L'extension des procédures collectives d'appurement du passif aux dirigeants sociaux

CHAPITRE II - LES MODALITES DE L'EXTENSION DES PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS SOCIAUX

70- La question qui domine la mise en oeuvre de l'extension de la procédure collective d'une société à son dirigeant, est celle de savoir s'il y a unité, entre la procédure ouverte à l'encontre de la société et celle ouverte contre le dirigeant ? Ou alors si les deux procédures sont-elles indépendantes ?

Sur la question, l'AUPC semble alimenter une ambiguïté. En admettant le principe d'ouverture d'une procédure collective personnelle, le législateur semble se porter vers une autonomie de la procédure ouverte à l'encontre du dirigeant social (section 1). Or, dans les règles de mise en oeuvre de la procédure, il se penche clairement pour l'unité entre les deux procédures (section 2).

SECTION 1 - L'AUTONOMIE THEORIQUE DE LA PROCEDURE OUVERTE CONTRE LE DIRIGEANT

71- L'article 189 AUPC permet de « déclarer personnellement en redressement judiciaire ou en liquidation des biens », tout dirigeant qui a commis l'un des manquements énumérés par l'AUPC^1(*). Il s'agit donc, d'une véritable déclaration personnelle de redressement judiciaire, ou de liquidation des biens, qui devrait obéir aux règles de droit commun procédure collective (Parag 1). Or, ce choix est critiquable à plus d'un titre (Parag 2).

Paragraphe 1 - L'application des règles de procédure collective dans la procédure ouverte à l'encontre du dirigeant fautif

72- Le choix (A) de la procédure collective ouverte à l'encontre du dirigeant fautif, obéit aux règles du droit commun des procédures collectives. Ce choix entraîne certaines exigences (B).

A - Le choix de la procédure collective ouverte à l'encontre du dirigeant fautif

73- L'extension des procédures collectives entraîne l'ouverture d'une véritable procédure collective contre le dirigeant. C'est la position de l'AUPC. Déjà bien avant l'AUPC, la chambre commerciale de la cour de cassation a eu à casser un arrêt de la Cour de Riom en déclarant que, « les juges du fond, ne sont nullement tenus de prendre à l'égard du dirigeant poursuivi la même décision que celle concernant la société, et peuvent suivant les circonstances prononcer soit le règlement judiciaire, soit la liquidation des biens du dirigeant poursuivi^1(*) ». La doctrine dans sa grande majorité confirme cette position^1(*).

La première conséquence de l'autonomie de la procédure collective contre le dirigeant, est que le terme «extension« se trouve inapproprié. Ce qui apparaît dans l'AUPC sous le vocable d'extension est en réalité une extension imparfaite^1(*) . Ce n'est pas la procédure appliquée à la société, qui est étendue au dirigeant.

Ainsi, le type de procédure à ouvrir contre le dirigeant fautif, est distinct et indépendant de la procédure ouverte contre la personne morale elle-même : celle-ci étant en redressement judiciaire, on peut admettre que la liquidation des biens du dirigeant soit déclarée, cependant, qu'à l'inverse le redressement judiciaire du dirigeant pourrait être prononcé alors que, la personne morale se trouve en liquidation des biens.

Par ailleurs, la cour de cassation affirme que le tribunal peut « suivant la possibilité d'un concordat sérieux, ordonner soit le règlement judiciaire du passif soit la liquidation des biens du dirigeant poursuivi ». Il en ressort clairement que, le choix de la procédure à ouvrir contre le dirigeant fautif, dépend de l'offre par lui, d'un concordat sérieux ou pas^1(*). Le dirigeant sera en redressement judiciaire, s'il aura proposé un concordat sérieux^1(*), dans le cas contraire il sera déclaré en liquidation des biens.

74- Si le dirigeant est un commerçant personne morale, l'exigence de production d'un concordat ne pose pas problème. Mais, dans le cas ou le dirigeant est une personne physique non commerçante, il s'avère impossible de produire un concordat de redressement, à partir duquel sera apprécié son aptitude à être redressé. On peut donc penser qu'en présence d'un dirigeant non commerçant, seule la liquidation des biens du dirigeant pourra être prononcée. Toutefois, l'application des règles de droit commun des procédures collectives au dirigeant fautif, entraîne des exigences.

* 160 - Le législateur communautaire abandonne donc la notion de « faillite commune » prononcée à l'encontre de la personne morale et du dirigeant de l'ancien article 446 du code de commerce. Voir, GISSEROT, La confusion des patrimoines est-elle une source autonome d'extension de faillite ? n° 64. p. 75.

* 161 - Cass.com. , 7 oct 1975, Rev.soc 1976, 131. Note. JEAN PIERRE SORTAIS.

* 162 - GUYON (Y) , Droit des affaires. Entreprises en difficultés, t 2, 9^e éd. Economica. 2003, n°1404, p.442. V aussi SAWADOGO (F), Droit des entreprises en difficultés. OHADA, Bruylant 2002, n°351, p.333.

* 163 - Le Professeur LE CORRE emploie ainsi le terme de « fausse extension » et le Professeur MARTIN SERF de « simili extension » pour désigner cette procédure collectives sanction. V. MARTIN (S), L'intérêt collectif des créanciers ou l'impossible adieu à la masse , Mélanges en l'honneur d'Adrienne Honorat, Ed. Frison Roche, Paris, 2000, p. 143. Aussi LE CORRE (P-M), Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz action, 2002, n°21.71.

* 164 - Selon l'article 33 AUPC les juges prononcent le redressement judiciaire s'il apparaît que le débiteur a proposé un concordat sérieux .Dans le cas contraire, ils prononcent la liquidation des biens .

* 165 - Le concordat sérieux étant, celui qui, tout en préservant et en favorisant l'assainissement de l'entreprise, assure le paiement des créanciers dans des conditions acceptables.