l'équité et de la conscience») est une expression dérivée du latin qui est utilisé comme un cadre juridique terme technique. Dans le contexte de l'arbitrage, il se réfère à la puissance des arbitres s'entendent pour déroger à l'examen de la loi et de considérer uniquement ce qu'ils considèrent être juste et équitable dans le cas qui nous occupe.

* ³⁵Ile de Palma (États Unis) c. Pays Bas, sentence arbitrale du 4 avril 1928, Cour Permanente.

* ³⁶L.F.H Neer and Pauline E. Neer c. Mexico, 15 octobre 1926, Recueil des sentences arbitrales des Nations Unies, 1926, IV, p. 60 et s.

* ³⁷La loialgérienne relative à l'investissementprévoitdans son article 17 que « Tout différend entre l'investisseurétranger et l'Etatalgérien, résultant du fait de l'investisseuroud'unemesureprise par l'Etatalgérien à l'encontre de celui-ci, sera soumis aux juridictionscompétentessauf conventions bilatéralesoumultilatéralesconcluesparl'Etatalgérien, relatives à la conciliation et à l'arbitrageou accord spécifiquestipulantune clause compromissoireoupermettant aux parties de convenir d'un compromis par arbitrage ad hoc. »

- La chartemarocaine ne traite du recours à l'arbitragequecommepossibilitécontractuelle son article 17 prévoitque « Les contratsvisés ci-dessuspeuventcomporter des clauses stipulantqu'il sera procédé au règlement de tout différendafférent à l'investissement, pouvantnaître entre l'Etatmarocain et l'investisseurétranger, conformément aux conventions internationalesratifiées par le Maroc en matièred'arbitrage international. »

* ³⁸ Le Centre international pour le règlement des différends liés à l'investissement (CIRDI)

Le CIRDI a été créé sous l'égide de la Banque mondiale par la convention de Washington du 18 mars 1965.

Il est dirigé par un conseil d'administration, formé d'un représentant de chaque État ayant ratifié la convention de Washington et présidé par le président de la Banque mondiale. Aujourd'hui, 149 pays sont membres du CIRDI car signataires de la convention, parmi lesquels 131 l'ont ratifiée. Le secrétariat du CIRDI, élu par le conseil d'administration, constitue l'intermédiaire entre les parties au différend et le tribunal arbitral.

- ratification de la convention de Washington par l'État cocontractant et l'État d'origine de l'investisseur ;

- consentement des parties écrit, irrévocable une fois donné. En pratique, les parties disposent de quatre techniques juridiques pour exprimer leur consentement : dans la clause compromissoire du contrat d'investissement, par le biais des conventions bilatérales (1) et des conventions multilatérales (2), par la signature d'un compromis d'arbitrage a posteriori.

- compétence ratione personae : l'arbitrage CIRDI oppose une personne publique à une personne privée ressortissante d'un autre État. La personne publique peut être un État, une collectivité publique, ou un organisme dépendant de cet État. Dans les deux derniers cas, il y a obligation pour l'État de désigner ces entités au CIRDI. La personne privée peut être physique ou morale, de nationalité autre que celle de l'État partie au différend ;

- compétence ratione materiae : le différend doit être de nature juridique : contestations portant sur l'étendue des droits et des obligations des parties contractantes, comme le manquement à une obligation, l'interprétation d'un accord d'investissement, la rupture du rapport de droit, etc. Le litige doit porter sur un investissement.

- Caractère exclusif (sauf précision contraire de la part de l'État, son consentement implique qu'il renonce à tout autre mode de règlement) et autonome (indépendance de tout droit national, y compris celui du siège de l'arbitrage).

- Si l'une des parties ne nomme pas son arbitre, c'est le président du conseil d'administration qui en est chargé.

- Les parties ont le loisir de choisir le droit qu'elles souhaitent voir appliquer. Lorsqu'il n'existe pas d'accord entre les parties, il est fait application cumulative du droit international avec le droit interne de l'État cocontractant.

(1) Début 1998, sur plus de 1 100 conventions existantes, environ 700 comportaient des clauses de règlement des différends prévoyant un arbitrage devant le CIRDI. Aujourd'hui, on estime que 80 % des affaires examinées par le Centre ont été introduites sur la base d'un traité bilatéral.

(2) Il s'agit notamment des traités de l'accord de libre-échange nord-américain (Alena), du Mercosur (Protocole de Colonia), de la charte de l'énergie, et de l'accord de libre-échange entre le Mexique, la Colombie et le Venezuela.

* ³⁹Cela n'implique toutefois pas nécessairement que le tribunal applique exclusivement le droit international. Les parties peuvent au contraire convenir de l'application du droit interne de l'Etat partie ou de tout autre droit national (souvent droit helvétique, droit de l'Etat de new York ou le droit de Singapour). Le tribunal sera cependant en principe tenu de vérifier la conformité du cadre normatif ainsi sélectionner par rapport à l'ordre juridique international, cf. article 42 de la convention de Washington (CIRDI).

* ⁴⁰ Voir les articles 6, chiffre 4 et 9, chiffres premier et 4, du Compromis cité à la note 54, ainsi que l'entente intervenue entre la France et le Royaume-Uni relativement à la publication différée de la Décision du 30 juin 1977, cf. J.-P. Quéneudec, c L'affaire de la délimitation du plateau continental entre la France et le Royaume-Uni », Revue générale de droit international public, vol. 83, 1979, pp. 53-103, aux pp. 56-57.

* ⁴²Klochner Industrie-AnlagenGmbH c. United Republic Of Cameroon, décision sur annulation rendue le 3 mai 1985, Journal du droit international (CLUNET),1987, vol.114, no.1, pp.163ss.

* ⁴³ L'exequatur est une procédure visant à donner, dans un État, force exécutoire à un jugement rendu à l'étranger. Le mot vient du latin ex(s)equatur 3e pers. du sing. subj. prés. du verbe ex(s)equi « qu'il exécute, qu'on exécute ».

En effet, un jugement rendu dans un État n'est pas forcément reconnu dans un autre État. Quand bien même un jugement serait reconnu dans un autre État que celui où il a été prononcé, cette reconnaissance n'implique pas qu'il ait une force exécutoire.

* ⁴⁴ Isabelle Pingel-Lenuzza, Les immunités des Etats en droit international, Bruxelles, Bruylant, 1998, p.375. En ce sens, Charles Leben, « Les fondements de la conception restrictive de l'immunité des Etats », in L'immunité d'exécution de l'Etat étranger, Paris, Cahiers du CEDIN, 1988, p.23. Pour cet auteur, la renonciation à l'immunité d'exécution, pratique fréquente soit dans les traités soit dans les contrats, doit être considérée comme admise en droit international, et seules les modalités d'expression de cette renonciation pour certains biens font l'objet d'exigence nationales plus ou moins sévères.

* ⁴⁷Pour cette poursuite, voir Metalclad v. United States of Mexico Final Award (Cas CIRDI No ARB(AF)/97/1, (2000) (Arbitres: E. Lauterpcht, B.R. Civiletti, J.L. Siqueiros).

* ⁴⁸Metalclad v. United States of Mexico Final Award, Supra note 64, par. 103 [notretraduction, nositaliques]

* ⁴⁹Article 3 du traité entre la France et Hong Kong du 30 nov. 1995, J.O. 27 juin 1997.

* ⁵⁰ Accord de coopération en matière d'environnement de l'Amérique du Nord de 1993, ILM, vol. 32, 1993, pp. 1480 et s.

* ⁵¹Patrick Juillard, « Le nouveau modèle américain de traité bilatéral sur l'encouragement et la protection réciproques des investissements », AFDI, 2004, volume 50, p677.

* ⁵²Voir Harris, O'Boyle et Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights (1995),p. 516.

1. The Parties recognize that it is inappropriate to encourage investment by weakening or reducing the protections afforded in domestic environmental laws. Accordingly, each Party shall strive to ensure that it does not waive or otherwise derogate from, or offer to waive or otherwise derogate from, such laws in a manner that weakens or reduces the protections afforded in those laws as an encouragement for the establishment, acquisition, expansion, or retention of an investment in its territory. If a Party considers that the other Party has offered such an encouragement, it may request consultations with the other Party and the two Parties shall consult with a view to avoiding any such encouragement.

2. Nothing in this Treaty shall be construed to prevent a Party from adopting, maintaining, or enforcing any measure otherwise consistent with this Treaty that it considers appropriate to ensure that investment activity in its territory is undertaken in a manner sensitive to environmental concerns.

* ⁵⁴Mohamed ABIDA. Le modèle américain d'accord de protection et d'encouragement des investissements 2004, Faculté de droit et des sciences politiques de Tunis, Mastère en droit, 2005.Mémoire Online. pp.61-63.

* ⁵⁵ James c/ Royaume-Uni A98 (1986), paragraphe 50 ; et Lithgow c/ Royaume-Uni A102 (1986), paragraphe 120.

* ⁵⁶ C. LEBEN, « La liberté normative de l'État et la question de l'expropriation indirecte », in Le contentieux arbitral transnational relatif à l'investissement: Nouveaux développements, Louvain-la-Neuve, Artémis, 2006 p. 179

* ⁵⁷ Charles Leben, le contentieux arbitral transnational relatif à l'investissement, (Anthémis, 2006, pages 179).

* ⁵⁹V. par exemple, le commentaire g sous le §712 du Restatement of the Law, (Third), The foreign Relations Law of the United State, American Law Institute Publishers, St. Paul, Minesota, 1987, vol. 2; oul'article 10.5 du projet de Harvard de 1961, reproduitdans L. B. SOHN et R. R. BAXTER, « Responsibility of State to injuries to Economics interests of Aliens », AJIL, 1961, vol. 55, n°3, pp. 545-584.

* ⁶⁰ Common Market for Eastern and SouthernAfrica (Le marché Commun de l'Afrique de l'Est et de l'Afrique Australe).

Le COMESA est un groupement économique régional composé de 20 Etats d'Afrique de l'Est et d'Afrique australe qui se sont associés dans le but premier de relever le niveau de vie de leurs populations en transformant collectivement les structures sociales et économiques, c'est-à-dire le régime de commerce et d'investissement, la politique budgétaire et monétaire, ainsi que l'orientation générale de l'économie pour passer d'un système dans lequel l'Etat jouait un rôle prédominant à un système dans lequel ce rôle est transféré au secteur privé.

* ⁶²D'aprèsl'expression de M. SORNARAJAH, The international Law of foreign Investment, 3e éd.Cambridge, Cambridge UniversityPress, 2010, p. 374.

* ⁶⁴ Mohamed ABIDA, Le modèle américain d'accord de protection et d'encouragement des investissements 2004, Faculté de droit et des sciences politiques de Tunis, Mastère en droit, 2005. Mémoire en ligne : www.memoireonline.com/.../m_modele-americain-accord-protection.

* ⁶⁶ Source : Décret n°77-608 du 27 juillet 1977 fixant les conditions d'application de la loi n°76-18 du 21 janvier 1976, portant refonte et codification de la législation des changes et du commerce extérieur régissant les relations entre la Tunisie et les pays étrangers, modifié par les décrets n°95-1128 du 8 juin 1995 et n°97-1738 du 3 septembre 1997, article 21 bis.

* ⁶⁸Van Gus HARTEN, «les arbitrages relevant des traités d'investissements favorisent-il les investisseurs ou les Etats ? Une étude à paraitre et source d'inquiétude », Investmenttreaty news, IISD, n°3, Volume 2, avril 2012, p.7-10.

* ⁶⁹ L'Accord multilatéral sur l'investissement (AMI), en anglais Multilateral Agreement on Investment (MAI), a été négocié secrètement au sein des vingt-neuf pays membres de l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) entre 1995 et avril 1997.

Proposant une libéralisation accrue des échanges (interdiction des discriminations par la nationalité entre investisseurs), il entraîna de vives protestations de la part des partisans de l'exception culturelle, des mouvements de défense de l'environnement et de quelques mouvements syndicaux lors de sa divulgation au grand public par des mouvements de citoyens américains.

Des organisations non gouvernementales parviennent à se procurer le projet d'accord, et à alerter le public sur ce projet. Selon un de leurs leaders [Qui ?] « L'AMI est comme Dracula : il meurt à être exposé en plein jour ». Finalement, devant l'opposition française et la tiédeur des États-Unis, et suite au rapport commandé par Lionel Jospin à Catherine Lalumière qui déclare le projet « non réformable », l'AMI est abandonné en octobre 1998

* ⁷⁰ Un Amicuscuriae est une expression légale latine signifiant « ami de la cour », référant à quelqu'un qui, n'étant pas partie à une cause, se porte volontaire pour aider la cour à trancher une matière.

1. Chacune des Parties fera en sorte que ses lois, règlements, procédures et décisions administratives d'application générale concernant toute question visée par le présent accord soient publiés ou rendus publics d'une autre manière dans les moindres délais pour permettre aux Parties et aux personnes intéressées d'en prendre connaissance.

b) ménagera aux Parties et aux personnes intéressées une possibilité raisonnable de la commenter.

* ⁷² Contrairement aux autres sources de financement comme l'aide publique, ou les prêts.

* ⁷³ L'explication scientifique des avantages économiques liés à l'IDE trouve ses origines dans les Théories économiques récentes. Pour une synthèse des différentes théories économiques, voir SOMO, « Is ForeignInvestment Good for Development ? A LiteratureReview », SOMO Paper, March 2008, 7 pages: consultable au site www.somo.nl; voir également la section théorique de l'étude réalisée sous l'égide de Invest in France Mission et élaborée par Andersen, Datar et UNCTAD, publications des Nations Unies (traduction),1997, No de vente GV.E.97.O.5, p.45.

* ⁷⁴ BERNIER Ivan, « Souveraineté et interdépendance dans le nouvel ordre économique international », www.erudit.org p. 366.

* ⁷⁶ Recueil des conventions bilatérales de protection et de promotion des investissements de la CNUCED,

3. La commission économique, saisie de la Directive 124, a chargé à son tour sa sous-commission n° 4 sur le développement de l Afrique de préparer des propositions détaillées. Pour des raisons pratiques, les travaux n'ont pu se poursuivre simultanément dans toutes les directions indiquées. Ils ont commencé par les questions relatives à la création et au maintien d'un climat favorable aux investissements, et plus précisément :

L'institution d'un système international de garantie des investissements contre les risques politiques.

* ⁷⁸ « D' un autre côté, les pays débiteurs manifestent une certaine appréhension à l' égard des investissements étrangers : crainte d'ingérences politique dans les affaires nationales, crainte d'une insuffisante intégration de l'entreprise étrangère dans l'économie nationale et d'une exploitation des ressources locales au profit d'intérêts extérieurs, etc. » 14ème point. http://assemmbly.coe.int

* ⁷⁹ Le Groupe des vingt (ou G20) est un groupe composé de dix-neuf pays et de l'Union européenne dont les ministres, les chefs des banques centrales et les chefs d'États se réunissent régulièrement. Il a été créé en 1999, après la succession de crises financières dans les années 1990. Il vise à favoriser la concertation internationale, en intégrant le principe d'un dialogue élargi tenant compte du poids économique croissant pris par un certain nombre de pays.

Le G20 représente 85 % du commerce mondial, les deux tiers de la population mondiale et plus de 90 % du produit mondial brut (somme des PIB de tous les pays du monde).

Le 15 novembre 2008, pour la première fois de son histoire et à l'initiative de Nicolas Sarkozy et de Gordon Brown, les chefs d'État ou de gouvernement se sont réunis. Actuellement, le G20 se décline sous trois formes : les G20 regroupant des chefs d'État et de gouvernement, les G20 finance regroupant les ministres des finances et les gouverneurs des banques centrales et, depuis les 20-21 avril 2010, des G20 sociaux, réunissant les ministres de l'emploi.

* ⁸⁰48. Il serait vain d'exiger d'un gouvernement quelconque l'engagement de ne jamais procéder à une dépossession, par voie notamment d'expropriation ou de nationalisation, ou de ne pas y procéder avant un très long délai. Mais la convention devrait stipuler expressément à tout le moins :

Que les parties contractantes ne pourraient procéder à une dépossession sans une procédure légale appropriée et sans un dédommagement équitable; et

Que des dispositions devraient être prises, soit avant la dépossession, soit au moment de la dépossession pour la détermination rapide du dédommagement, et pour son paiement sans retard indu et sans restriction quant à la possibilité de transfert. http://assemmbly.coe.int

* ⁸¹ cf. L.CONDORELLI in : L.-E. PETTITI (dir.), E.DECAUX et P.-H.IMBERT, La Convention Européenne des Droits de l'Homme, Commentaire article par article, 2éme édition, CEDIN Paris-X, 1999, article 1^er du premier protocole additionnel, p.993-994.

* ⁸³ Une métaphore, basée sur une expression littérale, un moment décisif dans la vie ou l'histoire où un choix important d'options est nécessaire

* ⁸⁴ Permettre à l'Etat de justifier un défaut de conformité avec les dispositions de l'accord pour des raisons de politique publique (sécurité, santé, environnement...)

* ⁸⁵ Un système de garantie des investissements privés étrangers contre les risques politiques peut être conçu différemment, mais les différences de conception proviennent essentiellement du rôle qu' on entend faire jouer au système; plus précisément, les conceptions diffèrent suivant que le système de garantie est présenté comme un simple instrument technique d'assurance, ou comme un instrument d'une politique nationale favorisant les investissements privés à l'étranger, ou encore comme un instrument d'une politique internationale de collaboration basée sur la solidarité d'un groupe de pays. C'est, bien entendu cette dernière conception qui a été adoptée par l'Assemblée Consultative quand dans sa Recommandation 159 elle a préconisé entre autres choses la création d'un Fonds de garantie et qui a inspiré les travaux de la sous-commission n° 4.

De cette conception du système de garantie découlent plusieurs conséquences importantes qu'il convient d'indiquer, afin de mieux préciser le sens et la portée des propositions qui seront faites plus loin :

Instrument d'une politique de collaboration entre pays européens et africains, le système de garantie doit être international et mettre en jeu la solidarité des pays participants;

Ce système international doit être géré par l'ensemble des pays participants, réunis sur un pied d'égalités ;

Ce système international de garantie suppose une certaine identité de vues des pays participants quant aux droits et devoirs des bailleurs de fonds et des débiteurs. Cette identité de vues peut, soit s exprimer formellement par l'adhésion des pays participants à un statut des investissements privés étrangers, soit exister en fait. http://assemmbly.coe.int

1. Chaque partie fait en sorte que ses lois, règlements, procédures administratives et décisions administratives d'application générale concernant toute question visée par le présent chapitre (Investissement) soient publiés ou mis à la disposition de l'autre partie de manière à permettre aux personnes intéressées et à l'autre partie d'en prendre connaissance.

2. Dans la mesure du possible, dans le cadre de sa législation et de sa réglementation internes, chaque partie:

a) Publie toutes les lois, réglementations, directives et décisions administratives d'application générale qu'elle adopte et [...]» (non souligné dans le texte).

* ⁸⁷ TRANSPARENCE DU SECTEUR PUBLIC ET POLITIQUE DE L'INVESTISSEMENT INTERNATIONAL. OCDE.11 avril 2003. www.oecd.org . p.6

La protection des attentes légitimes des investisseurs étrangers

REMERCIEMENT :

LISTE DES ABRÉVIATIONS :

A.C.D.I. ANNUAIRE DE LA COMMISSION DU DROIT INTERNATIONAL

A.F.D.I. ANNUAIRE FRANÇAIS DE DROIT INTERNATIONAL

A.J.I.L. AMERICAN JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW

A.L.E.N.A ACCORD DE LIBRE ÉCHANGE NORD-AMÉRICAIN

B.Y.I.L. BRITISH YEARBOOK OF INTERNATIONAL LAW

C.D.I. COMMISSION DU DROIT INTERNATIONAL DES NATIONS UNIES

C.E.D.H. COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L'HOMME

C.I.J. COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

C.P.J.I. COUR PERMANENTE DE JUSTICE INTERNATIONALE

I.C.S.I.D INTERNATIONAL CENTER FOR SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES

I.D.I. INSTITUT DU DROIT INTERNATIONAL

I.L.M. INTERNATIONAL LEGAL MATERIALS

I.L.R. INTERNATIONAL LAW REPORTS

V. VOIR

SOMMAIRE

PARTIE I : UNE TENDANCE PROTECTRICE ACCRUE

CHAPITRE1 : LE RÉGIME CONVENTIONNEL DE PROTECTION ET DE TRAITEMENT

CHAPITRE II : LE RENFORCEMENT DE LA PROTECTION

CHAPITRE I- LA PORTÉE LIMITÉE DE LA PROTECTION CONVENTIONNELLE

SECTION II - LA RELATIVITÉ DES NORMES CONVENTIONNELLES DE TRAITEMENT

INTRODUCTION

PARTIE I : UNE TENDANCE PROTECTRICE ACCRUE

CHAPITRE I :

SECTION I : LA PROTECTION CONTRE LES MESURES PRIVATIVES DE DROIT DE PROPRIÉTÉ :

PARAGRAPHE 1 : LA DIMENSION EXTRÊMEMENT PROTECTRICE CONTRE L'EXPROPRIATION

PARAGRAPHE 2 : LA NÉCESSITÉ DE RECHERCHE D'UN ÉQUILIBRE :

SECTION II : LES NORMES CONVENTIONNELLES DE TRAITEMENT

PARAGRAPHE 1 - LE PRINCIPE DE NON-DISCRIMINATION :

PARAGRAPHE 2- PRINCIPE DU TRAITEMENT JUSTE ET ÉQUITABLE

CHAPITRE II : LE RENFORCEMENT DE LA PROTECTION

SECTION I- UNE PROTECTION DÉVELOPPÉE PAR LES TRIBUNAUX D'ARBITRAGE INTERNATIONAUX

PARAGRAPHE 1 : UNE PROTECTION ASSURÉE PAR LA NEUTRALITÉ DES TRIBUNAUX :

PARAGRAPHE 2 : UNE JURISPRUDENCE EN ÉVOLUTION :

SECTION II - LE RENFORCEMENT DE LA PROTECTION PAR LA NOUVELLE TENEUR DU DROIT INTERNATIONAL DES INVESTISSEMENTS.

PARAGRAPHE 1- LA PROTECTION GARANTIE PAR L'ETAT-HÔTE

PARAGRAPHE 2- LA PROTECTION INTERNATIONALE DES CONTRATS

PARTIE II- LA RECHERCHE D'UNE ENTENTE ENTRE IMPÉRATIFS CONTRADICTOIRES

CHAPITRE I- LA PORTÉE LIMITÉE DE LA PROTECTION CONVENTIONNELLE:

SECTION I- LES LIMITES DU PRINCIPE DE PROTECTION CONTRE L'EXPROPRIATION

PARAGRAPHE 1 - L'EXPROPRIATION ALÉATOIRE

Paragraphe 2 : UNE LIGNE DE DÉMARCATION DOUTEUSE ENTRE « EXPROPRIATION INDIRECTE » ET « MESURES RÈGLEMENTAIRES GOUVERNEMENTALES ».

SECTION II : LA RELATIVITÉ DES NORMES CONVENTIONNELLES DE TRAITEMENT

PARAGRAPHE 1- DES GARANTIES MINCES DE LA NOTION DE LA NON-DISCRIMINATION :

PARAGRAPHE 2- LES LIMITES AU PRINCIPE DU TRAITEMENT JUSTE ET ÉQUITABLE :

CHAPITRE II :

LES POLITIQUES SECTORIELLES ET CONCILIATION ENTRE INTÉRÊTS DIVERGENTS

SECTION I- LA DIVERGENCE D'INTÉRÊTS ENTRE L'ETAT HÔTE ET L'ETAT ORIGINE DE L'INVESTISSEMENT.

PARAGRAPHE 1- L'INÉGALITÉ DEVANT LES APPI (ACCORDS DE PROMOTION ET DE PROTECTION DES INVESTISSEMENTS)

PARAGRAPHE 2- LES SENTENCES DES TRIBUNAUX ENTRE INTÉRÊT D'INVESTISSEUR ET NATURE SOUVERAINISTE DE L'ETAT HÔTE DE L'INVESTISSEMENT

SECTION II : LA RÉPERCUSSION DE LA DIVERGENCE D'INTÉRÊTS SUR LES POLITIQUES SECTORIELLES DES ETATS ET L'IMPÉRATIF DE PROTECTION DES ATTENTES LÉGITIMES DES INVESTISSEMENTS.

PARAGRAPHE 1 - L'EFFET NÉFASTE DU DROIT INTERNATIONAL DES INVESTISSEMENTS SUR LES POLITIQUES SECTORIELLES DES ETATS :

PARAGRAPHE 2- LES MOYENS JURIDIQUES DE MISE EN COHÉRENCE.

CONCLUSION

BIBLIOGRAPHIE :

ANNEXES :

ANNEXE I :

ANNEXE II :

ANNEXE III :

TABLE DE MATIÈRES

PARTIE I : UNE TENDANCE PROTECTRICE ACCRUE ....................................P.13

CHAPITRE1 : LE RÉGIME CONVENTIONNEL DE PROTECTION ET DE TRAITEMENT.......P.15

PARAGRAPHE 2- LA NÉCESSITÉ DE RECHERCHE D'UN EQUILIBRE......................P.30

SECTION II- LES NORMES CONVENTIONNELLES DE TRAITEMENT.......................P.36

PARAGRAPHE 1 - LE PRINCIPE DE LA NON-DISCRIMINATION..........................P.36

PARAGRAPHE 2- PRINCIPE DU TRAITEMENT JUSTE ETEQUITABLE........................P.41

PARAGRAPHE 1- UNE PROTECTION ASSURÉE PAR LA NEUTRALITÉ DES TRIBUNAUX ....P.59

PARAGRAPHE 2 - UNE JURISPRUDENCE EN EVOLUTION...................................P.65

PARAGRAPHE 1- LA PROTECTION GARANTIE PAR L'ETAT-HÔTE...........................P.71

PARAGRAPHE 2- LA PROTECTION INTERNATIONALE DES CONTRATS.......................P.76

CHAPITRE I- LA PORTÉE LIMITÉE DE LA PROTECTION CONVENTIONNELLE...............P.84

SECTION I- LES LIMITES DU PRINCIPE DE PROTECTION CONTRE L'EXPROPRIATION....P.84

PARAGRAPHE I - L'EXPROPRIATION ALÉATOIRE...........................................P.85

PARAGRAPHE 2- LES LIMITES AU PRINCIPE DU TRAITEMENT JUSTE ET EQUITABLE...P.101