AVERTISSEMENT
L'Université de Yaoundé II n'entend
donner aucune approbation ni réprobation aux opinions émises dans
ce mémoire. Ces opinions doivent être considérées
comme propres à leur auteur.
DEDICACE
A mes parents Monsieur et Madame MEBALE
ASSAKO.
Pour les nombreux sacrifices, labeurs, épreuves,
conseils et l'affection indéfectible. Qu'ils trouvent ici l'expression
de tout mon amour et un début de gratitude : les difficultés
du passé s'effacent dans l'espérance des lendemains meilleurs
.
REMERCIEMENTS
La rédaction de ce mémoire m'offre
l'opportunité de remercier grandement le Seigneur JESUS-CHRIST pour sa
grâce et son soutien permanent dans ma vie.
Mes remerciements s'adressent surtout au Professeur AKAM AKAM
André pour avoir accepté diriger ce travail, sa rigueur
scientifique et sa passion pour la science juridique, constituent pour moi des
défis constants.
j'exprime toute ma reconnaissance à M. KENMOE
Frédéric pour m' avoir proposé ce sujet et bien au -
delà pour tous ses encouragements et son éclairage.
Ma gratitude s'adresse aussi aux Docteurs KOM Jacqueline et
NEMEDEU Robert pour leur encadrement et leurs conseils.
Du fond du coeur j'exprime ma gratitude aux familles AKOA
à Bertoua, AWALA à Ngaoundéré, TETKA et NDJILA
à Douala, NANG à Yaoundé. Puisse Dieu vous bénir au
centuple pour tout ce que vous faites pour moi .
Pour leur soutien multiforme, je remercie ma soeur et mes
frères Emmanuelle Josiane, Marcelin Patrick, Constant, David, Samuel,
Daniel, et Paul .
Pareillement, mes remerciements s'adressent à NGUFOR
Rita qui, en toute discrétion et grande efficacité, m' accorde
son affection, ses encouragements et son sourire.
Pour leur amitié et conseils, j'adresse ma gratitude
à FOSSI NOUKATE Serges Aimé, DJANDA Nelly et NGOCK Guy Samuel
.
Ma gratitude s'adresse également à mon camarade
et ami TSAGUE D. Hubert pour toutes ses observations pertinentes, et d'une
manière générale j'exprime ma reconnaissance à tous
les camarades de promotion pour toute la convivialité .
Enfin, que tous ceux dont les noms ne peuvent apparaître
sur cette page exiguë reçoivent mes profonds remerciements
pour leur apport quel qu'il soit à ma formation et à ce travail .
PRINCIPALES ABREVIATIONS
A.U.P.C. : Acte uniforme
portant organisation des procédures collectives d'apurement du
passif
A.D.C.G. : Acte uniforme
portant droit commercial générale et groupement
d'intérêt économique
A.U.S. : Acte
uniforme portant droit des sociétés
Al. : Alinéa
Art. : Article
Bull. : Bulletin
C.A. : Cour d'Appel
Cass. com. : Arrêt de la Chambre commerciale de la
Cour de cassation
Cass. req. : Arrêt de la Chambre des requêtes
de la Cour de cassation
Cf. : Comparer
avec
Chron. : Chronique
Coll. :
Collection
D.: Dalloz
Ed.: Edition
Ibid. : Au même endroit
Infra :
Ci-dessous
JCP ; Jurisclasseur périodique (Semaine
juridique)
Op. cit. : Opere citato ( précité)
P. : Page
pp. : Pages
RJDA : Revue de jurisprudence de droit des
affaires
RTD civ.: Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. : Revue trimestrielle de droit commercial
S. :
Suivant
Supra : Ci-dessus
T : Tome
Sommaire
INTRODUCTION
GENERALE.......................................................................1
TITRE I : LE REGIME JURIDIQUE DE L'EXTENSION
DES PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS
SOCIAUX...................................................6
CHAPITRE I : LES CONDITIONS DE L'EXTENSION DES PROCEDURES
COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS
SOCIAUX.........................................................................................7
SECTION I : LES CONDITIONS PREALABLES DE L'EXTENSION DES
PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS
SOCIAUX..............................................................................................7
SECTION II : LES FONDEMENTS DE L'EXTENSION DES PROCEDURES
COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS SOCIAUX
...................................................................................................21
CHAPITRE II : LES MODALITES DE L'EXTENSION DES PROCEDURES
COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS
SOCIAUX........................................................................................38
SECTION I : L'AUTONOMIE THEORIQUE DE LA PROCEDURE OUVERTE
CONTRE LE
DIRIGEANT....................................................................................................................38
SECTION II : LA MISE EN OEUVRE DE LA PROCEDURE
D'EXTENTION : L'UNITE DE
PROCEDURE...................................................................................................................43
TITRE II : LA PORTEE DE L'EXTENSION DES
PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS
SOCIAUX..............................................................................52
CHAPITRE I : LA DUALITE DES EFFETS DE L'EXTENSION DE LA
PROCEDURE OUVERTE CONTRE LE
DIRIGEANT.......................................................................................53
SECTION I : L'EFFET PRINCIPAL DE L'EXTENSION : LA
MISE A LA CHARGE DU DIRIGEANT DU PASSIF
SOCIAL...............................................................................................................53
SECTION II : L'EFFET INCIDENT DE L'EXTENSION DES
PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS SOCIAUX : L'ATTEINTE PERSONNELLE DU
DIRIGEANT.....................................59
CHAPITRE II : LES ENTRAVES A L'EFFICACITE DE L'EXTENSION
DES PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS
SOCIAUX ............................65
SECTION I : LES CONSEQUENCES ABERRANTES DE L'EXTENSION
DES PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS
SOCIAUX ...............................................................................65
SECTION II : LES PERSPECTIVES D'AMELIORATION DE LA
SANCTION...................................70
RESUME
Au travers de l'extension au dirigeant, de la procédure
collective ouverte préalablement contre la société, le
législateur a voulu principalement offrir aux créanciers sociaux,
le patrimoine personnel du dirigeant comme gage supplémentaire pour le
remboursement de leur créance. Mais, il s'agirait aussi d'un instrument
de lutte contre les actes d'abus du patrimoine social, perpétrés
par les dirigeants sociaux. Toutefois, plusieurs obstacles sont de nature
à rendre inefficace cette sanction. Cette inefficacité est
perceptible dans sa mise en oeuvre, et dans ses conséquences. Afin de
restaurer à la sanction sa fonction première, une double
modification devrait être faite. D'abord quant au fondement de la
sanction, le recours à un fondement unique semble
préférable à l'énumération légale des
comportements fautifs. Ce fondement résiderait dans l'existence en la
personne du dirigeant, d'un conflit d'intérêts ayant
entraîné le sacrifice de l'intérêt social au
bénéfice de son intérêt personnel. Quant à la
sanction proprement dite, il serait souhaitable de mettre à la charge du
dirigeant fautif une obligation à contribution à la dette
sociale, en totalité ou en partie, lorsque son comportement fautif,
aurait contribué à créer ou à aggraver la cessation
des paiements de la société. Dès lors, l'action à
contribution à la dette sociale se substituerait à l'action en
extension de la procédure collective au dirigeant. Cette nouvelle action
s'avère plus proportionnelle quant à l'appréciation de
l'incidence du comportement fautif du dirigeant dans la création ou
l'aggravation de la cessation des paiements de la société, plus
efficace quant au sort des créanciers sociaux, plus circonscrite dans
ses effets, et mieux cohérente avec les principes modernes des
procédures collectives.
ABSTRACT
Through the extension to the leader, beforehand open
collective procedure against the company, the legislator wanted mainly to offer
to the social creditors, the personal inheritance of the leader like guarantees
additional for the refunding of their credit. But, it would be also about an
instrument of fight against the acts of abuse the social inheritance,
perpetrated by the social leaders. However, several obstacles are likely to
make ineffective this sanction. This inefficiency is perceptible in its
implementation, and its consequences. In order to restore with the sanction its
function first, a double modification should be made. Initially as for the base
of the sanction, the recourse to a single base seems preferable with the legal
enumeration of the faulty behaviours. This base would reside in the existence
in the person of the leader, of a conflict of interests having involved the
sacrifice of the social interest for the benefit of its personal interest. As
for the sanction itself, it would be desirable to put at the load of the faulty
leader an obligation with contribution to the social debt, entirely or partly,
when its faulty behaviour, would have contributed to create or worsen the
suspension of the payments of the company. Consequently, the action with
contribution to the social debt would replace the action in extension of the
collective procedure to the leader. This new action proves more proportional as
for the appreciation of the incidence of the faulty behaviour of the leader in
the creation or the aggravation of the suspension of the payments of the
company, more effective as for the fate of social creditors, more circumscribed
in its effects, and better coherent with the modern principles of the
collective procedures.
INTRODUCTION GENERALE
1- « Il ne faut pas
laisser au débiteur les moyens d'afficher un luxe
insultant »1(*).
Cette affirmation témoigne de l'héritage de l'ancien droit de la
faillite, dont la finalité était de punir le débiteur qui
avait trahi la confiance de ses créanciers en manquant à ses
engagements. Près de deux siècles plus tard, « la
responsabilité financière des dirigeants demeure lourde....
excessivement lourde. L'entreprise étant insolvable, la loi et la
jurisprudence reportent le poids de l'endettement sur le
dirigeant »1(*).
La sanction de l'extension des procédures collectives aux dirigeants
sociaux de l'article 189 AUPC, est une illustration de cette volonté
ancestrale du législateur de poursuivre le dirigeant indélicat
qui, par son inconduite, a causé la ruine de créanciers et
mérite de « subir une correction »1(*)
2 - L'extension du redressement
judiciaire ou de la liquidation des biens d'une personne morale de droit
privé, commerçant ou non, à ses dirigeants ou ses
animateurs est une institution ancienne du droit de la faillite1(*). Fruit d'une longue
élaboration jurisprudentielle, légalement consacrée par la
suite, la procédure d'extension traduit la préoccupation
constante des tribunaux et du législateur de ne point limiter la
sanction que constituait alors la faillite à la société,
seul débiteur apparent, mais d'en étendre, sous certaines
conditions, les effets à ceux qui avaient animé la
société1(*).
La recherche des véritables responsables risquait, toutefois de se
heurter à des difficultés dues aux structures juridiques. Les
règles des groupements sociaux et la limitation de responsabilité
que certains aménagent mettaient souvent à l'abri des poursuites
ceux qui par leur comportement, les avaient conduits en faillite.
La prospérité matérielle
apparaît si nécessaire à l'intérêt
général que, pour attirer dans les circuits économiques
les hommes et surtout leur argent, il avait semblé indispensable
d'alléger dans ce domaine les obligations encourues : sans aller
jusqu'à faire appel au système du patrimoine
d'affectation1(*), le
législateur français et les tribunaux ont largement
utilisé la notion de personne morale pour restreindre ainsi
considérablement les engagements des personnes physiques1(*). Or, la recherche des
véritables débiteurs devient plus pressante encore lorsque ces
derniers détournent à leur profit personnel le patrimoine social,
les mécanismes des institutions ou alors dissimulent leur
activité derrière une façade contraire à la
réalité. Il s'est donc avéré impératif, pour
la sauvegarde des droits des actionnaires et de l'économie toute
entière, de réagir contre les abus de la limitation ou de
l'exclusion de responsabilité que le recours aux techniques du droit des
sociétés assurait souvent aux personnes qui employaient leur
activité et leurs capitaux dans la vie des affaires1(*) .
3 - Le phénomène de
dissimulation se manifeste d'ailleurs aussi bien au niveau du commerçant
personne physique que du responsable de sociétés. De nombreuses
personnes physiques dissimulent, en effet, leur qualité de
commerçant derrière une apparence juridique destinée
à les faire échapper aux obligations des commerçants.
Ainsi en est-il de l'exercice du commerce sous le couvert d'un prête -
nom. Les tribunaux dans ce cas, s'appuyant sur les principes de la simulation,
éventent la fraude et démasquent le véritable
commerçant qui agissait par personne interposée.
La solution diffère sensiblement lorsque les
faits de dissimulation se révèlent à propos de
société masquant les agissements de ses dirigeants. Pour
atteindre ces personnes, il fallait lever le voile que constituait la
limitation de responsabilité dans certaines sociétés. Les
tribunaux surmontèrent la difficulté en démontrant que les
dirigeants avaient détourné à leur profit les
mécanismes de la société qui, le plus souvent, n'avait
été constituée que pour servir leur fraude.
4 - Assez tôt, les tribunaux
furent convaincus de la nécessité d'étendre à ces
individus la sanction appliquée à la
société1(*),
et à laquelle ils n'auraient pas échappé s'ils avaient
exercé le commerce au grand jour. Ainsi s'est lentement forgée en
jurisprudence la procédure d'extension.
En droit français, l'extension de la
procédure collective aux dirigeants, a connu deux périodes. L'une
marquée par sa consécration et sa mise en forme, et l'autre
marquée par son abandon. Concernant la première période,
ce fut d'abord l'article 437 du code de commerce dans la rédaction du
décret-loi du 8 août 1935 qui disposait : « En cas
de faillite d'une société la faillite pourra être
déclarée commune à toutes personnes qui, sous le couvert
de cette société masquant ses agissements a fait dans son
intérêt personnel des actes de commerce et disposé en fait
des capitaux sociaux comme des siens propres »1(*). Ce texte devait être
maintenu dans les dispositions du droit de la faillite résultant du
décret du 20 mai 1955. Mais, l'insuffisance des indications
légales devait laisser subsister des doutes sur l'étendue du
domaine de l'extension, ainsi que sur le régime juridique applicable.
Ces doutes ont été estompés mais non pas effacés
par l'article 101 de la loi du 13 juillet 19671(*), qui a contribué à mieux
préciser les contours de l'extension. Cette sanction est maintenue dans
les lois postérieures, particulièrement à l'article 182 de
la loi de 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire
des entreprises1(*). Les
réformes successives n'y apporteront pas de grands changements1(*).
La rupture d'avec cette sanction sera le fait de
l'article L.652-1 de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005. A la place de
l'extension, le législateur a crée une action en
« obligation aux dettes sociales ».
A la faveur du droit communautaire OHADA1(*) , c'est l'Acte Uniforme
portant Procédures Collectives d'Apurement du passif (ci-après
AUPC)1(*), qui
prévoit l'extension au dirigeant de la procédure collective
ouverte préalablement à l'encontre de la société.
En effet, l'article 189 AUPC dispose : « En cas de redressement
judiciaire ou de liquidation des biens d'une personne morale, peut être
déclaré personnellement en redressement judiciaire ou en
liquidation des biens, tout dirigeant qui a, sans être en cessation des
paiements lui-même : exercé une activité commerciale
personnelle, soit par personne interposée, soit sous le couvert de la
personne morale masquant ses agissements ; disposé du crédit
ou des biens de la personne morale comme des siens propres ; poursuivi
abusivement, dans son intérêt personnel, une exploitation
déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des
paiements de la personne morale.
La juridiction compétente peut également
prononcer le redressement judiciaire ou la liquidation des biens des dirigeants
à la charge desquels a été mis tout ou partie du passif
d'une personne morale et qui n'acquittent pas cette dette ». En
outre, l'article 191 ajoute que : « les créanciers admis
dans la procédure collective ouverte contre la personne morale sont
admis, de plein droit, dans le redressement judiciaire ou la liquidation des
biens du dirigeant. Le passif comprend, outre le passif personnel du dirigeant,
celui de la personne morale ».
5 - L'extension du redressement
judiciaire ou de la liquidation des biens est donc une mesure
spécifique, qu'il faut situer par rapport à d'autres mesures qui
concourent à une même fin, tout en empruntant d'autres voies et en
s'appliquant dans des domaines différents. Le recours à
l'extension du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens sera
parfaitement inutile dans les sociétés oû le
législateur a conféré la qualité de
commerçant aux associés et dans lesquelles chaque associé
étant indéfiniment responsable des dettes sociales, la cessation
des paiements de la société entraîne celle des
associés1(*).
L'article 33 al 2 AUPC dispose en effet : « La décision
qui constate la cessation des paiements d'une personne morale produit ses
effets à l'égard de tous les membres indéfiniment et
solidairement responsable du passif de celle-ci et prononce, contre chacun
d'eux, soit le redressement judiciaire, soit la liquidation des
biens ».
Il ne peut être davantage question de procédure
d'extension pour certains faits d'immixtion ou d'ingérence d'un non -
commerçant dans les affaires d'un commerçant personne physique. A
cet égard la jurisprudence a forgé la théorie de
l'exercice du commerce en commun1(*). Ceci est souvent le cas lorsqu'il faut
étendre à l'époux in bonis la procédure collective
ouverte contre son conjoint commerçant1(*).
Il convient, de distinguer l'extension de la
« faillite sociale » d'une mesure aussi très
proche : l'action en comblement du passif qui est une forme
particulière d'action en responsabilité greffée sur le
redressement ou la liquidation des biens de la personne morale. Le domaine
d'application et le régime juridique de cette procédure
visée à l'article 183 AUPC l'éloignent de l'extension de
la « faillite sociale ». Ce n'est qu'au cas ou le dirigeant
condamné au comblement du passif, n'acquitterait pas cette dette que
l'extension des procédures collectives devrait lui être
appliquée.
6 - Étendre au dirigeant la
procédure collective ouverte à l'encontre de la
société serait donc un moyen de restaurer la
réalité. En effet, parce que c'est lui qui aurait utilisé,
dans son intérêt personnel la société et son
patrimoine, il va sans dire que le dirigeant serait à l'origine de la
cessation des paiements de la société. Il s'agit donc de
considérer le dirigeant comme commerçant en le soumettant
à une procédure collective, mais aussi de le sanctionner en
reportant sur son patrimoine personnel, le passif social dont il aurait
été à l'origine.
Dès lors, ce mécanisme suscite une
double difficulté. D'abord, il s'agit de savoir si l'extension de la
« faillite sociale » devrait atteindre le dirigeant lorsque
les conditions de droit commun des procédures collectives seraient
réunies. Ensuite, il importe de déterminer les rapports existant
entre la « faillite sociale » sur laquelle elle s'appuie et
la mesure nouvelle. De nombreux intérêts pour la procédure,
comme pour les questions de fond, le règlement des dettes sociales tout
particulièrement, sont attachés à la solution de ce
problème. Car, il en va différemment selon que l'extension de la
procédure collective à une autre personne maintient une
procédure unique ou conduit au contraire à une dualité de
procédures.
Ces difficultés initiales ne sauraient vider
tous les problèmes posés par cette sanction. D'une manière
plus générale, on peut se poser la question de savoir comment
l'Acte uniforme sur les procédures collectives d'apurement du passif
appréhende t-il cette sanction ? Plus précisément, et
à la faveur de l'évolution en droit comparé de la question
des sanctions des dirigeants des sociétés en procédures
collectives, il pourra être possible de comprendre le mécanisme de
l'extension et ses effets, et d'apprécier son efficacité.
Il apparaît très utile pratiquement,
d'étudier dans leur ensemble et en fonction les unes des autres, les
difficultés soulevées par l'extension des procédures
collectives. Mais, un tel examen est susceptible de présenter aussi
un vif intérêt tant scientifique que moral. Sur le plan
scientifique, ce sont les grands principes du droit des procédures
collectives et du droit des sociétés qui seront en cause. Sur le
plan moral, elle permet d'apprécier la pénétration du
droit des entreprises en difficultés par une certaine
éthique1(*). C'est
sous cet éclairage qu'il faut exposer la complexité du
régime juridique (Titre 1) de l'extension des
procédures collectives aux dirigeants, et la portée de cette
sanction (Titre 2).
TITRE I : LE REGIME JURIDIQUE DE L'EXTENSION DES
PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS SOCIAUX
7 - Dans les premières
espèces où les tribunaux ont eu recours à l'extension des
procédures collectives c'est un commerçant clandestin que l'on
désirait atteindre1(*) . La société en faillite sans existence
véritable n'ayant été qu'une façade, il fallait
rétablir la réalité : le maître de l'affaire
devant assumer les obligations qui en apparence, incombaient à la
société de sorte que celle-ci cessant ses paiements, on pouvait
considérer qu'il en était de même pour celui-là.
L'extension des procédures collectives aux dirigeants des personnes
morales se trouvait justifiée sans dérogation au droit commun des
procédures collectives.
Mais, à la faveur d'une évolution
jurisprudentielle confirmée par le législateur, une solution
identique commença à être prononcée alors que la
société en procédure collective avait vécu
réellement. Dans ce cas, l'extension ne pourrait être que la
sanction d'un comportement fautif du dirigeant ayant conduit la
société en cessation des paiements. L'on ne peut
véritablement cerner le régime juridique de l'extension, qu'en
étudiant d'une part ses conditions (chapitre I), d'autre part ses
modalités (chapitre II).
CHAPITRE I - LES CONDITIONS DE
L'EXTENSION DES PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS SOCIAUX
8 - Par la sanction de l'extension
des procédures collectives, le législateur communautaire a voulu
atteindre le dirigeant social qui se serait comporté en fait, comme un
commerçant, en exploitant en son compte personnel le patrimoine social
.Pour ce faire, le législateur a opté pour un ensemble de
règles dérogatoire tant au droit commun de la
responsabilité, qu'au droit des procédures collectives. Ce
constat est perceptible tant dans l'étude des conditions
préalables (section 1), que des fondements (section 2) de
l'extension.
SECTION 1 - LES CONDITIONS
PREALABLES A L'EXTENSION DES PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS
9 - L'article 189 AUPC dispose :
« En cas de redressement judiciaire ou de liquidation des biens d'une
personne morale, peut être déclaré personnellement en
redressement judiciaire ou en liquidation des biens, tout dirigeant qui a, sans
être en cessation des paiements lui - même (....) », accompli
l'un des comportements fautifs énumérés par la loi. Il
s'en suit que, le législateur communautaire autorise l'ouverture d'une
procédure collective dérogatoire au droit commun à
l'encontre du dirigeant fautif. Ainsi, il est exigé la cessation des
paiements préalable de la société (parag. 1), en lieu et
place de celle du dirigeant, tandis que l'exigence de la qualité du
dirigeant social (parag. 2), remplace celle de commerçant. Les
conditions préalables peuvent donc se répartir en condition
objective et en condition subjective.
Paragraphe 1 - La cessation des
paiements de la société : condition objective
10 - La cessation des paiements de la
société dirigée, constitue la condition sine qua non
à l'ouverture de l'action en extension des procédures collectives
aux dirigeants sociaux. Elle est une condition préalable (A), qui rend
indifférent l'exigence de cessation des paiements du dirigeant fautif
(B).
A - L'exigence de la
cessation des paiements préalable de la société
11- Pour que le dirigeant soit
sanctionné, la société doit être en cessation des
paiements1(*). Plus
précisément, une procédure collective doit avoir
été ouverte à son encontre. Il s'en suit que la seule
cessation des paiements de la société est une condition
insuffisance au prononcé de la sanction.
L'extension au dirigeant de la procédure
collective ouverte à l'encontre de la société vise donc
à rendre responsable le dirigeant qui a contribué à la
création de l'état de cessation des paiements de la
société, par la commission d'un des manquements
énumérés par la loi. Toutefois, même en l'absence de
précision du législateur, on peut penser que l'article 189 AUPC
vise aussi le dirigeant dont les actes ont contribué à aggraver
la cessation des paiements de la société. Deux raisons pourraient
justifier ce point de vue. D'une part, les comportements sanctionnés par
le législateur sont de nature à s'échelonner dans le
temps1(*), et donc,
à contribuer à aggraver l'état de cessation des paiements
préexistant. D'autre part, face à la difficulté à
prouver l'impact du comportement fautif du dirigeant dans la création de
la cessation des paiements, il paraît plus aisé de sanctionner ce
dernier sur le terrain de l'aggravation de la cessation des paiements de la
société. Tout compte fait, l'extension des procédures
collectives est une mesure accessoire à la procédure collective
ouverte à l'encontre de la société.
12- Le dirigeant qui est
sanctionné, est le plus souvent celui-là qui devrait
déclarer la cessation des paiements de la société. Or, le
dirigeant de société qui abuse de la personnalité morale,
ou qui utilise le patrimoine social à son compte personnel, a tout
intérêt à ne pas déclarer la cessation des paiements
de la société. Il s'opère donc, en la personne du
dirigeant de société, une confusion de casquettes. Comment le
dirigeant social qui se sert de la société peut-il être
porté à déclarer objectivement la cessation des paiements
de celle-ci ? Deux casquettes, qui semblent incompatibles et de nature à
verrouiller les possibilités d'ouverture de l'action en extension. Ceci
est d'autant plus vrai que les autres modes de saisine de la juridiction ne
sont pas aussi évidents1(*).
Parce que la cessation des paiements est une condition
préalable à l'extension des procédures collectives aux
dirigeants, non seulement les faits reprochés au dirigeant doivent
être antérieurs au jugement déclaratif de cessation des
paiements de la société1(*), mais aussi il n'est pas exigé la cessation
des paiements du dirigeant.
B - L'indifférence
quant à l'état de cessation des paiements du dirigeant social
13- Le législateur autorise
l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre du dirigeant,
sans que la cessation des paiements de celui-ci ne soit
constatée1(*).
L'indifférence de l'état de cessation des
paiements du dirigeant à qui l'on étend une procédure
collective, traduirait la volonté du législateur, de s'affranchir
des règles de droit commun des procédures collectives, pour
atteindre directement le dirigeant social. En effet, en exigeant la cessation
des paiements du dirigeant, le législateur aurait réduit le
domaine ratione personae de la sanction, au domaine d'application des
procédures collectives1(*). La conséquence aurait été
l'exclusion des dirigeants personnes physiques non commerçants1(*). Or, ce sont ceux - là
même, qui gèrent au quotidien les sociétés de
capitaux. Le législateur, met donc en place un mode sui generis
d'ouverture d'une procédure collective.
14- Cependant, on peut se poser la
question de savoir s'il est possible qu'un dirigeant déjà en
procédure collective fasse néanmoins l'objet d'une
procédure d'extension ? Sur la question, le législateur
communautaire est muet. Toutefois, à titre de droit comparé, la
cour de cassation l'admet1(*). Mais, cette solution est contestable, et remet en
cause la procédure d'extension.
Elle est contestable parce qu'elle porte atteinte au
principe d'ordre public1(*) , selon lequel « faillite sur faillite
ne vaut », mais aussi, elle contredit la position de la cour de
cassation , qui s'est prononcée en faveur de l'unité de
procédure1(*). En
outre, l'on ne peut prononcer l'extension d'un redressement ou d'une
liquidation judiciaire à l'égard d'une personne pour laquelle un
plan de redressement a déjà été
arrêté1(*).
De même, une procédure de redressement judiciaire, ne peut
être étendue à une personne qui fait déjà
l'objet d'une procédure de liquidation des biens1(*) , alors que l'inverse est
possible1(*).
Étendre une procédure collective au
dirigeant qui fait déjà l'objet d'une procédure
collective, s'avère donc inutile. Il serait donc souhaitable que le
syndic de la procédure collective sociale, produise la créance
qu'elle détient contre le dirigeant, dans la première
procédure collective. Cette solution, bien que faisant fi de la
procédure d'extension, a l'avantage d'être plus simple, dans la
mesure ou elle évite toute dispersion du patrimoine personnel du
dirigeant entre plusieurs procédures collectives ouvertes contre lui
.
Paragraphe 2 - La
qualité de dirigeant social : condition subjective
15- Le législateur a voulu
atteindre le dirigeant social qui s'est comporté comme
commerçant, en faisant le commerce derrière la
société en son compte personnel. Il rétablit donc le
couple pouvoir - responsabilité. Toutefois, du fait de la
complexité des structures sociales modernes, l'on a du mal à
saisir le siège du pouvoir dans la société. Au constat de
l'hétérogénéité de la catégorie de
dirigeant social (B), s'ajoute la difficulté à saisir le
critère de la direction d'une société (A).
A - Les critères de
la direction d'une société
16- Du point de vue juridique,
l'intérêt de la réflexion est de savoir qui peut être
considéré comme dirigeant dans une société. Alors
que, le critère de la direction d'une société semble clair
dans les groupes de sociétés (2), dans les autres formes sociales
par contre, la situation s'avère complexe (1).
1 - Le critère de la
direction d'une société dans les formes sociales autres que les
groupes de sociétés
17- Il est important de saisir
d'abord, les contours de la notion de dirigeant social (a), toute chose qui
révèlera la complexité de son critère (b), dans la
société anonyme de type OHADA .
a) La notion de dirigeant
social1(*)
18- Selon le dictionnaire le
Littré, le dirigeant social est celui qui a la principale direction.
Diriger c'est administrer, c'est gérer. Cette définition ne donne
pas une idée précise du dirigeant en droit des
sociétés, car la notion est complexe.
Au termes de l'article 121 AUDCG, à
« l'égard des tiers , les organes de gestion , de direction et
d'administration ont dans les limites fixées dans le présent acte
uniforme (......) tout pouvoir pour engager la société sans avoir
à justifier d'un mandat spécial.... » . Ce texte, loin
de donner une idée précise de la notion de «dirigeant
social«, le complexifie plutôt. Le dirigeant social, est-il celui
qui a le pouvoir de gestion, de direction et d'administration à la
fois ? Ou bien, de toute personne qui en détient un des trois
pouvoirs ?
La doctrine quant à elle, distingue deux
acceptions différentes de la notion de dirigeant social : une large
et une étroite. Dans la conception large, « le terme de
dirigeant s'applique à tout représentant de la personne morale
investi d'un quelconque pouvoir d'administration, de gestion ou de direction
dans une entreprise » 1(*). Sont exclus de cette catégorie, les
commissaires au compte, pour la raison simple, qu'ils ont une fonction de
contrôle, et non pas de gestion1(*). Ne peuvent de même pas être inclus dans
cette catégorie, les membres du conseil d'administration de la
société anonyme, qui n'effectuent pas de direction
« permanente et effective »1(*).
Une conception étroite est donc
préférable, car plus juste au regard de la pratique. Par
direction, il convient d'entendre, un pouvoir effectif et permanent d'ordonner
et de faire exécuter les décisions prises1(*)avec en présence d'une
personne morale, la faculté de la représenter. Les directeurs
techniques, simples salariés ne sauraient ainsi être
qualifiés de dirigeant social1(*). Entrent en conséquence dans la
catégorie de « dirigeants » : les
gérants, le président du conseil d'administration, les directeurs
généraux. Telle n'est pas l'approche du législateur OHADA,
qui complexifie la question par une approche lato sensu du dirigeant.
b) La difficulté
à saisir le critère d'identification du «dirigeant
social« dans la société anonyme de type OHADA
19 - Les associés ont le choix
entre deux modes d'administration de la société anonyme
(SA) : la société anonyme avec conseil d'administration, et
la société anonyme avec administrateur
général1(*).
La société anonyme avec conseil d'administration, est
dirigée soit par un président directeur général
(PDG), soit par un président du conseil d'administration (PCA) et un
directeur général (DG). Le pouvoir de direction, ne pose pas
véritablement problème dans la SA avec administrateur
général1(*)
.
20- Dans le cas de la
société anonyme avec PDG, les pouvoirs que la loi confère
au conseil d'administration1(*), et à son président1(*) , créent une certaine
confusion quant à l'identification du dirigeant1(*),compte tenu du fait que le
conseil d'administration, et son président ont le même pouvoir
d'administration . La recherche des critères de qualifications du
dirigeant s'impose donc. Peut-on considérer dans la
société anonyme classique, le dirigeant comme celui qui a le
pouvoir d'administration, auquel cas le conseil d'administration, et son
président seraient les dirigeants de la société ; ou
celui qui détient les pouvoirs de direction et de représentation
de la société.
21- Sur le plan du droit positif, le
conseil d'administration et son président sont les dirigeants de droit,
parce qu'ils partagent le pouvoir d'administration. Le législateur
communautaire ne distingue pas ainsi le pouvoir d'administration, de celui de
direction et de représentation.
D'autre part, agir au nom de la société,
c'est conclure des actes en son nom, la représenter auprès des
tiers. Or, le conseil d'administration se réunit épisodiquement,
il n'a pas de personnalité juridique lui permettant de contracter, par
conséquent il n'agit pas . Il délibère sauf cas de crise.
C'est le PDG qui décide, et le conseil d'administration éclaire,
encourage, freine, aide, met en garde, bref assiste le président1(*) .
On peut conclure que, dans la société
anonyme classique, le président assume l'exercice de ses fonctions d'une
manière continue. Il a une vocation naturelle à exercer les
pouvoirs qui relèvent d'une gestion courante. Dès lors, dans la
structure classique le véritable dirigeant est le PDG ou son adjoint.
22 - Dans l'hypothèse d'une
société anonyme avec un PCA et un DG distincts, la question se
pose différemment. Le PCA n'a ni le pouvoir d'administration, ni celui
de gestion, ni celui de direction1(*) . L'article 487 AUSG confie au DG, la direction
générale de la société, on sous entend qu'il
détient les pouvoirs de gestion et d'administration, car la loi ne donne
pas ces pouvoirs au PCA. La direction générale englobe alors
l'administration et la gestion quotidienne de la société. Dans
les formes sociales classiques, le dirigeant social serait donc une personne
physique. Mais tel n'est pas toujours le cas. Car, lorsque le
législateur communautaire formalise le groupe de sociétés,
le dirigeant social pourrait être une personne morale.
2 - Le critère de la
direction dans le groupe de sociétés : le contrôle
d'une société par une autre
23- La responsabilité des
dirigeants sociaux, trouve un écho particulier en droit OHADA, si on la
rapproche des dispositions concernant les « groupes de
sociétés1(*) ». L'article 173 AUSG définit le
groupe de sociétés, comme étant un « ensemble
formé par des sociétés unies entre elles par des liens
divers qui permettent à l'une d'elles de contrôler les autres
».1(*) La notion de
contrôle1(*) permet
donc d'identifier le dirigeant social. Il convient d'abord, d'analyser la
notion (a), et par la suite, d'envisager les implications en cas de cessation
des paiements d'une société (b).
a) La notion de
contrôle d'une société par une autre
24- Le contrôle d'une
société par une autre, est « la détention
effective du pouvoir de décision au sein de cette
société 1(*)». L'Acte Uniforme consacre ainsi comme principe,
le contrôle de facto1(*). En revanche, l'idée de participation
financière, apparaît à l'art 175 AUSG. Il y a
présomption de contrôle, lorsqu'une personne dispose, de plus de
la moitié des droits de vote d'une société1(*).Cette situation est
caractéristique du contrôle de droit1(*).
Le contrôle d'une société par une
autre, se réalise dans le cadre de la filiale. Il pourra s'agir soit
d'une filiale à 100%1(*), soit d'une sous filiale1(*), ou alors d'une filiale
commune1(*).
L'intérêt du contrôle, est qu'il permet d'identifier le
véritable dirigeant et les responsabilités.
b) Les implications du
contrôle d'une société par une autre
25- Le groupe de
sociétés fonctionne sur la base de deux principes. Il s'agit
d'une part, de l'indépendance juridique des sociétés
membres du groupe1(*),
d'autre part, de la dépendance économique1(*) des sociétés du
groupe vis-à-vis de la société mère. Si le principe
fondamental, doit demeurer celui du respect de la personnalité des
filiales, au nom de la transparence du groupe et du réalisme juridique,
la jurisprudence admet des exceptions1(*) , surtout en cas de procédure collective
ouverte contre une filiale1(*) .
Lorsque du fait de l'exercice du pouvoir de
contrôle direct ou indirect, qu'exerce la société
mère, il en résultera la cessation des paiements des filiales, la
jurisprudence autorise de remonter à la société
mère, et de la rendre responsable du passif des filiales. C'est le cas,
lorsqu'une situation de confusion des patrimoines, ou de fictivité d'une
filiale se sera révélée.
26- Le plus souvent, c'est sur le
fondement de l'intérêt du groupe que la société
mère agit dans la filiale, et c'est aussi sur cette base, que sa
responsabilité est prononcée en cas de cessation de paiement de
la filiale1(*). Mais,
l'intérêt du groupe, ne doit en aucun cas se confondre avec
l'intérêt exclusif de la société mère, et
l'intérêt personnel des dirigeants du groupe1(*). Cette précision ne
saurait occulter l'hétérogénéité de la
catégorie de dirigeant social.
B -
L'hétérogénéité de la catégorie de
dirigeant social
27- L'extension des procédures
collectives s'applique à « tout dirigeant »1(*). Il faut se
référer à l'article 180 AUPC pour avoir une vision un peu
plus claire de la catégorie de dirigeant. En effet, la sanction
s'applique, aux « dirigeants personnes physiques ou morales, de droit
ou de fait, apparents ou occultes, rémunérés ou non et aux
personnes physiques représentants permanents des personnes morales
dirigeantes1(*) ». On
peut les distinguer soit en fonction de leur état, ou alors, en fonction
de leur mode d'accession à la direction. Dans le premier cas, on
distinguera les dirigeants personnes physiques des personnes morales (2), et
dans le second cas, les dirigeants de droit et de fait (1).
1 - Les dirigeants de droit
et de fait
28- Les dirigeants de droit, sont
ceux qui ont été régulièrement
désignés par l'organe compétent1(*), avec la publicité que
requiert le droit des sociétés1(*).
Le lien de causalité, permettant la mise en cause de la
responsabilité des dirigeants de droit, découle de la nature
même de leur fonction. Il est mis à leur charge, une obligation de
moyen, par laquelle ils doivent réaliser l'objet social en y apportant
toute leur diligence. Dès lors, la responsabilité de ces derniers
pourra être engagée, si on constate que la cessation des paiements
de la société peut leur être imputable, du fait des
manquements graves tels que ceux décrits à l'article 189 AUPC.
29- Les dirigeants de droit, peuvent
être ceux qui sont en fonctions ou retirés. La mise en cause des
dirigeants retirés est nécessaire si l'on veut éviter des
démissions provoquées par le seul souci d'échapper
à une éventuelle responsabilité .Cependant, l'absence de
prescription de l'action en extension des procédures collectives est de
nature à faire planer, au-dessus de ceux des dirigeants retirés,
toute leur vie durant, le spectre d'éventuelle poursuite en extension de
la procédure collective ouverte contre la société qu'ils
ont eu à diriger. Cet état du droit est caractéristique
d'une véritable insécurité juridique.
Il serait souhaitable que l'action se prescrive par
trois ans dès l'arrêté définitif de l'état
des créances. En effet, dès ce moment, les juges peuvent avoir
une visibilité de l'actif et du passif social, et, apprécier la
part de la dette sociale mise à la charge du dirigeant fautif
proportionnellement à l'impact de son comportement fautif dans la
création de l'état de cessation des paiements ou son
aggravation.
30- Le législateur OHADA ne
définit pas la notion de dirigeant de fait. La doctrine1(*) française
approuvée par la jurisprudence a essayé de définir les
critères de la direction de fait.
Deux critères sont retenus pour caractériser la
direction de fait : l'accomplissement d'une activité de direction,
exercée de façon indépendante par la personne en cause, et
l'accomplissement d'une activité positive de direction1(*) .
Ainsi, le dirigeant de fait doit être en mesure
de décider du sort commercial et financier de l'entreprise, d'imposer
ses choix, et de peser de façon déterminante sur la
gestion1(*) . Il doit
disposer d'un véritable pouvoir de décision1(*).
L'existence du dirigeant de fait est avant tout
révélée par son action. On peut même
considérer que « c'est l'activité qui crée le
dirigeant de fait 1(*)». De nombreuses décisions se
réfèrent à l'accomplissement d'une activité
positive de direction1(*),
ou emploient des formules équivalentes, pour désigner la personne
qui a « pris une part active dans la gestion »1(*) .
31- Le terrain de prédilection
de la notion de dirigeant de fait est le groupe de sociétés. En
effet, à défaut de prouver la qualité de dirigeant de
droit de la société mère, la notion de dirigeant de fait
est le plus souvent utilisée. Mais, la seule participation, même
majoritaire, d'une société dans le capital d'une autre, ne peut
suffire à caractériser de sa part, une gestion de fait1(*) . Il ne peut y avoir direction
de fait de la société mère, que lorsqu'elle se comporte
comme un dirigeant, c'est-à-dire lorsqu'elle exerce,
véritablement le pouvoir et s'immisce effectivement dans la
gestion1(*) .
32- En droit OHADA, la notion
d'immixtion dans la gestion, caractéristique de la gestion de fait, est
liée à la notion de contrôle dans les groupes de
sociétés. En effet, celui qui contrôle est celui qui
détient effectivement le pouvoir de décision. Or, la
détention effective du pouvoir de décision est à
l'évidence, constitutive de cette « immixtion effective dans
la gestion » qui caractérise la direction de fait.
Dans le corpus de l'OHADA, il y'a donc correspondance
exacte, entre les notions de contrôle en droit des
sociétés, et de direction de fait en droit des procédures
collectives. Sachant également que, la détention directe ou
indirecte de plus de la moitié des droits de vote, emporte
présomption de contrôle, donc présomption de direction de
fait, on pourrait conclure que la combinaison de ces textes place le droit
positif africain, en opposition avec la jurisprudence française, selon
laquelle, la qualité de dirigeant de fait, doit être
établie par le demandeur et qu'elle ne saurait se
présumer1(*).
Ainsi, le principe incontestable en droit
français de l'indépendance juridique de la filiale, par rapport
à la société mère, et qui impose aux demandeurs de
rapporter la preuve d'une immixtion de la maison mère dans la gestion de
sa filiale, est écarté par l'OHADA.
33- On peut aussi s'interroger sur le
cas du commanditaire s'immisçant dans la gestion. La loi lui
interdit1(*) de passer les
actes de gestions externes, même par procuration. En cas de
contravention, il est obligé indéfiniment et solidairement avec
les associés commandités, pour les dettes et engagements de la
société qui dérivent des actes de gestion qu'il a
faits1(*).
Il se pose la question de déterminer à
quel titre la procédure collective de la société pourrait
lui être étendue : est-ce en tant que dirigeant de fait, ou en
tant que associé tenu indéfiniment et solidairement du passif
social ? Il serait plus logique d'assimiler l'associé commanditaire
à un associé tenu indéfiniment et solidairement du passif
social, et non en qualité de dirigeant de fait. D'une part, en raison de
l'assimilation au commandité, dont l'extension doit se faire au titre
des associés et non du dirigeant, d'autre part, en raison du
caractère automatique et précoce de l'extension aux
associés. Encore, faudrait-il que les actes de gestion externe du
commanditaire constituent l'une des fautes graves visées à l'art
189 AUPC.
2 - Les dirigeants
personnes physiques et personnes morales
34- Le dirigeant personne physique
est, la personne physique qui assure la gestion quotidienne de la
société, et qui la représente auprès des tiers. Le
législateur a expressément prévu la désignation des
dirigeants personnes physiques, dans certaines formes sociales1(*). Il va même
jusqu'à faire de cette exigence, une condition dont le non respect
pourrait entraîner la nullité de la nomination1(*) .
35- On pourrait se demander si un
dirigeant décédé peut être sanctionné par
l'extension des procédures collectives. Sur cette question, le
législateur communautaire ne souffle mot. Cependant, par deux
arrêts, les hauts magistrats français, admettent la
possibilité d'ouvrir une procédure collective au titre de
sanction, à un dirigeant décédé en cours
d'instance1(*), et
après son décès1(*). Cependant, les fondements de cette solution ne sont
guère explicites1(*).
En effet, dans le premier arrêt, les juges du
fond avaient estimé que cette action constituait une sanction devant
obéir au principe de la personnalité des peines1(*). Si l'on admet ce
raisonnement, la déclaration en redressement judiciaire ou en
liquidation des biens des héritiers, sur le fondement d'une faute
commise par leur auteur, a quelque chose d'incongru. Car, il n'est en effet
aucune raison que les biens personnels des héritiers, servent de gage
aux créanciers d'une personne morale, au seul prétexte que le de
cujus a commis quelques malhonnêtetés dans sa gestion. Le principe
de la personnalité des peines condamne une telle solution.
Mais, si on considère l'action en extension,
comme une sanction civile et patrimoniale1(*), et non pénale1(*), le raisonnement sera différent. Car, les
effets patrimoniaux de la sanction, pourront être supportés par
les héritiers qui auront accepté la succession1(*). Cette solution permet de
préserver le principe de la séparation du patrimoine du
défunt, de celui des héritiers.
36- Plus intéressant, serait
le cas du dirigeant personne morale. Selon l'article 180 AUPC, les sanctions
des dirigeants des sociétés en procédures collectives
s'appliquent aussi « aux personnes physiques représentants
permanents des personnes morales dirigeants ». En effet, de la
lecture combinée des articles 180 et 189 AUPC, il apparaît que, en
présence d'un dirigeant personne morale, son représentant
permanent, personne physique, pourrait se voir étendre la
procédure collective1(*).
A y voir de près, deux situations doivent
être distinguées. Dans l'hypothèse ou la personne physique
représentant permanent du dirigeant personne morale, aurait accompli de
son propre chef l'un des faits énumérés par la loi, il est
normal de le sanctionner. Cependant, tel ne sera pas le cas, s'il existe un
lien de subordination1(*)
ou de mandat, entre la personne morale et son représentant personne
physique, et s'il s'avère que l'acte posé est indissociable de ce
lien. Dans cette hypothèse, l'extension de la procédure
collective au représentant permanent ne se justifie pas. En effet, la
décision prise par le représentant de la personne morale, serait
en fait celle dictée par la personne morale. Par ailleurs, cette
sanction pourrait être inutile dans la mesure où le plus souvent,
le représentant permanent de la personne morale est un salarié de
la société mère. Il serait donc plus équitable, que
la sanction atteigne principalement la personne morale, qui a la qualité
de dirigeant, et puis accessoirement, son représentant permanent. Encore
faudrait-il que son comportement soit jugé fautif au regard de la
loi.
SECTION 2 - LES FONDEMENTS DE L'EXTENSION DES
PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS SOCIAUX
37- Selon l'article 189 AUPC, l'extension des
procédures collectives peut être prononcée contre les
dirigeants si ceux-ci se sont rendus coupables de l'un des comportements
fautifs décrits part la loi . Pour l'essentiel, ce sont des
comportements ayant consisté à vider la société de
ses ressources au profit du dirigeant, et par conséquent, auraient
été soient à l'origine de la cessation des paiements de la
société, ou de son aggravation.
Un tel schéma exige que la personne morale soit
valablement constituée1(*). En effet, pareilles sociétés peuvent
cependant, n'être en fait qu'un paravent servant à masquer des
activités faites dans le seul intérêt de leur dirigeant.
Dans ce cas, il appartient au juge de démasquer l'activité des
dirigeants, exercée derrière le voile de la personne morale.
L'extension des procédures collectives constituerait alors, la sanction
d'un manquement du dirigeant social (parag 1).
Par ailleurs, il est important de souligner que le
législateur communautaire, contrairement au législateur
français, n'a pas consacré l'extension des procédures
collectives en cas de confusion des patrimoines ou de fictivité.
Toutefois, avec la consécration du groupe de sociétés par
le législateur OHADA, on peut penser que les problèmes que cette
institution soulève en droit français, se poseront de la
même manière dans l'application de la législation sur les
groupes de société en droit OHADA. Le recours à la
jurisprudence française, nous permettra donc de restituer l'état
de la question. En effet, il s'agit des situations dans lesquelles, la
création de la personne morale ne sera faite que d'apparence. La
société est purement fictive, et ne possède en
réalité aucune personnalité distincte de celle du
maître de l'affaire. Dans ce cas, l'extension des procédures
collectives constituera, la sanction de la confusion des patrimoines ou de la
fictivité (parag 2) de la personne morale.
Paragraphe 1 - L'extension des
procédures collectives : sanction d'un manquement du dirigeant
social
38- Pour trouver le fondement de
l'extension des procédure collectives aux dirigeants, il faut d'abord
rechercher les situations susceptibles de se voir appliquer cette mesure (A),
et préciser ensuite le fondement commun à tous les cas
d'extension (B).
A - La diversité des
causes de l'extension des procédures collectives
39- Le législateur envisage
plusieurs causes d'ouverture de l'extension des procédures collectives.
L'extension sera prononcée en cas d'abus de la personnalité
morale (1), ou du patrimoine social (2). Mais, elle peut aussi être
prononcée, afin de rendre efficace l'action en comblement du passif
(3).
1 - L'abus de la
personnalité morale de la société
40- L'art 189 1° permet
d'étendre, la procédure collective au dirigeant, lorsque ce
dernier a « exercé une activité personnelle soit par
personne interposée, soit sous le couvert de la personne morale masquant
ses agissements ».
Le cas se rencontre notamment, lorsque le dirigeant
spécule sous le couvert de la société1(*), ou lorsqu'en violation des
statuts de la société, il a semé la confusion en
confectionnant, des entêtes de la société en son nom
propre1(*). De ce fait, il
crée une confusion qui lui permet de masquer, ses agissements personnels
dans les activités de la société.
Le législateur OHADA, fait montre d'une plus
grande ouverture que le législateur français. Alors que ce
dernier fait allusion à « l'acte de commerce1(*) » accompli dans un
intérêt personnel, le législateur OHADA quant à lui,
fait recours à la notion « d'activité
commerciale »1(*) personnelle. L'activité commerciale
s'entendrait, de toute activité lucrative, spéculative, qui
aboutit à octroyer un bénéfice au dirigeant.
L'expression d'« activités
commerciales » est plus englobant que celle d' « actes
de commerce ». Car, elle prend en compte non seulement les actes de
commerce, mais aussi toute autre activité lucrative exercée par
le dirigeant. Dès lors les dirigeants aussi bien commerçants, que
non commerçants s'en trouvent concernés. En tout état de
cause, l'activité commerciale exercée derrière la personne
morale, doit être personnelle au dirigeant. De plus, il n'est nullement
nécessaire, que l'activité accomplie ait profité à
son auteur1(*).
41- Selon l'article 189 3°,
l'extension des procédures collectives est aussi possible, lorsque le
dirigeant a « poursuivi abusivement dans son intérêt
personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire
qu'à la cessation des paiements de la personne
morale »1(*).
Pour être condamné, la gestion déficitaire
doit avoir été poursuivie abusivement, c'est- à- dire au -
delà du raisonnable1(*). La doctrine admet que la poursuite d'une
exploitation déficitaire, n'est pas répréhensible, tant
qu'un espoir sérieux de redressement sans intervention judiciaire est
possible1(*). Car,
l'état de cessation de paiement ne se déduit pas de la seule
constatation de l'existence d'un résultat déficitaire1(*), d'une perte d'exploitation,
ou du non paiement des salaires1(*).
Cette hypothèse, risque d'être
très dangereuse, pour le gérant associé unique d'une
entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée en
redressement judiciaire. Dans quel autre intérêt que le sien,
a-t-il géré la société unipersonnelle ? Il
doit donc être prudent, et déposer le bilan sans tarder,
dès que la situation apparaît irrémédiablement
compromise.
Il faudrait que la continuation de l'exploitation
déficitaire n'ait pu conduire, qu'à la cessation des paiements.
Cela conduirait les juges à examiner a posteriori, les
possibilités de redressement de l'entreprise. Si les pertes sont
« sans commune mesure avec l'actif disponible, s'il n'y a aucun
espoir raisonnable de redressement » de l'entreprise, alors la
poursuite aurait été abusive. Par ailleurs, en accord avec
l'article 189 3° AUPC, la continuation de l'exploitation doit avoir
été faite dans l'intérêt personnel du dirigeant. Tel
sera le cas, lorsqu'en l'absence du capital social, les dirigeants
poursuivaient à des fins personnelles l'activité de la
société, ou lorsque le dirigeant aura continué à
percevoir des indemnités journalières pendant son arrêt de
travail alors que, les cotisations n'étaient pas payées1(*).Cependant, il semble bien
que, le fait d'avoir continué à percevoir une
rémunération, ne soit pas suffisant pour caractériser
l'intérêt personnel. En effet, les juges devront rechercher le
caractère excessif de cette rémunération, et la rapprocher
de l'attitude du dirigeant pendant la période de la poursuite de
l'activité déficitaire1(*). Il faut donc rechercher, le caractère
excessif de la rémunération, par rapport aux capacités
financières de la société, et vérifier les mesures
d'assainissement prévues à l'époque1(*) .
2 - L'abus du patrimoine
social dans l'intérêt personnel du dirigeant social
42- L'AUPC en son art 189 2
°, permet l'ouverture d'une action en extension des
procédures collectives au dirigeant, qui aura « disposé
du crédit ou des biens de la personne morale comme des siens
propres ».
La preuve doit être rapportée, que le
dirigeant a disposé du crédit et des biens de la personne morale
« comme des siens propres », c'est-à-dire, dans son
intérêt personnel1(*).
43- Ces manquements se rapprochent du
délit d'abus de biens sociaux sans s'y identifier. La différence,
entre l'infraction d'abus des biens sociaux de l'art 891 AUSG, et les
manquements décrits à l'art 189 2°, résiderait , dans
l'exigence de la preuve de la mauvaise foi1(*) . Exigée, dans le cas de l'infraction d'abus
des biens sociaux, elle est indifférente dans le cas de l'art 189
2° AUPC.
44- Pourraient être
qualifiés d'actes de dispositions, ou d'aliénations des biens,
l'utilisation du matériel de la société, ou le fait pour
le dirigeant d'encaisser personnellement des effets de commerce, dont la
société était bénéficiaire1(*). De même que le fait
de percevoir une rémunération excessive1(*), ou le fait pour le
dirigeant de se faire consentir des avances par la société ou de
faire cautionner par elle ses dettes.
45- Le cautionnement par la
société, des dettes du dirigeant est caractéristique d'un
usage personnel du crédit social1(*) . IL pose le problème plus
général, des conventions conclues entre les
sociétés commerciales et leurs dirigeants1(*).
En effet, l'AUSG1(*) interdit aux dirigeants sociaux, aux personnes
physiques représentant permanent des personnes morales, de contracter
des emprunts auprès de la société, de se faire consentir
par elle un découvert en compte courant , ainsi que de faire cautionner
ou avaliser leurs engagements envers les tiers1(*).
Les conventions interdites, entre la
société et son dirigeant sont celles susceptibles d'aboutir
à une disposition du crédit social par ce dernier. Cette
interdiction s'explique par un souci de protection du patrimoine social,
en vue d'éviter que des prêts, ou des dons ne soient ainsi
réalisés de façon indirecte. Car, il suffirait au
dirigeant cautionné, d'organiser une insolvabilité temporaire, ou
définitive, pour que la société soit obligée de
supporter l'obligation, et parfois la contribution à la dette1(*).
3 - L'extension des
procédures collectives, renforcement de l'efficacité de l'action
en comblement du passif
46- L'article 189 AUPC in fine,
permet d'étendre la procédure collective, aux dirigeants qui
n'ont pas acquitté la dette mise à leur charge par l'action en
comblement du passif. Ce cas d'extension, en dehors du fait qu'il n'est pas
lié aux précédents cas, paraît d'autant plus grave
qu'il n'est pas exigé la mauvaise foi du dirigeant . Celui-ci, peut donc
être réellement dans l'incapacité financière
d'acquitter le montant de la condamnation, et encourir néanmoins
l'extension. Dès lors, l'efficacité de la sanction dans ce cas,
se trouve fortement relativisée.
47- Par ailleurs, on peut
s'interroger sur l'opportunité d'étendre la procédure
collective, au dirigeant qui n'a pas acquitté la dette mise à sa
charge dans le cadre de l'action en comblement du passif. En effet, non
seulement les deux actions ont des fondements différents, mais aussi,
elles sont non cumulables. Car, en supportant la dette sociale en
totalité ou en partie dans le cadre de l'extension des procédures
collectives, le dirigeant supportera par la même occasion, l'insuffisance
de l'actif mise à sa charge par l'action en comblement du passif.
Ainsi, à moins d'admettre que le dirigeant
à qui l'on étend la procédure collective, supportera
encore l'insuffisance d'actif, il faut conclure que l'action en extension de la
procédure collective englobe l'action en comblement du passif. Il
paraît donc logique d`opérer un choix entre l'une au l'autre
action. Dès lors, devrait être rejetée, la décision
du tribunal hors classe de Dakar du 8 juillet 2005, qui avait admis le cumul
entre les actions en comblement du passif et en extension de la
procédure collective au dirigeant1(*).
La diversité et la complexité des cas
d'ouverture de l'extension des procédures collectives invite à
s'interroger sur le fondement réel de cette sanction.
B - Le fondement de
l'extension des procédures collectives aux dirigeants sociaux dans
l'Acte Uniforme portant procédures collectives d'apurement du
passif
48- Des juridictions ont paru
admettre que l'extension des procédures collectives, était une
sanction à l'égard de ceux dont les fautes ont joué un
rôle pour conduire la société en cessation des
paiements1(*). Mais,
pour d'autres juridictions, l'extension des procédures collectives
s'expliquerait tout différemment1(*). En dehors, de la recherche d'une faute plus ou
moins génératrice de la cessation des paiements qui frappe la
société, la mesure interviendrait pour atteindre les personnes
qui, sous le couvert de la société ont exercé une
activité propre. Peut-être, ceux qui ont utilisé la
société sont-il en fait, responsables de sa faillite. Mais, c'est
en considération de leurs activités, qu'elles soient ou non la
cause de la faillite, qu celle-ci pourra leur être étendue.
On peut y déceler un double mouvement. Alors
que, le manquement du dirigeant social, semble se détacher du droit
commun de la responsabilité civile délictuelle, et du droit
commun des sociétés (1) d'une part, il parait possible de le
rattacher à l'idée de conflit d'intérêts en la
personne du dirigeant (2) d'autre part.
1 - Le détachement
du manquement du dirigeant social du droit commun de la responsabilité
civile délictuelle et du droit commun des
sociétés
49- Il serait tentant a priori, de
rattacher les manquements reprochés au dirigeant au droit de la
responsabilité civile délictuelle, et au droit commun des
sociétés. Le rattachement au premier, à cause de sa
vocation a agir comme droit commun de la responsabilité civile et au
second, parce qu'il détermine les pouvoirs du dirigeant social1(*), et les différentes
actions en responsabilité contre ce dernier1(*). Cependant, force est de
constater que, ni le droit commun de la responsabilité civile
délictuelle (a), ni le droit commun des sociétés (b),
n'arrive à donner un fondement sûr à cette sanction.
a) Le détachement du
manquement du dirigeant du droit commun de la responsabilité civile
délictuelle : la faute civile
50- Certaines études ont
justifié l'extension des procédures collectives par la faute dont
la société faillie aurait été la première
victime1(*). Mais, tel
ne semble pas avoir été le choix du législateur OHADA
à l'article 189 AUPC. Le texte n'exige même pas un lien de cause
à effet entre la faillite sociale, et les agissements du
dirigeant1(*).
Plutôt, le législateur envisage des faits
caractérisés, dont il faudrait rapporter des preuves
matérielles.
51- C'est précisément,
dans l'analyse des principes régissant l'action en responsabilité
civile, que pourrait être apprécié le détachement du
manquement du dirigeant social du droit commun de la responsabilité
civile délictuelle.
D'abord, s'agissant du principe de la condamnation du
dirigeant, il convient de rappeler, qu'en droit commun de la
responsabilité civile, il est de règle que la preuve de la faute,
du dommage et du lien de causalité entre la faute et le dommage
entraînent la condamnation de l'auteur du dommage. Le juge ne peut
exonérer, ou limiter la responsabilité de ce dernier, que s'il
peut se prévaloir d'une cause d'exonération parmi celles
prévues par la loi, ou admises par la jurisprudence.
Toute autre, est la situation lorsqu'il s'agit de
l'action en extension des procédures collectives. En effet, l'article
189 AUPC précise qu' « en cas de redressement judiciaire ou de
liquidation des biens d'une personne morale peut être
déclaré personnellement en redressement judiciaire ou en
liquidation des biens le dirigeant... ».
Ainsi, quand bien même la faute serait
établie, la condamnation du dirigeant ne s'imposerait pas aux
juges1(*). Ceux-ci
disposent d'une faculté d'appréciation « pouvant aller
jusqu'à l'opportunité d'apprécier de prononcer ou non une
condamnation1(*) ». Les juges du fond exercent donc, un
véritable pouvoir optionnel, puisqu'ils ont la liberté de
condamner, ou pas un dirigeant malgré la preuve de ces fautes1(*). Cette solution est
critiquable, dans la mesure ou on aboutit à un paradoxe, qui
consisterait pour le juge à constater l'existence d'un manquement du
dirigeant social, tout en refusant de le condamner. Ce choix législatif
ne saurait être validé ni sur le plan juridique, ni sur le plan
moral1(*) . Cependant,
on peut penser que ce choix législatif se justifie par l'effet que peut
produire la première procédure collective ouverte contre la
société. En effet, si celle-ci se solde par le
désintéressement total de tous les créanciers sociaux,
alors, la procédure d'extension ne se justifie plus. Ceci est d'autant
plus vrai que le législateur limite et précise l'objet de la
sanction. En effet, l'article 191 in fine AUPC précise que le
passif mis à la charge du dirigeant fautif comprend, « outre
le passif personnel du dirigeant celui de la personne morale » .
Dès lors, on peut conclure qu'en l'absence du passif de la personne
morale, le dirigeant ne pourra pas être sanctionné par l'extension
de la procédure collective. Dans ce cas, seules les sanctions de
faillite personnelle ou de banqueroute pourront être
prononcées.
Il est établi en droit commun, que l'auteur du
fait dommageable est normalement condamné à réparer,
l'intégralité du préjudice subi par la victime et, rien
que le préjudice. L'art 191 AUPC in fine dispose que :
« le passif (mis à la charge du dirigeant) comprend outre le
passif personnel du dirigeant celui de la personne morale ».
En mettant à la charge du dirigeant fautif le
« passif de la personne morale », on peut penser que ce
dernier supportera non seulement le passif antérieur, mais aussi le
passif postérieur à l'ouverture de la procédure collective
contre la société. Or, seul le passif antérieur à
la procédure collective social est le fait du dirigeant fautif. En
l'absence d'un lien de causalité entre le passif postérieur et le
comportement fautif du dirigeant, on peut conclure que, le dirigeant supportera
plus que le préjudice causé. Loin d'être une
réparation, il s'agirait plutôt d'une véritable peine de
droit privé.
La Cour de cassation renchérit ce
détachement, lorsqu'elle affirme que « l'ouverture d'une
procédure collective emporte pour les dirigeants sociaux, attraction et
absorption des règles de leurs responsabilités par le
régime dérogatoire organisé par la loi de 1985, tant en ce
qui concerne les fautes de nature à engager leurs
responsabilités, que les personnes susceptibles de la mettre en cause et
le préjudice donnant lieu à réparation1(*) ».
b) Le détachement du
manquement du dirigeant du droit commun des sociétés : la
faute de gestion
52- La responsabilité des
dirigeants est généralement la conséquence d'une faute de
gestion1(*). Celle-ci
s'entend de toute faute du dirigeant, qu'elle soit légère, grave
, lourde ou dolosive qu'elle consiste en un fait positif, ou en une abstention
, à condition qu'elle soit commise dans le cadre de l'administration et
la gestion de la société . Elle regroupe ainsi, des
comportements qui vont de la simple maladresse ou négligence, à
l'accomplissement d'actes frauduleux au détriment de la
société1(*).
53- Il serait tentant de rattacher le
manquement reproché au dirigeant à la faute de gestion1(*). Pourtant, tel n'est pas le
cas. Déjà, la jurisprudence, s'accordait à penser, que de
« simples fautes de gestion ou même des détournements ne
suffisent pas à justifier l'extension de la faillite sociale à un
dirigeant »1(*). La haute juridiction française1(*), a eu quant à elle
à casser une décision des juges du fond, qui avait étendu
la procédure collective, en se bornant à constater des fautes de
gestion1(*).
Alors que la faute de gestion, se caractérise
par un manquement technique, professionnel, ou une défaillance, qui
traduisent soit une incompétence, ou une imprudence du dirigeant
social1(*), les
manquements reprochés au dirigeant à l'article 189 AUPC quant
à eux, sont des comportements frauduleux, qui consistent en
l'utilisation du patrimoine social, non dans l'intérêt social,
mais dans l'intérêt personnel du dirigeant. Ces comportements,
démontreraient le désir du dirigeant de
« privatiser » le patrimoine social et le fonctionnement de
la société. Ces actes aboutissent à
« vider » la société de ses ressources. Il
s'agirait en fait, d'un dirigeant de mauvaise foi.
Même si la frontière semble être
étroite, force est de constater que tout agissement fautif du dirigeant
dans l'exercice de sa fonction, ne saurait être constitutif d'une faute
de gestion . Détacher du droit commun de la responsabilité civile
et du droit commun des sociétés, le fondement de l'extension de
la procédure collective pourrait être ailleurs.
2 - Le possible
rattachement du manquement du dirigeant social à l'idée de
conflit d'intérêts en la personne du dirigeant
54- L'énumération limitative,
des manquements susceptibles de provoquer l'action en extension des
procédures collectives, s'avère insuffisante pour pouvoir rendre
compte de toutes les situations dans lesquelles le dirigeant aurait
utilisé la structure sociale et son patrimoine dans son
intérêt personnel.
La notion de conflit d'intérêt,
traduisant la lutte entre l'intérêt social que doit poursuivre le
dirigeant social, et son intérêt personnel, pourrait traduire
cette idée. Ce fondement présente donc un intérêt
certain (b). Mais, au préalable, il est nécessaire de voir
comment la notion de conflit d'intérêts, peut s'articuler avec
l'extension des procédures collectives aux dirigeants sociaux (a).
a) La notion de conflit
d'intérêts et l'extension des procédures collectives aux
dirigeants sociaux
55- Le conflit
d'intérêts1(*), peut se définir comme la situation dans
laquelle, les intérêts personnels d'une personne, sont en
opposition avec ses devoirs. Il y a là une exigence morale1(*). L'idée, bien
qu'ancienne, concerne principalement les mandataires. Le dirigeant
social, mandataire des associés se trouve donc concerné.
Le conflit d'intérêts, met donc face
à face les devoirs du mandataire (dont l'origine pourrait être
légale ou conventionnelle), à ses intérêts
personnels. Parce qu'il est nécessaire de protéger les
intérêts supérieurs, le conflit doit toujours se
résoudre en faveur des devoirs, contre l'intérêt personnel.
56- D'une manière
générale, toute personne peut chercher la satisfaction de son
intérêt personnel1(*), du moment qu'elle ne nuit pas à autrui.
Exceptionnellement, certaines personnes sont tenues de respecter un
intérêt supérieur, et doivent s'abstenir de suivre leur
intérêt personnel qui les en détournerait : le conflit
d'intérêts, résulte d'une opposition entre un
intérêt supérieur et un intérêt personnel.
Reste donc, l'idée fondamentale selon laquelle,
les titulaires d'une fonction, ou ceux dont l'activité implique qu'ils
veillent aux intérêts d'autrui, doivent éviter le conflit
entre leur intérêt personnel, et les devoirs imposés par
leur charge.
57- L'art 189 AUPC1(*) énumère les
cas d'ouverture de l'action en extension de la procédure collective aux
dirigeants. Une lecture de ces cas montre que ce sont des situations où
le dirigeant, fort de ses prérogatives de gestionnaire, a
détourné le patrimoine social, et la structure sociétaire
de leurs fonctions respectives, pour les mettre au service de ses
intérêts personnels1(*).
Au fond, il s'agirait de véritables
hypothèses de conflit d'intérêts. Hypothèses dans
lesquelles, le demandeur à l'action, devrait prouver qu'au travers des
dits agissements, le dirigeant a sacrifié son devoir, ou plutôt
l'intérêt supérieur qu'est l'intérêt social,
au profit de son intérêt personnel .
L'extension des procédures collectives serait
donc la sanction du dirigeant qui, fort du conflit d'intérêt
existant en sa personne, aurait privilégié son
intérêt personnel au lieu de l'intérêt social, et
aurait de ce fait, engendré ou aggravé la cessation des paiements
de la société. Plus précisément, ce n'est pas
l'existence du conflit d'intérêts qui est
sanctionnée1(*),
mais le fait de sacrifier l'intérêt social au profit de
l'intérêt personnel, du fait du conflit d'intérêts,
et d'engendrer ou d'aggraver la cessation des paiements de la
société.
58- La notion de conflit
d'intérêts, appliquée ici comme fondement de l'action en
extension, a pour origine un devoir moral de loyauté. La loyauté
exige de ne ni nuire, ni mentir, ou tromper. Fondamentalement, elle exclut la
duplicité c'est-à-dire l'attitude double1(*). Or, c'est
précisément un tel comportement qui est
révélé dans une situation de conflit
d'intérêts, puisqu'une personne ne peut pas agir à la fois,
au titre d'un intérêt supérieur (l'intérêt
social dans le cas du dirigeant), et pour son propre intérêt. La
loyauté implique une unité de comportement, que le conflit
d'intérêts remet en cause.
b) L'intérêt
du fondement
59- Il serait illusoire de penser que
l'article 189 AUPC, recense tous les cas possibles dans lesquels le dirigeant
pourrait utiliser la personnalité morale ou le patrimoine social, dans
son intérêt personnel. Dès lors, le recours à un
fondement unique et fédérateur constitue un atout.
60- En effet, la technique de
rédaction employée par le législateur à l'art 189
AUPC se trouve complexe, et révélatrice d'une inefficacité
dans la répression.
Pour définir les faits répréhensibles, le
législateur s'est inspiré de la technique du droit pénal,
qui est celle des incriminations précises d'interprétation
stricte et multiple. Dans un tel système, des actes pourraient
être malhonnêtes sans être sanctionnables, si le juge ne
constate pas que dans un cas d'espèce, tous les éléments
constitutifs de l'incrimination sont constitués1(*).
Par ailleurs, la multiplicité des cas de faute,
a pour effet dans ce « magma » d'incriminations diverses et
précises, de rendre difficile l'appréhension du comportement que
doit adopter le « bon dirigeant d'entreprise ».
En voulant envisager toutes les
éventualités, dans la définition des comportements
frauduleux, le législateur a multiplié les cas de fraudes
sujettes à sanction pour celui qui les a commises, de telle sorte qu'on
en arrive au résultat inverse. Complication, illisibilité et
faille entre les incriminations permettant la réalisation des fraudes
sans sanction.
61- D'autre part, ce fondement permet
de « purger » l'article 189, des cas d'ouvertures au
travers desquels l'idée de conflit d'intérêts ne
transparaît pas, notamment celui de l'art 189 in fine1(*). En effet, le fait de
n'avoir pas payé la somme mise à sa charge au titre de l'action
en comblement du passif entraîne l'extension au dirigeant de la
procédure collective. Or, ce cas ne traduit pas l'idée de conflit
d'intérêts.
La notion de conflit d'intérêts ne
pourrait être opérationnelle que lorsqu'il existe
véritablement une société, avec tous les attributs que
l'on reconnaît à la personnalité morale. Or, selon la
jurisprudence et le législateur français (non suivis pas le
législateur OHADA), l'extension des procédures collectives au
dirigeant est aussi possible, lorsqu'il s'avère que la
société, n'a pas eu en fait d'existence véritable et
qu'elle ne servait que les intérêts d'une tierce personne. Il
s'agirait d'une situation de confusion des patrimoines.
Paragraphe 2 - L'extension des
procédures collectives : sanction de la confusion des patrimoines
ou de la fictivité
62- À partir du moment,
où il devient impossible de dissocier l'activité et le patrimoine
de la société de ceux des dirigeants (en dehors des
hypothèses légales d'extension des procédures
collectives), ou lorsque cette activité s'exerce au travers d'une
société fictive ou de pure façade, il n'est plus
nécessaire de rechercher des actes positifs à l'encontre des
dirigeants. Le constat de la confusion des patrimoines, ou de la
fictivité d'une personne morale1(*), supplée donc à la mise en oeuvre de
l'extension légale1(*). La jurisprudence suivie par le législateur
français1(*)
admet donc la possibilité d'étendre la procédure
collective ouverte à l'encontre de la société, soit au
dirigeant qui aurait confondu son patrimoine avec celui de la
société (A), soit au dirigeant qui aurait profité de la
fictivité de la société (B).
A - La confusion de
patrimoines
63- La confusion de
patrimoines1(*) ne peut
exister, que soit entre une personne physique et une personne morale, soit
entre deux personnes morales, notamment les groupes de
sociétés1(*).
64- La confusion de patrimoines peut
procéder d'une situation de collaboration contractuelle1(*). Elle s'instaure lorsque des
rapports étroits s'établissent entre les entreprises
commerciales, sociétés entre elles ou sociétés et
personnes physiques. Cette collaboration débouche sur une
communauté d'intérêts. La confusion de patrimoines sera le
plus souvent réalisée, s'il est mis en évidence
l'existence d'une entreprise unique. Il peut s'agir de l'absence de
comptabilité propre à une entreprise, l'absence d'un centre
autonome de décision ou encore la totale dépendance d'une
entreprise envers une autre.
Toute collaboration contractuelle ne conduit pas
systématiquement à la mise en oeuvre de l'extension de la
procédure collective. Il faut même considérer que
l'extension fondée sur une collaboration contractuelle doit demeurer
l'exception, car il n'y aurait aucune raison de ne pas étendre
systématiquement le redressement ou la liquidation des biens, à
tous les contractants d'un commerçant ou d'une entreprise en
difficulté, au prétexte que les relations contractuelles
établies ont fait naître une communauté
d'intérêt. On assisterait donc à une véritable
réaction en chaîne de redressement judiciaire ou de liquidation
des biens.
65- La confusion des patrimoines
s'observe aussi à l'issue d'une collaboration sociétaire. C'est
précisément au sein des groupes de sociétés1(*) . Traditionnellement, pour
la cour de cassation la confusion de patrimoines résulte soit d'une
imbrication des patrimoines, soit de l'existence des flux financiers
anormaux1(*) .
L'imbrication des patrimoines, se révèle
spécialement par la confusion des comptes, c'est-à-dire le
désordre rendant impossible la détermination des droits de
chacune des personnes concernées au point qu'il n'est plus possible, de
dissocier les masses actives et passives de chacune des sociétés
pourtant juridiquement autonomes. Plus fréquemment, l'indice majeur de
confusion de patrimoines repose sur l'anormalité des flux financiers et
des relations financières1(*). Le flux financier n'est anormal, que s'il cause un
préjudice aux créanciers de la société en
difficulté.
Le plus souvent, le préjudice résultera
de l'absence de contrepartie dans les opérations entre les
sociétés. C'est le cas, lorsque le montage réalisé
permet de prendre des décisions défavorables à la
filiale1(*), ou lorsque
l'acquisition des actifs par la société mère était
financée par des loyers excessifs payés par la filiale
d'exploitation1(*) .
Contrairement à la position de plusieurs
auteurs1(*), et d'une
jurisprudence1(*) , la
dépendance économique, de même que l'intérêt
du groupe1(*), ou
l'unité d'entreprise1(*), ne peuvent servir de fondement à l'extension
des procédures collectives dans un groupe de
sociétés1(*).
Au-delà de l'existence d'une situation de
collaboration, l'extension des procédures collectives au dirigeant est
aussi possible lorsqu'il s'avère qu'il a profité de la
fictivité d'une société.
B - La fictivité
d'une société
66- Par définition, la
fictivité ne peut pas s'appliquer aux personnes physiques, elle ne
touche que les personnes morales qui sont alors apparentes et inexistantes.
L'effet de la fictivité d'une société,
serait de lever l'écran de la pseudo personnalité morale
derrière laquelle le dirigeant se cachait et de rétablir la
vérité économique : la responsabilité du
véritable maître de l'affaire qui bénéficiait en
réalité de l'écran de la personnalité morale et qui
se trouve dans la même situation qu'un commerçant exploitant
à titre individuel.
67- L'extension sur le fondement de
la fictivité pose un problème. Quels que soient les motifs qui
ont poussé les associés à créer une
société fictive, on constate toujours que la
société fictive est nulle. Cette activité a, en fait
été exercée par le maître de l'affaire qui emprunte
la commercialité de la société fictive, il en est de
même pour le patrimoine. Or, il parait difficile de pouvoir prononcer une
mesure contre une société dépourvue d'un patrimoine propre
.
Là, apparaît donc un point de
différence d'avec l'extension légale. L'extension légale
résulte d'un jugement distinct de celui de la mise en redressement ou
liquidation judiciaire de la société, en matière de
sociétés fictives, la nécessité d'un jugement
déclaratif préalable ou concomitant n'est pas requis.
Une jurisprudence déjà ancienne avait
décidé qu'en présence des sociétés fictives
ou de pure façade, le dirigeant se voit déclaré en
redressement ou en liquidation judiciaire1(*). La mesure est donc prise directement à
l'encontre du maître de l'affaire. Il ne s'agit donc nullement d'une
extension1(*).
68- L'effet de la fictivité
sera limité selon les cas. Lorsqu'on aura à faire à une
société fictive commerciale, il sera aisé de
démontrer que les dirigeants ont emprunté la commercialité
de la société ; s'ils ont la qualité de
commerçant, le redressement judiciaire ou la liquidation des biens leur
sera applicable en tant que personne physique1(*).
Différente sera la situation dans laquelle, le
maître de l'affaire de la société fictive n'aura pas la
qualité de commerçant, il sera alors impossible de le soumettre
aux procédures collectives, celles-ci ne s'appliquant pas aux personnes
physiques non commerçantes. Dans ce cas, il faut revenir à l'art
189 AUPC , ce qui revient à dire qu'on ne peut déclarer en
redressement ou en liquidation des biens, un dirigeant de société
fictive non commerciale que s'il a accompli les actes visés à
l'art 189 AUPC .
Conclusion du
chapitre
69- Les conditions de l'extension du
redressement judiciaire ou de la liquidation des biens, apparaissent dans leur
originalité et leur diversité. L'originalité tout d'abord,
se manifeste au niveau des conditions de forme. Au fur et à mesure que
se dégageait le champ d'application de l'extension, on a pu remarquer
à quel point, ses conditions s'éloignaient de celles de la mise
en redressement judiciaire ou en liquidation de droit commun. La cessation des
paiements indispensable à l'ouverture des procédures collectives,
n'est pas requise chez le dirigeant qui sera néanmoins,
déclaré par extension en redressement judiciaire ou en
liquidation des biens. De même, la qualité de commerçant
n'est plus requise pour déclarer une personne physique en
procédure collective. La diversité quant à elle, se
manifeste dans les situations susceptibles de relever de l'extension. A
côté des hypothèses énoncés par l'AUPC,
figurent les hypothèses issues de la jurisprudence française et
visant les manifestations de confusion de patrimoines ou de fictivité de
la société. Toutefois, l'on est arrivé à proposer
un fondement unique à l'extension issue de l'AUPC : l'existence d'un
conflit d'intérêts, ayant abouti au sacrifice de
l'intérêt social au profit de l'intérêt personnel du
dirigeant et donc la conséquence aurait été la
création ou l'aggravation de la cessation des paiements de la
société.
L'originalité et la diversité de l'extension,
accentuent son caractère spécifique qui tend à en faire
une mesure séparée, voir indépendante de la
procédure collective sociale. Cette tendance s'affirme dans les
modalités de cette sanction.
CHAPITRE II - LES MODALITES DE
L'EXTENSION DES PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS SOCIAUX
70- La question qui domine la mise en
oeuvre de l'extension de la procédure collective d'une
société à son dirigeant, est celle de savoir s'il y a
unité, entre la procédure ouverte à l'encontre de la
société et celle ouverte contre le dirigeant ? Ou alors si
les deux procédures sont-elles indépendantes ?
Sur la question, l'AUPC semble alimenter une
ambiguïté. En admettant le principe d'ouverture d'une
procédure collective personnelle, le législateur semble se porter
vers une autonomie de la procédure ouverte à l'encontre du
dirigeant social (section 1). Or, dans les règles de mise en oeuvre de
la procédure, il se penche clairement pour l'unité entre les deux
procédures (section 2).
SECTION 1 - L'AUTONOMIE THEORIQUE
DE LA PROCEDURE OUVERTE CONTRE LE DIRIGEANT
71- L'article 189 AUPC permet de
« déclarer personnellement en redressement judiciaire ou en
liquidation des biens », tout dirigeant qui a commis l'un des
manquements énumérés par l'AUPC1(*). Il s'agit donc, d'une
véritable déclaration personnelle de redressement judiciaire, ou
de liquidation des biens, qui devrait obéir aux règles de droit
commun procédure collective (Parag 1). Or, ce choix est critiquable
à plus d'un titre (Parag 2).
Paragraphe 1 - L'application
des règles de procédure collective dans la procédure
ouverte à l'encontre du dirigeant fautif
72- Le choix (A) de la
procédure collective ouverte à l'encontre du dirigeant fautif,
obéit aux règles du droit commun des procédures
collectives. Ce choix entraîne certaines exigences (B).
A - Le choix de la
procédure collective ouverte à l'encontre du dirigeant fautif
73- L'extension des procédures
collectives entraîne l'ouverture d'une véritable procédure
collective contre le dirigeant. C'est la position de l'AUPC. Déjà
bien avant l'AUPC, la chambre commerciale de la cour de cassation a eu à
casser un arrêt de la Cour de Riom en déclarant que,
« les juges du fond, ne sont nullement tenus de prendre à
l'égard du dirigeant poursuivi la même décision que celle
concernant la société, et peuvent suivant les circonstances
prononcer soit le règlement judiciaire, soit la liquidation des biens du
dirigeant poursuivi1(*)
». La doctrine dans sa grande majorité confirme cette
position1(*).
La première conséquence de l'autonomie
de la procédure collective contre le dirigeant, est que le terme
«extension« se trouve inapproprié. Ce qui apparaît dans
l'AUPC sous le vocable d'extension est en réalité une extension
imparfaite1(*) . Ce
n'est pas la procédure appliquée à la
société, qui est étendue au dirigeant.
Ainsi, le type de procédure à ouvrir
contre le dirigeant fautif, est distinct et indépendant de la
procédure ouverte contre la personne morale elle-même :
celle-ci étant en redressement judiciaire, on peut admettre que la
liquidation des biens du dirigeant soit déclarée, cependant,
qu'à l'inverse le redressement judiciaire du dirigeant pourrait
être prononcé alors que, la personne morale se trouve en
liquidation des biens.
Par ailleurs, la cour de cassation affirme que le
tribunal peut « suivant la possibilité d'un concordat
sérieux, ordonner soit le règlement judiciaire du passif soit la
liquidation des biens du dirigeant poursuivi ». Il en ressort
clairement que, le choix de la procédure à ouvrir contre le
dirigeant fautif, dépend de l'offre par lui, d'un concordat
sérieux ou pas1(*). Le dirigeant sera en redressement judiciaire, s'il
aura proposé un concordat sérieux1(*), dans le cas contraire il sera déclaré
en liquidation des biens.
74- Si le dirigeant est un
commerçant personne morale, l'exigence de production d'un concordat ne
pose pas problème. Mais, dans le cas ou le dirigeant est une personne
physique non commerçante, il s'avère impossible de produire un
concordat de redressement, à partir duquel sera apprécié
son aptitude à être redressé. On peut donc penser qu'en
présence d'un dirigeant non commerçant, seule la liquidation des
biens du dirigeant pourra être prononcée. Toutefois, l'application
des règles de droit commun des procédures collectives au
dirigeant fautif, entraîne des exigences.
B - Les exigences
liées à l'application des règles de droit commun des
procédures collectives dans la procédure ouverte à
l'encontre du dirigeant fautif
75- Le jugement d'extension des
procédures collectives au dirigeant, revêt un caractère
constitutif. En effet, il crée une situation juridique nouvelle à
travers la mise en place d'organes, et la modification des droits et des
obligations à la fois du débiteur et des créanciers.
Le jugement d'extension, entraîne la mise en
place d'organes qui seront chargés de diligenter la procédure
sanction ouverte à l'encontre du dirigeant. Le Professeur
SAWADOGO1(*)
affirme : « il y a donc dualité ou pluralité des
procédures, chacune ayant ses propres organes : il y a ainsi
plusieurs juge-commissaires, plusieurs syndics , et le cas
échéant, des contrôleurs désignés pour
chacune des procédures et les procédures de vérification
et d'admission des créances sont distinctes ». Pour le
Professeur GUYON1(*),
« le dirigeant est soumis à toutes les conséquences du
redressement ou de la liquidation judiciaire, y compris les restrictions que
l'ouverture de cette procédure apporte à ses pouvoirs en
matière patrimoniale ». Dès lors, le dirigeant fautif
sera dessaisi de la gestion de son patrimoine. Il devrait être
tantôt représenté (en cas de liquidation), tantôt
assisté (redressement).
76- Les mesures devraient donc
être prises quant au patrimoine du dirigeant. Il s'agira des mesures
conservatoires, et des mesures tendant à connaître l'assiette de
l'actif du dirigeant. Il s'agira aussi du dessaisissement ou de l'assistance du
débiteur dans la gestion de son patrimoine.
L'Acte uniforme comporte une innovation, consistant
dans la possibilité de prescrire l'apposition des scellés sur les
biens du dirigeant des personnes morales (art 59 AUPC). Cette mesure1(*) vise en fait, une plus
grande efficacité des sanctions patrimoniales.
Les actes conservatoires sont ceux qui tendent
à préserver les droits du débiteur et, d'une
manière générale, à conserver la consistance du
patrimoine du débiteur. Ils consistent en l'inscription
d'hypothèque sur les immeubles du débiteur, l'inscription ou le
renouvellement des sûretés, l'exercice de l'action oblique, la
vente des biens meubles sujets à dépérissement ou à
dépréciation rapide.
77- Une autre conséquence de
l'autonomie de la procédure ouverte contre le dirigeant, est la
dualité de masse. Le principe de la pluralité des masses1(*)est confirmé par
l'article 191 AUPC in fine, qui prévoit qu'en cas de déclaration
personnelle du dirigeant en redressement judiciaire ou en liquidation des
biens, le passif mis à la charge du dirigeant fautif
« comprend outre le passif personnel du dirigeant, celui de la
personne morale ». Cela signifie que, la masse issue de l'extension
se compose passivement, du passif personnel du dirigeant, auquel s'ajoute le
passif de la personne morale qui lui a été étendu. Alors
que, la masse de la personne morale ne se compose exclusivement que du passif
social1(*).
La dualité de masses vise la garantie des
droits des créanciers, mais l'application des règles de
procédure collective au dirigeant fautif, est critiquable.
Paragraphe 2 - Les critiques du
choix opéré
78- Appliquer au dirigeant fautif,
les règles de droit commun des procédures collectives, conduit
à des résultats inattendus. D'abord, on aboutit à une
différence de traitement selon qu'il s'agira d'un dirigeant personne
morale, ou personne physique (A). Ensuite, cela conduirait à
compromettre le désintéressement des créanciers sociaux
(B). Enfin de compte, cette procédure se révèle
artificielle (C).
A - La différence de
traitement entre le dirigeant personne morale et le dirigeant personne
physique
79- La solution légale qui
guide le choix de la procédure à ouvrir à l'encontre du
dirigeant fautif est contestable. Si elle peut être admise sans la
moindre discussion lorsque le dirigeant poursuivi en vertu de l'article 189
AUPC est une personne morale, il en va autrement lorsque le dirigeant poursuivi
est une personne physique. En effet, contrairement au dirigeant personne
morale, le dirigeant personne physique est soumis aux dispositions relatives
à la faillite personnelle. L'on ne peut manquer d'observer que, les cas
d'application de l'article 189 AUPC sont aussi des cas donnant lieu à la
faillite personnelle obligatoire1(*), et facultative1(*).
Or, la sanction de la faillite personnelle est
radicalement incompatible avec le redressement judiciaire, puisqu'elle
entraîne au terme de l'article 139 3° AUPC la résolution du
concordat qui aurait été accordé au débiteur, et la
conversion du redressement judiciaire en liquidation des biens (art 141 2°
AUPC).
Si l'on admet que la liquidation des biens du
dirigeant est prononcée du fait de la conversion du redressement
judiciaire, et suite à la résolution du concordat, sur cette
base, le dirigeant personne physique ne pourra pas être
déclaré en liquidation des biens . Car, il ne peut produire un
concordat de redressement. A moins de penser que, la sanction de la faillite
personnelle ait été effectivement prononcée et que sur
cette base, les juges perdent la liberté de choix qui leur est
reconnue1(*), et
prononcent directement la liquidation des biens du dirigeant.
On aboutit donc à des résultats
différents, selon qu'il s'agira d'un dirigeant personne morale, ou
personne physique non commerçante. Alors que, dans le premier cas la
déclaration du dirigeant en redressement ou en liquidation judiciaire
à toute sa valeur, dans le second cas par contre, l'on ne pourra que
prononcer la liquidation des biens. Toutefois, que ce soit dans l'un ou l'autre
cas, la procédure mise en place pourrait lourdement compromettre les
droits des créanciers sociaux.
B - Les résultats
compromettant le désintéressement des créanciers
sociaux
80- L'autonomie de la
procédure ouverte à l'encontre du dirigeant, aboutit à
mettre en place des organes qui administreront la procédure du
dirigeant. Il y a ainsi plusieurs juges - commissaires, plusieurs syndics, et
le cas échéant des contrôleurs désignés pour
chacune des procédures. En cas de pluralité des dirigeants
coupables, la conséquence sera que, à chaque dirigeant
correspondrait des organes propres pour diligenter la procédure ouverte
contre lui .
Il est évident que, hormis la lourdeur
procédurale, la conséquence d'un tel système est le risque
de ruiner tout espoir de paiement substantiel des créanciers, du fait du
coût élevé des rémunérations des dits
organes1(*). La
procédure d'extension des procédures collectives en l'état
actuel, est susceptible de nier l'objectif premier de l'extension qui est le
désintéressement des créanciers sociaux.
81- D'autre part, si le dirigeant
fautif doit produire un concordat de redressement, à partir duquel
pourra être apprécié sa capacité à
bénéficier, d'un redressement judiciaire ou d'une liquidation des
biens, on aboutit à un paradoxe. De l'idée de sanction du
dirigeant, on en vient à lui faire bénéficier d'un
redressement judiciaire. On peut penser que, le dirigeant fautif pourra
bénéficier de la suspension des poursuites individuelles1(*) et des remises
octroyées par les créanciers. Dès lors, la sanction se
transforme en une mesure indulgente prise à l'encontre du dirigeant
fautif.
Ces résultats compromettant auxquels l'on
arrive, mettent en évidence le caractère artificiel de la
procédure ouverte à l'encontre du dirigeant.
C - Le caractère
artificiel de la procédure collective ouverte à l'encontre du
dirigeant fautif
82- La procédure collective
ouverte par application de l'article 189 AUPC présente des
caractères artificiels.
La procédure est en effet, ouverte contre une
personne qui n'a pas personnellement la qualité de commerçant et
qui le plus souvent n'exploite pas d'entreprise personnelle. Il en
résulte que l'application des critères habituels permettant
d'apprécier la possibilité d'un éventuel
rétablissement (et donc de justifier le prononcé du redressement
judiciaire) est difficile.
La contradiction serait résolue, si l'on
admettait qu'en édictant la liquidation des biens ou le redressement
judiciaire des dirigeants sociaux, qui souvent n'ont pas d'entreprise
personnelle, le législateur a accepté implicitement que le choix
entre les deux procédures s'effectue suivant des règles
absolument distinctes de celles qui s'appliquent aux commerçants. Mais,
en l'absence de tout texte, il est difficile d'imaginer en quoi devraient
consister ces règles absolument distinctes. En appliquant les
règles de droit commun, la procédure n'a de sens qu'en
présence d'un dirigeant personne morale. Peut-être la solution
résiderait dans l'unité entre les deux procédures
collectives.
SECTION 2 - LA MISE EN OEUVRE DE
LA PROCEDURE D'EXTENSION : L'UNITE DE PROCEDURE
83- Le législateur
communautaire semble avoir opté pour une jonction des procédures.
Ceci est perceptible non seulement en ce qui concerne la détermination
du tribunal compétent (parag 2), mais aussi, les personnes qui ont
qualité pour agir (parag 1).
Paragraphe 1 - L'exercice de
l'action en extension des procédures collectives
84- Le législateur OHADA ne
s'est nullement prononcé sur la question de la détermination des
personnes habilitées à intenter l'action, et sur celle concernant
la prescription de l'action. La solution dépendra donc, selon qu'on
considèrera la procédure ouverte à l'encontre du
dirigeant, autonome ou pas, de la procédure initiale. Alors que dans le
premier cas, le syndic sera en concurrence avec tous ceux qui ont
intérêt à l'action (A), dans le second cas par contre, la
procédure étant unique, le syndic aura compétence
exclusive (B).
A - La concurrence du
syndic dans le déclenchement de l'action en extension des
procédures collectives
85- La question est celle de savoir
si cette action est de la compétence exclusive du syndic de la
société en procédure collective, à l'exclusion des
créanciers qui, une fois la procédure collective
prononcée, sont privés du droit de poursuivre individuellement
leur débiteur1(*), c'est-à-dire le dirigeant en cause. Les
créanciers ne peuvent-ils pas devancer le syndic et demander
eux-mêmes que l'extension soit prononcée ?
Si l'on admet que la procédure collective
ouverte à l'encontre du dirigeant fautif, est une véritable
procédure collective, autonome de celle ouverte à l'encontre de
la société, on pourrait conclure que tous ceux qui ont
intérêt peuvent intenter l'action en extension. Sur cette base, il
ne fait aucun doute que le droit d'intenter l'action en extension pourrait
être reconnu aux créanciers sociaux en vertu du droit commun des
procédures collectives1(*).
86- La reconnaissance de ce droit aux
créanciers, en raison des circonstances particulières dans
lesquelles il est exercé, n'est pas évidente. Du moment que la
masse des créanciers est constituée , le droit de poursuite
individuelle échappe aux créanciers1(*) , ce droit se trouve
transféré entre les mains du syndic agissant au nom de la masse
.
En vertu de ce principe, les créanciers ne
seraient pas recevables dans leur action contre les dirigeants. Mais c'est
l'opinion inverse qui a prévalu en jurisprudence1(*). En effet, l'action en
extension de la procédure collective est dirigée contre un
patrimoine tiers, distinct de celui de la société. Le droit
d'engager une procédure distincte de la procédure initiale,
ouverte à l'encontre de la société fait partie des droits
particuliers reconnus au profit des créanciers dans la masse .
Reconnaître au syndic le droit de demander au
tribunal que soit prononcée l'extension, ne fait aucune
difficulté dans la mesure ou le syndic agit dans l'intérêt
et au nom des créanciers1(*) . Il reste que, à défaut d'action du
syndic ou de celle des créanciers, le tribunal peut se saisir d'office
et déclarer la procédure étendue aux dirigeants1(*).
Si l'autonomie de la procédure du dirigeant
justifie la concurrence du syndic par les créanciers, dans le
déclenchement de l'action en extension, il est logique d'envisager le
contraire en cas d'unité des procédures.
B - L'exclusivité du
syndic dans le déclenchement de l'action en extension
87- L'extension de procédure
collective pour confusion de patrimoines ou fictivité, réalise
une unité de procédure et une véritable extension.
Des réticences existent, quant à
l'admission de l'action des créanciers dans cette action1(*). En effet, il ne s'agit plus
de faire ouvrir une procédure1(*), mais plutôt de regrouper en une seule masse
les différents éléments d'un patrimoine qui ont
été séparés de manière factice. Une telle
reconstitution du patrimoine du débiteur parait correspondre, de prime
à bord aux prérogatives exclusives du syndic.
La cour de cassation1(*), semble justifier ce choix par le fait que le
créancier de la société en procédure collective ne
possède pas la qualité de créancier de la
société à laquelle il demande l'extension pour confusion
des patrimoines. Elle retient exactement1(*), qu'à le supposer établi,
« le préjudice du créancier de la société
en redressement serait commun à l'ensemble des créanciers, et que
l'action exercée au nom et dans l'intérêt de l'ensemble des
créanciers, n'est pas ouverte aux créanciers
individuels ».
Au-delà de la question des personnes
habilitées à intenter l'action en extension des procédures
collectives, l'unité de procédure se réalise aussi sur la
question du tribunal compétent.
Paragraphe 2 - Le tribunal
compétent : affirmation de l'unité de procédure
88- L'unité de
procédure signifie que la mesure appliquée au dirigeant est un
élargissement de la « faillite » déjà
prononcée à l'encontre de la personne morale. Elle se
réalise au travers de l'unité de juridiction (A). L'AUPC en tire
toutes les autres conséquences (B).
A - L'unité de
juridiction
89- Selon l'article 190 AUPC, la
juridiction compétente pour déclarer le dirigeant en extension,
est celle qui a prononcé le redressement judiciaire ou la liquidation
des biens de la personne morale.
Cette disposition précise la compétence
matérielle du tribunal .Cette position est conforme à l'article 3
al 2 AUPC, qui attribue à la juridiction qui ouvre la procédure
collective initiale, une fonction de centralisation des contestations1(*).
90- Quant à la
compétence d'attribution, le législateur camerounais, par la
reforme de l'organisation judiciaire1(*) a partagé la compétence commerciale,
entre le tribunal de première instance et le tribunal de grande
instance. Alors que le tribunal de première instance est
compétent pour « des différends dont le montant de la
demande est inférieur ou égal à dix
millions »1(*), le tribunal de grande instance quant à lui,
est compétent pour « des demandes de paiement des sommes
d'argent supérieures à dix millions »1(*).
Dans ce cas, le tribunal initialement compétent
pourra voir sa compétence d'attribution modifiée, du fait du
montant de la charge financière mise au passif du dirigeant. Le tribunal
initialement compétent pourrait donc être dessaisi, lorsque le
nouveau montant ne lui permet plus d'être compétent. Mais,
l'esprit d'unité de procédure du texte, conduit à penser
qu'il y aura une extension de compétence en faveur du tribunal saisi
initialement.
91- Ratione loci, c'est la
juridiction du lieu oû la société a été
déclarée en procédure collective qui sera territorialement
compétente, en ce qui concerne la procédure ouverte contre le
dirigeant. Cette solution est logique en cas de confusion des patrimoines dans
un groupe de sociétés1(*). Il parait logique qu'un tribunal unique connaisse
de l'ensemble de la procédure en dépit de l'autonomie dont jouit
une filiale à l'égard de la société
mère1(*) . En
clair, en cas de fictivité de la filiale ou de confusion de patrimoines
entre sociétés mère et filiale, le tribunal
territorialement compétent sera celui du siège social de la
société mère1(*). L'unité procédurale ainsi
réalisée, entraîne certaines conséquences.
B - Les conséquences
de l'unité de procédure
92- Elles tiennent, en l'admission de
plein droit des créanciers sociaux dans la procédure collective
du dirigeant (1), et en l'unité de la date de cessation des paiements
(2).
1 - L'admission de plein
droit des créanciers sociaux dans la procédure collective ouverte
à l'encontre du dirigeant fautif
93- Selon l'article 191 AUPC
« les créanciers admis dans la procédure collective
contre la personne morale sont admis, de plein droit dans le redressement
judiciaire ou la liquidation des biens du dirigeant ». La
jurisprudence va dans ce sens1(*).
L'admission des créanciers sociaux dans la
procédure collective ouverte à l'encontre du dirigeant, n'est pas
soumise au formalisme qui entoure la production des créances. Il en est
logiquement tiré la conséquence que, la vérification des
créances de la personne morale qui seront mises à charge du
dirigeant, ne peut être conduite que par le représentant des
créanciers de la personne morale, non par celui du dirigeant1(*).
Cette solution est aussi valable en cas d'extension
pour confusion des patrimoines1(*) ou fictivité1(*). Les créanciers de la structure fictive,
déclareront donc leurs créances au passif de la première
structure en tant que créanciers apparents de la seconde structure,
aucune forclusion ne pourra leur être opposée1(*).
2 - L'unité de la
date de cessation des paiements
94- Selon l'article 192
AUPC, « la date de la cessation des paiements du dirigeant ne
peut être postérieure à celle fixée par la
décision prononçant le redressement judiciaire ou la liquidation
des biens de la personne morale ». La date de cessation des paiements
du dirigeant sera donc la même que celle de la société en
procédure collective.
Si cette solution peut être comprise1(*), elle fait planer
néanmoins une contradiction. Comment expliquer que, le
législateur fixe une date de cessation des paiements du dirigeant,
après avoir exclu la cessation des paiements de celui-ci comme condition
de l'extension ?
La contradiction serait due, une fois de plus au
caractère artificiel de la procédure du dirigeant. Le
législateur voudrait atteindre un non commerçant dans la plupart
des cas, tout en se servant d'une institution qui requiert pour son application
aux personnes physiques, la qualité de commerçant.
S'il est vrai que la date de cessation paiements du
dirigeant sera calquée sur celle de la société, cela
autorisera le jeu des nullités de la période suspecte largement
au-delà du maximum de dix- huit mois imposé par la loi1(*) . Dès lors, le risque
pour le dirigeant de voir un bon nombre d'actes de dispositions de son
patrimoine annulés est énorme .
95- L'on peut se poser la question de
savoir comment sera fixée la date de cessation des paiements, dans
l'hypothèse ou le dirigeant ferait l'objet simultanément de
plusieurs procédures de redressement ou de liquidation
judiciaires ?
Sur la question, le législateur communautaire ne
souffle mot. Cependant à titre de droit comparé, selon cour de
cassation1(*), cette
date doit être la plus ancienne fixée dans les procédures
ouvertes à l'égard des personnes morales. Cette solution1(*), bien que justifiée
par la jonction des procédures1(*), s'avère incohérente et
injuste1(*).
Cette solution s'avère d'abord
incohérente. En dehors du fait que l'admission de la pluralité de
procédures1(*)
à l'encontre du dirigeant, viole le principe d'unité du
patrimoine1(*), que la
cour de cassation s'applique à rappeler1(*), cette solution appliquée dans notre contexte
pourrait procéder à une lecture extensive de l'AUPC. En effet, la
loi prévoit d'appliquer au dirigeant la date de cessation des paiements
de la société qu'il a eu à diriger. Or, une telle solution
entraînerait plutôt à appliquer au dirigeant, la date de
cessation des paiements d'une des procédures ouvertes à
l'encontre du dirigeant ; la plus ancienne.
L'injustice de cette solution apparaît,
lorsqu'on analyse les effets de l'unité des dates de cessation des
paiements, en faveur de la date la plus ancienne. En effet, l'identité
des dates de cessation des paiements, fait naître une seule
période suspecte préjudiciable à certains
créanciers sociaux, c'est-à-dire à ceux dont les
intérêts devraient être protégés par la
mesure.
Si la date de cessation des paiements du dirigeant1(*), est la date la plus
ancienne dans les procédures collectives liées aux personnes
morales, la période suspecte d'une des procédures ouvertes
à l'égard du dirigeant, sera donc plus longue qu'elle n'aurait
dû être. Il en résulte que, certains actes accomplis par le
dirigeant en dehors de toute période suspecte, pourront alors être
annulés dans le cadre de la procédure d'extension de l'une des
sociétés, celle dans laquelle la date de cessation des paiements
est la plus ancienne. Or, le produit de ces nullités profitera
également aux créanciers de l'autre société. Cette
solution est donc injuste, pour les créanciers de la
société dont la date de cessation des paiements est
étendue au dirigeant1(*).
Conclusion du
chapitre
96- La mise en oeuvre de l'extension
des procédures collectives aux dirigeants sociaux, révèle
non seulement le paradoxe des solutions, mais aussi les résultats
déplorables auxquels l'on aboutit. Le paradoxe vient de
l'hésitation du législateur, quant aux règles applicables
à la procédure collective ouverte contre le dirigeant. En effet,
après avoir pris position pour l'autonomie de cette procédure, le
législateur déroule par la suite, un ensemble de modalités
allant dans le sens de l'unité entre la procédure collective de
la société et celle du dirigeant. Or, l'un et l'autre choix
aboutit à des résultats iniques.
En considérant la procédure collective
ouverte contre le dirigeant autonome de celle ouverte contre la
société, l'on arrive à la conclusion selon laquelle, seul
le dirigeant personne morale serait visé par le
législateur1(*).
En effet, au risque d'ouvrir une procédure collective artificielle, l'on
ne peut véritablement appliquer au dirigeant non commerçant
personne physique, les règles de droit commun des procédures
collectives. Par ailleurs, le coût financier qu'exige l'ouverture d'une
procédure collective est de nature à compromettre
sérieusement le désintéressement des créanciers
sociaux.
De même, envisageant l'unité de
procédure, la conséquence est le sacrifice des droits de certains
créanciers sociaux, notamment lorsque le dirigeant fera l'objet d'une
pluralité de procédures. Ces résultats compromettant,
pourraient être révélateurs d'un vice de forme
inhérent à cette sanction, et la rendant inefficace.
CONCLUSION DU TITRE
I
97 - L'étude du régime
juridique de l'extension des procédures collectives aux dirigeants
sociaux laisse apparaître un double constat.
En ce qui concerne le fondement de l'extension des
procédures collectives, il faut dire que hormis l'extension des
procédures collectives pour confusion de patrimoines et
fictivité, une analyse des comportements fautifs du dirigeant laisse
croire que le dirigeant fautif dont il est question, est celui dont les
agissements sont caractéristiques d'une situation de conflit
d'intérêts, dans laquelle le dirigeant aurait sacrifié la
poursuite de l'intérêt social au profit de son
intérêt personnel et dont la conséquence aurait
été la création ou l'aggravation de la cessation des
paiements de la société .
Quant à la mise en oeuvre de l'extension, il
était question de savoir si la procédure collective ouverte
contre le dirigeant est la même que celle ouverte contre la
société ou alors si elle était autonome . Au-delà
de la confusion que le législateur communautaire entretient, il ressort
clairement le caractère artificiel de toute procédure collective
ouverte par extension contre le dirigeant personne physique non
commerçant. Toute chose qui laisse croire, qu'en réalité
le législateur ne viserait que le dirigeant personne morale. Or,
même dans ce cas, on peut s'interroger sur la raison d'être de
l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre d'une
personne morale qui n'est pas en cessation des paiements. Cette sanction a donc
une portée certaine.
TITRE II - LA PORTEE DE
L'EXTENSION DES PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS SOCIAUX
98- L'extension des procédures
collectives aux dirigeants sociaux, est une sanction patrimoniale. Il s'agit
d'offrir aux créanciers de la société en procédure
collective un autre répondant : le patrimoine personnel du
dirigeant. Toutefois, le prononcé de cette sanction semble aller bien
au-delà, car il produit une incidence sur la situation personnelle du
dirigeant social. La sanction produit donc un effet duale (chapitre I). Mais,
à y regarder de près, la sanction principale s'avère
incertaine du fait de plusieurs entraves (chapitre II). Toute chose qui remet
en cause l'objectif du législateur et invite à repenser cette
sanction pour plus d'efficacité.
CHAPITRE I - LA DUALITE DES EFFETS
DE L'EXTENSION DES PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS SOCIAUX
99- Le législateur a
essentiellement voulu rendre le dirigeant, débiteur du passif social en
atteignant son patrimoine personnel (section1). Mais, la technique retenue pour
conduire à ce résultat est de nature à entraîner
d'autres effets. La situation personnelle du dirigeant s'en trouve incidemment
affectée (section 2).
SECTION 1 - L'EFFET PRINCIPAL DE
L'EXTENSION : LA MISE A LA CHARGE DU DIRIGEANT DU PASSIF SOCIAL
100- Il importe de préciser,
la consistance du passif mis à la charge du dirigeant (parag1), et les
droits des créanciers (parag 2).
Paragraphe 1 - La consistance
du passif mis à la charge du dirigeant
101- L'article 191 AUPC in fine,
précise qu'en cas de redressement ou de liquidation judiciaire du
dirigeant fautif, « le passif comprend, outre le passif personnel du
dirigeant, celui de la personne morale ». Si la détermination du
passif personnel du dirigeant (A) ne pose pas de problème, au contraire
, il plane une incertitude (B) quant à l'étendue du passif
« de la personne morale » mis à la charge du
dirigeant .
A - La détermination
du passif personnel du dirigeant
102- Le passif personnel du dirigeant
est celui qui est né de ses activités personnelles. Il est
constitué de l'ensemble des dettes personnelles du dirigeant, en dehors
du passif social né de la procédure collective.
Si le dirigeant est une personne morale, son passif
sera constitué de l'ensemble des créances détenues par ses
créanciers sociaux. S'il est au contraire une personne physique, son
passif personnel sera constitué, de tous ceux qui détiennent une
créance contre lui.
Le passif personnel du dirigeant peut être
garanti. Le plus souvent, le dirigeant aura affecté un ou plusieurs de
ses biens, ou une caution, à la garantie de sa dette. Au-delà de
ces garanties, il faut souligner que, le patrimoine personnel du dirigeant est
le gage commun1(*) de
ses créanciers personnels.
103- La mise à la charge du
dirigeant fautif de son passif personnel, dans le cadre de la procédure
d'extension, produit un double effet. D'abord, c'est l'inclusion des
créanciers personnels du dirigeant dans la procédure collective
ouverte contre le dirigeant débiteur. En effet, il est fait obligation
aux créanciers personnels du dirigeant, de produire leurs
créances dans la procédure ouverte contre le dirigeant à
peine de forclusion, dès le jugement prononçant l'extension.
Le second effet de la procédure d'extension est
de rendre exigible le passif personnel du dirigeant. Au-delà du passif
personnel, il est mis à la charge du dirigeant le passif social.
B - L'incertitude quant
à l'étendue du passif social mis à la charge du dirigeant
social
104- En décidant de faire
supporter par le dirigeant fautif « le passif de la personne
morale », le législateur sème le doute. L'on ne sait,
s'il s'agit de tout le passif de la société, c'est-à-dire
du passif antérieure et du passif postérieure à la
procédure collective, ou s'il ne s'agit que du passif antérieur
de la société non apuré ?
Le passif de la société, est constitué du
passif antérieur1(*) au jugement d'ouverture de la procédure
collective contre la société, et du passif
postérieur1(*)
à l'ouverture de la procédure. Les créanciers
postérieurs, en principe prime tous les créanciers dans la
masse1(*), et ils ont la
priorité de paiement1(*).
105- Une lecture de ce texte laisse
penser que le dirigeant devrait s'acquitter non seulement du passif
antérieur au jugement d'ouverture de la procédure collective de
la société, mais aussi, on peut supposer à la lueur d'une
jurisprudence contestée1(*) , mais non reformée, que les créances
postérieures seront transposées dans la procédure du
dirigeant, munies du même droit de paiement prioritaire1(*) .
La mise à la charge du dirigeant fautif du
passif antérieur est compréhensible, dans la mesure ou il y a une
présomption que ce passif ait été crée par le
comportement fautif du dirigeant.
Par contre, la mise à la charge du dirigeant du
passif postérieur de la société pose problème. A y
voir de près, ce passif n'est pas crée par le dirigeant fautif.
En effet, c'est le syndic qui juge de la continuation ou pas de certains
contrats1(*)
après l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre
d'une société. En vertu du principe de la relativité des
conventions, il revient donc au syndic et non au dirigeant de supporter ce
passif. Il n y'a donc pas un lien de causalité entre le passif
postérieure et le comportement fautif du dirigeant. Bien plus, ce serait
injuste de faire supporter au dirigeant un passif dont il n'aurait pas
été l'auteur, fut-il pour le sanctionner.
106- L'on est en droit de craindre
que des créanciers sociaux de mauvaise foi perçoivent plus que ce
qui leur est dû. En effet, selon la loi, « les créanciers
admis dans la procédure collective ouverte contre la personne morale
sont admis de plein droit dans le redressement judiciaire ou la liquidation des
biens du dirigeant ». Il y'a un risque : que certains d'entre eux se
fassent payer la totalité de leur créance deux fois. D'abord sur
le patrimoine de la société, et par la suite sur celui du
dirigeant. Une action en enrichissement sans cause, serait donc perceptible
à l'horizon. Plus important, serait l'examen de la consistance des
droits des créanciers.
Paragraphe 2 - La consistance
des droits des créanciers
107- L'une des questions essentielles
qui domine les effets de l'extension sur les biens du dirigeant, et sur ceux de
la personne morale, est celle de la constitution de la masse (A) et partant des
droits respectifs des créanciers sociaux et personnels des dirigeants
(B).
A - La constitution de la
masse
108- Puisqu'il s'agit d'un
véritable redressement judiciaire ou liquidation des biens,
prononcé à l'encontre des dirigeants sociaux, il en
résulte que deux masses distinctes doivent être
constituées. Mais, en pratique, les choses ne sont pas si simples. La
dualité des masses est de principe, mais ce principe souffre des
exceptions.
Le principe de la pluralité de masses,
déjà affirmé dans le droit antérieur1(*)est confirmé à
l'article 191 in fine AUPC. En cas d'extension d'une procédure
collective au dirigeant « le passif (mis à sa charge)
comprend, outre le passif personnel du dirigeant, celui de la personne
morale ».
Cela signifie que, la masse issue de l'extension se compose
passivement, du passif personnel du dirigeant auquel s'ajoute, le passif de la
personne morale qui lui a été étendu. Alors que la masse
de la personne morale ne se compose exclusivement que du passif social.
109- Le principe de la
pluralité des masses n'est pas absolu. Il connaît une exception
notable, lorsque la société mise en redressement judiciaire ou en
liquidation des biens est fictive, ou qu'il existe une confusion des
patrimoines entre la société et ses animateurs1(*). L'absence d'un patrimoine
propre à la société, rend en effet inutile et surtout
impossible la constitution d'une double masse. Le patrimoine de la pseudo
société et celui du dirigeant étant identique :
l'actif et le passif du dirigeant se confondent avec ceux de la
société1(*).
Dans cette hypothèse, il faut se prononcer pour
l'unité de masse, mais ceci doit demeurer l'exception1(*), car, les procédures
sont en principe indépendantes. L'extension fondée sur la
confusion des patrimoines constitue une situation particulière,
l'unité de patrimoines ne permet pas la dualité de masse.
Il n'empêche que la question de
l'unité ou de la dualité de masse, est une situation de fait qui
domine la question de droit. La réponse ne peut être la même
selon que la confusion des patrimoines a été partielle ou totale.
Si la confusion a été totale, l'unité de masse s'impose,
si elle n'est que partielle, la création de deux masses est une solution
meilleure1(*). Une fois
la question de la constitution de la masse des créanciers
résolue, on peut donc apprécier concrètement l'assiette
des droits des créanciers.
B - L'assiette des droits
des créanciers
110 - Si l'on admet la dualité
des masses des créanciers, on peut donc avoir un aperçu de
l'assiette des droits des créanciers.
La première masse serait constituée
exclusivement des créanciers sociaux, qui ont pour gage le patrimoine de
la société. La seconde masse, quant à elle comprenant
à la fois les créanciers sociaux et les créanciers
personnels du dirigeant , qui ont pour gage commun le patrimoine personnel du
dirigeant . En pratique, les deux masses restent distinctes, mais la
conséquence de l'extension entraîne une jonction nécessaire
du passif du dirigeant avec celui de la personne morale.
Les droits des créanciers se
répartissent de la façon suivante : les créanciers
sociaux pouvant prétendre à l'actif social mais aussi à
l'actif personnel du dirigeant, les créanciers personnels du dirigeant
ne pouvant prétendre qu'à l'actif personnel de celui-ci ;
ils n'ont aucun droit sur l'actif social .
Cette division des droits des créanciers est la
conséquence de la dualité de procédure. A cet
égard, le Doyen HOUIN remarque : « il faut en
déduire qu'en principe les procédures ouvertes contre la personne
morale et contre le dirigeant sont distinctes et ont des masses actives et
passives différentes »1(*) .
111- Si l'on admet donc une
distinction de masse, on arrive à une situation de concurrence sur le
patrimoine personnel du dirigeant, entre les créanciers sociaux et les
créanciers personnels du dirigeant. Face au mutisme du
législateur communautaire, l'on ne peut manquer de s'interroger sur
l'ordre de priorité de paiement, entre les créanciers sociaux et
les créanciers personnels du dirigeant. Il en résulte
nécessairement un risque de conflits de droit de
préférence entre les créanciers personnels du dirigeant et
ceux de la personne morale titulaires de privilèges
généraux1(*).
La question centrale serait de savoir si les
créanciers sociaux, principaux bénéficiaires des fruits de
la sanction, peuvent faire jouer leurs privilèges détenus sur le
patrimoine de la société, pour avoir la priorité de
paiement sur le patrimoine du dirigeant ? En d'autres termes peut-on
assister à une extension des privilèges
généraux1(*) ?
Saisie de cette difficulté, la cour d'appel
d'Aix-en-Provence dans une espèce, affirma que « dans le cas
d'ouverture de la procédure collective instituée par l'article
182 de la loi du 25 janvier 1985, aucun texte ne dispose que les
créances garanties par un privilège général (...)
peuvent être transposées sur le patrimoine du dirigeant social
à qui la procédure est étendue ».
La cour d'appel ne faisait que reprendre une solution
qu'elle avait elle-même antérieurement énoncée sous
l'empire de la loi du 13 juillet 1967, selon laquelle « les
privilèges généraux affectant le passif social ne peuvent,
étant de droit étroit, s'étendre à un autre
patrimoine que celui de la société sans une disposition expresse
de la loi qui est muette à cet égard »1(*).
112- À première vue, la
position prise par la cour d'appel d'Aix-en-Provence pouvait sembler
justifiée. Il est vrai que « tout privilège... doit
être strictement restreint dans les cas expressément
spécifiés par les actes législatifs qui l'ont
établi et qu'il n'est pas permis de l'étendre à d'autre
cas par voie analogique »1(*), ce qui a notamment pour conséquence que
l'assiette d'un privilège, ne peut pas être étendue
au-delà de ce qui a été prévu par le
législateur1(*)
.
Son arrêt est cependant cassé par la
chambre commerciale de la Cour de cassation qui considère qu'en statuant
ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1821(*) car, « dès
lors que le passif personnel du dirigeant comprend celui de la personne morale,
il doit être tenu compte des droits de préférence des
créanciers privilégiés de la personne morale dans la
procédure collective ouverte contre le dirigeant »1(*).
Cette cassation doit être approuvée car,
en dépit des apparences, elle n'est absolument pas en contradiction avec
le principe d'interprétation stricte des privilèges.
113- En effet, l'application de ce
principe à l'assiette du privilège a seulement pour
conséquence, que ne peuvent être compris dans cette assiette que
les biens dont le législateur a envisagé qu'ils puissent
être grevés par le privilège et, dans le cas des
privilèges généraux. Cette définition légale
des biens grevés est effectuée par référence
à la personne du débiteur de l'obligation : seuls les biens
du débiteur sont grevés mais tous les biens de ce débiteur
le sont1(*). Or,
l'article 189 AUPC a pour effet d'ajouter un nouveau débiteur (le
dirigeant social fautif) au débiteur initial (la personne morale).
Dès lors, la conclusion s'impose
d'elle-même : si, d'une part la loi affirme que tous les biens du
débiteur de telle obligation sont grevés par un privilège
général et si, d'autre part la loi énonce également
que le dirigeant social fautif devient débiteur de cette obligation,
alors les biens de ce dirigeant social sont nécessairement grevés
par ledit privilège général1(*) .
Parce que le but du législateur au travers de
la sanction de l'article 189 AUPC, est d'offrir un autre répondant aux
créanciers sociaux mieux, une garantie supplémentaire, on peut
donc conclure que le privilège est une qualité intrinsèque
de la créance mise au passif du dirigeant. La garantie peut donc
être exercée contre ce dernier, ou contre la
société1(*). Il est dès lors parfaitement logique, que la
cour de cassation ait admis que les créanciers privilégiés
de la personne morale entrent dans la procédure collective de ses
dirigeants, en conservant le bénéfice de leur privilège
général. Au surplus, ceci est conforme à la notion
même de privilège général, si l'on veut bien voir
dans celui-ci non pas un droit réel, mais une simple modalité du
droit de gage général du créancier, c'est-à-dire
une qualité particulière de la créance en vertu de
laquelle le créancier échappe à la loi de
l'égalité1(*).
114- Toutefois, il faut mentionner
que ce droit de gage général bien que s'exerçant sur tous
les biens du dirigeant, ne touche nullement le droit de
préférence que les créanciers personnels du dirigeant
pourrait détenir sur n'importe quel bien particulier du dirigeant .
Mais, force est de constater que les créanciers chirographaires
personnels du dirigeant se verront devancer par les créanciers sociaux.
Il est donc clair que, la sanction est prioritairement
patrimoniale. Mais, l'extension des procédures collectives aux
dirigeants, ne limite pas ses effets aux biens du dirigeant, sa situation
personnelle est aussi affectée.
SECTION 2 - L'EFFET INCIDENT DE
L'EXTENSION DES PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS SOCIAUX : L'ATTEINTE
PERSONNELLE DU DIRIGEANT
115- Le dirigeant fautif pourra
être personnellement atteint de deux manières. D'abord, il pourra
être prononcé à son encontre, la faillite personnelle
(parag 1). Par ailleurs, une appréciation des manquements
reprochés au dirigeant, laisse croire qu'il n'est pas exclu qu'il soit
reconnu coupable d'infractions assimilées aux banqueroutes (parag 2 ) .
Paragraphe 1 - Le
prononcé de la faillite personnelle à l'encontre du dirigeant
116- Avant d'envisager les effets
produits par la faillite personnelle (B) sur le dirigeant, il semble opportun
d'analyser son régime juridique (A).
A - Le régime
juridique de la faillite personnelle
117- Tous les cas d'ouvertures de
l'action en extension, sont aussi des hypothèses donnant lieu au
prononcé de la sanction de faillite personnelle du dirigeant. Il pourra
s'agir tantôt de la faillite personnelle obligatoire, tantôt de la
faillite personnelle facultative.
L'article 196 prévoit de prononcer la faillite
personnelle obligatoire, contre les personnes qui auront « (...)
exercé une activité commerciale dans leur intérêt
personnel, soit par personne interposée, soit sous le couvert d'une
personne morale masquant ses agissements ; usé du crédit ou
des biens d'une personne morale comme les leurs propres (...) ».
Quant à la faillite personnelle facultative,
elle est prévue à l'article 198 AUPC. Elle se caractérise
par le fait que, même si les fautes sont prouvées, la juridiction
compétente peut souverainement décider de prononcer ou de ne pas
prononcer la faillite personnelle. L'article 198 al 3 AUPC vise
expressément, les dirigeants qui n' « ont pas
acquitté la partie du passif social mise à leur
charge »1(*).
Les fautes pouvant entraîner la faillite personnelle facultative semblent
moins graves que celles entraînant la faillite personnelle obligatoire en
ce sens que, souvent, il peut s'agir de fautes non intentionnelles.
118- La procédure de la
faillite personnelle est réglée par les articles 200 à 202
AUPC. Le prononcé de la faillite personnelle est de la compétence
de la juridiction qui a ouvert la procédure collective. Au point de
départ est le syndic. Celui-ci informe le ministère public et le
juge-commissaire des faits susceptibles de justifier le prononcé de la
faillite personnelle, dès qu'il a connaissance de tels faits, il en fait
rapport au juge - commissaire dans les trois jours. Ce dernier adresse le
rapport à la juridiction compétente. En l'absence d'un tel
rapport, le juge-commissaire l'établit lui-même et l'adresse
à la juridiction. Dès qu'il est saisi, le président de la
juridiction compétente fait comparaître à jour fixe (huit
jours au moins à l'avance), le dirigeant de la personne morale pour
être entendu.
En cas de preuve de la commission d'un des manquements
sus énumérés, le juge fera produire à la faillite
personnelle tous ses effets.
B - Les effets de la
faillite personnelle
119- L'effet principal tient dans
l'interdiction générale de faire le commerce, notamment de
diriger, gérer, administrer ou contrôler une entreprise
commerciale à forme individuelle ou toute personne morale ayant une
activité économique1(*) . Cette interdiction constitue la principale
conséquence de la faillite personnelle.
En effet, l'objectif poursuivi est d'éliminer
le dirigeant fautif du monde des affaires et des entreprises, afin
d'éviter la réédition des actes ou comportements
préjudiciables en particulier aux créanciers. Par ailleurs, ceux
qui violent l'interdiction d'exercer le commerce, ou d'assumer la fonction de
dirigeant sont passibles des peines de banqueroute frauduleuse (article 229 et
233). Toute chose qui montre que pour le législateur OHADA, la violation
de l'interdiction est une faute grave1(*).
120- Les effets secondaires tiennent
dans : l'interdiction d'exercer une fonction publique élective et
d'être électeur pour ladite fonction publique , l'interdiction
d'exercer une fonction administrative, judiciaire ou de représentation
professionnelle, la privation du droit de vote dans les assemblées de la
personne morale contre laquelle est ouverte la procédure collective.
Il n'est pas prévu, comme dans la condamnation à
combler le passif, la possibilité d'enjoindre le dirigeant de
céder ses droits sociaux, ce qui peut sembler normal dans la mesure ou
la faillite personnelle est une sanction a priori plus grave que l'obligation
à combler le passif ; il est vrai que le prononcé de la
faillite personnelle ne postule pas l'existence d'une insuffisance d'actif
qu'il faudrait combler.
121- On notera que, la faillite
personnelle prend fin, soit à l'expiration de sa durée1(*) , soit par
réhabilitation. Même si l'Acte uniforme ne le précise pas,
on peut penser que la durée se décidera en fonction de la
gravité des fautes commises. Les personnes frappées de faillite
personnelle se retrouvent donc mieux protégées, en ce sens que
les interdictions, déchéances et incapacités
résultant de la faillite personnelle cessent de plein droit à
l'expiration du terme sans qu'un jugement soit nécessaire.
S'agissant de la réhabilitation, elle
intervient au bout d'une procédure1(*) dans deux cas. Soit, d'une manière
automatique ou de plein droit, soit d'une manière facultative. La
réhabilitation de plein droit intervient au profit du débiteur en
cas de clôture de sa procédure pour extinction du passif1(*). Quant à la
réhabilitation facultative, elle intervient à la condition que la
probité du demandeur en réhabilitation soit reconnue.
La réhabilitation des dirigeants de personnes
morales, toujours facultative, est prévue en faveur de ceux-ci lorsque
le redressement judiciaire ou la liquidation des biens s'est achevée par
une clôture pour extinction du passif. La réhabilitation
facultative est aussi possible pour le dirigeant contre qui a été
prononcée seulement la faillite personnelle si la procédure de la
personne morale s'est achevée par une clôture pour extinction du
passif. Il est à noter que la réhabilitation a pour effet de
rétablir dans tous ses droits, la personne qui avait été
frappée par la faillite personnelle. Dans la même logique que la
faillite personnelle, le dirigeant fautif pourra aussi être puni pour
banqueroute.
Paragraphe 2 - La sanction du
dirigeant en cas d'infractions assimilées à la banqueroute
simple
122- Classiquement, les sanctions
pénales sévères ont de tout temps été
prévues contre les commerçants personnes physiques auxquelles on
doit assimiler les membres de personnes morales tenus indéfiniment et
solidairement du passif. Pour les dirigeants, ce n'est que depuis 1935 qu'ils
ont commencé à être concernés par ces sanctions par
voie d'assimilation aux commerçants personnes physiques1(*) (A). Du fait de son
caractère pénal, la poursuite de ces infractions obéit
à des règles particulières et donne lieu au
prononcé d'une peine (B).
A - Les infractions
assimilées à la banqueroute simple
123- On peut apercevoir un
rapprochement entre les cas d'ouvertures de l'extension des procédures
collectives et certaines infractions assimilables à la banqueroute
simple.
En effet, l'article 231 AUPC, sanctionne les dirigeants qui de
mauvaise foi : ont consommé des sommes appartenant à la
personne morale en faisant des opérations de pur hasard ou des
opérations fictives1(*) ; ont fait des achats en vue d'une revente
au-dessous du cours ou, dans la même intention, employé des moyens
ruineux pour se procurer des fonds1(*) dans l'intention de retarder la constations de la
cessation des paiements de la personne morale ; ont fait contracter par la
personne morale, pour le compte d'autrui , sans qu'elle reçoive de
valeurs en échange ,des engagements jugés trop importants eu
égard à sa situation lorsque ceux-ci ont été
contractés1(*) ; les dirigeants qui, en vue de soustraire tout
ou partie de leur patrimoine aux poursuites de la personne morale en
état de cessation des paiements1(*) .
On peut bien concevoir un lien entre les agissements
sanctionnés à l'article 189 AUPC et ceux sus
évoqués. En effet, le dirigeant qui utilise à son compte
personnel les biens de la société ou la structure sociale, va
inéluctablement et intentionnellement retarder la constatation de la
cessation des paiements de la société ou alors, va vouloir
soustraire ses biens à ces poursuites. Toutefois, la sanction du
dirigeant ici passe par des règles particulières.
B - Les règles de
poursuite des infractions assimilées à la banqueroute simple
124- La compétence en
matière de droit pénal des affaires dans l'espace OHADA, est
partagée entre la législation communautaire et les
législations nationales. Alors que la première définit les
infractions et certaines règles de procédures, les secondes quant
à elles ont une obligation de fixation des peines en conformité
aux dispositions de l'Acte uniforme. C'est la raison de la loi camerounaise
n° 2003/008 du 10 juillet 2003 portant répression des infractions
contenues dans certains Actes Uniformes OHADA.
Selon l'article 28 de la loi sus visée, en
application de l'article 231 AUPC, les dirigeants1(*) « sont punis d'un
emprisonnement d'un (1) mois à deux (2) ans ».
La juridiction compétente en la matière
est le tribunal répressif. Parce que la sanction de banqueroute n'a pas
d'effet sur le paiement des créanciers, l'on peut penser que le syndic
n'aura véritablement pas d'intérêt à engager une
telle action. Ainsi, la saisine de la juridiction est largement ouverte. En
effet, celle-ci peut être saisie par le ministère public ou par
constitution de partie civile, ou encore par voie de citation directe du syndic
ou de tout créancier agissant en son nom propre ou au nom de la
masse1(*)ou alors du
fait d'une dénonciation .
Conclusion du
chapitre
125- La spécificité de
l'action en extension réside donc dans la dualité des effets
produits. A la différence de l'action en comblement du passif qui n'est
que patrimoniale, l'action en extension va plus loin. Elle permet aussi
d'atteindre personnellement le dirigeant dans son honneur et dans sa
profession. L'extension des procédures collectives remplit donc deux
fonctions. Une fonction de réparation et une fonction normative. Mais la
fonction première, qui consiste à réparer le dommage des
créanciers sociaux, semble fortement entamée. Car, si l'on met
à la charge du dirigeant fautif tout le passif social, (comme la loi
semble vouloir le dire), l'on s'éloigne carrément d'une action en
réparation, pour en faire une véritable peine de droit
privé. Or, une telle solution s'avère disproportionnée
dans la mesure ou il n'y a pas un lien de causalité entre la faute du
dirigeant et la création du passif antérieur à l'ouverture
de la procédure collective . On arrive donc à un résultat
contraire. La fonction normative étant primordiale, la fonction
réparatrice se trouve reléguée au second rang. Cette
proposition est d'autant plus renchérie lorsqu'on apprécie
l'efficacité de cette sanction.
CHAPITRE II - LES ENTRAVES A
L'EFFICACITE DE L'EXTENSION DES PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS
126- L'extension des
procédures collectives aux dirigeants sociaux, est une sanction dont
l'objectif premier est d'offrir aux créanciers de la
société en procédure collective, un autre patrimoine comme
garantie en dehors de leur gage commun qu'est le patrimoine social. Toutefois,
de lege lata, la sanction débouche sur des conséquences
aberrantes (section 1). Toute chose, qui invite à envisager de lege
ferenda des perspectives d'amélioration de cette sanction (section 2).
SECTION 1 - LES CONSEQUENCES
ABERRANTES DE L'EXTENSION DES PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS SOCIAUX
127- L'extension des
procédures collectives vise le désintéressement des
créanciers sociaux. Or, le mécanisme mis en place fait planer une
incertitude quant aux droits des créanciers tant sociaux, que personnels
du dirigeant fautif (parag1). Plus grave, la sanction produit des effets
pervers (parag 2).
Paragraphe 1 - L'incertitude
des droits des créanciers
128- Le mécanisme de l'article
189 AUPC, crée une incertitude quant aux droits des créanciers,
tant sociaux que personnels du dirigeant. Du côté des
créanciers sociaux, l'incertitude provient de la possible
indisponibilité des biens du dirigeant (A), tandis que pour les
créanciers personnels du dirigeant, elle prend la forme d'une
véritable insécurité juridique (B).
A -
L'indisponibilité des biens du dirigeant
129- L'incertitude des droits des
créanciers sociaux provient de l'indisponibilité de certains
biens du dirigeant, toute chose qui amenuise l'assiette de la garantie des
créanciers sociaux.
Cette indisponibilité des biens du dirigeant
provient d'une double concurrence que les créanciers sociaux subiront
sur le patrimoine du dirigeant. D'une part, du fait des créanciers
sociaux postérieurs, d'autre part de la possible affectation des biens
du dirigeant à la garantie de ses dettes personnelles.
Si l'on admet que le passif mis à la charge du
dirigeant fautif est constitué du passif non apuré né
postérieurement à l'ouverture de la procédure collective
de la société, on pourrait conclure que les créanciers
postérieurs, seront transposés dans la procédure du
dirigeant munis du même droit de paiement prioritaire et primeront ainsi
dans l'ordre de paiement, ceux-là même que le texte vise à
protéger, c'est-à-dire les créanciers sociaux
antérieurs.
En outre, il peut arriver que les principaux biens du
dirigeant soient affectés à la garantie des obligations
personnelles du dirigeant envers ses créanciers personnels. Dans ce
cas, le gage ou l'hypothèque conventionnel bénéficieront
prioritairement aux créanciers personnels qui en sont les titulaires.
Les créanciers personnels du dirigeant bénéficiaires d'une
sûreté ou d'une hypothèque, devanceront donc les
créanciers sociaux sur la somme issue de la réalisation des biens
affectés à la garantie.
130- Par ailleurs, le dirigeant se
porte souvent caution des engagements pris par la société qu'il
dirige. Or, l'ouverture d'une procédure collective personnelle, va faire
perdre au cautionnement donné par le dirigeant tout intérêt
pour le créancier qui en est bénéficiaire.
On sait déjà que le créancier
« ne peut être admis à produire dans la faillite
personnelle du dirigeant pour la même créance, d'abord ès
qualités de créancier principal, puis, une seconde fois ès
qualités de bénéficiaire d'un engagement de
caution »1(*).
On sait aussi que l'ouverture d'une procédure collective à
l'égard de la société débitrice suspend1(*) les poursuites individuelles
des créanciers titulaires de privilège général,
d'un gage ou d'une hypothèque1(*).
L'ouverture d'un redressement judiciaire ou d'une
liquidation des biens personnels, à l'égard de ce
dirigeant-caution va produire deux effets. D'abord, la suspension de la mise en
oeuvre de la caution que le dirigeant constituait, puis, tous les
créanciers sociaux seront admis de plein droit dans la procédure
collective ouverte contre le dirigeant.
La conséquence directe est que les autres
créanciers pourront se faire payer sur le patrimoine personnel du
dirigeant suite à une action fondée sur l'article 189 AUPC,
lequel patrimoine à l'origine, constituait le gage quasi exclusif du
créancier titulaire du cautionnement. Ainsi, le créancier de la
société perd le privilège de sa caution, lorsqu'il arrive
que le dirigeant-caution fasse l'objet d'une procédure collective
personnelle. Il devient donc simple créancier chirographaire et subi la
concurrence des autres créanciers1(*).
B -
L'insécurité juridique des créanciers personnels du
dirigeant
131- L'incertitude des droits des
créanciers personnels, quant à elle, est plus évidente et
se double d'une insécurité juridique de ces créanciers,
surtout lorsqu'ils n'ont pas garanti leurs créances par une
sûreté.
En effet, le patrimoine personnel du dirigeant qui
jadis constituait le gage exclusif de ses créanciers personnels ne l'est
plus. Du fait de l'action en extension, les créanciers sociaux
deviennent automatiquement et de plein droit, créanciers du dirigeant.
Désormais, ils concurrencent les créanciers personnels du
dirigeant sur le patrimoine personnel du dirigeant. L'incertitude de leurs
droits parait d'autant plus évidente, que les créanciers sociaux
arrivent dans la procédure collective personnelle munis des
privilèges généraux qu'ils détenaient dans la
procédure collective sociale.
132- La situation des
créanciers personnels du dirigeant est plus inconfortable, dans la
mesure ou il leur est fait obligation de produire leurs créances dans la
procédure collective personnelle du dirigeant, dès la publication
du jugement d'extension. Ils courent donc le risque d'être forclos, et de
ne pouvoir se prévaloir de leurs créances, lorsqu'ils n'auront
pas produits celles-ci dans les délais.
Cette solution s'avère très difficile
pour les créanciers personnels du dirigeant, dans la mesure ou ils se
trouvent soumis contre leur gré à la discipline de la
procédure collective.
133- Dans la même logique, les
créanciers personnels du dirigeant vont voir leurs droits
sacrifiés au profit des créanciers sociaux, lorsque le dirigeant
fautif sera en régime de communauté des biens avec son conjoint.
Une procédure de redressement judiciaire ou de
liquidations des biens ouverte contre un époux marié sous un
régime de communauté des biens1(*) est une source inéluctable de conflits entre
deux groupes de personnes. D'un côté les créanciers de la
procédure, de l'autre côté les créanciers personnels
du dirigeant et le conjoint in bonis. Il s'avère difficile en effet de
concilier à la fois les intérêts de l'entreprise en
procédure collective et de ses créanciers, qui invoqueront le
droit des procédures collectives pour appréhender les biens
propres de l'époux débiteur et tous les biens communs, et les
intérêts des créanciers personnels du conjoint
débiteur, ajouté aux intérêts du conjoint in bonis
et de ses créanciers, qui se prévaudront du droit des
régimes matrimoniaux pour continuer à exercer leurs
prérogatives sur les biens communs .
Selon la doctrine1(*), dans une procédure collective ouverte
à l'encontre d'un époux marié sous un régime de
communauté des biens, les biens communs des époux sont
affectés au bénéfice des créanciers sociaux , sous
réserve de l'obligation faite au conjoint in bonis d'établir la
consistance de ses biens personnels au préalable1(*). Les créanciers
personnels du dirigeant, époux commun en biens sont dès lors
incités à prendre à titre préventif avant
l'ouverture de la procédure par extension, des sûretés sur
les biens propres du dirigeant et sur les biens communs ; ou à
demander l'engagement du conjoint à titre personnel et solidaire.
Au-delà du fait que les créanciers sociaux
primeront les créanciers personnels sur les biens communs, il semble
qu'une autre concurrence s'établira entre les créanciers
personnels du conjoint personnellement en procédure collective et ceux
du conjoint in bonis. Un tel résultat n'est en somme, que
révélateur des effets pervers du mécanisme de l'extension
des procédures collectives aux dirigeants.
Paragraphe 2 - Les effets
pervers produits par la sanction
134- La mise à la charge du
dirigeant fautif, du passif social y compris son passif personnel, produits des
effets pervers. Cette sanction s'avère disproportionnelle (A), et
dangereuse pour l'économie nationale (B).
A - La
disproportionnalité de la sanction
135- La disproportionnalité de
la sanction apparaît si l'on considère qu'il existe un lien de
causalité entre la cessation des paiements de la société,
et la responsabilité du dirigeant.
Mettre à la charge du dirigeant social tout le passif
antérieur de la société y compris le passif
postérieur non apurés, laisse penser que le dirigeant serait
entièrement à l'origine de la cessation des paiements de la
société. Or, tel ne semble pas être toujours le cas. La
société évoluant dans un environnement économique
fluctuant, on s'accorde à penser que, dans la cessation des paiements
d'une société il entre toujours plusieurs causes. Là, plus
qu'en aucun autre domaine, les causalités sont
enchevêtrées ; donc les responsabilités doivent
être partagées.
D'autre part, cette solution s'avère aussi
disproportionnelle lorsqu'on considère l'absence de lien de
causalité entre la création du passif social antérieur, et
le comportement fautif du dirigeant.
La sanction serait disproportionnelle aussi bien en
présence d'un dirigeant personne morale, que personne physique. Mais,
particulièrement en présence d'une personne morale, la sanction
pourrait être dangereuse pour l'économie nationale.
B - Le danger
économique de la sanction
136- La perversité de la
sanction transparaît particulièrement en présence d'un
dirigeant personne morale. Cette sanction est particulièrement grave
pour la société mère dirigeante, ou toute personne morale,
puisqu'elle conduit à sa mise en redressement ou en liquidation
judiciaire immédiate, qu'elle soit ou non en état de cessation
des paiements. Le fait de mettre en procédure collective une
société in bonis parait illogique. Il va sans dire que les
conséquences socio économiques d'une telle sanction sont
catastrophiques.
Sur le plan économique, il est inadmissible de
penser qu'une société en parfaite santé financière
puisse faire l'objet d'une procédure collective. Le manque à
gagner produit par une telle mesure est énorme tant pour l'État,
que pour tous les acteurs économiques.
Sur le plan social, la conséquence d'une telle
solution est le chômage de plusieurs consécutif à la mise
en procédure collective d'une société in bonis. Cette
sanction est d'autant plus dangereuse, lorsqu'on considère que le tissu
industriel en Afrique est constitué en grande partie des filiales des
grands groupes étrangers.
137- L'extension de la
procédure collective à un dirigeant personne morale, aboutit
à offrir le patrimoine de la société dirigeante aux
créanciers de la société en procédure collective.
Ainsi, on affecte le patrimoine d'une société in bonis au
désintéressement des créanciers d'une
société en faillite. L'extension des procédures
collectives à une personne morale, aboutit donc à provoquer la
faillite d'une société afin de désintéresser les
créanciers sociaux d'une autre.
Les effets pervers auxquels le mécanisme de l'extension
conduit, ne peuvent qu'inciter à chercher les perspectives
d'amélioration de cette sanction pour plus d'efficacité.
SECTION 2 - LES PERSPECTIVES
D'AMELIORATION DE LA SANCTION
138 - Abandonnant le principe de
l'ouverture d'une procédure collective personnelle comme sanction du
dirigeant, il serait souhaitable de mettre à la charge du dirigeant
fautif, une obligation à contribution à la dette sociale (parag
1). Mais là, se posera le problème de la démarcation entre
cette nouvelle action à contribution à la dette sociale et
l'action en comblement du passif (parag 2).
Paragraphe 1 - La mise à
la charge du dirigeant d'une obligation à contribution à la dette
sociale
139- Il ne fait pas de doute que le
législateur a voulu reporter la dette sociale sur le dirigeant qui s'est
servi de la société. L'on peut donc concevoir
théoriquement dans cette optique, la mise à la charge du
dirigeant fautif, d'une obligation à contribution à en la dette
sociale. Cette solution revêt un double intérêt lorsqu'on la
compare à l'actuelle extension des procédures collectives. Sur le
plan de la forme elle réalise un assouplissement procédural (A),
quant au fond, elle semble être plus apte à garantir les droits
des créanciers sociaux (B).
A - L'assouplissement
procédural
140- La mise à la charge du
dirigeant fautif d'une obligation à contribution à la dette
sociale, en lieu et place de l'extension d'une procédure collective,
permettra d'éviter toutes les contraintes inhérentes à
l'ouverture d'une procédure collective. Il s'agit des contraintes aussi
bien matérielles que financières.
Sur le plan matériel, il va sans dire que la
mise à la charge du dirigeant d'une obligation à contribution
à la dette sociale, mettra de côté l'exigence de production
de la créance pour les créanciers personnels du dirigeant.
Exigence qui pourrait paraître injuste dans ses conséquences.
Dans la même logique, cette nouvelle action aura
pour effet de mettre de côté l'exigence de mise en place des
organes pour administrer la procédure collective ouverte contre le
dirigeant. Cette solution aura l'avantage d'être moins onéreuse
que l'actuelle extension. Car, les frais dûs au paiement des dits organes
pourront être affectés au désintéressement des
créanciers sociaux.
141- L'intérêt du
recours à une obligation à contribution à la dette
sociale, apparaît encore lorsque le dirigeant aurait été
préalablement en procédure collective. L'on sait que dans cette
hypothèse, la jurisprudence1(*) admet l'ouverture d'une pluralité de
procédures à l'encontre du dirigeant fautif1(*). Par la nouvelle action, il
reviendra simplement au syndic de la société en procédure
collective, de déclarer le montant de la dette sociale non apurée
dans l'action ouverte contre le dirigeant.
Ce procédé, restaure donc l'unité
du patrimoine du dirigeant, facilite sa maîtrise et augmente les chances
de désintéressement des créanciers sociaux.
142- En soumettant le dirigeant
personne physique non commerçant aux règles de procédures
collectives, il se pose la question de savoir si le dirigeant fait
désormais partie d'une nouvelle catégorie intégrée
dans le champ d'application ratione personae des procédures collectives.
En mettant simplement à la charge de celui-ci une obligation à
contribuer au paiement de la dette sociale, le doute est levé. Les
procédures collectives s'appliquent à toute personne physique ou
morale commerçante1(*), à l'exclusion de toute personne physique non
commerçante qui elle, ne peut que contribuer au paiement de la dette
sociale, proportionnellement à l'impact de leur comportement fautif,
dans la création ou dans l'aggravation de la cessation des paiements de
la société.
La cohérence et la logique du système
des procédures collectives sont donc restaurées. Au-delà
de cet assouplissement procédural, l'obligation à contribution au
paiement de la dette sociale s'avère être plus apte à
garantir les droits des créanciers sociaux.
B - La garantie
améliorée des droits des créanciers sociaux
143- L'obligation du dirigeant qui
agissait derrière la société, à contribuer au
paiement de la dette sociale n'est pas une création nouvelle1(*). La mise à la charge
du dirigeant de la dette sociale garantit au mieux, les droits des
créanciers sociaux.
Alors que l'action en extension aboutit à une
concurrence sur le patrimoine du dirigeant entre les créanciers sociaux
et les créanciers personnels du dirigeant1(*), l'action à
contribution au paiement de la dette sociale par contre, exclut toute
hypothèse de conflit entre les créanciers sociaux et ceux
personnels au dirigeant.
En effet, les sommes versées par le dirigeant
fautif sont affectées uniquement et exclusivement au paiement des
créanciers sociaux. Et, il parait normal de sanctionner le dirigeant qui
n'exécuterait pas cette obligation par la faillite personnelle.
144- L'obligation du dirigeant de
régler le passif social, semble aussi être plus proportionnelle
dans ses conséquences. En effet, elle exige un lien de causalité
entre la cessation des paiements de la société ou son aggravation
et le comportement fautif du dirigeant. La faute du dirigeant doit avoir
été la cause exclusive ou partielle de la cessation des paiements
de la société, ou de son aggravation. Il s'agit là de la
théorie de l'équivalence de cause.
La conséquence est le pouvoir reconnu aux juges
de moduler la condamnation du dirigeant, en mettant à sa charge,
l'obligation de contribuer au paiement de la dette de la société
en totalité ou en partie.
Il est évident que les juges se baseront non
seulement sur la gravité des comportements fautifs, mais aussi sur leurs
incidences dans la création ou l'aggravation de la cessation des
paiements de la société. De la même manière, qu'il
est juste de mettre tout le passif social à la charge du dirigeant dont
les agissements ont été la cause exclusive de la cessation des
paiements de la société, ou de son aggravation, il parait aussi
juste de ne mettre à la charge de ce dirigeant qu'une partie du passif,
lorsque son comportement fautif n'aurait été qu'une cause de la
cessation des paiements de la société ou de son aggravation.
Pour être plus précis, le comportement
fautif du dirigeant doit avoir « engendré ou aggravé la
cessation des paiements de la société ». Cette
expression se comprend mieux que celle adoptée par le législateur
français de 2005. En effet, il exige que les fautes du dirigeant aient
« contribué à la cessation des paiements ».
Cette expression aura pour effet de repousser dans le temps les fautes que
l'action en paiement des dettes vient sanctionner. Pour contribuer à la
cessation des paiements, il faut que celle-ci ne soit pas encore atteinte.
145- Cette action est aussi
salutaire, lorsqu'il se trouvera que le dirigeant est solvable. C'est souvent
le cas si le dirigeant est une personne morale.
L'on a relevé le danger de la solution qui
consiste à déclarer en procédure collective une
société in bonis. Il serait donc plus équitable, plus
logique et plus simple, de mettre à la charge du dirigeant in bonis, une
obligation à contribuer au payement de la dette de la
société qu'il a dirigée, soit totalement ou partiellement.
Cette solution, qui n'est pas nouvelle1(*), rend donc inutile la procédure d'extension
des procédures collectives au dirigeant.
146- En tout état de cause,
l'on ne peut manquer de signaler la proximité entre l'action à
contribution à la dette sociale et l'action en comblement du passif. On
y retrouve le triptyque bien connu faute-préjudice-lien de
causalité. De plus, le caractère spécial qui s'attache au
comblement du passif et qui concerne l'exception au principe de
réparation intégrale, se trouve, mais à un moindre
degré avec l'action à contribution au paiement de la dette. Le
juge pourra en effet ne pas condamner les dirigeants poursuivis à la
totalité du dommage causé, mais faire application de la
causalité partielle, et se fonder sur l'équité. De plus,
les condamnations peuvent être solidaires, et l'appréciation du
juge est totale à cet égard. Pour plus de clarté, il est
impératif d'envisager la démarcation entre ces deux actions.
Paragraphe 2 - La
démarcation entre l'action à contribution à la dette
sociale et l'action en comblement du passif social
147- La nouvelle obligation à
contribuer à la dette sociale, mise à la charge du dirigeant
fautif se distingue de l'action en comblement du passif. Il s'agit d'une
différence de nature juridique1(*) . Ceci est perceptible non seulement dans le
déclenchement (A), mais aussi dans les conséquences (B) des deux
sanctions.
A - Le déclenchement
différent des deux actions
148 - L'action en
responsabilité pour insuffisance d'actif, oblige à rapporter la
preuve que la faute de gestion du dirigeant a contribué à cette
insuffisance d'actif1(*). L'action à contribution aux dettes sociales
au contraire, ne présuppose pas l'insuffisance d'actif.
C'est en ce sens qu'il faut comprendre que, si l'une
des fautes de l'article 189 AUPC peut être établie contre un
dirigeant, il suffit qu'elle ait engendré ou aggravé la cessation
des paiements. Parce que l'ouverture de la procédure de redressement ou
de liquidation judiciaire a pour cause la faute commise par le dirigeant, ce
dernier doit en supporter les conséquences. On peut alors se demander
à quoi pourrait servir cette condamnation si la procédure de
liquidation judiciaire doit être clôturée par l'extinction
du passif. Elle pourrait permettre aux associés et actionnaires de la
société débitrice, de retrouver leurs apports dans le
cadre de la distribution de boni de liquidation.
149- Pour que le comblement du passif
soit prononcé trois conditions sont exigées. Il faut d'abord une
faute de gestion des dirigeants, ensuite, il faudrait que cette faute de
gestion ait contribué à l'insuffisance d'actif, et enfin, il
faudrait prouver l'existence d'un lien de causalité entre la faute de
gestion et le dommage.
La mise en oeuvre de l'action à contribution
à la dette sociale, quant à elle, exige aussi la réunion
de trois conditions, mais différentes de celles du comblement du passif.
Il faudrait d'abord rapporter la preuve des
éléments de l'un des manquements positifs envisagés par la
loi. Ensuite, il faudrait la création du dommage, qui est dans ce cas la
cessation des paiements de la société, ou son aggravation, enfin,
il serait nécessaire d'établir le lien de causalité entre
le comportement fautif du dirigeant et la cessation des paiements ou son
aggravation. En fait, le manquement du dirigeant doit avoir
« engendré ou aggravé la cessation des paiements de la
société ».
Une analyse des cas mentionnés par la loi
prouve à suffisance qu'ils sont de nature à créer ou
à aggraver la cessation des paiements de la société. Il va
sans dire que le fait d'exercer une activité commerciale personnelle
derrière l'écran de la société ou le fait de
disposer des biens ou du crédit de la société comme des
siens propres ; ou alors le fait de poursuivre abusivement , dans son
intérêt personnel une exploitation déficitaire de la
société qui ne pouvait conduire qu'a la cessation des paiements ,
sont autant d'actes dont l'aboutissement consistera à «vider«
la société de tous ses moyens d'existence au profit du dirigeant,
et de créer ou alors d'aggraver la cessation des paiements . Dès
lors, l'enrichissement personnel du dirigeant serait à l'origine de la
cessation des paiements de la société ou de son aggravation.
150- La différence des deux
actions apparaît donc. Alors que, en cas de comblement du passif la faute
de gestion du dirigeant doit être à l'origine de l'insuffisance
d'actif constatée dans la procédure collective de la
société, par contre, dans le cas de l'action à
contribution à la dette sociale, le comportement fautif du dirigeant
doit avoir engendré ou aggravé la cessation des paiements de la
société. Il semble donc résulter de cette
différence de causalité une conséquence quant à la
condamnation du dirigeant.
B - Les conséquences
différentes des deux actions
151- Les conséquences de
l'action à contribution à la dette sociale, ne sont pas
logiquement les mêmes que celles posées en matière d'action
en comblement du passif. Ceci semble se justifier par la nature
différente des deux actions. Alors que le comblement du passif se
rapproche plus d'une action en responsabilité, l'obligation à
contribuer à la dette sociale quant à elle, serait plus une
sanction.
Il semble résulter de la différence de
causalité une conséquence quant à la condamnation :
le plafond reste fixé à « l'insuffisance
d'actif » pour le comblement du passif1(*), alors qu'il serait
souhaitable, quant à l'action à contribution à la dette
sociale, de le fixer à « la totalité ou une partie des
dettes de la personne morale » selon que le comportement fautif du
dirigeant aurait engendré ou aggravé en totalité ou en
partie la cessation des paiements de la société.
En effet, selon l'article 183 in fine AUPC, en cas
d'action en responsabilité pour insuffisance d'actif « les
dettes de la personne morale seront supportées en tout ou en partie par
(...) les dirigeants ». Pourtant, il n'est ici question que de
responsabilité pour insuffisance d'actif. La cour de cassation
française, sous l'empire de la législation antérieure et
en présence d'un texte identiquement rédigé, a jugé
que le dirigeant ne peut être condamné qu'à tout ou partie
de l'insuffisance d'actif. Ainsi, voit-on affirmer que le dirigeant ne peut
être condamné à la totalité du passif1(*), à moins que l'actif
ne soit inexistant. Il apparaît impossible, dans ce contexte de condamner
à plus que le préjudice, lequel est égal au montant de
l'insuffisance d'actif.
Sur un autre plan, si l'on considère que
l'action à contribution à la dette sociale est une sanction et
non pas une action en responsabilité, il n'y a pas de difficulté
à considérer que cette action peut conduire à mettre
à la charge du dirigeant « tout ou partie des dettes
sociales », et non pas seulement comme en matière d'action en
responsabilité pour insuffisance d'actif, « tout ou partie de
l'insuffisance d'actif ».
152- La nature de sanction de
l'obligation à contribuer à la dette sociale explique alors
pourquoi elle peut être déclenchée sans insuffisance
d'actif. Elle permettrait aussi, de justifier la mise à la charge du
dirigeant de toutes les dettes de la personne morale, ce qui dépasserait
le montant du préjudice subi par la collectivité des
créanciers. De même, elle justifie le non cumul des deux actions.
Car, on peut comprendre qu'en supportant la dette sociale en totalité ou
en partie, le dirigeant supportera aussi l'insuffisance d'actif. Dès
lors, devrait être rejetée, la décision du tribunal hors
classe de Dakar du 8 juillet 2005, qui avait admis le cumul entre le comblement
du passif et l'extension de la procédure collective au dirigeant1(*) .
153- Cependant, un certain nombre de
précisions méritent d'être faites. La solution de l'action
à contribution à la dette sociale se détache de la
solution acquise en matière d'extension des procédures
collectives. En effet, par l'action en extension, le passif du dirigeant fautif
comprendrait « le passif de la personne morale y compris son passif
propre ». Or, dans l'action à contribution à la dette
sociale, outre le fait que le juge aura la faculté d'apprécier le
quantum du passif social à mettre à la charge du dirigeant, il
semblerait aussi plus juste d'exclure du passif du dirigeant, le passif
postérieur à l'ouverture de la procédure collective
sociale et son passif personnel. L'exclusion du passif postérieur est
due au fait que le dirigeant n'en est pas l'auteur. L'exclusion du passif
personnel du dirigeant de son obligation, quant à elle, serait due au
fait que l'action à contribution à la dette sociale est une
action patrimoniale, exclusivement exercée dans l'intérêt
des créanciers sociaux . Dès lors, l'on ne saurait y faire
bénéficier les créanciers personnels du dirigeant. En
effet, ceux-ci procéder par les voies de droit commun .
On aboutit donc à une sanction du dirigeant
plus souple et plus juste. La souplesse vient de la possibilité
donnée au tribunal de moduler la sanction en fonction de la
gravité des fautes du dirigeant, ou de leur détermination dans la
constitution ou l'aggravation de la cessation des paiements. La justice quant
à elle vient de l'exclusion du passif postérieur et du passif
personnel, dans la dette que devrait supporter le dirigeant fautif.
Conclusion du
chapitre
154- L'extension au dirigeant, de la
procédure collective ouverte préalablement à l'encontre de
la société est contestable du point de vue pratique. En effet,
elle conduit à des conséquences aberrantes tant du
côté des créanciers, sociaux et personnels du dirigeant,
que du côté des dirigeants, personne physique ou personne morale.
Plus qu'une action en responsabilité, elle prend l'allure d'une
véritable peine privée. Afin de restaurer à la sanction sa
fonction première, il parait souhaitable de mettre à la charge du
dirigeant une obligation à contribuer à la dette sociale. Le
mérite de cette solution se révèle à plusieurs
égards. Sur le plan de la forme, on assiste à un assouplissement
procédural. Quant au fond, cette solution semble améliorée
le sort des créanciers sociaux. Toutefois, et en dépit des
similitudes, cette sanction marque sa distinction de l'actuelle extension de
l'article 189 AUPC, et son autonomie de l'action en comblement du passif.
CONCLUSION DU TITRE
II
155- En mettant à la charge du
dirigeant fautif son passif personnel et celui de la personne morale, le
législateur s'éloigne de la fonction indemnitaire des actions en
responsabilités ouvertes contre les dirigeants des
sociétés en procédure collective. La fonction normative de
la responsabilité est donc mise en évidence. Le ton
répressif du texte, la faillite personnelle et la sanction de
banqueroute, prononcées contre le dirigeant en constituent des preuves.
Cet éloignement de la fonction première de cette action est
tributaire d'un ensemble de freins rendant cette sanction inefficace. Ces
imperfections pourraient être levées si en lieu et place de
l'extension des procédures collectives, l'on envisage la mise à
la charge du dirigeant fautif, d'une obligation à contribuer à la
dette sociale en totalité ou en partie. Au-delà des multiples
avantages qu'accompagne cette action, il faudrait dire qu'elle aboutit
principalement à restaurer la fonction indemnitaire de cette action en
responsabilité.
CONCLUSION GENERALE
156 - La présente étude
a mis en évidence une double difficulté du législateur.
D'abord celle de concevoir théoriquement une méthode
appropriée pour atteindre un objectif. Ensuite, celle de définir
une sanction proportionnelle et circonscrite dans ses effets. Le
résultat étant le paradoxe des solutions auxquelles l'on est
arrivé.
L'extension des procédures collectives aux
dirigeants sociaux, résulte de la pensée selon laquelle le
dirigeant social serait en fait le véritable responsable de la cessation
des paiements de la société ou de son aggravation. En se
dissimulant derrière le voile de la personnalité morale, afin
d'utiliser le patrimoine sociale dans son intérêt personnel, le
dirigeant serait celui qui aurait 'vidé' la société de ses
ressources, et engendré ou aggravé la cessation des paiements de
la société.
Dans ce sens, il a paru normal d'étendre au
dirigeant, la procédure collective ouverte contre la
société. Dès lors l'extension des procédures
collectives aboutit à ouvrir contre le dirigeant une procédure
collective dérogatoire au droit commun. Ni la qualité de
commerçant encore moins la cessation des paiement n'étant
requise.
157 - Bien que ce choix pourrait
paraître logique, il est tout au moins contestable. Tout d'abord,
exclusion faite des dirigeants de sociétés personne morale, il
semble incorrect de prêter à un dirigeant personne physique non
commerçant, la qualité de commerçant, bien qu'il se soit
comporté comme tel .
En effet, la qualité de commerçant se
prouve selon les critères définis par la loi. Le
commerçant est celui qui passe les actes de commerce de façon
régulière et qui en fait une profession. Or, tel n'est pas le cas
lorsqu'il s'agit d'un dirigeant personne physique d'une société
de capitaux. Bien plus, il parait superficiel d'ouvrir une procédure
collective contre un non commerçant. De l'autre côté , en
présence d'un dirigeant personne morale, l'extension aboutit à
déclarer en faillite une société in bonis. Toute chose qui
constitue un danger pour l'économie nationale, pour la
société dirigeante et ses créanciers.
158- Quant à la condamnation
du dirigeant proprement dite, elle va bien au-delà d'une simple
responsabilité du dirigeant et met en place une véritable peine
privée. En effet, le législateur prévoit de mettre
à la charge du dirigeant fautif tout le passif social, ajouté
à son passif personnel. Or, un tel choix se révèle
disproportionnel à la faute du dirigeant. Car, on ne peut établir
un lien de causalité entre le comportement fautif du dirigeant et la
création du passif postérieure social .
Plus grave encore, cette sanction aboutit à
deux résultats incorrects. D'une part , elle crée une concurrence
entre créanciers sociaux et créanciers personnels du dirigeant,
d'autre part , ses effets ne se limitent pas seulement au dirigeant fautif, ils
vont bien au-delà et atteignent les créanciers personnels du
dirigeant . Etrangers à la procédure collective ouverte contre la
société, ils sont désormais contraints d'y participer en
se soumettant aux règles de procédure collective. Ceci justifie
le constat d'insécurité juridique des créanciers
personnels du dirigeant qui subissent l'extension des procédures
collectives.
159- Le mérite de la
présente étude, est donc d'être parvenu à proposer
quelque chose d'autre sur les décombres de l'extension des
procédures collectives aux dirigeants sociaux. Le défi
étant de restaurer la fonction indemnitaire des actions
enclenchées contre les dirigeants sociaux, en cas d'ouverture d'une
procédure collective à l'encontre des sociétés
qu'ils ont dirigées. Mais aussi, il fallait une sanction
cohérente avec les principes des procédures collectives,
proportionnée, efficace, et circonscrite aux seuls dirigeants.
160- La proposition a donc
été, la mise à la charge du dirigeant d'une obligation
à contribution à la dette sociale en totalité ou en
partie, lorsque celui-ci aurait engendré ou aggravé la cessation
des paiements de la société, du fait d'une situation de conflits
d'intérêts dont l'issue aurait été le sacrifice de
l'intérêt social au profit de son intérêt personnel.
A l'action en extension des procédures collectives au dirigeant sociaux,
se substituerait donc une action à contribution à la dette
sociale.
La force de cette action résiderait dans sa
simplicité quant à son fondement et sa mise en oeuvre , son
efficacité quant au sort amélioré des créanciers
sociaux, la limitation de ses effets aux seuls dirigeants fautifs, et la
proportionnalité dans la sanction du dirigeant . Enfin, l'action
à contribution à la dette sociale permet d'unifier les solutions
différentes qui guident les deux types d'extensions des
procédures collectives. Cette solution parait logique et efficace, aussi
bien en présence d'un dirigeant personne morale notamment en cas de
confusion de patrimoines dans les groupes de sociétés, que d'un
dirigeant personne physique non commerçant d'une société
de capitaux. Il parait plus simple de mettre à la charge du dirigeant
personne morale ou personne physique, le passif social en totalité ou en
partie, que de leur étendre la procédure collective ouverte
contre la société en faillite. L'intérêt d'une telle
solution apparaît surtout lorsque les dirigeants en question sont in
bonis.
161- On aboutit donc à un
double mouvement non contradictoire. D'un côté une
efficacité et une plus grande clarté de la sanction, de l'autre
côté, cette sanction participe d'un allègement de la
sanction des dirigeants des entreprises en procédures collectives. Car,
dans une économie de marchés, un juste dosage devrait être
opéré entre l'exigence de responsabilité des dirigeants
sociaux et partant l'idée de sanction, et la nécessaire
sauvegarde de l'esprit d'initiative des dirigeants. En effet, une
législation très regardante sur les actes de gestion des
dirigeants sociaux, pourrait entraîner l'esprit de manque
d'initiative.
Désormais, l'avenir de cette sanction dépendra
du souffle que lui insuffleront les différents acteurs à la
procédure collective. En amont, le législateur communautaire, le
syndic et les créanciers sociaux qui doivent intenter l'action, et en
aval il est nécessaire que des juges audacieux se détachent de la
facilité à condamner les dirigeants à combler le passif
pour faute de gestion, afin de donner corps à cette sanction .
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- SAINT- ALARY- HOUIN (C.), Les effets de la confusion des
patrimoines et de la fictivité des sociétés en
redressement judiciaire . Unité ou dualisme ? Prospectives du
droit économique. Dialogue avec MICHEL JEANTIN, Paris Dalloz 1999,
pp.453 - 465.
- SOLAL (A.), Les nouveaux concepts introduits dans le
droit de la faillite par la loi du 13 juillet 1967, RTD com . 1967, pp.719
- 736.
- SOINNE (B.), Identité ou diversité des
notions de fictivité ou de confusion des patrimoines, ( A propos de
l'arrêt de la cour d'Appel de Douai du 6 octobre 1994 ) , Petites
affiches, 6 décembre 1995, n°146, pp.12 - 18 .
- SCHMIDT (D.), Les responsabilités civiles dans les
groupes de sociétés, Actes de la journée
d'études organisée par LERADP de LILLE II le 19 nov 1993,
LGDJ ,1994, pp.73-76.
- SOINNE (B.), Les procédures collectives
d'apurement du passif et les groupes de sociétés en droit
interne, Actes de la journée d'études organisée par
LERADP de LILLE II le 19 nov 1993, LGDJ, 1994, pp.77-106.
- LUCAS (F-X.), Les filiales en difficultés,
Petites affiches, 4 mai 2001, n°89, pp.66 - 74.
ANNEXES
Annexe I : legislation : extrait de l'acte uniforme
portant procedure collective d'apurement du passif
Annexe II : jurisprudence
INDEX ALPHABETIQUE
A
Abus, 9, 12.
- de la personnalité morale, 12, 39 et s.
- des biens sociaux, 42 et s.
Action,
- en réparation, 125.
Action en comblement du passif, 5, 61, 125,
138.
- autonomie, 154.
- condition, 45 et s, 147 et s.
- efficacité, 39
- et contribution à la dette sociale, 147 et s.
- fonction indemnitaire, 155, 159.
Action à contribution à de la dette
sociale, 138 et s.
- avantage, 143
- et action en comblement du passif, 147 et s.
- spécificité, 147 et s
Admission des créanciers sociaux, 75, 92,
93.
- production des créances, 93.
- admission de plein droit, 4, 92, 93.
B
Banqueroute, 51, 115, 121 et s.
- frauduleuse, 119.
- simple, 120 et s.
C
Cessation des paiements
- notion, 11.
- du dirigeant, 10, 12 et s., 94 et s.
Compétence, 84 et s., 118, 124.
- unité de juridiction, 88, 89.
Confusion de patrimoines, 63 et s., 87, 91, 97,
160
Contrôle, 18, 22 et s., 32, 119.
- d'une société par une autre, 22.
- notion, 23 et s.
Créanciers
- chirographaires, 114.
- personnels du dirigeant, 102 et s. 127 et s.
- privilégiés, 112.
D
Devoir, 55 et s.
- de loyauté, 58
- moral, 58.
Dirigeant, 8 et s.
- notion, 17 et s.
- de droit, 31.
- de fait, 30 et s.
- personne physique, 34, 78 et s., 97, 142, 157.
- personne morale, 36, 78 et s., 96, 97, 135 et s., 157, 160.
- décédé, 35.
Droits des créanciers sociaux, 77, 79,
100, 106, 139.
- détermination, 110.
- garantie, 142 et s.
E
Egalité entre créanciers, 113.
Extension des procédures collectives,
- aux héritiers, 35.
F
Faillite personnelle, 51, 79, 130, 143.
- régime juridique, 115 et s
Faute, 33 et s., 48 et s., 60, 117 et s., 125,
144 et s, 150, 158.
- de gestion, 150.
- grave, 33, 119.
H
Hypothèque, 76, 129, 130.
I
Incertitude des droits des créanciers,
102, 127 et s., 131.
Indisponibilité des biens du dirigeant,
128, 129.
Injustice, 95.
Intérêt social, 53
et s.
Intérêt personnel,
41, 53 et s., 69, 117, 156.
Insécurité juridique, 29, 128,
131.
J
Juge-commissaire, 75, 118
Juridiction compétente, 4, 89, 117, 118,
124.
L
Liquidation des biens
- de la société, 2, 9, 14, 68, 77, 79, 109.
- du dirigeant, 72 et s, 93, 106, 130.
M
Masse des créanciers, 65, 77, 86, 108,
109.
Mesures conservatoires, 76.
Ministère public, 118, 124.
O
Organes
- de gestion, 18.
- de la procédure collective, 75, 80, 140.
P
Passif,
- social, 33, 77, 103, 108, 117, 134, 144, 146, 158.
- personnel du dirigeant, 51.
- exigible, 103.
Peine, 35, 51, 103, 121.
- d'emprisonnement, 124.
Période suspecte, 94, 95.
Privilège général, 111 et
s.
R
Responsabilité
- civile de droit commun, 48 et s.
- des dirigeants, 1, 23, 52, 135, 161.
- application en cas d'extension de la procédure
collective, 49.
S
Salarié, 18, 36.
Société,
- anonyme, 17 et s.
- de fait, 5.
- fictive, 62, 67, 68, 93.
Syndic, 14, 75, 84 et s., 105, 118, 124, 161.
U
Unité d'entreprise, 65.
Unité de procédure, 14. 96.
Unité de juridiction, 88
NB : Les chiffres renvoient aux paragraphes .
TABLE DES MATIERES
AVERTISSEMENT
I
DEDICACE
II
PRINCIPALES ABREVIATIONS
IV
SOMMAIRE
V
RESUME
VI
ABSTRACT
VII
INTRODUCTION GENERALE
1
TITRE I : LE REGIME JURIDIQUE DE
L'EXTENSION DES PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS SOCIAUX
6
CHAPITRE 1- LES CONDITIONS DE L'EXTENSION DES
PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS SOCIAUX
7
SECTION 1 - LES CONDITIONS PREALABLES A
L'EXTENSION DES PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS
7
Paragraphe 1 - La cessation des paiements de la
société : condition objective
7
A - L'exigence de la cessation des paiements
préalable de la société
7
B - L'indifférence quant à
l'état de cessation des paiements du dirigeant social
9
Paragraphe 2 - La qualité de dirigeant
social : condition subjective
10
A - Les critères de la direction d'une
société
10
1 - Le critère de la direction d'une
société dans les formes sociales autres que les groupes de
sociétés
11
a) La notion de dirigeant social
11
b) La difficulté à saisir le
critère d'identification du «dirigeant social« dans la
société anonyme de type OHADA
12
2 - Le critère de la direction dans le
groupe de sociétés : le contrôle d'une
société par une autre
13
a) La notion de contrôle d'une
société par une autre
14
b) Les implications du contrôle d'une
société par une autre
14
B -
L'hétérogénéité de la catégorie de
dirigeant social
15
1 - Les dirigeants de droit et de fait
16
2 - Les dirigeants personnes physiques et personnes
morales
19
SECTION 2 - LES FONDEMENTS DE L'EXTENSION DES
PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS SOCIAUX
21
Paragraphe 1 - L'extension des procédures
collectives : sanction d'un manquement du dirigeant social
21
A - La diversité des causes de l'extension
des procédures collectives
22
1 - L'abus de la personnalité morale de la
société
22
2 - L'abus du patrimoine social dans
l'intérêt personnel du dirigeant social
24
3 - L'extension des procédures collectives,
renforcement de l'efficacité de l'action en comblement du passif
25
B - Le fondement de l'extension des
procédures collectives aux dirigeants sociaux dans l'Acte Uniforme
portant procédures collectives d'apurement du passif
25
1 - Le détachement du manquement du
dirigeant social du droit commun de la responsabilité civile
délictuelle et du droit commun des sociétés
26
a) Le détachement du manquement du dirigeant
du droit commun de la responsabilité civile délictuelle : la
faute civile
26
b) Le détachement du manquement du dirigeant
du droit commun des sociétés : la faute de gestion
28
2 - Le possible rattachement du manquement du
dirigeant social à l'idée de conflit d'intérêts en
la personne du dirigeant
29
a) La notion de conflit d'intérêts et
l'extension des procédures collectives aux dirigeants sociaux
30
b) L'intérêt du fondement
32
Paragraphe 2 - L'extension des procédures
collectives : sanction de la confusion des patrimoines ou de la
fictivité
33
A - La confusion de patrimoines
33
B - La fictivité d'une
société
35
Conclusion du chapitre
37
CHAPITRE 2 - LES MODALITES DE L'EXTENSION DES
PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS SOCIAUX
38
SECTION 1 - L'AUTONOMIE THEORIQUE DE LA
PROCEDURE OUVERTE CONTRE LE DIRIGEANT
38
Paragraphe 1 - L'application des règles de
procédure collective dans la procédure ouverte à
l'encontre du dirigeant fautif
38
A - Le choix de la procédure collective
ouverte à l'encontre du dirigeant fautif
38
B - Les exigences liées à
l'application des règles de droit commun des procédures
collectives dans la procédure ouverte à l'encontre du dirigeant
fautif
40
Paragraphe 2 - Les critiques du choix
opéré
41
A - La différence de traitement entre le
dirigeant personne morale et le dirigeant personne physique
41
B - Les résultats compromettant le
désintéressement des créanciers sociaux
42
C - Le caractère artificiel de la
procédure collective ouverte à l'encontre du dirigeant fautif
43
SECTION 2 - LA MISE EN OEUVRE DE LA PROCEDURE
D'EXTENSION : L'UNITE DE PROCEDURE
44
Paragraphe 1 - L'exercice de l'action en extension
des procédures collectives
44
A - La concurrence du syndic dans le
déclenchement de l'action en extension des procédures
collectives
44
B - L'exclusivité du syndic dans le
déclenchement de l'action en extension
45
Paragraphe 2 - Le tribunal compétent :
affirmation de l'unité de procédure
46
A - L'unité de juridiction
46
B - Les conséquences de l'unité de
procédure
47
1 - L'admission de plein droit des
créanciers sociaux dans la procédure collective ouverte à
l'encontre du dirigeant fautif
47
2 - L'unité de la date de cessation des
paiements
48
Conclusion du chapitre
50
CONCLUSION DU TITRE I
51
TITRE II - LA PORTEE DE L'EXTENSION DES
PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS SOCIAUX
52
CHAPITRE I - LA DUALITE DES EFFETS DE L'EXTENSION
DES PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS SOCIAUX
53
SECTION 1 - L'EFFET PRINCIPAL DE
L'EXTENSION : LA MISE A LA CHARGE DU DIRIGEANT DU PASSIF SOCIAL
53
Paragraphe 1 - La consistance du passif mis
à la charge du dirigeant
53
A - La détermination du passif personnel du
dirigeant
53
B - L'incertitude quant à l'étendue
du passif social mis à la charge du dirigeant social
54
Paragraphe 2 - La consistance des droits des
créanciers
55
A - La constitution de la masse
55
B - L'assiette des droits des créanciers
56
SECTION 2 - L'EFFET INCIDENT DE L'EXTENSION DES
PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS SOCIAUX : L'ATTEINTE PERSONNELLE DU
DIRIGEANT
59
Paragraphe 1 - Le prononcé de la faillite
personnelle à l'encontre du dirigeant
59
A - Le régime juridique de la faillite
personnelle
60
B - Les effets de la faillite personnelle
60
Paragraphe 2 - La sanction du dirigeant en cas
d'infractions assimilées à la banqueroute simple
62
A - Les infractions assimilées à la
banqueroute simple
62
B - Les règles de poursuite des infractions
assimilées à la banqueroute simple
63
Conclusion du chapitre
63
CHAPITRE II - LES ENTRAVES A L'EFFICACITE DE
L'EXTENSION DES PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS
65
SECTION 1 - LES CONSEQUENCES ABERRANTES DE
L'EXTENSION DES PROCEDURES COLLECTIVES AUX DIRIGEANTS SOCIAUX
65
Paragraphe 1 - L'incertitude des droits des
créanciers
65
A - L'indisponibilité des biens du
dirigeant
65
B - L'insécurité juridique des
créanciers personnels du dirigeant
67
Paragraphe 2 - Les effets pervers produits par la
sanction
68
A - La disproportionnalité de la
sanction
68
B - Le danger économique de la sanction
69
SECTION 2 - LES PERSPECTIVES D'AMELIORATION DE
LA SANCTION
70
Paragraphe 1 - La mise à la charge du
dirigeant d'une obligation à contribution à la dette sociale
70
A - L'assouplissement procédural
70
B - La garantie améliorée des droits
des créanciers sociaux
71
Paragraphe 2 - La démarcation entre l'action
à contribution à la dette sociale et l'action en comblement du
passif social
73
A - Le déclenchement différent des
deux actions
73
B - Les conséquences différentes des
deux actions
74
Conclusion du chapitre
76
CONCLUSION DU TITRE II
77
CONCLUSION GENERALE
78
BIBLIOGRAPHIE
81
ANNEXES
85
ANNEXE I : LEGISLATION : EXTRAIT DE
L'ACTE UNIFORME PORTANT PROCEDURE COLLECTIVE D'APUREMENT DU PASSIF
86
ANNEXE II : JURISPRUDENCE
88
INDEX ALPHABETIQUE
100
TABLE DES MATIERES
102
* 1 - SERGUR (L) , Exposé des
motifs du projet de loi contenant le livre III sur les faillites et les
banqueroutes, code de commerce, Paris 1810, p. 57 .
* 2 - SAINT - ALARY - HOUIN (C) , La
responsabilité patrimoniale des dirigeants de société en
difficulté, Rev. proc. coll . 2001, p. 154 s .
* 3 - SEGUR, op. cit . , p. 58.
* 4 - L'expression
« faillite » n'est plus employée depuis la loi du 13
juillet 1967 qu'a propos de la « faillite personnelle » des
commerçants et des dirigeants. Elle est remplacée par les
expressions « redressement judiciaire ou liquidation des
biens ». Mais par commodité et comme synonyme de ces
expressions nous employons parfois l'expression « faillite
sociale », M. le Doyen RODIERE invite à une pareille
utilisation du mot faillite : Introduction de l'ouvrage collectif
Faillites, 1970 ; p. 1 .
* 5 - L'extension de la faillite a
été principalement étudiée par : BEGUIN (J),
L'extension du passif commercial, thèse Rennes 1965, dact ;
DERRIDA (F), Quelques observations sur l'extension de la faillite
sociale, Rev. Synd.adm. Fr . , 1959, p. 153 ; LEGEAIS (R),
L'extension de la faillite sociale, RTD com, 1957, p. 289 ; ARTZ
(J-F), L'extension du règlement judiciaire ou de la liquidation des
biens aux dirigeants sociaux, RTD com, 1975, p. 1 .
* 6 - HAMEL et LAGARDE, Traité de
droit commercial , n° 383, 424. Des auteurs ont toutefois conclu
à une certaine consécration de la théorie du patrimoine
d'affectation en matière de société à
responsabilité limitée, v, notamment Rousseau, note S . , 1932,
II, 85. Cité par LEGEAIS (R), n°1.
* 7 - HAMEL et LAGARDE, ibid . , n°414
et s ; COULOMBEL, Le particularisme de la condition juridique des
personnes morales de droit privé, p. 314 et s. . , RIPERT (G),
Aspect juridique du capitalisme moderne, 2e éd
. , 204 et s .
* 8 - V. sur l'ensemble des mesures qu'ont
rendues nécessaires certains abus dans l'utilisation des
sociétés, l'ouvrage fondamental de M. DANIEL VEAUX , La
renaissance de la responsabilité personnelle dans les
sociétés commerciales . Cité par LEGEAIS (R),
n°1.
* 9 - C'est ainsi que la Chambre des
requêtes dans sa décision du 29 juin 1908 confirmait l'arrêt
qui maintenait la mise en faillite d'une personne physique qui « ne
s'était pas bornée à remplir les fonctions de directeur de
cette société », mais qui « résumait
en sa seule personne la société sous le couvert de laquelle...
(elle) ... se livrait à des opérations de commerce et de bourse
pour son propre compte ». Req. , 29 juin 1908 (Mary - Raynaud), D.,
1910. I. 87 ; aussi : Req. , 13 mai 1929 (Société des
Hôtels de Provence et autres), S., 1929. I. 289 ; J.S., 1939.47.
* 10- Ce texte pris « pour
cristalliser la jurisprudence antérieure », selon l'expression
de ses auteurs, jetait les bases de la procédure nouvelle
d'extension.
* 11- Cette loi s'est donnée
pour objectif une meilleure distinction des hommes et des entreprises, afin de
pouvoir maintenir en vie celles qui sont viables. V. SOLAL (A) , Les
nouveaux concepts introduits dans le Droit des faillites par la loi du 13
juillet 1967 , RTD com 1969, pp 719 - 736 ; BRUNET (B), De la
distinction de l'homme et de l'entreprise, Mélanges. ROBLOT,
1984, pp. 471-495.
* 12- Cette loi fixe comme objectif
prioritaire aux procédures collectives le redressement de l'entreprise
et la sauvegarde de l'emploi et réduit en conséquence les droits
des créanciers qui ne sont plus réunis en une masse.
* 13 - Notamment la loi du 10 juin
1994.
* 14- L'OHADA est née à
la faveur d'un traité signé à Port - Louis (Île
Maurice) le 17 octobre 1993 (JO OHADA, n°4, 1er novembre 1997,
p.1 ) et entré en vigueur le 18 septembre 1995. Elle regroupe
aujourd'hui seize pays membres. Sur l'OHADA en général v.
POUGOUE (P-G) , Présentation générale et
procédure en OHADA, Yaoundé, PUA, 1998 ; Issa - Sayegh
(J) , Lohoues-Oblé (J) , OHADA, Harmonisation du droit des
affaires, Bruylant, 2002.
* 15- MANDESSI BELL (E) , Manuel des
procédures collectives d'appurement du passif des entreprises en
difficultés en Afrique, Normes OHADA, collection Droit OHADA, 1999,
FORM'ACTION, Douala, 386 p ; POUGOUE (P-G) et KALIEU (Y) ,
L'organisation des procédures collectives d'appurement du passif
OHADA, PUA, Collction Droit Uniforme, 1999, 232 pages ; ROUSSEL GALLE
(P) , OHADA et difficultés des entreprises, Étude critique des
conditions et effets de l'ouverture de la procédure de règlement
préventif, Revue de jurisprudence commerciale, février-mars
2001, pp. 9 - 19 et pp. 62- 69 ; SA WADOGO (F. M) , Procédures
collectives d'appurement du passif, Commentaires de l'Acte uniforme,
EDICEF/Editions FFA, La collection OHADA - Harmonisation du droit des
affaires, 2001 ; OHADA - Droit des entreprises en
difficulté, Bruylant, Bruxelles, Collection Droit uniforme africain,
2002, pp.444.
* 16 - La solution a été
consacrée très tôt. En 1861, la Chambre des requêtes
de la cour de cassation la proclamait avec fermeté : « la
faillite de la société constitue, de plein droit, en état
de faillite chacun des associés en nom collectif ». Req. , 17
avr. 1861, D.P., 1861. I. 254.
* 17- Cass.com. , 19 avr. 1972, Bull.
civ. IV, 114; cass.com, 28 nov. 1972, Bull.civ. IV, 314. La cour , dans ces
espèces, n'a pas recherché si les conditions de la
société de fait étaient reunies.
* 18- DAIGRE (J-J) , Le risque
d'extension de la procédure collective à l'époux in
bonis, Petites affiches - 26 août 1998 - n°102 , pp 5 - 9 ;
CABRILLAC (M) , L'extension de la procédure collective du
commerçant à son conjoint collaborateur,
Mélanges Adrienne Honorat, Ed. Frison - Roche, Paris 2000, pp. 81-87.
* 19 - SAINT- ALARY - HOUIN (C) ,
Morale et faillite . Centre de Droit des affaires de l'université
des sciences sociales de Toulouse I. La morale et le droit des affaires, Actes
du colloque organisé à l'université de Toulouse I, le 12
mai 1995 éd Montchrestien 1996, 196 p .
* 20 - Req . , 29 juin 1908 ( Mary -
Raynaud ), D . , 1910.1.233, note Percerou ; S. ,
1909.I.87 ; Req . , 13 mai 1929 (Société des Hôtels de
Provence et autres ), S . , 1929. I . 289 ; J.S . , 1930. 47 ; Req .
, 9 février 1932 (Vidal ), S . , 1932.I.177 , note Rousseau ,
D.H . , 1932 . 162 .
* 21 - L'article 25 AUPC donne une
définition légale de la cessation des paiements. Il s'agit de
« l'impossibilité de faire face à son passif exigible
avec son passif disponible ». C'est donc une notion de droit et il revient
à ce titre à la juridiction de cassation (cour suprême ou
cour de cassation), d'exercer un contrôle sur le point de savoir si les
faits souverainement constatés par les juges du fond sont
révélateurs de la cessation des paiements. Voir par exemple
Cass.civ, 14 mai 1930 et 2 mars 1932, D.H.1933.I, 121, note Besson : Com.
18 novembre 1958, Bull cass. ; 3. n° 396 .
* 22 - V. art 189 AUPC . Aussi infra, pp.
22 - 26.
* 23 - Pour que le créancier puisse
saisir la juridiction il doit prouver que sa créance est certaine,
liquide et exigible. De même, la saisine d'office par le tribunal exige
que la juridiction soit informée de la situation difficile du
débiteur. Toute la difficulté serait donc dans le premier cas de
prouver les qualités exigées de la créance et , dans le
second cas d'accéder à l'information . Or, l'information qui doit
être fournie par le créancier ou le parquet n'est pas d'un
accès facile, dans la plus part des pays de la zone OHADA.
* 24 - A partir du jugement
prononçant l'ouverture d'une procédure collective, il ne peut
être fait grief à certaines personnes d'avoir agit sous le couvert
de la société dans un intérêt personnel ; sinon
c'est reconnaître que le syndic n'a pas exercé la surveillance qui
lui incombait. Section commerciale, 19 avril 1967. Gaz. Pal ; 15-18
juillet 1967, Bull. civ. ; III, n° 152, P.151.
* 25 - Selon l'article 189 AUPC,
« (....) peut être déclaré personnellement en
redressement judiciaire ou en liquidation des biens, tout dirigeant qui
à, sans être en cessation des paiements lui- même
(.....) ».
* 26 - Art 2 al 4 AUPC.
* 27 - Selon l'article 2 al 4, seules les
personnes physiques commerçantes peuvent faire l'objet d'une
procédure collective, contrairement aux personnes morales .
* 28 - La cour de cassation admet qu'un
même dirigeant peut faire l'objet de plusieurs procédures
collectives, pour les sociétés qu'il dirige et qui, font
elles-mêmes l'objet d'un redressement judiciaire ou d'une liquidation des
biens .Ainsi, dans l'hypothèse d'une première mise en
redressement judiciaire en qualité de dirigeant de droit, la cour de
cassation a décidé que les juges ne peuvent mettre à la
charge de ce dernier en tant que dirigeant de fait, le passif d'une autre
société qu'après avoir prononcé à nouveau le
redressement judiciaire personnel de ce dernier dans le cadre de l'extension de
procédure de la seconde société . - « Vu
l'article 182 de la loi du 25 janvier 1985 et l'article 166 du décret du
27 décembre 1985 : Attendu que le redressement judiciaire peut
être prononcé à l'encontre d'un dirigeant
déjà soumis à une procédure de redressement
judiciaire..... » : Cass.com., 26 mai 1998, Dalloz Affaires
1998, p. 1130, obs.P.P.
* 29 - CA Aix-en-provence, 17septembre.
1974, D. 1975, Somm. P. 9.
* 30 - En effet, elle décida
qu'un premier jugement ouvrant le redressement judiciaire d'une personne
physique gérant de SARL faisait obstacle à l'ouverture d'une
nouvelle procédure aux mêmes fins. Cass. com, 11 déc. 2001,
D. 2002, Jur. P. 2523, note A. Perdriau et F. Derrida. Peu de temps
après, elle affirmait que le principe d'unité du patrimoine des
personnes juridiques, interdit l'ouverture de deux procédures
collectives contre un seul débiteur, même si celui-ci exerce des
activités distinctes ou exploite plusieurs fonds. Cass. Com ., 19
fév. . 2002, préc.
* 31 - L'autorité de la chose
jugée attachée au jugement qui arrête le plan interdit en
effet cette extension . Voir en ce sens Cass.com ; 12 nov. 1991 :
JCP E 1992, I, 136, § 2 , obs. P. Petel . également Cass. Com, 5
fév. 2002 : Act. proc. Coll. . 2002-7, n° 91, obs.
. J. Vallansan, qui consacre cette jurisprudence pour tous les cas d'extension.
Cité par Jacquemont (A). Droit des entreprises en
difficultés, 4e éd n° 153.
* 32 - parce qu'une liquidation
judiciaire ne peut jamais être convertie en redressement judiciaire.
* 33 - Voir sur ces distinctions, rapp
Cour . cass. 2000, p, 362 reprenant cass. Com ; 4 janv. 200 : Bull.
civ. ; IV, n° 3, p.2.
* 34 - Voir l'introduction de la
thèse de Monsieur NEMEDEU (R.), Le contrôle des dirigeants des
sociétés anonymes. Thèse Strasbourg III,
décembre 2000.
* 35 - GIBIRILA (D) , Le dirigeant de
société, Litec, 1995, n° 7, p. 9 cité
par STEPHANE (A), in ,Le dirigeant de société, un
mandataire « spécial » d'intérêt
commun, Revue des sociétés 2000, p.683 .
* 36 - V . Chap I du titre IV , partie
I et Chap IV du titre II, partie II AUSG .
* 37 - Car, « moins que les
dirigeants, ce sont les représentants directs des intérêts
particuliers des actionnaires, au nom desquels ils exercent en fait,
essentiellement une mission de contrôle de la gestion ». HAMEL,
LAGARDE et JAUFFRET, Droit commercial, Dalloz, 2e éd,
1980, Vol 2 ; Société, GIE, Entreprises publiques,
G. LAGARDE, n° 650, p.386 ; DAIGRE (J.J),
Réflexion sur le statut individuel des dirigeants de
sociétés anonymes, Rev. Sociétés 1981,
n° 11, p. 502.
* 38 - GIBIRILA (D) , supra,
n° 7, p.8.
* 39 - Voir. Toutefois sur les
confusions possibles des qualités de salarié et de mandataire
social, VATINET (R) , Des hypothèses de non-cumul d'un contrat de
travail et d'un mandat social, Rev sociétés 1999, p.273,
n° 23 et s ; p.280 et s .
* 40 - V. art 414 AUSG.
* 41 - Car, selon l'article 494 AUSG,
« l'administrateur général assume sous sa
responsabilité les fonctions d'administration et de direction de la
société »
* 42 - Selon l'article 435 AUSG le
conseil d'administration est investi des pouvoirs les plus étendus pour
agir en toute circonstance au nom de la société. Il les exerce
dans la limite de l'objet social et sous réserve de ceux
expressément attribués aux assemblées d'actionnaires. Le
conseil d'administration dispose notamment des pouvoirs suivants : il
précise les objectifs et l'orientation qui doit être donnée
à son administration, il exerce un contrôle permanent de la
gestion, et il arrête les comptes de chaque exercice.
* 43 - Art 480 AUSG . Le PCA doit
veiller à ce que le conseil d'administration assume le contrôle de
la gestion de la société confiée au DG, il opère
les vérifications qu'il juge opportune.
* 44 - Voir les art 435, 462, et 465
AUSG.
* 45- Séminaire de droit des
sociétés dispensé par le Docteur Nemedeu Robert. DEA. UY
II. 2006/2007.
* 46 - Le PCA préside le conseil
d'administration et les assemblées générales, il veille
à ce que le conseil d'administration assure le contrôle de la
gestion de la société confiée au DG (art 480 AUSG).
* 47 - On distingue plusieurs
catégories de groupe de sociétés qui varient selon leur
vocation ou leur structure. Dans le premier cas , on distingue les groupes
industriels, financiers, personnels et contractuels . Dans un groupe
industriel, la société mère a une activité
industrielle ou commerciale dont le prolongement est relayé par les
filiales en vue de sa finalisation ; on parle aussi de groupe à
concentration verticale ( exemple dans notre contexte le groupe FOKOU). Les
groupes financiers se caractérisent par la détention de
participations financières par les sociétés du groupe .Les
groupes personnels quant à eux sont un ensemble de
sociétés dont l'unité de décision résulte de
la communauté des dirigeants. Enfin, les groupes contractuels sont ceux
qui reposent sur l'existence de divers contrats liant les
sociétés les unes aux autres et ayant pour effet de renforcer la
dépendance des sociétés sous contrôle. Dans le
second cas, on peut citer : les groupes à structure pyramidale, la
société mère (société holding)
détenant une participation dans la société filiale,qui
elle-même, a une participation dans une autre filiale, et ainsi de suite.
Les groupes à structures radiales, la société mère
détenant des participations directes dans plusieurs
sociétés et les groupes à structure circulaire dans
lesquels la société mère prend des participations dans des
sociétés, qui à leur tour, en prendront dans d'autres .
Voir . MAMADOU (K), La notion de groupe de sociétés en droit
OHADA, Penant n°856, p. 245. Aussi, Ohadata D- 06 - 54
* 48 - Cette définition est
complétée par une définition doctrinale beaucoup plus
élaborée : Un groupe de sociétés est un
ensemble constitué de plusieurs sociétés, entités
juridiques distinctes de la société mère ayant des liens
divers entre elles, en vertu desquels l'une d'elles dite société
mère, tient les autres sous dépendance, exerce un contrôle
sur cet ensemble qui se caractérise par l'unité de
décision. GUIRAMAND (F) et HERAUD (A) , Droit des
sociétés, 8e éd., Dunod 2002, p.276.
* 49 - KENMOE (F) , La notion de
groupe de sociétés en droit OHADA : réflexion sur la
problématique du contrôle d'une société par une
autre. Mémoire de DEA, UY II, 2003.
* 50 - Art 174 AUSG.
* 51 - Cette définition est
originale par rapport au droit français et ne fait nulle
référence à quelques proportions détenues dans le
capital de la société contrôlée. Toutefois, on peut
observer et regretter que les termes « au sein de cette
société » ne permettent pas de déterminer si
l'on considère le pouvoir au niveau des décisions collectives des
associés ou des organes de gestion ou d'administration. En
définissant le contrôle de la sorte, l'Acte Uniforme laisse
entendre qu'il y a contrôle même lorsque la société
mère, bien que détenant moins de 50% des voix, dispose de facto
de la majorité des droits de vote en raison de certaines
circonstances
* 52 - Soit directement, indirectement
ou par personne interposée ou alors, en vertu d'un accord ou d'accords
conclus avec d'autres associés de cette société. (art 175
AUSG).
* 53 - Le contrôle ne
s'apprécie pas au regard des articles 175 et ss, en fonction de la
participation détenue dans le capital, mais en fonction du droit de
vote.
* 54 - Celle-ci correspond à la
création d'une S.A.R.L ou d'une S.A unipersonnel par une autre
société (art 5 AUSG). Cette possibilité de se constituer
associé ou actionnaire unique en vue de créer une autre
société constitue une technique lui permettant de filialiser une
activité du groupe. La constitution d'une filiale à 100% permet
de restreindre le nombre de sociétés fictives ; certes elle
permet de limiter la responsabilité de la société
mère à l'égard de la filiale, mais ici les risques de
confusion et d'imbrication des patrimoines sont beaucoup plus importants. Voir.
CHAMPAUD (C-P), L'entreprise unipersonnelle à responsabilité
limitée, R.T.D.Com, 1979, p.579,cité par POUGOUE (P-G) et
autres. Aussi KENMOE (F) , supra n° 56 - 57 .
* 55 - La sous-filiale est l'apanage
des groupes à structure pyramidale : la société
mère détenant une participation dans une autre filiale et ainsi
de suite Il se noue ainsi un rapport plus ou moins étroit entre la
société mère et la sous-filiale. Celle- là
contrôlant celle-ci par l'entremise de la filiale principale. KENMOE (F)
, ibid n°58.
* 56 - Elle est définie par
l'art 180 AUSG qui dispose : « Une société est une
filiale commune de plusieurs sociétés mères lorsque son
capital est possédé par lesdites sociétés
mères qui doivent :
- posséder dans la société filiale
commune, séparément, directement ou indirectement par
l'intermédiaire de personnes morales, une participation
financière suffisante pour qu'aucune décision extraordinaire ne
puisse être prise sans leur accord ;
- participer à la gestion de la société
filiale commune ». Sur la question du régime juridique de la
filiale commune, lire KENMOE (F) , ibid. n° 59-68.
* 57 - En dépit de
l'unité économique du groupe, il faut dire que les
sociétés filiales du groupe maintiennent leur autonomie
juridique. Le principe est que, chaque société qui compose le
groupe constitue une personne morale autonome qui n'a pas à
répondre des engagements souscrits par d'autres. C'est le principe de
l'autonomie juridique des filiales qui a pour fondement l'art 98 AUSG qui
reconnaît aux sociétés la personnalité juridique
dès leur immatriculation au R.C.C.M, ainsi que sur le principe d'effet
relatif des conventions qui commande que la société mère
n'ait pas à souffrir d'une convention à laquelle elle n'a pas
été partie. Les sociétés d'un même groupe
constituent donc des sujets de droits distincts et la mère n'a pas
même l'obligation morale de payer les dettes de la fille
* 58 - On utilise indifféremment
les expressions « dépendance
économique » ou « unité économique du
groupe » pour signifier, le fait que, les filiales sont
placées sous la dépendance économique de la
société mère qui les contrôle.
* 59 - La doctrine américaine
propose de lever le voile de la personnalité morale « lift the
corporate veil » lorsqu'une société a conscience que
les activités qu'elle entreprend contiennent un risque de causer un
dommage à un tiers ( E. Schwartz, products liability,corporate
structures and bankruptcy : toxic substances and the remote risk
relationship : Journal of legal studies 1980, p.716, cité par Le
Goff (P) , Faut-il supprimer les sociétés à risque
limité ? R.I.D.C. 1999 , p.593 . Il semble logique
d'admettre pour certains types de dommages (dommage écologique) une
transparence du groupe lorsque la réparation excède les
capacités de la filiale responsable.
* 60 - FRANCOIS-XAVIER (L), Les
filiales en difficultés. Petites affiches - 4 mai 2001 - n°89.
* 61 - GERARD (S),
Intérêt du groupe et intérêt social
(Réflexion à propos d'un jugement rendu par le tribunal de grande
instance de Paris le 16 mai 1974 dans l'affaire Willot-Saint-Frères) .
JCP 1976, éd cl , 11816 .
* 62 - La cour de cassation affirme que
« le concours financier (...) doit être dicté par
l'intérêt économique, social ou financier commun,
apprécié au regard d'une politique élaborée pour
l'ensemble de ce groupe ». Un tel concours poursuit-il,
« ne doit ni être démuni de contreparties ou rompre
l'équilibre entre les engagements respectifs de celles qui en supportent
la charge ». affaire Rozemblum Cass.crim. 4 fév.1985 :
JCP, E 1985, II, 14614, note Jeandidier.
* 63 - V. art 189 AUPC.
* 64 - V. chapitre IV du titre II de
l'AUPC.
* 65 - Selon les cas, la
désignation des dirigeants est le fait des statuts de la
société, ou d'un acte postérieur (articles 276 AUSG (SNC),
art 298 (SCS), art 323 ( SARL)., parfois il s'agit d'une nomination au sein
d'un conseil(art 462 AUSG sur la nomination du PDG, et 484 quant à celle
du DG) .
* 66 - SAWADOGO (F), op cit, n°
341. Cette définition se rapproche de celle donnée par la loi
française du 26 juillet 1966. Sont des dirigeants de droit « toutes
les personnes auxquelles cette loi attribue des pouvoir de gestion et dont la
nomination est soumise à publicité ». Le critère de
la publicité de la nomination ne semble pas être partagé
par monsieur Yves Guyon. En effet, pour lui « ont la qualité
de dirigeants de droit tous ceux qui, désignés dans des
conditions régulières, ont pour mission de gérer la
société sans être les préposés de celle-ci.
Peu importe que la désignation ait ou non été
publiée » (YVES GUYON op. cit., n° 1389 , Com. 16
févr. 1993, Rev. Soc., 1993, 644, note Y.GUYON. Dans le même sens,
il a été décidé en France que le défaut de
publicité de la désignation d'une société comme
administrateur ne pouvait faire échec à l'application de
l'article 99 de la loi du 13 juillet 1967, Cass. Fr., com. 26 janv 1988.
Dalloz. 1988. Somm.377, obs. HONORAT). Nous trouvons impropre la
définition du Professeur GUYON. Car, s'il est vrai que le dirigeant est
celui qui a une compétence à la fois interne et externe,
dès lors, la publicité de sa nomination est consubstantielle
pour faire de lui un dirigeant social car, il en va de la
sécurité juridique des tiers qui traite avec la
société par son truchement.
* 67 - RIVES - LANGES (J-L) , La
notion de dirigeant de fait, Dalloz 1975, chr VII ; LE-MOUSSIER (N.D)
, La responsabilité du dirigeant de fait, Rev
sociétés, juillet - septembre 1997, p. 499 et s ; TRICOT (D)
, Les critères de la gestion de fait, RD patr,1996, 24 .
* 68 - C'est la jurisprudence qui a
fourni des indications plus explicites sur la nature de l'activité du
dirigeant de fait. La Cour d'appel de Paris dans un arrêt du 11 juin 1987
semble résumer les éléments de la direction de fait. Elle
a retenu « l'immixtion dans les fonctions déterminantes pour
la direction générale de l'entreprise, impliquant une
participation continue à cette direction et un contrôle effectif
et constant de la marche de la société en cause ».
Cette définition met l'accent sur l'importance des actes accomplis quant
à la conduite de la vie économique et financière de
l'entreprise et au sort de celle-ci mais également sur le
caractère durable et régulier de cette intervention. Bull. Joly
1987.719.
* 69 - Ce critère de
l'indépendance, paraît exclure de la qualification de dirigeant de
fait la personne qui se trouve placée dans une situation de
subordination, notamment un contrat de travail , en vertu duquel le chef
d'entreprise a autorité sur le salarié .
* 70 - Cass. Com. 20 juillet. 1973,
Bull. civ.IV, n° 260, p. 233. Aussi , cass. Crim. 13 déc. 1988,
Rev. sociétés 1989. 257, note B. Bouloc.
* 71 -La définition de la
direction de fait, et l'identification du dirigeant, passe par une analyse de
l'activité déployée par la personne susceptible
d'être qualifiée de dirigeant de fait. Il s'agit en pratique,
d'établir le rôle de dirigeant qu'elle a joué au sein de la
société. Voir aussi, D. TRICOT, article préc.
* 72 - Cass.crim. 28 févr. 1983,
Les petites affiches ,8 juin 1984, p. 37.
* 73 - Cass. crim. 11 avr 1983,
Rév. Sociétés 1983. 817, note W. Jeandidier.
* 74 - Paris, 3e ch, 25
avril 1997, Mockel c/ de thore, Droit des Sociétés 1998, n°
27.
* 75 - La notion est souverainement
appréciée par les juges du fond. On peut citer un arrêt
ayant regardé une société mère comme un dirigeant
de fait de sa filiale soumise à une procédure collective en
relevant que le dirigeant de droit de cette filiale avait
délégué la gestion sociale à un
préposé de la société mère, que la filiale
avait embauché des employés de la société
mère en leur maintenant leur ancienneté, que la
société mère sous-traitait des marchés obtenus par
la filiale en lui imposant des prix. Aix-en-provence, 26 mai 1981,
Féraud-Prox ès qual. c/ Sté Socomo-Secotub. D. 1983,
somm. , p. 60, obs. F. Derrida.
* 76 - Cass. Com. 13 avril 1970,
pourvoi n° 68-10. 816, Bull Joly 1970, p. 347.
* 77 - V. art 299 AUSG.
* 78 - Suivant le nombre et la
gravité de ces actes, ils peuvent être obligés pour tous
les engagements de la société ou pour quelques uns seulement.
L'art 300 AUSG précise que les avis et conseils, les actes de
contrôle et de surveillance n'engagent pas les associés
commanditaires, autrement dit ne constituent pas des actes de gestion externe.
V. SAWADOGO supra n° 348.
* 79 - Voir l'art 323 al 1 AUSG
« la société à responsabilité
limitée est gérée par une ou plusieurs personnes
physiques, associées ou non ». Pour la SA avec conseil
d'administration voir les articles 462 al 2 ( PDG ), 470 ( DGA), 477 ( PCA),485
( DG). Même dans la SA avec administrateur général il
faudrait penser que celui-ci soit une personne physique et ce d'autant plus que
son adjoint l'est (art 510).
* 80 - C'est au sujet de la nomination
du PDG. L'article 462 al 2 dispose que : « A peine de
nullité de sa nomination, le président-directeur
général est une personne physique ».
* 81 - Cass. Com, 21 juin 2005, M.
Louis Hirou, mandataire de justice c/ M. Pierre Brouette. Note PHILIPPE
ROUSSEL. Revue des sociétés 2006, p. 416.
* 82 - Cass. Com, 21 juin 2005, M.
Pierre Xavier Lafon c/ M. Pascal Pimouget. Note PHILIPPE ROUSSEL. Revue des
sociétés 2006, p. 416.
* 83 - Dans le premier arrêt les
juges se limitent à décider que le décès du
dirigeant en cours d'instance n'entraîne pas l'extinction de l'action,
tandis que, dans le second arrêt, tout en affirmant que le
décès du dirigeant n'empêche pas l'ouverture d'une
extension sanction à son encontre, les juges cassent l'arrêt
d'appel au motif que les juges du fond avaient ouvert une procédure
à l'encontre de la succession du dirigeant,alors que l'indivision
successorale est dépourvue de la personnalité morale .
* 84 - Cette analyse peut trouver une
justification dans le fait que l'extension des procédures collectives
aux dirigeants sociaux prévue à l'article 189 et suivant AUPC,
présente assurément le caractère d'une sanction. Si nous
ne sommes pas là dans le domaine pénal comme l'a relevé le
Professeur SORTAIS, « on en est pas loin si on rappelle les termes du
texte en cause ». J-P. SORTAIS, note sous cass. com. 21 juin 2005.
Cité par PHILIPPE ROUSSEL, préc.
* 85 - Les auteurs classent cette
sanction parmi les sanctions à caractère patrimoniale. Voir
SAWADOGO, YVES (G), supra. Aussi, RIPERT (G) et ROBLOT (R) cités par
GERMAIN (M) et DELEBECQUE (PH) , Traité de droit commercial,
LGDJ, T. 2 , 17e éd., 2004, n°3294.
* 86 - Même si l'intention
répressive du législateur est d'autant plus évidente que
les situations visées par l'article 189 AUPC sont également des
cas de faillite personnelle. G. RIPERT et R. ROBLOT par M. GERMAIN et PH.
DELEBECQUE, op. cit ., n°3296.
* 87 - L'action ne peut nullement
être poursuivie contre la succession du dirigeant, l'indivision
successorale n'ayant pas de personnalité morale.
* 88 - Cette hypothèse devrait
être distinguée de celle de confusion de patrimoines entre
sociétés. En effet, le législateur OHADA n'a pas
prévu ce cas d'extension des procédures collectives,
contrairement au législateur français qui l'a prévu
expressément.
* 89 - Tel l'existence d'un contrat de
travail. Selon l'article 23 al 1 du code du travail camerounais définit
le contrat de travail comme étant « une convention par
laquelle un travailleur s'engage à mettre son activité
professionnelle sous l'autorité et la direction d'un employeur en
contrepartie d'une rémunération ».
* 90- POUGOUE (PG), NGUEBOU (J),
ANOUKAHA (F) , Le droit des sociétés commerciales et du
groupement d'intérêt économique OHADA, PUA,
Yaoundé 1998.
* 91- Com. 20 juill. 1973, J.C.P. , 1973,
IV, 344 . J. A - V aussi Com. 13 oct. 1969, Bull. civ. , IV, n°287 p.
272.
* 92 - V. Tribunal régional hors
classe de Dakar, Sénégal, n° 28 du 21 janvier 2003
(inédit) , qui ordonne l'extension de la procédure de liquidation
des biens de la SOGERES à Abdoul Khafiz Fakih, dirigeant de ladite
société, pour avoir posé des actes visés par l'art.
189 1° de l'AUPC, et notamment disposé des biens et du
crédit de la société. Voir annexe.
* 93 - Art L. 652. 1 2°
code commerce issue de la loi de 2005 sur la sauvegarde des entreprises. Le
dirigeant doit avoir « Sous le couvert de la personne morale masquant ses
agissements, avoir fait des actes de commerce dans un
intérêt personnel ».
* 94 - Art 189 1°
« exercé une activité commerciale personnelle,
soit par personne interposée, soit sous le couvert de la personne morale
masquant ses agissements ».
* 95 - LEGEAIS (R), art. préc. ,
n°17. Il demeure que cette appréciation qui appartient au juge
reste délicate. L'exclusion de tout intérêt social est
difficile à déterminer ; un comportement habile peut masquer
parfois les agissements incriminés.
* 96 - EBOUL (G), La poursuite abusive
d'une exploitation déficitaire, Petites affiches. 14 septembre 1999,
n°183, p. 12 ; Art 189 3° AUPC.
* 97 - Il est en effet, légitime
qu'on ne cesse pas l'exploitation au premier déficit.
* 98 - EBOUL (G), ibid.
* 99 - Cass. com, 3 nov 1992, Bull. civ.,
IV, n° 343.
* 100 - Cass. Com , 9 janv 1996, D. 1996.
IR. 43, D. aff. 1996. 273.
* 101- Sur la question de la perception
du salaire comme caractéristique de l'intérêt personnel du
dirigeant. Voir : cass.com, 29 janv. 1973, réf n°
9624. Rev. Sociétés, 1985, P. 466, note : Honorat ;
Poitiers, 27 mai 1992 , Juris - data n° 045636 . Montpellier,
2e ch , 25 janv. 1994 , doc n° 045671 .
* 102- Cass.com, 12 fev 1992, Bull. civ.,
IV, n° 39, Gaz . Pal. 198. obs. Dupichot ; 14 déc. 1993,
n° 1966 , 20 juin 1995, n° 1297 .
* 103 - Paris, 3e ch , sect A
, 8 juin 1993 , juris - data n° 021738 .
* 104 - Même comme une
jurisprudence avait décidé que le texte « n'exige pas
que ce soit dans un intérêt personnel » que le dirigeant
social ait disposé des biens sociaux comme des siens propres pour q'il
puisse de ce chef être déclaré personnellement en
redressement judiciaire ou en liquidation des biens ». Cass.com, 11
juillet 1978. ch.com.
* 105 - V. Art 891 AUS. La sanction
d'abus des biens sociaux s'applique au gérant de SARL, les
administrateurs, PDG, DG, l'administrateur général ou
l'administrateur général adjoint. Les gérants des SNC et
SCS ne peuvent donc pas être poursuivis sur cette base, mais plutôt
à travers la qualification plus générale d'abus de
confiance (art 318 Code pénal camerounais).
* 106 - Com. 29 janv. 1973, RTD com ,
1973, 353, note Houin . 20 janv 1987, Rev. soc, 1987, 273, note Honorat.
* 107- Paris, 27 sept 1994, JCP, 1995,
IV, 656 .
* 108- DAGOT (M) , MOULY (C) ,
L'usage personnel du crédit social et son abus : Repenser la
fonction des personnes morales , Rev Soc, n°1, Janv / mars 1988, pp 1
- 58 .
* 109 - LOUKAKOU (D) , Les
conventions réglementées dans les sociétés
commerciales de l'espace OHADA, Penant 848.
* 110 - Voir les articles 356 (SARL), 450
et 507 (SA).
* 111- Cette interdiction
s'étend à leurs conjoints, ascendants et descendants. Elle ne
s'applique pas aux personnes morales membre du conseil d'administration.
Toutefois leur représentant permanent lorsqu'il agit à titre
personnel est également soumis à l'interdiction .Aussi, lorsque
la société exploite un établissement bancaire ou financier
cette interdiction ne s'applique pas aux opérations courantes conclues
à des conditions normales.
* 112 - La prohibition des
cautionnements viserait donc à éviter une fraude à la loi.
DAGOT (M) , MOULY (C) , supra n° 39 .
* 113- Tribunal hors classe de Dakar,
jugement commercial, 8 juillet 2005, Idrissa Niang c / Didiane Ndiaye
(inédit). Voir annexe.
* 114 - LEGEAIS (R), supra
n° 7, P 294.
* 115- Cass. com ., 13 oct . 1969,
RTD com, 1970, p. 780. Obs. HOUIN.
* 116 - AUS livre II, titre I.
* 117- AUS titre III.
* 118- LAGARDE examinant le
problème pour les dirigeants des SA ou des SARL , mais
avec des arguments ayant une valeur générale a exposé ce
point de vue sous l'empire de l'article 437 du code de commerce dans la
rédaction du décret-loi de 1935 : « le nouvel
article 437 introduit dans le droit commercial français une institution
nouvelle ; il autorise la mise en faillite d'une personne qui n'est ni
commerçante ( puisqu'il n'est pas question d'actes professionnels et
habituels) ni en état de cessation des paiements.Cette faillite
sanctionne non pas la défaillance d'un débiteur
commerçant, mais l'indélicatesse d'un dirigeant de
société envers son entreprise. Elle présente un reflet
pénal accentué. ». LAGARDE (G), Les conditions de la
mise en faillite des dirigeants des sociétés anonyme ou à
responsabilité limitée, Rev. gén.du droit des
faillites. 1939, P 269 et s ; LEGEAIS supra n°9.
* 119 - Art 189 AUPC : En cas de
redressement judiciaire ou de liquidation des biens d'une personne morale,peut
être déclaré personnellement en redressement judiciaire ou
en liquidation des biens,tout dirigeant qui a, sans être en cessation des
paiements lui-même : exercé une activité commerciale
personnelle, soit par personne interposée,soit sous le couvert de la
personne morale masquant ses agissements ; disposé du crédit
ou des biens de la personne morale comme des siens propres ; poursuivi
abusivement, dans son intérêt personnel,une exploitation
déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des
paiements de la personne morale. La juridiction compétente peut
également prononcer le redressement judiciaire ou la liquidation des
biens des dirigeants à la charge desquels a été mis tout
ou partie du passif d'une personne morale et qui n'acquittent pas cette dette.
* 120 - SAWADOGO (F), supra
n° 351.
* 121- Versailles. 27 sept.2001, RJDA.
2/2002, n° 184, P. 153 ; Cass. Com 7 juillet. 1987, Bull.
Joly. 1987. P. 641.
* 122- AKAM (A), La
responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit OHADA, Revue
internationale de droit économique. t. xxI. 2 .2007 p. 239.
* 123- Ce paradoxe fait penser
à la fameuse formule créée par Mme DUFOIX lors de
l'affaire dite du « sang contaminé » :
« je suis responsable mais pas coupable ». Cité par le
Professeur AKAM, ibidem n° 3-3.
* 124 - Cass. com. 28 fev 1995, JCP,
G. 1995, I. 387, n° 15. D, 1995. 390 ; Cass.com, 3 oct. 2000.
Bull. Joly. 2001, P. 24. Voir aussi sur l'appréciation de cette solution
PINIOT (M-C), Responsabilité civile des dirigeants sociaux. Non cumul
du droit des sociétés et du droit des procédures
collectives, RJDA, 1995/7, P 580 ; SOINNE (B) La
responsabilité des dirigeants d'une personne morale en cas de
redressement ou de liquidation judiciaire : une évolution
jurisprudentielle préoccupante, Petites affiches, 2 août 1995,
P.12 ; DAIGRE (J-J), De l'inapplicabilité de la
responsabilité civile de droit commun aux dirigeants d'une
société en redressement ou en liquidation judiciaire, Revue
des sociétés, 1988, p. 199.
* 125 - ETHY NYAKE (P) , La notion
de faute de gestion en matière de comblement de passif , Juridis
Périodique, n°71, juillet-Août- septembre 2007.
* 126- AKAM (A), supra
n° 3.2.1.
* 127 - DAEMS (F), Les sanctions du
dirigeant d'entreprise en procédure collective. Mémoire de
D.E.A. Université de LILLE II Droit et Santé. 1998 -1999.
* 128 - Cass.com, 30 nov. 1966. La
solution est rappelée dans deux arrêts de la section commerciale
des 15 fevr et 26 avril 1967, Bull. civ ; III, n° 75 ,
P.72 et n° 170 , P.165 .
* 129 - Cass.com, 30 nov. 1966.
* 130- le gérant d'une
SARL n'avait pas déposé le bilan, malgré des
pertes supérieurs aux trois quart du capital, qu'il avait
différé la publication de la délibération des
associés, décidant de continuer l'exploitation, qu'il avait
gonflé anormalement la valeur des stocks au bilan... etc. Il s'agissait
là, des fautes de gestion, mais non d'une activité commerciale
personnelle sous le masque de la société.
* 131 - Dans ce cas, observe un auteur
« ce que les magistrats vont sanctionner c'est l'imprudence fautive
(...) même s'ils reconnaissent un certain droit à
l'erreur ». CAMPANA (M-J) , La responsabilité civile du
dirigeant en cas de redressement judiciaire , RJ Com , 1994, 133
.
* 132- CUIF (P-F), Le conflit
d'intérêts. Essai sur la détermination d'un principe
juridique en droit privé, RTD Com. Janv. / mars 2005 - 1,
n° 4 et 5. En réalité l'expression seule est
véritablement nouvelle contrairement à l'idée dont elle
rend compte. Il pourrait bien s'agir d'un anglicisme c'est-à-dire de la
francisation de la notion anglaise de « conflict of interest ».
En effet, le conflit d'intérêts à une signification
précise en droit anglais : dans un précédent datant
de 1896, les juges anglais enjoignent aux personnes soumises à des
devoirs fiduciaires (fiduciary duties imposés par le droit de l'equity)
de s'abstenir de se placer dans une situation de conflit
d'intérets : de faire entrer en conflit leurs intérets
propres avec leurs devoirs. Cette idée transparaît dans le code
civil : ceux en qui est placée la confiance d'autrui ne peuvent
privilégier leurs intérets personnels au détriment des
intérets dont ils ont la charge.
* 133 - Les règles traitant des
conflits d'intérets ne sont pas exemptes de considérations de
droit naturel ; jusqu'aux évangiles stimagtisant le gérant
infidèle qui abuse de sa situation à des fins personnelles :
« Nul ne peut servir deux maîtres à la fois »
(Luc 16, 1). Surtout, ces règles puisent une inspiration commune dans
l'adage nemo in rem suam auctor esse potest. C'est-à-dire
« nul ne peut officier en sa propre cause ». Elle traduise aussi
un devoir moral de loyauté. V aussi, RIPERT (G), La règle
morale dans les obligations civiles, 4e éd , LGDJ
1949.
* 134 - Fondamentalement la notion
d'intérêt désigne ce qui est pris en considération
par une personne, ce qui compte pour elle. Un auteur a davantage
précisé le sens en mettant en évidence deux acceptions de
la notion. L'une centrée sur le sujet de droit, l'autre tournée
vers autrui : « l'intérêt apparaît comme une
utilité matérielle ou morale, actuelle ou future, en
général égoïste, mais parfois altruiste » . Voir
aussi GERVAIS (A) , Quelques observations sur la distinction des droits
et des intérets, Mélanges P. Roubier. T. I.1961.
Dalloz - 241. CUIF (PF), supra n° 12.
* 135 - Le dirigeant doit avoir commis
l'un des faits suivants : exercé une activité commerciale
personnelle, soit par personne interposée soit sous le couvert de la
personne morale masquant ses agissements ; disposé du crédit
ou des biens de la personne morale comme des siens propres ; poursuivi
abusivement dans son intérêt personnel une exploitation
déficitaire qui ne pouvait que conduire qu'a la cessation des paiements.
La juridiction compétente peut également prononcer le
règlement judiciaire ou la liquidation des biens des dirigeants à
la charge desquels a été mis tout ou partie du passif d'une
personne morale et qui n'acquitte pas ses dettes.
* 136 - L'intérêt
personnel apparaît toutes les fois qu'une personne retire un avantage
indûment de sa position. Dès lors, il suffit d'un
bénéfice quelconque pou caractériser
l'intérêt personnel qui peut être direct ou indirect.
* 137 - car il est inhérent aux
fonctions de gestion et de direction surtout lorsqu'il s'agit de veiller sur
des intérêts tiers.
* 138- L. Aynes. in article
précédent.
* 139 - Par exemple, en vertu de la
rédaction de l'art 189 3° AUPC le juge qui constate la poursuite
abusive d'une exploitation ne pouvant conduire qu'a la cessation des paiements,
sans la recherche de la part du dirigeant d'un intérêt personnel
ne pourra le sanctionner au titre de l'extension des procédures
collectives ou de la faillite personnelle bien qu'un tel
comportement qu'il soit réalisé ou non dans un
intérêt personnel aura les mêmes conséquences
néfastes sur l'économie. IL ne pourra éventuellement que
le condamner à payer tout ou partie des dettes de la personne morale en
application de l'art 183 AUPC. Seulement, l'action en comblement du
passif est une action purement financière et seulement
financière, par conséquent elle ne pourra entraîner aucune
sanction personnelle (interdiction ou déchéances) de telle sorte
qu'elle ne pourra avoir pour effet d'écarter du monde des affaires des
sujets « nuisibles «.
* 140- Art 189 in fine « La
juridiction peut également prononcer le redressement judiciaire ou la
liquidation des biens des dirigeants à la charge desquels a
été mis tout ou partie du passif d'une personne morale et qui
n'acquittent pas cette dette ».
* 141 - La cour de cassation distingue
clairement les deux causes d'extension que sont la confusion des patrimoines et
la fictivité. Voir par exemple Com. 20 oct 1992, D, 1992, IR. 265 ;
Com 13 avril 1999, Actualité des Procédures Collectives. 11 juin
1999, n°129. V aussi, SOINNE (B), Identité ou diversité
des notions de fictivité et de confusion des patrimoines. A propos
de l'arrêt de la cour d'appel de DOUAÏ du 6 octobre 1994. Les
petites affiches 6 décembre 1995 n°14.
* 142- En effet, l'art 189 AUPC ne
peut servir à attraire dans la procédure collective de la
personne morale que les personnes qui la dirigeaient, il ne peut servir
qu'à remonter vers les animateurs ou profiteurs réels. Seule,
l'application des principes de droit commun permet l'itinéraire inverse,
c'est-à-dire d'aller du maître vers ceux qui dépendaient de
lui au point même de se confondre. On pense bien que les filiales, les
sociétés fictives ne sont pas les dirigeants des
sociétés mères et personnes physiques qui agissent sous
son couvert. Dès lors comment justifier autrement que par les
règles de droit commun si le hasard des procédures a
entraîné en premier lieu la faillite du maître, son
extension aux organismes fantomatiques qui gravitent autour de lui ?
* 143 - L'art 15 2° de
la loi française du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises (
L . 621.2 code de commerce ), prévoit déjà ce cas :
« La procédure ouverte ( sauvegarde ) peut être
étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion
de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la
personne morale » .
* 144 - L'expression est
erronée au regard de la conception française du patrimoine
émanation de la personnalité sur le terrain pécuniaire et
donc caractérisé par son unité. Voir : Gisserot, op.
cit. .
* 145 - Dès lors, l'on ne
pourrait envisager la confusion des patrimoines entre personnes physiques. Ce
qui nous parait rendre impossible toute confusion entre personnes physiques,
c'est la nature humaine elle- même. Le patrimoine est indissolublement
lié à la personne humaine. Confondre deux patrimoines c'est en
supprimer un ,ce qui est impossible à moins que cette prétendue
« confusion » ne soit en réalité qu'une
solidarité, ce qui doit inévitablement conduire à
l'ouverture de procédures distinctes .
* 146 - Nous n'envisageons pas ici les
problèmes soulevés par l'exercice en commun par les époux
d'une activité commerciale.
* 147 - Sur la question voir :
SCHMIDT (D), Les responsabilités civiles dans les groupes de
sociétés et SOINNE (B) , Les procédures collectives
d'apurement du passif et les groupes de sociétés en droit
interne, in Actes de la journée d'études du 19 nov. 1993,
organisé par L.E.R.A.P de l'université de LILLE II et l'
E.D.H.E.C sur le thème : Groupes de sociétés :
contrats et responsabilités. LGDJ 1994 ; DERRIDA (F) , A
propos de l'extension des procédures de redressement ou de liquidation
judiciaire, in Mélanges Michel Cabrillac Dalloz Litec. FRANCOIS
XAVIER (L), Les filiales en difficultés, Petites affiches - 4 mai
2001- n° 89 ; ROLLAND (B), Metaleuprop :
L'extension de procédure entre fictivité et confusion de
patrimoines, Revue des Procédures Collectives n° 2
juin 2005, P 117 ; JCP. Édition entreprise et affaire
n°20. 19 mai 2005 ; DELENEUVILLE (J-M), L'extension de
procédure pour confusion, fictivité ou fiction, Revue des
Procédures Collectives n° 2/3 - juin 1999, PP 63 -
81 ; DELEBECQUE, Groupe de sociétés et procédures
collectives : confusion de patrimoines et responsabilité des
membres du groupe, Revue des Procédures Collectives
n° 1998 - 2 ; LUTTER (M) , La responsabilité
civile dans les groupes de sociétés, Revue des
sociétés, n° 4 oct. - déc. 1981.
* 148- TRICOT ( D) , La confusion
des patrimoines et les procédures collectives, Rapport annuel de la
cour de cassation 1997, P. 165 .
* 149- Traditionnellement, la
jurisprudence et la doctrine employaient la terminologie de flux financiers
anormaux. Sous ce termes étaient pris en compte des mouvements de fonds
ou des engagements financiers sans aucune contrepartie ne trouvant pas leur
origine dans les engagements réciproques des parties et résultant
du détournement des ressources d'une entité vers une autre. Plus
récemment la cour de cassation a utilisé le critère de
« relations financières anormales» concurremment à
celui de flux financiers anormaux .cass.com, 19 avr 2005, JCP2005, II,
10088 ; JCP E 2005, I, 721, P.796 ; C.A DOUAÏ 16 déc
2004, D . 2005, P. 216, RJDA mai 2005, n° 587 ; cass. com,
5 mars 2002 ; cass.com, 15 mars 2005, n°03-13.
* 150- Cass. com, 5 fevr 2002. Act.
Proc .Coll , mai 2002, n° 93 .
* 151- Cass.com. 14 mars 2000, RJDA
2000 n° 1003.
* 152 - SAWADOGO (F) supra
n° 349.
* 153 - C.A Douai, ch.2, sect. 1, 16
déc. 2004, Theeten, ès qual. c/ SA Metaleuprop et a : Juris-data
n° 2004-263541.
* 154 - Dans sa décision ADD du
2 oct. 2003 la cour énonçait ainsi que «
l'organisation d'un groupe de sociétés est susceptible de faire
apparaître un intérêt collectif qualifié
d'intérêt du groupe distinct de l'intérêt propre de
ses composantes ; [...] » et en avait posé les limites en ces
termes « la mise en commun des moyens et la subordination à
celui du groupe des intérêts des sociétés le
composant ne doit pas dépasser le degré d'organisation
inhérent à un tel ensemble économique et que les
sociétés contrôlées doivent conserver la
maîtrise des fonctions essentielles à leur autonomie [...] »
. Voir aussi, Gérard Soussi, supra.
* 155 - - Arrêt inédit. C
A Montpellier 2e ch. 11 janv. 1990, Proc.Rép ; TGI.
Carcassonne et PG près la C.A de Montpellier c/ SA la chausserie et les
autres. Dans l'incapacité de prouver la confusion des patrimoines et la
fictivité le Procureur de la République a fondé sa demande
en extension sur « l'unité d'entreprise réelle ou
d'intérêts indissociables existant entre toutes les
sociétés du groupe » ; il insistait sur « la
caractérisation d'une unité d'entreprise constituant une
unité économique » . L'extension aurait été
justifiée par « l'état de dépendance qui fait
d'une société filiale un maillon juridiquement identifié
d'un ensemble plus vaste sans autonomie ». Voir aussi bien avant
l'arrêt de la C.A de Paris du 20 mars 1986, Rev.Jurisp.Com, 1986,294,
note C-H Gallet ; Paris 12 mai 1987, D. 1989, somm. S , obs. F.
Derrida, qui en matière de compétence , se réfère
à « une véritable entité économique
constituée par plusieurs sociétés » lesquelles
forment un tout indissociable . DERRIDA (F), L'unité
d'entreprise est - elle une cause autonome d'extension de la procédure
de redressement judiciaire ? Mélanges Derruppe. P. 29.
* 156 - Car, ce sont là des
principes fonctionnels du groupe de sociétés.
* 157 - Cass. req, 14 nov 1938, Rev.
Gen.dr.fail, 1939.169 ; Cass. com, 5 déc 1949.
* 158 - Cette solution est
parfaitement logique puisque la société n'a pas d'autre
patrimoine que celui du maître de l'affaire.
* 159 - celles-ci s'appliquant aux
personnes physiques commerçantes. V. Art 2 4° AUPCAP
« le redressement judiciaire et la liquidation des biens sont
applicables à toute personne physique ou morale commerçante,
à toute personne morale de droit privé non commerçante,
à toute entreprise publique ayant la forme d'une personne morale de
droit privé qui cesse ses paiements » .
* 160 - Le législateur
communautaire abandonne donc la notion de « faillite
commune » prononcée à l'encontre de la personne morale
et du dirigeant de l'ancien article 446 du code de commerce. Voir, GISSEROT,
La confusion des patrimoines est-elle une source autonome d'extension de
faillite ? n° 64. p. 75.
* 161 - Cass.com. , 7 oct 1975, Rev.soc
1976, 131. Note. JEAN PIERRE SORTAIS.
* 162 - GUYON (Y) , Droit des
affaires. Entreprises en difficultés, t 2, 9e éd.
Economica. 2003, n°1404, p.442. V aussi SAWADOGO (F), Droit des
entreprises en difficultés. OHADA, Bruylant 2002, n°351,
p.333.
* 163 - Le Professeur LE CORRE emploie
ainsi le terme de « fausse extension » et le Professeur
MARTIN SERF de « simili extension » pour désigner
cette procédure collectives sanction. V. MARTIN (S),
L'intérêt collectif des créanciers ou l'impossible
adieu à la masse , Mélanges en l'honneur d'Adrienne
Honorat, Ed. Frison Roche, Paris, 2000, p. 143. Aussi LE CORRE (P-M), Droit
et pratique des procédures collectives, Dalloz action, 2002,
n°21.71.
* 164 - Selon l'article 33 AUPC les juges
prononcent le redressement judiciaire s'il apparaît que le
débiteur a proposé un concordat sérieux .Dans le cas
contraire, ils prononcent la liquidation des biens .
* 165 - Le concordat sérieux
étant, celui qui, tout en préservant et en favorisant
l'assainissement de l'entreprise, assure le paiement des créanciers dans
des conditions acceptables.
* 166 - SAWADOGO, supra n°351,
p.333.
* 167 - GUYON, Droit des
Affaires. t 2, 9e éd, Economica . n° 1404, p. 441
.
* 168- Qui s'ajoute, à celle
consistant à prononcer l'indisponibilité des parts et actions des
dirigeants sociaux ( art 57 ).
* 169- BELLANGER, L' entretien sur
la pluralité des masses, Rev. Jurisp. Com. , 1962.159.
* 170 - A cet égard , M. le Doyen
HOUIN remarque : « il faut en déduire qu'en principe les
procédures ouvertes contre la personne morale et contre le dirigeant
sont distinctes et ont des masses actives et passives
différentes » . R. HOUIN, Rép. Soc. , 1er
édit., Faillite et règlement judiciaire, n°382 in fine.
Cité par JEAN-FRANCOIS ARTZ. supra, n°23. p. 31.
* 171 - Art 196 AUPC : la
juridiction compétente prononce la faillite personnelle des personnes
qui ont : exercé une activité commerciale dans leur
intérêt personnel, soit par personne interposée, soit sous
couvert d'une personne morale masquant leurs agissements ; usé du
crédit ou des biens d'une personne morale comme des leurs ; commis
des actes de mauvaise foi ou des imprudences inexplicables, à l'instar
de la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire qui ne pouvait
conduire l'entreprise qu'à la cessation des paiements ( art 197 AUPC)
.
* 172 - Art 198 AUPC « la
juridiction compétente peut prononcer la faillite personnelle des
dirigeants qui : n'ont pas acquitté la partie du passif social mis
à leur charge ».
* 173 - Aix - en - Provence, 30 mai
1978, D., 1979. I. R. 5, 2e esp., obs. F. DERRIDA ; Cass, 7 oct
1975 .
* 174- Cette situation est d'autant
plus préoccupante en droit OHADA concernant la
rémunération du syndic ; car elle ne fait pas l'objet d'une
tarification claire dans les États OHADA. En pratique, en l'absence de
réglementation, la rémunération est souvent fixée
à un niveau si élevé qu'elle est en mesure de ruiner tout
espoir de redressement de l'entreprise ou de paiement des créanciers.
Voir sur l'épineux problème de fixation de la
rémunération du syndic l'arrêt de la Cour d'appel de Dakar
n° 26 du 27 avril 2001, SCI TERANGA contre ABDOULAYE DRAME (inédit)
, qui indique « qu'aucun texte législatif ou
réglementaire ne fixe de barème applicable aux prestations
expertales » et « qu'il convient dès lors de se
référer aux usages en la matière compte tenu de la mission
confiée ». En l'espèce, la Cour a fixé la
rémunération en fonction du nombre d'heures de travail et du
coût unitaire de l'heure de travail.
* 175 - Selon l'article 75 AUPC
« la décision d'ouverture suspend ou interdit toutes les
poursuites individuelles tendant à faire reconnaître des droits et
des créances ainsi que toutes les voies d'exécution tendant
à en obtenir le paiement, exercées par les créanciers
composant la masse sur les meubles et les immeubles du
débiteur ».
* 176 - La question s'était au
tribunal de commerce de Lesparre qui par jugement du 15 février 1951,
avait décidé que l'action appartenait seulement au syndic. Mais ,
par arrêt du 30 avril 1951, la Cour de Bordeaux avait reformé leur
décision, décidé qu'on ne pouvait réserver cette
action au syndic seul, et que le tribunal de commerce avait faussement
appliqué l'article 437 du code de commerce en rejetant l'action
introduite par le créancier . FORTUNET (P), La faillite des
sociétés. Un créancier peut-il, aux lieux et place du
syndic agir individuellement en extension de la faillite d'une
société ? Revue des sociétés,
juillet-aout-septembre 1953.
* 177 - Car, au termes de l'article 28
AUPC, « la procédure collective peut être ouverte sur la
demande d'un créancier, quelle que soit la nature de sa créance,
pourvu qu'elle soit certaine, liquide et exigible ».
* 178 - La suppression des poursuites
individuelles est une règle fondamentale réaffirmée par le
législateur OHADA. V. art 75 al 1 AUPC, SAWADOGO, supra n°209, p.
206.
* 179- Cass.com. , 21 juillet. 1952,
note Copper-Royer, et 23 févr.1954, note Bastian.
* 180 - V. article 43 AUPC.
* 181- La saisine d'office du tribunal
révèle encore le caractère indépendant de la
procédure d'extension par rapport à celle de la
société.
* 182 - - Trib. Com. Rouen, 8
déc. 1958, Rev . trim.com., 1959.501, obs. HOUIN.
* 183 - droit traditionnellement
considéré comme pouvant être exercé individuellement
par un créancier.
* 184 - Cour. cass. com. , 16 mars
1999-96-19.537 . Décision attaquée : Cour d'appel de
Chambery. Ch. Civ. , 1er juillet. 1996 (rejet). Dalloz 1999,
n°39.
* 185- Cass. com. , 16 mars 1999 - 96
- 19. 537, D, 1999, somm, n°39, p. 349, note : HONORAT. V.
déjà en ce sens CA Colmar, 11 oct. 1980, Rev. Proc. Coll. 1991,
p. 204, obs. J. M. Calendin ; en sens contraire CA Paris, 4 févr.
1994, D. 1994, IR p. 80.
* 186 - Cette juridiction est
également compétente pour connaître de toutes les
contestations nées de la procédure collective, de celles sur
lesquelles la procédure collective exerce une influence juridique, ainsi
que de celles concernant la faillite personnelle et les autres sanctions,
à l'exception de celles qui sont exclusivement attribuées aux
juridictions administratives, pénales et sociales.
* 187- Voir la loi n°2006/015 du 29
décembre 2006 portant organisation judiciaire. Le législateur
camerounais a été fidèle à une tradition des pays
OHADA qui consiste à réunir en la même juridiction les
affaire civiles et commerciales : suivant les États il s'agit du
tribunal de première instance, du tribunal de grande instance ou du
tribunal régional. Toutefois, quelques États ont crée des
tribunaux de commerce fonctionnant avec des magistrats professionnels et, dans
certains cas avec des assesseurs commerçants.
* 188- Art 15 (1) b de la loi sus
citée.
* 189- Art 18 (1) b ibidem.
* 190 - MODI KOKO BEBEY (H. D), Le
tribunal compétent pour l'ouverture d'une procédure collective du
droit uniforme OHADA. Juriscope 2001. www. Juriscope. org
* 191- Il est admis par une
jurisprudence ancienne que le siège social d'une filiale est
apprécié distinctement de celui de la société
mère, lorsque la première dispose d'une autonomie indiscutable.
Cass. civ, 2e , 28 juin 1957, Bull . civ , II , n°
318 ; ccas . com., 5 mai 1982 : Bull. civ , IV, n°156 et 24 mai
1982, Bull . civ, IV. n° 995.
* 192 - Cette solution peut être
fondée sur l'article 4 al 2 AUPC en vertu duquel « la
juridiction du siège ou du principal établissement de la personne
morale est également compétente pour prononcer le
règlement préventif, le redressement judiciaire ou la liquidation
des biens des personnes solidairement responsables du passif de
celle-ci » Cette disposition permet aussi au tribunal du siège
social de la filiale, en cas de confusion de patrimoines non de
fictivité, d'ouvrir une procédure collective contre la
société mère .
* 193 - Elle décide que le
créancier du groupement devient automatiquement
créancier du dirigeant, sans qu'il ait besoin de déclarer au
passif de ce dernier. Cass.com, 17 fév 1998, Bull. civ ; IV,
n°77; JCP éd E 1998, p. 1401, n°20, obs. P.
Pétel ; D. 1998, IR p. 90 ; 12 oct. 1999, JCP éd E
2000, p. 366, rapp. J-P. Rémery.
* 194- Cass.com, 15 fév. 2000,
RJDA 2000, n°707.
* 195 - Pour la confusion des
patrimoines, Cass.com. , 1er oct. . 1997, Dalloz Affaires 1997, p.
1222 ; Bull.Joly 1997, p. 1087, note J-J. DAIGRE ; 17. fév.
1998, Bull. civ ; IV, n°75 , Dalloz Affaires 1998, p. 426, obs.
A.L. ; Petites affiches, 12 juin 1998, n°70, p. 22, note B.SIONNE.
* 196 -D'ailleurs, en cas de
fictivité, il ne peut pas être exigé des créanciers
de la seule structure qui existe de ne pas avoir déclaré leur
créance au passif de la structure fictive pour pouvoir faire valoir
leurs droits sur les actifs apparents de cette dernière. Cass.com, 8 nov
1988, D. 1989, Somm. P. 372, obs. HONORAT; Rev. sociétés 1990, p.
71 ; RJ com. 1989, p. 236, obs. C-H. GALLET. De même, il ne peut
être reproché aux créanciers de la société
fictive de ne pas avoir déclarés leurs créances au passif
de la seule personne morale qui existe. Cass.com, 23 févr. 1983, D.
1983, Jur. p . 508, note F. DERRIDA. Aussi, LE CORRE (P-M) , Le sort des
créances en cas d'extension d'une procédure collective ,
Recueil Dalloz 2002, chroniques p. 1122 .
* 197- Cass.com, 19 juin 1978, Bull,
civ. IV, n° 170.
* 198 - La solution est logique
puisque c'est le passif de la personne morale qui entraîne l'ouverture de
la procédure contre le dirigeant.
* 199 - Art 34 al 3 AUPC.
* 200 - Cass. com, 4 févr.
2003, D. 2003, p. 555, obs. A. LIENHARD.
* 201 - D'entrée de jeu cette
solution pourrait s'expliquer par la volonté des juges de respecter le
principe de l'unité du patrimoine, qui exige l'existence d'une seule
procédure et donc d'une seule date de cessation des paiements.
* 202 - La jonction permet de
réunir devant un même juge plusieurs demandes dispersées,
qui sont pendantes devant une même juridiction, hypothèse à
laquelle correspond la saisine du tribunal de plusieurs actions distinctes,
visant à la mise en redressement ou en liquidation judiciaires personnel
d'un dirigeant.
* 203- MARTINEAU - BOURGINAUD (V) ,
Réflexion sur l'incohérence de l'article L. 624 - 5 du code de
commerce , Dalloz Sirey, n°22, 05/06/2003, pp. 1496-1500.
* 204 - Cass. com, 26 mai 1998, Dalloz
Affaires 1998, p. 1130, obs. P. P.
* 205 - CA Aix-en-Provence, 17 sept.
1974, D. 1975, Somm.p.9.
* 206 - Cass. Com, 11 déc.
2001, D. 2002, Jur. p. 2523, note A. PERDRIAU et F. DERRIDA ; Cass.com. ,
19 févr. 2002, préc.
* 207 - En principe dans
l'hypothèse oû le dirigeant fait l'objet de plusieurs
procédures de redressement judiciaire, plusieurs périodes
suspectes devraient être définies, et respectivement
calquées sur celles arrêtées dans les procédures
collectives des personnes morales, à l'origine de la sanction.
* 208 - Ainsi, dans un arrêt du
4 février 2003 la période suspecte de la société A
commence le 16 juillet 1997 alors que celle de la société B est
fixée à partir du 1er mars 1997. Dès lors, si
le dirigeant a vendu un immeuble de son patrimoine propre à un prix
faible, ou s'il a donné un bien à l'un de ses enfants, ou encore
s'il a effectué un remboursement anticipé de prêt
immobilier personnel auprès de sa banque entre le 1er mars et
le 15 juillet 1997, ces actes étant nuls de droit, les biens devront
donc réintégrés son patrimoine. Mais, il ne devrait qu'en
principe profiter qu'aux créanciers de la société B,
c'est-à-dire ceux de la procédure collective dans laquelle la
date de cessation des paiements a été fixée au
1er mars 1997. En effet, les créanciers de la
société A n'ont aucun droit sur ces biens puisque les actes ne
sont pas susceptibles d'être annulés dans la procédure
affectant le dirigeant. En effet, ils ont été accomplis en dehors
de la période suspecte déterminée dans le cadre de la
procédure affectant la société A, et, par là
même, dans la procédure d'extension frappant son dirigeant. Or, en
fixant une seule date de cessation des paiements, la plus ancienne, le produit
de ces actions en nullités profitera également aux
créanciers de la société A. Il y a là une
réelle injustice à l'égard des créanciers de la
société B contraints de partager avec ceux de la
société A le fruit des action en nullités de la
période suspecte accomplies dans la procédure
d'extension,accessoire de la procédure principale affectant la
société B.
* 209 - Exclusion faite du dirigeant
commerçant personne physique qui n'est pas concerné par la
procédure d'extension des procédures collectives . V.
Introduction générale, n°5, p.4.
* 210 - Art 2093 c civ : les biens
du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le
prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n y ait
entre les créanciers des causes légitimes de
préférence.
* 211 - Il est constitué de
toutes les créances nées avant l'ouverture de la procédure
collective, et détenues par les créanciers dans la masse.
* 212 - Le passif postérieur de
la société quant à lui, est constitué des
créances détenues par les créanciers de la masse. Ce sont
les créances nées régulièrement après le
jugement d'ouverture en conformité avec le dessaisissement
* 213 - Dans la plus part des cas ce
sont des créances nées de la continuation de certains contrats
.La priorité de paiement vient du fait qu'ils favorisent le redressement
de l'entreprise.
* 214- Ils peuvent exiger un paiement
comptant au syndic et, en cas de non paiement ils peuvent soulever l'exception
d'inexécution (article 108 AUPC).
* 215 - « Les
créanciers titulaires d'un privilège sur le patrimoine de la
société en redressement judiciaire ou en liquidation des biens
conservent leur droit de préférence dans la procédure
collective frappant l'un de ses dirigeants » : Cass. com, 2 mars
1999, Bull. civ, IV, n°49 ; D. 1999, Somm. p. 301, obs. S.
PIEDELIEVRE ; Dalloz Affaires 1999, p. 560, obs. A. L. ; JCP 1999, I
, n°158, n°16, obs. P. DELEBECQUE ; JCP E 1999, n°39, p.
1536, obs. P. PETEL ; Bull. Joly 1999, p. 856, note SENECHAL ; Rev.
Proc. Coll. 1999, p. 237, obs.F.BACH ; RTD civ. 1999, p. 436, obs. P.
CROCQ ; Petites affiches, 23 mars 2000, p. 14, note HONORAT et
HENRY ; Act. Proc. Coll. 1999, n°85, obs. J. VALLENSAN.
* 216 - En ce sens : A. L. note
sous cass. com, 2 mars 1999, op. cit. .
* 217 - BEKEMEN MOUKOKO (F.R) , Le
sort des contrats en cours dans les entreprises soumises à une
procédure collective. Mémoire de DEA en droit des affaires,
2004-2005, UY II - SOA.
* 218 - BELLANGER, L'entretien sur
la pluralité des masses, Rev. Jurisp. com . , 1962. 159.
* 219 - SAINT-ALARY-HOUIN (C), Les
effets de la confusion des patrimoines et de la fictivité des
sociétés en redressement judiciaire. Unité ou
dualisme ? Prospectives du droit économique. Dialogues avec
MICHEL JEAANTIN . Paris, Dalloz, 1999. pp. 453-465 ; DERRIDA (F),
A propos de l'extension des procédures de redressement ou de
liquidation judiciaires, Mélanges MICHEL CABRILLAC. Dalloz
Litec. pp. 687-695.
* 220 - La constitution d'une masse
unique de biens et corrélativement la disparition des personnes morales
qui ont mélangé leurs patrimoines est la conséquence
logique de la conduite de la procédure de redressement judiciaire, sous
patrimoine commun et c'est cet effet de l'extension qui est retenu par des
décisions récentes de la cour de cassation. SAINT-ALARY-HOUIN,
supra n°12-B. p. 459.
* 221- ARTZ, supra n°23. p.
31.
* 222- DUBRUJEAU (P), Examen de la
jurisprudence en matière d'extension de la faillite, Rev.
Synd.adm.Fr., 1961, p. 77. Cité par ARTZ.
* 223 - R. HOUIN, rép. Soc. ,
1er édit. , Faillite et règlement judiciaire,
n° 382 in fine . cité par ARTZ. L'auteur cite encore des
hypothèses oû l'on assiste obligatoirement à la composition
de deux masses distinctes, lorsque le dirigeant a été
déclaré en redressement judiciaiare ou en liquidation des biens
avant la personne morale qu'il contrôlait et lorsque la mesure prise
à l'encontre du dirigeant diffère de celle prise à
l'encontre de la personne morale.
* 224 - Pour l'énuméraion
des privilèges généraux. Voir les articles 106, 107 et 108
AUS.
* 225 - CROCQ (P), La
réaffirmation d'un théorème : l'assiette d'un
privilège général augmente à proportion de
l'extension ou de la quasi extension de la procédure collective du
débiteur, Revue trimestrielle de droit civil 1999, p. 436 ;
PIEDELIEVRE (S) , Le passif du dirigeant social mis en redressement
judiciaire comprend celui de la personne morale, y compris le droit de
préférence des créanciers privilégiés ,
Recueil Dalloz 1999, Sommaires commentés p. 301.
* 226- Aix-en-Provence, 16 juin 1978,
D. 1978.IR.455, obs. appr. F. DERRIDA.
* 227 - Req. 18 mai 1831, S. 1831. 1.
221 ; adde L. AYNES et P-Y.GAUTIER, De l'application stricte des
privilèges, D. 1994. Chron. 13 et s.
* 228 - V. Cass. Ch. réunies,
16 janv. 1858, S. 1858. 1. 10, concl. DUPIN AINE et note DEVILLENEUVE.
* 229- De l'ancienne loi
française du 25 janvier 1985. L'article 189 AUPC est une reprise de cet
article.
* 230- V., en ce sens, com. 2 nov.
1993, Bull. civ. IV, n° 379, rendu sous l'empire de l'art 101 de la loi du
13 juillet. 1967, et, sous l'empire de la loi du 25 janv. 1985, com. 6
févr. 1996, Bull. civ, IV, n° 35 ; Rev. Proc. Coll. 1997. 240
et s. obs. appr. P. Canet : JCP 1996. éd .G. I . 3960, obs. crit.
PH. PETEL.
* 231 - V. PIERRE CROCQ, ibid .
* 232- Ce raisonnement repose sur un
syllogisme et une application de la lettre de la loi à un cas entrant
dans les prévisions du législateur. Il ne procède pas
d'une analogie qui, elle,se référerait à la ratio legis
pour appliquer la loi à une hypothèse présentant des
seulement des similitudes avec celle qui a été envisagée
de manière expresse par le législateur. Cette distinction entre
déduction et induction permet d'affirmer qu'en l'espèce,le
principe d'interprétation stricte des privilèges n'es nullement
remis en question . V. BERGEL (J-L), Théorie générale
du droit, Dalloz 1985, n°246-250. pp. 284-288.
* 233 - PEROCHON et BONHOMME,
Entreprises en difficultés, instruments de crédit et de
paiement, 3e éd . , n°436, note 54.
* 234 - V . , en ce sens, M .
CABRILLAC et CH. MOULY, Droit des sûretés, Litec,
4e éd. 1997 , n°582 .
* 235 - L'on rappelle que le
même fait peut entraîner l'extension de la procédure
collective à l'article 189 al 2 AUPC.
* 236 - L'interdiction se restreint
aux personnes morales ayant une activité économique alors qu'une
telle restriction n'est pas prévue pour les dirigeants pouvant
être atteints de la faillite personnelle oû l'on vise toute
personne morale de droit privé, ni pour les fautes commises par ceux-ci
. Si bien que l'on pourrait se trouver dans la situation suivante : le
dirigeant d'une personne morale n'ayant pas une activité
économique condamné à la faillite personnelle pourra
continuer à diriger de telles personnes morales. Il y a là une
inadvertance de la loi. La restriction ne semble pas justifier au regard du
champ d'application des procédures collectives, de la multiplication des
organismes sans but lucratif brassant des sommes importantes et de la
gravité des fautes que leurs dirigeant peuvent commettre . V. SAWADOGO,
supra n°363. p. 341.
* 237 - SAWADOGO, supra n°363. p.
342. Mais Monsieur DERRIDA, considère qu'une telle sanction est purement
éventuelle en tant que liée à la survenance d'une nouvelle
cessation des paiements, ce que le failli personnel fort de son
expérience passée, pourra éviter. DERRIDA F. , Un vide
législatif à combler. A propos de l'interdiction
d'«exploiter » une entreprise commerciale, Dalloz, 1968,
chron. XVI, pp. 95-97.
* 238 - La faillite personnelle n'est
plus perpétuelle. En effet, la juridiction compétente doit, dans
tous les cas, fixer la durée de la faillite personnelle. Celle-ci est au
minimum de trois ans et au maximum dix ans.
* 239 - Voir les articles 208 à
214 AUPC.
* 240- Voir l'article 178 AUPC.
* 241 - D'où la distinction
entre les infractions de banqueroute proprement dites, qui sont applicables aux
débiteurs personnes physiques et les infractions assimilées aux
banqueroutes, qui s'adressent aux dirigeants de la personne morale.
* 242- Art 231 1°AUPC.
* 243- Art 231 2°AUPC.
* 244 - Art 231 4°AUPC.
* 245- Art 231 7°AUPC.
* 246 - Selon l'article 27 de cette loi,
les dirigeants visés s'entendent de « tous les dirigeant de
droit ou de fait et d'une manière générale, de toutes
personnes ayant directement ou par personne interposée,
administré, géré ou liquidé la personne morale sous
le couvert ou en lieu et place de ses représentants légaux »
.
* 247 - Art 234 AUPC.
* 248 - Cass. com., 28 avril. 1964,
Bull. civ. III, n°215; RTD com. 1964, p. 850, obs. R. HOUIN, cassant un
arrêt rendu par la cour d'appel de DOUAI, 6 févr. 1959, RTD com.
1959, p. 159, obs. critiques R. HOUIN.
* 249 - Selon l'article 75
AUPC « la décision d'ouverture suspend ou interdit toutes
les poursuites individuelles tendant à faire reconnaître des
droits et des créances ainsi toutes les voies d'exécution tendant
à en obtenir le paiement ... ».
* 250 - Toutefois, du fait de la
formule générale de l'article 75 AUPC, on peut penser que la
suspension des poursuites individuelles s'applique aussi à l'encontre de
la caution personnelle personne physique. Ainsi, la caution peut être
aussi bien une personne morale qu'une personne physique.
* 251 - C'est sans doute, la raison
pour laquelle la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a admis la tierce opposition du
banquier titulaire du cautionnement contre le jugement ayant ouvert le
redressement judiciaire personnel du dirigeant. CA Aix-en-Provence, 9 nov.
1988, Juris-data n°049462.
* 252 - Tel n'est pas le cas lorsqu'il
s'agira d'un régime de séparation des biens. Ici, ce ne sont que
les biens personnels de l'époux qui seront affectés à la
garantie de ses dettes.
* 253 - STORCK (M) et STORCK (P) ,
Les biens communs dans les procédures de redressement
judiciaire, Mélanges D. HUET- WEILLER, 1994 ; DERRIDA (F)
, Le sort du passif du conjoint en cas de redressement judiciaire des
époux sous le régime de communauté légale,
Mélanges COLOMER, Litec 1993. p. 153 ; DERRIDA (F), Redressement
et liquidation judiciaires et régime de communauté, D. 1994,
chron. P. 180.
* 254 - Article 99 al 1
AUPC « la consistance des biens personnels du conjoint du
débiteur déclaré en état de redressement judiciaire
ou de liquidation des biens est établie par lui, conformément au
règle de son régime matrimonial ».
* 255 - Cass. com , 26 mai 1998, Dalloz
Affaires 1998, p. 1130, obs. P. P.
* 256 - La conséquence
étant la violation du principe d'unité patrimoniale.
* 257 - Art
2-4° « le redressement judiciaire et la liquidation des
biens sont applicables à toute personne physique ou morale
commerçante,à toute personne morale de droit privé non
commerçante, à toute entreprise publique ayant la forme d'une
personne morale de droit privé qui cesse ses paiements ».
* 258 - Un arrêt du 20
février 1957 l'admettait déjà. R. LEGEAIS, op. Cit,
n°26.
* 259 - Selon l'article 191 AUPC in
fine, en cas d'extension au dirigeant de la procédure collective, le
passif du dirigeant « comprend outre le passif personnel du
dirigeant, celui de la personne morale »
* 260 - Elle fut avancée par
les hauts juges de la cour de cassation dans une espèce le 25 avril
1968. cassation. Ch. commerciale, 25 avril 1968. Bull. civ, IV, n°133, p.
117 ; Amiens, 27 juin 1961, RTD com. ,1961 . 679 ; Montpellier, 7
déc. 1961 ibid. . , 1962. 468. obs. HOUIN.
* 261 - LE CORRE (P-M) , La
différence de nature juridique de l'action en responsabilité pour
insuffisance d'actif et de l'action en obligation aux dettes sociales et ses
conséquences pratiques, www. Courdecassation. fr/ MG/ File/
23_06_le_corre-2-. Pdf - ; LE CANNU (P) , La responsabilité
civile des dirigeants de personne morale après la loi de sauvegarde des
entreprises du 26 juillet 2005, Rev soc, 2005, n°4, pp. 743-758.
* 262 - Selon l'article 183 AUPC,
l'action en comblement du passif est ouverte « en cas de faute de
gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif ».
* 263 - Com., 20 déc 1988, Rev.
Soc, 1989, 502. Note HONORAT - 23 janv 1996, D, 1996, IR, 132.
* 264 - Cass. com, 30 juin 2004,
n°03 -12. 816.
* 265- Jugement commercial, 8 juillet
2005, Idrissa Niang c/ Didiane Ndiaye. Tribunal hors classe de Dakar
(inédit).
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