L'extension des procédures collectives d'appurement du passif aux dirigeants sociaux

SECTION 2 - LA MISE EN OEUVRE DE LA PROCEDURE D'EXTENSION : L'UNITE DE PROCEDURE

83- Le législateur communautaire semble avoir opté pour une jonction des procédures. Ceci est perceptible non seulement en ce qui concerne la détermination du tribunal compétent (parag 2), mais aussi, les personnes qui ont qualité pour agir (parag 1).

Paragraphe 1 - L'exercice de l'action en extension des procédures collectives

84- Le législateur OHADA ne s'est nullement prononcé sur la question de la détermination des personnes habilitées à intenter l'action, et sur celle concernant la prescription de l'action. La solution dépendra donc, selon qu'on considèrera la procédure ouverte à l'encontre du dirigeant, autonome ou pas, de la procédure initiale. Alors que dans le premier cas, le syndic sera en concurrence avec tous ceux qui ont intérêt à l'action (A), dans le second cas par contre, la procédure étant unique, le syndic aura compétence exclusive (B).

A - La concurrence du syndic dans le déclenchement de l'action en extension des procédures collectives

85- La question est celle de savoir si cette action est de la compétence exclusive du syndic de la société en procédure collective, à l'exclusion des créanciers qui, une fois la procédure collective prononcée, sont privés du droit de poursuivre individuellement leur débiteur^1(*), c'est-à-dire le dirigeant en cause. Les créanciers ne peuvent-ils pas devancer le syndic et demander eux-mêmes que l'extension soit prononcée ?

Si l'on admet que la procédure collective ouverte à l'encontre du dirigeant fautif, est une véritable procédure collective, autonome de celle ouverte à l'encontre de la société, on pourrait conclure que tous ceux qui ont intérêt peuvent intenter l'action en extension. Sur cette base, il ne fait aucun doute que le droit d'intenter l'action en extension pourrait être reconnu aux créanciers sociaux en vertu du droit commun des procédures collectives^1(*).

86- La reconnaissance de ce droit aux créanciers, en raison des circonstances particulières dans lesquelles il est exercé, n'est pas évidente. Du moment que la masse des créanciers est constituée , le droit de poursuite individuelle échappe aux créanciers^1(*) , ce droit se trouve transféré entre les mains du syndic agissant au nom de la masse .

En vertu de ce principe, les créanciers ne seraient pas recevables dans leur action contre les dirigeants. Mais c'est l'opinion inverse qui a prévalu en jurisprudence^1(*). En effet, l'action en extension de la procédure collective est dirigée contre un patrimoine tiers, distinct de celui de la société. Le droit d'engager une procédure distincte de la procédure initiale, ouverte à l'encontre de la société fait partie des droits particuliers reconnus au profit des créanciers dans la masse .

Reconnaître au syndic le droit de demander au tribunal que soit prononcée l'extension, ne fait aucune difficulté dans la mesure ou le syndic agit dans l'intérêt et au nom des créanciers^1(*) . Il reste que, à défaut d'action du syndic ou de celle des créanciers, le tribunal peut se saisir d'office et déclarer la procédure étendue aux dirigeants^1(*).

Si l'autonomie de la procédure du dirigeant justifie la concurrence du syndic par les créanciers, dans le déclenchement de l'action en extension, il est logique d'envisager le contraire en cas d'unité des procédures.

* 176 - La question s'était au tribunal de commerce de Lesparre qui par jugement du 15 février 1951, avait décidé que l'action appartenait seulement au syndic. Mais , par arrêt du 30 avril 1951, la Cour de Bordeaux avait reformé leur décision, décidé qu'on ne pouvait réserver cette action au syndic seul, et que le tribunal de commerce avait faussement appliqué l'article 437 du code de commerce en rejetant l'action introduite par le créancier . FORTUNET (P), La faillite des sociétés. Un créancier peut-il, aux lieux et place du syndic agir individuellement en extension de la faillite d'une société ? Revue des sociétés, juillet-aout-septembre 1953.

* 177 - Car, au termes de l'article 28 AUPC, « la procédure collective peut être ouverte sur la demande d'un créancier, quelle que soit la nature de sa créance, pourvu qu'elle soit certaine, liquide et exigible ».

* 178 - La suppression des poursuites individuelles est une règle fondamentale réaffirmée par le législateur OHADA. V. art 75 al 1 AUPC, SAWADOGO, supra n°209, p. 206.

* 179- Cass.com. , 21 juillet. 1952, note Copper-Royer, et 23 févr.1954, note Bastian.

* 180 - V. article 43 AUPC.

* 181- La saisine d'office du tribunal révèle encore le caractère indépendant de la procédure d'extension par rapport à celle de la société.