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Emergence Burkina Faso
Juridique et Fiscal
Ministère des Enseignements
Secondaires
Supérieurs et de la Recherche
Scientifiques
-----------------------
Université de Ouagadougou
----------------------
Unité de Formation et de Recherche en
Sciences
Juridiques et Politiques
Département de troisième
cycle
THEME
LES CONVENTIONS REGLEMENTEES
DANS LA SOCIETE ANONYME
Rapport de stage
Présenté et soutenu publiquement
par
BAGUIAN Halimata
Pour l'obtention du Diplôme d'Etudes
Supérieures
Spécialisées (DESS) en Droit des
Affaires
Directeur de rapport Maître de stage
Pr. Filiga Michel SAWADOGO
Amélie BAYALA/NEBIE
Membre du Conseil Constitutionnel Juriste Fiscaliste
Chef du Département du 3ème cycle
UFR Sciences Juridiques et Politiques
Année académique 2004-2005
AVERTISSEMENT
L'Unité de formation et de Recherche en
Sciences Juridiques et Politique n'entend donner aucune improbation ni
approbation aux opinions émises dans les rapports qui doivent être
considérées comme propres à leurs auteurs.
DEDICACE
A mon père El Hadji BAGUIGNAN
Boukaré
A ma mère GOUEM Salamata
A ma tante GOUEM Aïcha arrachée
très tôt à notre affection
Puissent-t-ils voir ici le fruit de leur soutient
inestimable.
REMERCIEMENTS
Qu'il nous soit permis d'exprimer notre gratitude envers tous
ceux qui ont contribué à l'élaboration de ce rapport.
Nos remerciements s'adressent d'abord au professeur Filiga
Michel SAWADOGO, notre directeur de rapport et à notre maître de
stage Madame Amelie BAYALA qui ont bien voulu dirigé ce travail et nous
aider à bien le mener.
Un grand merci à Monsieur Yves LAPEYRERE,
associé-gérant du cabinet EMERGENCE BURKINA et à Madame
TOE, Gérante du cabinet SECCAPI TDT Associés, ainsi qu'à
l'ensemble des collaborateurs juristes et comptables.
Nous exprimons ensuite toute notre reconnaissance à
tous les enseignants de l'UFR/SJP pour la formation et les conseils
reçus.
Nous remercions enfin tous nos proches et amis pour leur aide
durant ces deux années, avec une pensée particulière pour
la famille DABRE et GOUEM, à nos amies et soeurs que sont DIASSO Kaliza
et Amy Diarra, à Raymond NAON, Oussini BOUGMA et Flora TOE.
Que chacun d'eux trouve ici l'expression d'un attachement
profond.
LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS
Art. : Article
Al. : Alinéa
AUDSCGIE : Acte Uniforme portant sur le droit des
sociétés
commerciales et du
groupement d'intérêt économique
Bull. : civ.Bulletin civil
Bull CNCC : Bulletin de la compagnie nationale des
commissaires
aux comptes
CA : Cour d'Appel
Cass. (fr.) com : Chambre Commerciale de la Cour de Cassation
Française
CE : Conseil d'Etat
C. : Contre
Ch. : Chambre
Chron. : Chronique
D. : Dalloz
éd. : Edition
Info. Rap. : Informations rapides
JCP : Jurisclasseur périodique
J. O. : Journal Officiel
Jur. : Jurisprudence
N. : Numéro
Obs. : Observations
Op. cit. : Opere citato (ouvrage déjà
cité)
OHADA : Organisation pour l'Harmonisation du Droit
des Affaire en
Afrique
P. : Page
Rec. : Recueil
SA : Société anonyme
Ss. : Suivant
Supra : Plus haut
T. : Tome
Vol. : Volume
Voy. : Voyez
INTRODUCTION
Le Diplôme d'Etudes Supérieures
Spécialisées (DESS) en droit des affaires est un programme
universitaire de troisième cycle qui a pour ambition de former les
étudiants sur le plan théorique, tout en leur donnant les bases
pratiques nécessaires pour affronter la vie professionnelle.
Le programme ainsi suivi comporte un volet pratique, qui est
effectué par l'étudiant au cours d'un stage d'une durée
minimale de 45 jours en entreprise à l'issue duquel, il doit
présenter un rapport de stage. C'est dans ce cadre qu'il nous ait
été donné d'effectuer notre stage dans le cabinet
EMERGENCE BURKINA FASO Juridique et Fiscal.
EMERGENCE BURKINA FASO Juridique et Fiscal, créé
sous la forme de société à responsabilité
limitée, est un cabinet de conseil spécialisé dans le
domaine juridique et fiscal. Le cabinet était à l'origine, le
département juridique du Cabinet d'Expertise Comptable SECCAPI. Pour
répondre aux besoins du marché et au contexte juridique, la
plupart des cabinets d'expertise comptable ont tendance aujourd'hui à
dissocier leurs activités comptables des activités juridiques.
SECCAPI n'a pas échappé à cette règle.
Il a été ainsi créé en 2002 le
Cabinet SECCAPI Juridique et Fiscal qui change de dénomination, et
devient EMERGENCE BURKINA FASO Juridique et Fiscal en 2004.
Le cabinet fait également partie du réseau
Emergence Afrique Juridique et Fiscal. Ce réseau international est
constitué de cabinets indépendants de conseil
juridique et fiscal qui fédèrent des
professionnels ayant la volonté de répondre aux besoins des
acteurs économiques dans un contexte de proximité et de dimension
internationale.
Le cabinet comprend une direction, un secrétariat, un
service comptable et administratif, ainsi qu'une cellule juridique. La
direction est assurée par Monsieur Yves LAPEYRERE. Ainsi, en sa
qualité de gérant, il supervise l'organisation et le
fonctionnement du Cabinet. Il veille à mettre en oeuvre toutes les
stratégies nécessaires au bon déroulement des missions et
à la satisfaction des clients.
Les activités de conseil et d'assistance du cabinet
couvrent plusieurs domaines du Droit :
- En droit des sociétés et d'une
manière générale, en droit des affaires, le
cabinet intervient dans la rédaction des contrats, la constitution de
sociétés, les missions de secrétariat juridique, d'audit
juridique et de législation communautaire, le droit financier, le droit
de la concurrence, les marchés publics, la réglementation du
commerce international, l'arbitrage, l'apport partiel d'actif et enfin des
fusions de sociétés.
- En droit fiscal, le cabinet intervient
surtout en matière de redressement fiscal et assiste les entreprises
dans leur gestion quotidienne.
- Droit Social : le cabinet assiste des
entreprises en leur apportant des conseils dans la gestion des Ressources
humaines tels que : la rédaction des contrats de travail, les
conventions collectives, les conditions de travail, le règlement
intérieur, les modalités de communication, la Protection sociale
(Sécurité sociale, retraite...), l'audit social, les contentieux
sociaux, l'externalisation (paies, déclarations...).
Le cabinet publie en outre une revue dénommée
«Droit des Affaires au Burkina Faso», qui procure
aux abonnés l'information sur l'actualité fiscale, juridique,
sociale ainsi que sur le Droit des affaires d'une manière
générale. Cette revue est complétée d'un
mémento fiscal, publié chaque année, et constitue un
complément à la revue Droit des affaires.
Au cours de certaines missions du cabinet, il a
été fait à plusieurs reprises un constat. De nombreuses
entorses étaient faites à la procédure de contrôle
des convenions réglementées tout simplement parce que la notion
de conventions réglementées est mal maîtrisée ou
inconnue des dirigeants, alors qu'elles sont d'une pratique courante dans les
sociétés et impliquent des montants très
élevés. Ce qui nous a conduit à l'adoption thème
suivant : « Les conventions
réglementées dans la société
anonyme».
Notre rôle en tant que conseil est d'attirer l'attention
de ces dirigeants (Président Directeur Général,
Président du conseil d'administration, Directeur Général),
ainsi que celle des personnes qui effectuent le contrôle sur l'importance
du respect de la procédure des conventions
réglementées.
Que recouvre la notion de conventions
réglementées ?
La définition de la notion est capitale. Dans une
approche positive, les conventions réglementées concernent toutes
les conventions entre la société et ses dirigeants. C'est
approche prend en compte le critère personnel qui est la présence
d'un dirigeant dans la convention. Dans une approche négative, les
conventions réglementées concernent toutes les conventions qui ne
sont ni libres ni interdites. Cette approche prend en compte le critère
objectif qui l'objet de la convention.
Cette procédure présente un intérêt
capital dans le fonctionnement de la société. La gestion
quotidienne des sociétés peut donner lieu à des abus de la
part des dirigeants engendrant des risques majeurs, susceptibles d'affecter le
patrimoine social. La prévention de tels abus ne peut se faire sans une
maîtrise parfaite des mécanismes de contrôles.
La procédure des conventions réglementées
participe au contrôle de gestion de la société, et permet
de prévenir, voire de mettre en évidence, certaines fautes de
gestion ainsi que des entorses à l'intérêt social. La mise
en oeuvre de cette réglementation permet en outre d'éclairer les
responsabilités induites par l'inobservation du dispositif de
contrôle ainsi que les éventuelles sanctions y
afférentes.
On sait que dans les pays de la zone OHADA, on déplore
depuis de longues années le laxisme et les abus de nombreux dirigeants
ainsi que l'absence de transparence dans la gestion des sociétés
aussi bien privées que publiques. Or ces lacunes expliquent très
largement les contre-performances de nos entreprises. Cette situation n'incite
pas à la création d'entreprises, alors que nos Etats ont besoin
de ces entreprises pour leur développement. Ces entreprises contribuent
pour une grande partie au budget de l'Etat et participe à la lutte
contre le chômage.
La maîtrise du dispositif des conventions
réglementées s'impose, de ce point de vue, comme une
nécessité absolue. En effet cette réglementation constitue
avec le dispositif de contrôle légal des comptes sociaux, le
centre des mécanismes de contrôle de la gestion des
sociétés, car sa mise en oeuvre effective garantit une plus
grande transparence des décisions des organes dirigeants des
sociétés.
Plusieurs raisons expliquent le choix de la
société anonyme. C'est le type de société qui en
raison de son mode de fonctionnement est sujette à de nombreux abus. En
outre elle permet de mettre en exergue toutes les étapes de la
procédure surtout en ce qui concerne l'intervention du commissaire aux
comptes. En effet, la présence du commissaire aux comptes n'est
obligatoire que dans les sociétés anonymes et dans les grandes
sociétés à responsabilité limitée (lorsque
le capital social atteint 10 millions). De plus la réglementation des
conventions ne concerne que les sociétés anonymes et les
sociétés à responsabilité limitée.
Pour une approche pratique du sujet, il a été
examiné des rapports de commissaires aux comptes et mené des
enquêtes auprès de certains commissaires aux comptes.
Les rapports des commissaires aux comptes nous ont permis de
savoir que la conclusion des conventions entre la société et ses
dirigeants est une pratique courante. L'objet de ces conventions est
très varié. Les conventions les plus usuelles dans la pratique
porte sur les baux, les conventions de mise à disposition de personnel,
les conventions d'approvisionnement divers, des conventions de
représentation commerciale, des conventions de vente et de prestations
de services, des conventions d'assistance etc.
L'enquête a eu pour objet de préciser la
manière dont les commissaires aux comptes effectuaient leur mission,
ainsi que les difficultés qu'ils rencontrent. Cela nous a permis de
faire des propositions en vue de l'amélioration des procédures de
contrôle.
Le sujet tel que présenté évoque de
nombreuses questions à savoir celle de la nature des conventions
concernées par la procédure, les différentes étapes
de la procédure, son efficacité, le rôle du commissaire aux
comptes, ainsi que la responsabilité des administrateurs. Afin de mieux
cerner le sujet, l'on se propose d'abord de déterminer les conventions
concernées par la réglementation (chapitre 1), et ensuite
évoquer le déroulement de la procédure (chapitre 2).
CHAPITRE I : LA DETERMINATION DES CONVENTIONS
SOUMISES A LA PROCEDURE
DE CONTROLE
L'entreprise pour les besoins de son fonctionnement est
amenée à conclure des actes avec des partenaires divers. Ses
partenaires peuvent être des tiers, des associés ou même des
dirigeants de la société. Concernant cette dernière
catégorie de partenaires, il est à relever, qu'ils sont en
mesure, de par les prérogatives que leur reconnaît la loi, de
causer un dommage à la société ou plus subtilement,
d'imposer à celle-ci des transactions qui leur sont favorables, mais qui
se révèlent inopportunes pour la société qu'ils
dirigent.
Un tel risque de voire les dirigeants servir leurs
intérêts au détriment de la société est plus
accru, lorsqu'il n'existe aucun mécanisme de contrôle au sein de
la société. C'est ainsi que le législateur OHADA a
institué une procédure de contrôle des conventions entre la
société et ses dirigeants.
La procédure ainsi instituée vise la protection
des actionnaires de la société et de l'intérêt
social de façon générale. Cependant son efficacité
repose sur la connaissance des conditions préalables à
l'existence de la procédure par les dirigeants.
Quelles sont les conditions à l'existence
préalable des conventions réglementées ?
La condition est double. La première condition
positive, suppose que la convention concerne un dirigeant ou une personne
assimilée (section 1). La seconde condition négative, suppose que
la convention ne doit pas être libre ou interdite (section 2).
Section I : La condition positive : la
convention concerne un dirigeant
ou une personne
assimilée
Les conventions soumises à la procédure de
contrôle dans la société anonyme sont celles qui
interviennent directement entre la société et ses dirigeants. La
procédure s'applique également lorsque la société
contracte avec lesdites personnes indirectement ou par personne
interposées.
Paragraphe I : La convention doit être
conclue directement avec un dirigeant de la société
L'acte uniforme relatif au droit des sociétés
commerciales et du groupement d'intérêt économique
(AUDSCGIE) énumère limitativement la liste des personnes
concernées.
Ainsi, dans les sociétés anonyme de type
classique, l'article 438 AUDSC, soumet à la procédure de
contrôle, les conventions intervenant directement entre la
société et un ou plusieurs de ses administrateurs, directeurs
généraux, et directeurs généraux adjoints.
De même sont concernées par la procédure
des conventions réglementées les conventions intervenant entre la
SA et une entreprise ou une personne morale, si l'une des personnes
sus-mentionnées est propriétaire de l'entreprise, associé
indéfiniment responsable, gérant, administrateur, administrateur
général, administrateur général adjoint, directeur
général, directeur général adjoint de la personne
moral contractante. En effet l'administrateur peut avoir intérêt
à désavantager sa société au profit d'une
entreprise dans laquelle sa participation est plus importante.
Cette disposition élargit considérablement le
champ d'application de la procédure qui joue fréquemment dans les
groupes de sociétés ayant des dirigeants communs. L'analyse des
rapports de commissaire aux comptes en annexe permet d'affirmer que ces
conventions sont très courantes dans les sociétés anonymes
ayant des dirigeants communs. Le cas des conventions entre la SN-CITEC, le
groupe et la SOCOMA illustre parfaitement ces propos.
Il faut préciser que les représentants
permanents des personnes morales administrateurs sont soumis au même
régime que les administrateurs en leur nom propre.
Dans la SA avec administrateur général, la
personne principalement visée est l'administrateur
général. L'article 502 AUDSCGIE soumet, en effet, à la
procédure de contrôle les conventions intervenues directement ou
indirectement ou par personne interposée entre l'administrateur
général et la société. Sont également soumis
à la procédure les conventions conclues avec une personne morale
dont l'administrateur général est propriétaire,
associé indéfiniment responsable ou plus
généralement dirigeant1(*). Si une telle société anonyme comporte
un administrateur général adjoint, ce dernier sera soumis aux
mêmes dispositions.
La formule limitative consacrée par le
législateur est insuffisante et ne permet pas un large contrôle
des conventions réglementées. Les dirigeants sont ils les seul
à pouvoir mettre en péril l'intérêt social ?
Cette question se pose dans la mesure où les conflits
d'intérêt entre actionnaire sont d'actualité et sont en
partie responsable de la faillite de beaucoup d'entreprises. A l'heure actuelle
dans la réglementation OHADA les lacunes de la réglementation
n'ont pas encore été comblées comme tel est le cas en
France.
En France, avec la réforme du 15 mai 2001 relative aux
nouvelles régulations économiques dite loi NRE, le
législateur a comblé ce vide juridique. L'article L.225-38 du
code de commerce soumet désormais à autorisation préalable
du conseil d'administration la conclusion de telles conventions lorsque
l'actionnaire détient plus de 5% des droits de vote2(*). Ce Seuil est porté
à 10% depuis 2003.
La loi NRE va plus loin, en soumettant également les
conventions conclues directement ou par personne interposée entre la
société et une société contrôlant une
société actionnaire qui détient plus de 10 % des droit de
vote3(*). La
procédure s'applique même si les deux sociétés en
cause n'ont pas de dirigeants communs. En guise d'illustration, si dans une
société A, une société B détient plus de 10%
des droits de vote et B est contrôlée par une troisième
société C, si une convention est conclue entre A et C , elle doit
être soumise à la procédure des conventions
réglementées.
Si ces dispositions soumettent à la procédure de
contrôle des conventions réglementées les conventions
intervenues directement entre la société et ses dirigeants en
raison des risques qu'elles présentent, qu'en est-il du cas des
conventions conclues indirectement ou par interposition avec la
société ?
Paragraphe II : Les conventions conclues
indirectement ou par personne interposées
Dans la pratique des sociétés, il ressort que
certains dirigeants peuvent conclure indirectement ou par personne
interposées des conventions avec la société qu'ils
dirigent. L'AUDSCGIE qui reconnaît de telles situations soumet
également à la réglementation ces conventions.
Cependant l'AUDSCGIE est muet sur la définition de
l'intérêt indirect et de l'interposition de personne. La
jurisprudence OHADA ne s'est pas également prononcée sur la
question à notre connaissance. C'est à la doctrine et la
jurisprudence française que reviennent le mérite de la
définition des deux notions (A) et les applications qui en sont faites
(B).
A. Les notions d'intérêt indirect et
d'interposition
de personnes.
A1. La notion d'intérêt
indirect
L'article 438 alinéa 2 AUDSCGIE, soumet à la
procédure de contrôle les conventions auxquelles un
administrateur, un directeur général, ou un directeur
général adjoint est indirectement intéressé.
L'intérêt indirect est également pris en
compte par l'article 502 AUDSCGIE en ce qui concerne les sociétés
anonymes avec administrateur général.
Que faut-il alors entendre par intérêt
indirect ?
Il y a intérêt indirect lorsqu'un administrateur,
directeur général, ou un autre dirigeant de la
société doit tirer profit d'un marché d'une entreprise
sans toutefois y être partie4(*).
Mais la notion n'étant pas définie dans les
textes OHADA, il va sans dire que son appréciation sera relativement
souple. L'intérêt indirect doit présenter certaines
caractéristiques pour pouvoir être pris en compte. En toute
logique, l'intérêt indirect doit être sérieux et
devra être assez significatif pour infléchir la conduite du
dirigeant intéressé et faire peser sur la convention une
légitime suspicion. Son appréciation se fera au cas par cas.
De toute évidence, l'intérêt indirect
devrait être pris en compte dans le cas d'une convention conclue entre
une société anonyme et une autre société dont l'un
des administrateur de la société anonyme possédera le
contrôle5(*).
A2. Notion d'interposition
Les articles 438 et 502 AUDSC disposent que la
procédure de contrôle des conventions réglementées
s'applique également aux conventions dans lesquelles les dirigeants ou
associés visés par les textes traitent avec une personne
interposée.
Les conventions par interposition de personnes sont celles qui
interviennent sous le couvert d'une personne physique ou morale qui sert de
prête-nom aux dirigeants de la société anonyme
bénéficiaire en définitive de ces conventions.
D'une manière générale, une
présomption d'interposition de personne pourrait frapper les membres de
la famille, en particulier le conjoint, les ascendants et les descendants. On
observera néanmoins que l'interposition de personnes s'apprécie
in concreto et doit toujours être démontrée.
Pour les personnes physiques autres que les membres de la
famille, il n'existe en principe aucune présomption d'interposition.
Cependant lorsque, pour la conclusion d'une convention, il a été
recouru à un prête-nom, cette convention constitue un cas
indéniable d'interposition de personnes.
Ainsi défini, on remarque que ces deux notions sont
très apparentées. Quelles applications la jurisprudence fait-elle
de ces deux notions ? C'est à l'examen de cette question qu'il
convient de s'atteler.
B. Les applications faites de ces deux notions par la
jurisprudence
L'intérêt indirect et l'interposition de
personnes sont deux notions certes très proches et sont, sans doute pour
cette raison invoquées cumulativement. C'est ainsi que la cour de
cassation a confirmé la décision d'une cour d'appel d'avoir
jugé qu'une promesse de vente consentie par une société
à l'épouse de son président, bénéficiait
« indirectement » à celui-ci dans la mesure
où les époux, quoique séparés de biens,
cohabitaient dans le logement faisant l'objet de la promesse, de sorte que la
société avait « en fait contracté par personne
interposée » avec le président lui-même.6(*)
De même, dans une autre affaire, pour rejeter le pourvoi
reprochant à un arrêt d'avoir soumis à autorisation une
convention d'exclusivité conclue entre une SA et une SARL dont les seuls
associés étaient les fils du président de la SA, la
chambre commerciale s'est bornée à rappeler les termes de
l'article 101 alinéa 2 du code de commerce, sans préciser si
cette convention présentait pour le président un
intérêt indirect ou si elle devrait être
considérée comme conclue avec lui-même par personne
interposée 7(*).
Quant à la doctrine, elle expose volontiers que
« l'interposition de personne n'est que le révélateur
d'un intérêt indirect »8(*), ou qu'elle « implique
celui-ci »9(*)
Cependant, les deux notions ne se confondent pas.
L'intérêt indirect, en effet, est plus large que l'interposition
de personne, de sorte que le recours à cette notion permet dans les
sociétés anonyme, d'élargir notablement le champ
d'application du contrôle des conventions. C'est ce qu'illustre
parfaitement un arrêt, rendu par la cour de Paris le 20 novembre 1998,
qui présente au surplus l'intérêt de procéder
à une application non pas cumulative mais successive de l'interposition
de personne et de l'intérêt indirect. Les juges
considèrent, en effet, que le président de société
anonyme est indirectement intéressé par le bail consenti à
la société par une société de construction
immobilière dès lors que le dirigeant était
« par interposition de personne morale écran (...)
associé de la société bailleuse ». Ayant ensuite
constaté que la conclusion du n'entrait pas dans le cadre de
l'activité habituelle de la société et stipulait au
surplus des conditions excessives au préjudice celle-ci, l'arrêt a
prononcé logiquement l'annulation de cette convention qui ne constituait
pas une opération courante conclue à des conditions normales, et
comportait pour la société des conséquences
dommageables.
Il ressort des développements ci-dessus que ce sont les
conventions conclues directement, indirectement ou par interposition de
personne entre la société anonyme et ses dirigeants qui sont
soumises à la procédure de contrôle des conventions
réglementées. Cependant certaines d'entre elles y
échappent puisque dans la réglementation les conventions libres
ou interdites sont exclues de la procédure de contrôle. C'est la
condition négative de l'existence des conventions
réglementées.
Section II : La condition négative : la
convention ne doit être ni interdite
ni libre
En principe toutes les conventions entre la
société anonyme et ses dirigeants sont soumises à la
procédure de contrôle. En raison du niveau des risques liés
aux contrats en cause, certaines conventions sont interdites (paragraphe 1),
tandis que d'autres sont libres (paragraphe 2).
Paragraphe I : Les conventions interdites
Les conventions interdites sont celles qui présentent
un risque majeur pour le patrimoine social. L'article 450 et 507 AUDSCGIE
énumèrent limitativement la liste des opérations
interdites. Mais cette énumération comporte aussi des
exceptions.
A. Les opérations visées par
l'interdiction
Les opérations interdites sont :
- Les prêts consentis par la société
à ses dirigeants quelle qu'en soit la forme, et la loi cite notamment
les emprunts et les découverts en compte courant. Il est
nécessaire de faire quelques observations à ce niveau. Cette
disposition n'interdit pas la conclusion d'une convention de compte courant
entre la société et l'un de ses administrateurs suivant la
procédure des conventions réglementées. Mais
l'administrateur ne pourra se faire consentir un découvert dans le
fonctionnement du compte.10(*).
- Les cautionnements et avals par la société des
engagements des administrateurs et personnes assimilées envers les
tiers11(*). La loi a voulu
mettre fin aux crédits âprement sollicités et abusivement
consentis par une société à ses administrateurs ou
à ses principaux actionnaires12(*). L'interdiction vise aussi bien les engagements de
caution personnelle, que le cautionnement réel, opération par
laquelle la caution garantit la dette en hypothéquant un immeuble ou en
constituant un gage. La formule utilisée par législateur OHADA
est aussi limitative que celle utilisée dans le code de commerce
français qui ne vise que les avals et les cautions, ce qui est bien
restrictif13(*). Mais un
dirigeant qui se ferait accorder par la société une autre
garantie risquerait de commettre le délit d'abus de biens ou de
crédit de la société (art. L. 225-43 et L 225-91).
Les conventions conclues au mépris de ces interdictions
sont nulles. Tout comme en droit français, la nullité a un
caractère absolu. On connaît les conséquences
traditionnelles d'une telle sanction. La convention irrégulière
ne saurait faire l'objet d'une confirmation ultérieure. En outre la
nullité peut être invoquée par toute personne
intéressée et la prescription est de 30 ans14(*).
La jurisprudence française s'est prononcée sur
le fondement de cette sanction de nullité absolue. La chambre mixte de
la cour de cassation a dans un arrêt du 10 juillet 1981, en effet,
justifié cette sanction par la nécessité de
protéger les intérêts des actionnaires et des
créanciers de la société, dont les biens constituent le
gage général de leurs créances. Cette sanction a pour
objectif également de moraliser l'administration des
sociétés par l'interdiction de pratiques risquant de nuire au
crédit de la société et aux rapports commerciaux de
celle-ci.
Cependant, une partie de la doctrine et de la jurisprudence
françaises15(*)
estiment que la nullité des actes interdits est relative. Elle justifie
sa position par le fait que l'intérêt protégé est
spécifique et se limite aux intérêts privés des
associés et non l'ordre public. De ce fait, la société qui
est la principale victime d'une telle opération a l'option d'abandonner
ou de demander la nullité en justice. De plus, on peut admettre que la
nullité de la convention interdite a pour effet d'obliger le contractant
à rembourser immédiatement les sommes qui lui avaient
été avancées. De ce fait, le bénéficiaire
d'un prêt par exemple doit restituer à la société
les sommes empruntées et majorées des intérêts.
Il convient de souligner qu'à la nullité
absolue pourra s'ajouter une condamnation civile à des dommages et
intérêts du dirigeant ou associé responsable pour compenser
le préjudice subi par la société.
Outre la sanction civile, la conclusion d'une convention
interdite peut-elle conduire à des sanctions pénales ? Quand
bien même le législateur OHADA n'a pas énoncé de
sanctions pénales spécifiques, la solution pourrait à
notre sens, être justiciable de l'incrimination d'abus de biens sociaux,
si les conditions énoncées à l'article 891 AUDSC sont
réunies, à savoir que les organes dirigeants aient fait des biens
ou du crédit de la société un usage contraire à
l'intérêt social ; qu'ils aient agi de mauvaise foi ;
qu'ils aient eu connaissance que leur acte était contraire à
l'intérêt social, qu'ils aient agi dans leur intérêt
personnel, direct ou indirect. Si toutes ces conditions sont remplies, la
sanction pénale devient applicable. En France, l'usage abusif du
crédit de la société est un délit (art.
242-6)16(*)
Toutefois la loi a prévu deux exceptions. La
prohibition ne concerne pas les opérations conclues dans des conditions
normales avec un dirigeant par une société qui exploite un
établissement bancaire et les dirigeants, personne morale des
sociétés.
B. Les exceptions au principe
d'interdiction
La première exception au principe d'interdiction est
relative aux établissements bancaires qui peuvent consentir des
prêts ou accorder des garanties à leurs dirigeants. Les articles
450 et 507 AUDSCGIE prévoient que ces opérations doivent avoir un
caractère courant compte tenu de l'activité de
l'établissement et être conclues à des conditions normales.
Il aurait, en effet, été injuste de traiter les dirigeants moins
biens que les tiers. Ils peuvent donc obtenir du crédit dans les
mêmes conditions que le personnel de la banque.
Parallèlement à cette disposition, l'article 35,
alinéa 1 de la loi bancaire de 1996 dispose qu'il « est
interdit aux banques d'accorder directement ou indirectement des crédits
aux personnes qui participent à leur direction, administration,
gérance, contrôle ou fonctionnement, pour un montant global
excédent un pourcentage de leur fonds propres effectifs qui sera
arrêté par une instruction de la banque centrale. »
L'alinéa 3 du même article dispose que :
« Quel qu'en soit le montant, tout prêt ou garantie consenti
par une banque à ses dirigeants, à ses principaux actionnaires ou
associés ou aux entreprises privées dans lesquelles les personnes
visées ci-dessus exercent des fonctions de direction, d'administration
ou de gérance ou détiennent plus du quart du capital social,
devra être approuvé à l'unanimité par les membres du
Conseil d'Administration de la banque et sera mentionné dans le rapport
annuel des commissaires aux comptes à l'assemblée des
actionnaires ».
Ce pourcentage est fixé par le dispositif prudentiel
applicable aux banques et établissements financiers entré en
vigueur depuis janvier 2000 à 20 % de leurs fonds propres effectifs.
L'alinéa premier de l'article 35 de la loi bancaire de
1996 apporte d'abord une limitation au montant des prêts que la banque
peut consentir à ses dirigeants alors que l'AUDSCGIE ne prévoit
pas de telles limites sauf que les opérations doivent revêtir le
caractère courant et normal. Cette limitation est égale aux 20%
des fonds propres effectifs de ces établissements bancaires et
financiers. Cela semble signifier au premier abord que de telles conventions
sont libres lorsque leurs montants n'atteignent pas les 20% des fonds propres
effectifs de la banque.
Cependant à la lecture l'alinéa 3 de la loi
bancaire précitée, la réponse en est tout autre. En effet,
ce texte dispose que quel qu'en soit le montant, tout prêt consenti par
la banque à l'un des ses dirigeants, doit être approuvé
à l'unanimité par les membres du conseil d'administration de la
banque et être mentionné dans le rapport annuel du commissaire aux
comptes à l'assemblée des actionnaires. Cette disposition
signifie en définitive que toute convention entre un
établissement bancaire un l'un des ses dirigeants est soumise à
la procédure de contrôle des conventions
réglementées.
Il se pose alors une question de conflit de norme. Les
dispositions de la norme UEMOA peuvent-elles déroger à la norme
OHADA? L'AUDSCGIE est-il au dessus des lois internes ? La loi bancaire de
1996 est-elle une loi interne ordinaire ?
La réponse à la première question est
donnée par l'AUDSCGIE en son article 916 qui dispose que :
« le présent acte n'abroge pas les dispositions
législatives auxquelles sont assujetties les sociétés
soumises à un régime particulier». L'activité
bancaire est soumise à un régime particulier. La
réglementation des conventions entre la société et ses
dirigeants a pour but essentiel de protéger l'intérêt
social. Et comme l'article 35 de la loi bancaire protège plus les
intérêts de la société, il est logique que ce texte
puisse déroger aux dispositions de l'acte uniforme sur cette
question.
L'AUDSCGIE est-il au dessus des lois internes ? La
réponse à cette question est à rechercher dans l'esprit
des textes OHADA. Rappelons que l'OHADA a été créé
dans le but d'harmoniser le Droit des Affaires dans les pays membres. En effet
c'est par le biais des Actes uniformes que le droit des affaires doit
être unifié. Constitue un Acte uniforme, le texte qui est pris
pour l'adoption des règles communes aux Etats parties. Ils ont un
régime juridique semblable à celui des règlements en droit
communautaire, c'est-à-dire qu'il s'agit d'un acte de portée
générale, obligatoire dans tous ces éléments et
directement applicables dans tous les Etats parties selon l'article 10 du
Traité (à rapprocher de l'article 189 alinéa 2 du
Traité de Rome). Ainsi est affirmée leur force obligatoire et
leur supériorité sur les normes juridiques existantes et futures.
Ils se substituent sans aucune procédure aux règles de droit
interne applicables dans les Etats membres ce qui leur donnent un
caractère supranational. Les Actes uniformes prévaudront dans la
hiérarchie des normes sur les lois et décrets pris par les Etats
membres.
La deuxième exception est prévue en faveur des
administrateurs personnes morales. Compte tenu de cette exception, une
société mère peut emprunter à sa filiale et
réciproquement. Il faudra alors respecter la procédure des
conventions réglementées, sauf s'il s'agit d'une convention
conclue à des conditions courantes et normales auquel cas la loi
n'impose aucun formalisme. En effet de telles opérations sont
habituelles entre sociétés d'un même groupe, parce qu'elles
évitent les frais d'un recours au financement bancaire. Par
conséquent l'aide financière est licite entre des
sociétés dont l'une est administrateur de l'autre ou encore entre
sociétés ayant des dirigeants communs.
En dehors de ces conventions interdites, la loi a
prévue une autre catégorie de conventions qui échappent
à la procédure de contrôle en raison de l'absence de
risques qu'elles présentent pour la société lorsqu'elles
sont conclues sous certaines conditions.
Paragraphe 2 : Les conventions libres
Les conventions libres sont celles qui sont soustraites
à la procédure de contrôle des conventions
réglementées. Il s'agit de celles portant sur des
opérations courantes (A) et conclues à des conditions normales
(B). Il convient de présenter ces deux conditions.
A. La convention doit porter sur une opération
courante
Aux termes des articles 439 et 502 de l'AUDSCGIE, constituent
des opérations courantes celles qui sont effectuées par une
société d'une manière habituelle dans le cadre de ses
activités17(*).
L'opération courante est celle qui entre en droit dans
le cadre de l'activité sociale constitue en fait une opération
habituelle pour la société.
Peuvent être considérés comme courantes la
vente des produits fabriqués par l'entreprise18(*), ou la vente par le PDG
à la société des bungalows lui appartenant dès
l'instant où il s'agit d'une opération semblable à celle
effectuée par la société d'une manière habituelle
et dans le cadre de ses activités.
Pour que la convention puisse échapper à la
procédure de contrôle, il faut que l'opération soit
courante. Elle doit également être réalisées
à des conditions normales.
B. La convention doit être conclue à des
conditions normales
Les opérations sont considérées comme
conclues à des conditions normales lorsqu'elles sont effectuées
par la société aux mêmes conditions que celles qu'elle
pratique habituellement dans ses rapports avec les tiers. Il convient
également de tenir compte des conditions dans lesquelles sont
habituellement conclues les conventions semblables non seulement dans la
société en cause, mais aussi dans les autres
sociétés du même secteur d'activité.
Sont donc des conditions normales les conditions
habituellement conclues par la société et
généralement pratiquées dans un même secteur
d'activité. Par condition, il faut entendre les clauses principales de
la convention telles que l'objet et le prix, ainsi que les clauses accessoires
comme les délais de paiement et les garanties accordées.
De toute évidence, les conditions ne seront pas
jugées normales si la convention est assortie d'une clause de faveur.
Tel peut être le cas d'une convention mettant en présence deux
sociétés ayant des intérêts communs si l'une d'elle
accorde à l'autre des conditions particulières différentes
de celles consenties habituellement à la clientèle.
Par ailleurs, un prix de vente qui serait fixé à
son coût de revient ne paraît pas revêtir un caractère
normal, sauf si des conditions identiques sont applicables à
l'égard des clients ordinaires de la société, par exemple
lors d'une campagne promotionnelle. Encore faut-il que, dans ce dernier cas, la
transaction objet de la convention porte sur des quantités comparables
à celles habituellement traitées par la société
avec les tiers19(*).
La vente à un dirigeant à un prix identique
à celui pratiqué pour la clientèle mais avec des
délais de paiement plus longs n'est pas une convention conclue à
des conditions normales. L'absence de garanties généralement
demandée aux tiers serait considérée comme anormale pour
un dirigeant dont le crédit est incertain.
La similitude avec des conventions habituelles conclues avec
les tiers n'est pas donc un critère absolue de la normalité. Dans
le cas précédent, par exemple, il est nécessaire de tenir
compte des situations financières respectives du dirigeant et des tiers
pour apprécier le caractère normal ou anormal de la non demande
de garantie.
Lorsque les conventions réglementées sont
déterminées suivant les conditions édictées plus
haut, elles doivent être soumise à une procédure de
contrôle dont la maîtrise des étapes est nécessaire
pour l'efficacité de la réglementation juridique.
CHAPITRE II : LA PROCEDURE APPLICABLE AUX
CONVENTIONS REGLEMENTEES
Lorsqu'un dirigeant contracte avec la société
qu'il dirige, il doit respecter la procédure de contrôle des
conventions réglementées. Le non respect de cette
procédure peut conduire à la mise en cause de la
responsabilité du dirigeant concerné.
Cependant, force est de constater que dans de nombreuses
sociétés la procédure est méconnue des dirigeants
qui concluent des actes avec leurs sociétés au mépris de
la réglementation en vigueur.
La réglementation mise en place par le
législateur s'efforce d'assurer une information suffisante dans les
sociétés anonymes et de maintenir ou le cas échéant
de restaurer l'équilibre contractuel. C'est un dispositif de
contrôle complexe qui se déroule en 4 étapes (section 1) et
donne un rôle important au Commissaire aux comptes qu'il convient
d'examiner (section 2).
Section I : Les étapes de la
procédure de contrôle
La procédure est décrite par l'article 440
AUDSCGIE. Ainsi, le dirigeant intéressé est tenu d'informer le
conseil d'administration dès qu'il a connaissance d'une convention
à laquelle la réglementation s'applique. La convention est
soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration.
Le Président du Conseil d'Administration donne avis au commissaire aux
comptes de toute convention autorisée qui présente un rapport sur
ces conventions. Le rapport est soumis à l'assemblée
Générale pour approbation.
Paragraphe 1 : L'information du conseil
d'administration
L'article 440, alinéa 1er, AUDSCGIE dispose
que « l'administrateur intéressé est tenu
d'informer le conseil d'administration dès qu'il a connaissance d'une
convention soumise à autorisation ».
L'AUDSCGIE ne précise pas la forme de la
déclaration. En l'absence d'une telle précision, l'on peut penser
que l'information à fournir au conseil d'administration n'obéit
à aucune forme. Elle peut être écrite ou verbale. Lorsque
la déclaration est verbale, la preuve peut être établie par
tout moyen. De même, le conseil d'administration peut en être
informé à l'occasion de sa réunion. Dans ce cas, il est
préférable d'en faire mention au procès-verbal de la
séance.
Cette obligation d'information peut surprendre au premier
abord. Pourquoi en effet avertir la société puisque, par
hypothèse celle-ci sera partie au contrat ?
La remarque n'est exacte que si le contrat est conclu par le
dirigeant lui-même. En revanche, l'information par le dirigeant est
nécessaire lorsqu'il y a interposition de personne ou
intérêt indirect. La société n'a pas toujours les
moyens de savoir qu'elle traite indirectement avec un dirigeant, ou ne pourrait
la découvrir qu'au moyen d'une recherche systématique,
inconciliable avec la pratique des affaires.
Une fois informé, le conseil d'administration
délibère pour autoriser ou non la convention envisagée.
Paragraphe II : L'autorisation préalable du
Conseil d'Administration
Aux termes des dispositions de l'article 440AUDSCGIE
précité, toute convention soumise à la procédure de
contrôle des conventions réglementées doit faire l'objet
d'une autorisation préalable du conseil d'administration par un vote
auquel l'intéressé s'il est administrateur, ne peut pas prendre
part.
L'autorisation du conseil d'administration doit être
préalable. Elle doit en effet être donnée avant la
conclusion de la convention dans le cadre d'une véritable
délibération du conseil d'administration. Cette autorisation ne
saurait en conséquence avoir un effet rétroactif.
Il faut, en outre, déduire des dispositions de
l'article 440 AUDSCGIE précité que l'autorisation
préalable du conseil d'administration est spécifique à la
convention soumise au conseil et ne saurait en aucune manière être
considérée comme une autorisation générale et de
principe, indéfinie dans sa durée et son objet, au risque
d'être purement et simplement annulée. L'autorisation doit
être spéciale pour chaque convention afin que le contrôle
soit effectif.
La convention conclue sans l'autorisation du conseil
d'administration est nulle. Mais cette nullité, qui est facultative, ne
peut être prononcée que si la convention a eu des
conséquences dommageables pour la société (article 444
AUDSCGIE).
Les articles 445 et 446 AUDSCGIE soumettent le prononcé
de la nullité à une action devant la juge. L'action en
nullité se prescrit par trois ans à compter de la date de la
convention. Toutefois, si elle a été dissimulée, le point
de départ du délai de prescription est reporté à la
date où la convention a été
révélée.
Cependant, la nullité peut être couverte par un
vote de l'assemblée générale ordinaire selon les
modalités prévues à l'article 447 AUDSCGIE,
délibération à laquelle l'administrateur ou le directeur
général intéressé ne participe pas. Ce vote
intervient sur le rapport du commissaire aux comptes exposant les raisons de
l'absence de l'autorisation préalable.
La nullité est-elle également encourue en cas
d'exécution intégrale d'une convention non préalablement
autorisée ?
La jurisprudence OHADA n'a, semble-t-il pas à ce jour
statuée sur cette question précise à la différence
du juge français, qui a adopté une solution de principe
raisonnable. En effet, pour la cour suprême française, même
si l'action en nullité est prescrite, celui qui est mis en demeure
d'exécuter l'acte irrégulier peut s'y opposer en invoquant
l'exception de nullité, laquelle est imprescriptible tant que le contrat
n'a pas été exécuté. Cette exception de
nullité devient inopérante au cas où le contrat
vicié a été exécuté20(*).
En définitive, dans le cas où le conseil
d'administration autorise la convention, le commissaire aux comptes doit en
être avisé.
Paragraphe III : L'information du commissaire aux
comptes
Lorsqu'une convention est autorisée par le conseil
d'administration, l'article 440 AUDSCGIE exige que le président du
conseil d'administration donne un avis au commissaire aux comptes, dans le
délai d'un mois à compter sa conclusion. De même lorsque
l'exécution des conventions conclues au cours d'exercice
antérieur a été poursuivi au cours du dernier exercice, le
président du conseil d'administration informe le commissaire aux comptes
de cette situation dans le délai d'un mois à compter de la
clôture de l'exercice. La procédure connaît le plus souvent
des blocages à ce niveau. En effet, dans la pratique, les dirigeants ne
respectent pas cette étape. Le commissaire aux comptes n'est pas
informé de l'existence des conventions. Ce qui constitue une
difficulté à son niveau car il n'a pas à rechercher
l'existence des conventions au cours de sa mission.
Cependant l'Acte uniforme ne précise pas la forme selon
laquelle l'avis doit être donné. Il peut être donné
sous une forme quelconque, mais pour éviter toute contestation, il est
préférable qu'il soit donné par lettre recommandée
avec accusé de réception.
Quelles sont les conséquences du défaut
d'information du commissaire aux comptes ?
Le législateur OHADA est muet sur la question de la
sanction du défaut d'avis ou d'information donné au commissaire
aux comptes. Néanmoins, la possibilité de sanction n'est pas
totalement exclue dans l'esprit des textes OHADA. A cet égard, le
rôle primordial du commissaire aux comptes paraît ouvrir la voie
à d'éventuelles sanctions.
Dans les sociétés anonymes, en vertu des
dispositions de l'article 441 AUDSCGIE, les commissaires aux comptes sont tenus
de dénoncer, dans le cadre de leur intervention, toute violation de la
procédure des conventions réglementées, ce qui peut
conduire à établir certaines responsabilités. En
conformité avec les dispositions de l'article 441 précité,
les commissaires aux comptes doivent, en effet, signaler dans leur rapport
à l'assemblée générale annuelle les conventions
autorisées portées à leur connaissance, ainsi que celles
qui ne leur auraient pas été signalées et qu'ils auraient
découvertes dans l'exécution de leur mission.
En droit français, l'annulation d'une convention pour
défaut d'information au commissaire aux comptes paraît exclue. La
sanction retenue par la jurisprudence réside dans l'obligation pour les
intéressés de supporter les conséquences
préjudiciables que peut avoir la convention pour la
société21(*).
En effet, la nullité n'est envisagée que dans
les hypothèses d'absence d'autorisation préalable par le conseil
d'administration et de fraude à l'occasion de la conclusion de la
convention.
La jurisprudence OHADA ne fournit pas à notre
connaissance une illustration au problème de la sanction de ce
défaut d'information du commissaire aux comptes. Il y a tout lieu de
penser que la sanction pourrait être également fonction de
l'existence ou non d'un préjudice subi par la société.
Le commissaire aux comptes, une fois avisé de
l'existence de la convention, est tenu d'établir un rapport qui sera
soumis à l'approbation de l'assemblée des actionnaires.
Paragraphe IV : L'approbation des
conventions par l'assemblée
des actionnaires
La résolution de l'assemblée
générale approuvant ou désapprouvant la convention qui lui
est soumise constitue la dernière phase de la procédure de
contrôle, qui demeure un contrôle posteriori puisque les
conventions peuvent être exécutées aussitôt
après l'autorisation du conseil d'administration.
L'assemblée générale statuant sur le
rapport spécial du commissaire aux comptes, doit nécessairement
délibérer. En effet, à l'instar de l'autorisation
préalable du conseil d'administration, l'approbation de
l'assemblée générale ne doit pas résulter de
l'accord donné individuellement par chaque actionnaire, mais
plutôt d'une véritable délibération.
Par ailleurs, il faut signaler que dès l'instant
où il existe plusieurs conventions concernant des administrateurs
différents, chaque convention devra faire l'objet d'un vote
séparé. L'assemblée générale doit approuver
séparément chaque convention qui doit faire l'objet d'une
résolution particulière.
Mais quelle est l'incidence de l'intervention de
l'assemblée générale sur le sort des conventions ?
Pour répondre à cette question, il faut
distinguer deux hypothèses : celle où l'assemblée
approuve et celle où elle désapprouve la convention
préalablement autorisée par le conseil d'administration.
Concernant la première hypothèse, l'article 443
AUDSCGIE prévoit qu'en l'absence de fraude les conventions
approuvées produisent leurs effets à l'égard des tiers
cocontractants. Elles produisent leurs effets même si elles ont eu des
conséquences préjudiciables pour la société, sous
réserve de la responsabilité de la personne
intéressée.
L'appréciation de la fraude dans ce cas ressort des
règles du droit civil qui exigent la mauvaise foi et l'intention de
nuire. Il faut entendre par fraude tout fait résultant d'une tromperie
destinée à induire en erreur le commissaire aux comptes et
l'assemblée des actionnaires22(*).
La fraude peut correspondre aussi à l'utilisation d'un
complice comme personne interposée, à des affirmations
mensongères, et à tous les éléments qui peuvent
intervenir lors de la conclusion du contrat23(*).
Certains auteurs estiment que la fraude peut intervenir lors
de la conclusion du contrat ou lors du déroulement de la
procédure d'autorisation du conseil d'administration ou de l'approbation
par l'assemblée des actionnaires24(*).
D'autres pensent que la fraude ne peut être celle
résultant de la conclusion du contrat, car il ne suffira pas dans ce cas
de faire application des règles du droit civil. En effet, les
règles de protection du consentement suffisent à prévenir
ou sanctionner la fraude à ce stade. Pour ces derniers, seule la fraude
ayant entaché l'autorisation préalable est prise en
compte25(*).
Concernant la deuxième hypothèse où
l'assemblée générale désapprouve la convention
autorisée, il résulte des dispositions de l'article 443 AUDSCGIE
que ces conventions produisent leurs effets.
Ces conventions ne peuvent être annulées car
elles ont le plus souvent commencé à être
exécutées26(*). Par contre, les conséquences
préjudiciables des conventions désapprouvées peuvent
être mises à la charge de l'administrateur intéressé
et éventuellement des autres membres du conseil d'administration.
On constate ainsi que la responsabilité de
l'administrateur ainsi que celle des autres membres du conseil d'administration
ne peut être engagée qu'en cas de fraude. Il faut remarquer que la
fraude exigée dans ce cas est la même que celle qui est
visée en cas d'approbation de la convention par l'assemblée
générale.
Ainsi, on peut soutenir que l'approbation par
l'assemblée des actionnaires n'est pas une condition de validité
des conventions. En effet l'assemblée générale ne peut pas
remettre en cause la validité des conventions préalablement
autorisées par le conseil d'administration. La chambre commerciale de la
cour de cassation française, dans un arrêt rendu le 23 juillet
1985, a précisé que l'approbation de l'assemblée des
actionnaires n'était pas une condition de validité des
conventions autorisées par le conseil d'administration, puisque
celles-ci produisent leurs effets malgré une désapprobation.
Les procédures instituées par le
législateur pour veiller à la régularité des
conventions réglementées ne peuvent être efficaces que si
le commissaire aux accomplit sa mission telle que prévue par la loi. Il
doit présenter un rapport spécial qui va permettre à
l'assemblée des actionnaires de juger du bien fondé de la
convention. Cette intervention mérite d'être
évoquée.
Section II : L'intervention du commissaire aux
comptes
Il convient de rappeler que la procédure des
conventions réglementées répond à la
nécessité d'assurer la transparence des opérations
sociales effectuées avec les dirigeants. Ainsi les opérations
conclues entre la société et ses dirigeants sont soumises
à l'approbation de l'assemblée générale. Dans le
cadre de cette procédure, la loi met à la charge du commissaire
aux comptes l'obligation de présenter un rapport spécial sur les
conventions réglementées (paragraphe 1). Sa responsabilité
peut être engagée dans le cadre de cette mission (paragraphe
2).
Paragraphe 1 : Le rapport du commissaire aux
comptes
Aux termes des dispositions de l'article 440 AUDSCGIE, le
commissaire aux comptes présente un rapport spécial sur les
conventions réglementées, destiné à informer les
membres de l'organe délibérant appelé à les
approuver.
Son indépendance et sa compétence doivent
permettre aux actionnaires d'avoir une information objective et
complète. Il met en oeuvre certaines diligences en vue de
l'établissement de son rapport.
A. Les diligences du commissaire aux comptes
L'AUDSCGIE est très laconique en ce qui concerne les
diligences du commissaire aux comptes. Dans la pratique, les experts comptables
se réfèrent aux normes de travail prévues par la compagnie
nationale des commissaires aux comptes français (CNCC).
Dans le cadre de sa mission, le commissaire aux comptes n'a
pas à effectuer des recherches systématiques pour
découvrir les conventions non autorisées. Il reste cependant
vigilant lors de ses travaux à leur existence possible27(*). Il peut ainsi avoir connaissance
lors de sa mission générale ou de ses autres interventions des
conventions qui auraient du être soumises à la procédure de
contrôle. Ainsi, la communication par le président aux membres du
conseil d'administration et au commissaire aux comptes de la liste et de
l'objet des opérations conclues à des conditions normales
constitue une source d'information permettant au commissaire au compte
d'identifier, le cas échéant, compte tenu de sa connaissance
générale de l'entité et de ses activités, les
conventions dont l'objet est manifestement non courant.
Aussi, lors de l'examen des informations fournies par la
direction concernant l'identification des parties liées et les
opérations réalisées avec celles-ci, le commissaire aux
comptes peut avoir également connaissance d'opérations
réalisées avec des personnes intéressées et pouvant
constituer des conventions réglementées ou non. Il effectue les
rapprochements utiles lui permettant de recouper entre elles les diverses
informations qui lui ont été communiquées.
Lorsque le commissaire aux comptes a été
avisé de la conclusion des conventions ou qu'il en a découvertes,
il recherche les informations28(*) à fournir dans son rapport à savoir:
- l'énumération des conventions soumises
à l'approbation de l'assemblée générale ;
- le nom des administrateurs ou des directeurs
généraux intéressés,
- la nature et l'objet des dites conventions ;
- les modalités essentielles de ces conventions,
notamment l'indication des prix ou tarifs pratiqués, des ristournes et
commissions consenties, des délais de paiement accordés, des
intérêts stipulés, des sûretés
conférées, et, le cas échéant, toutes autres
indications permettant aux actionnaires d'apprécier
l'intérêt qui s'attachait à la conclusion des conventions
analysées;
- l'importance des fournitures livrées ou prestations
de services fournies ainsi que le montant des sommes versées ou
reçues au cours de l'exercice en exécution des conventions
conclues et autorisées au cours d'exercices antérieurs et dont
l'exécution s'est poursuivie durant l'exercice.
Le commissaire aux comptes rappelle aux dirigeants, notamment
lors de l'établissement de sa lettre de mission, la nature des
informations qui doivent lui être fournies sur les conventions afin de
lui permettre l'établissement de son rapport spécial.
En outre, le commissaire aux comptes vérifie la
concordance de ces informations avec les documents de base dont elles sont
issues. Il effectue les rapprochements nécessaires avec les
vérifications réalisées dans le cadre de son audit,
lorsque le montant enregistré dans les comptes est significatif. Ainsi,
le commissaire aux comptes peut examiner les documents suivants :
- une copie de la convention (prêt, garantie,
rémunération...) ;
- la délibération du conseil d'administration
autorisant la convention ;
- les pièces comptables qui permettent le suivi de
l'exécution de la convention et le chiffrage des sommes versées
ou reçues au cours de l'exercice.
Lorsqu'au cours de ses travaux, le commissaire aux comptes
découvre une convention, il met en oeuvre les diligences décrites
ci-dessus et demande aux dirigeants, lorsqu'une procédure d'autorisation
est prévue, les circonstances en raison desquelles celle-ci n'a pas
été suivie.
Lorsque le commissaire aux comptes n'a pas été
avisé de la conclusion de convention et lorsqu'il n'en a pas
découvert, il peut se faire confirmer par les dirigeants l'absence de
convention.
Lorsqu'au cours de sa mission, il relève des faits
délictueux, il est tenu de les déclarer au procureur de la
République.
Ces diligences évoquées ci-dessus doivent
aboutir à la présentation du rapport spécial
destiné à l'approbation de l'assemblée
générale.
B. L'établissement du rapport
spécial
L'article 440 AUDSCGIE fait obligation au commissaire aux
comptes de présenter un rapport sur les conventions
réglementées dans lequel il fait figurer les informations qu'il a
acquises au cours de ses diligences.
Dans son rapport spécial, le commissaire aux comptes ne
donne en aucun cas une opinion sur l'utilité, le bien-fondé ou
l'opportunité des conventions, ce qui aurait pour effet de substituer
son jugement à celui des membres de l'organe délibérant
qui restent seuls maîtres de leur appréciation. Il peut demander
aux dirigeants des informations complémentaires.
Le rapport spécial porte sur les conventions dont le
commissaire aux comptes a été avisé29(*) ou qu'il a découvertes
à l'occasion de ses travaux. Lorsqu'il existe des conventions
approuvées au cours des exercices antérieurs dont
l'exécution se poursuit, le commissaire aux comptes rappelle leur
existence et peut limiter ses indications à celles qui sont
nécessaires pour les identifier. De plus, pour ces conventions, il
indique les renseignements jugés nécessaires .Ces conventions
sont présentées dans un paragraphe distinct du rapport.
Dans l'établissement de son rapport, le commissaire aux
comptes peut être confronté aux situations suivantes :
- absence de convention réglementées, soit parce
qu'il n'a pas été avisé de leur existence, soit parce
qu'il n'en a pas découvert, Dans cette situation, il établit un
rapport spécial indiquant cette situation.
- existence de conventions non
réglementées : les conventions portant sur des
opérations courantes conclues à des conditions normales ne sont
pas mentionnées dans le rapport spécial ;
- convention non autorisée portée à la
connaissance du commissaire aux comptes par le conseil d'administration qui
entend la soumettre à l'assemblée générale pour
couvrir sa nullité : le commissaire aux comptes,
conformément aux normes comptables, mentionne dans son rapport
spécial les circonstances en raison desquelles la procédure
d'autorisation n'a pas été suivie ;
- convention pour laquelle le conseil a estimé qu'elle
ne relevait pas de l'article 438AUDSCGIE : si le conseil d'administration
a estimé que certaines conventions ne relevaient pas de la
procédure d'autorisation préalable et si le commissaire aux
comptes ne partage pas cette analyse, il mentionne cette position dans son
rapport spécial, que le conseil d'administration décide ou non de
soumettre ces conventions à l'assemblée
générale ;
- cas particulier du « déclassement » d'une
convention : le conseil d'administration décide de déclasser
une convention soumise à la procédure de contrôle ou une
convention non soumise. Quelle doit être l'attitude du commissaire aux
comptes notamment s'il est en désaccord avec le déclassement?
Doit-il la considérer comme étant une convention qui s'est
poursuivie ou une convention non autorisée ? Dans cette
hypothèse, la compagnie nationale de commissaire aux comptes en France a
eu une position raisonnable30(*). Selon elle, si le conseil d'administration a
estimé que la convention n'est pas soumise à la procédure
d'autorisation, c'est parce qu'il s'agit à son avis, d'une convention
courante, conclue à des conditions normales. Lorsque le commissaire aux
comptes estime que ces deux conditions ne sont pas remplies, il doit
s'expliquer dans son rapport spécial en donnant toutes les
précisions justifiant sa position. L'intervention du consultant
juridique s'avère nécessaire à ce niveau car il permet de
trancher la controverse entre le conseil d'administration et le commissaire aux
comptes.
Le rapport doit être précis et être
déposé 15 jours au moins avant la tenue de l'assemblée
générale ordinaire. Il doit être également
daté et signé.
A titre d'observation générale sur la
présentation des rapports des commissaires aux comptes qui ont
été examinés, il ressort que le contenu est très
sommaire à tel point que l'on se demande s'il remplit sa fonction. Ces
rapport permettent-ils effectivement à l'Assemblée
générale d'avoir un avis éclairé sur le
bien-fondé de la convention ?
Au vue des responsabilités qui incombe aux commissaires
aux comptes, notamment celle de veiller sous sa responsabilité à
l'observation des dispositions des articles 438 à 448 AUDSCGIE et d'en
dénoncer toute violation, nous pensons que le rapport du commissaire aux
comptes doit aller au delà des simples constatations et être plus
explicatif pour atteindre sa finalité. Le manquement à ses
obligations peut entraîner la mise en cause de sa
responsabilité.
Paragraphe 2 : La responsabilité du
commissaire aux comptes
Le commissaire aux comptes peut voir sa responsabilité
être engagée en cas de manquement à ses obligations. Cette
responsabilité peut être engagée au plan civil,
pénal et disciplinaire. Concernant sa responsabilité
disciplinaire, elle ne fait pas échec aux deux autres. Dans le cadre de
cette étude, cette dernière sera négligée.
A. La responsabilité civile
Elle peut être retenue dans deux hypothèses.
A1. L'absence de rapport du commissaire aux
comptes
Plusieurs situations peuvent être
distinguées :
- Cas des conventions autorisées portées
à la connaissance du commissaire aux comptes : lorsque dans ce cas,
le commissaire aux comptes omet de présenter un rapport, sa faute est
présumée. En effet, bien que le commissaire aux comptes ne soit
tenu que d'une obligation de moyens, on considère dans ce cas qu'il est
tenu exceptionnellement à une obligation de résultat. S'il y a
faute du commissaire aux comptes, le demandeur devra prouver, pour que la
responsabilité du commissaire aux comptes soit retenue, une faute, un
préjudice, un lien de causalité entre la faute et le
préjudice. Dans ce sens, un arrêt de la cours de cassation de
Versailles a estimé que le préjudice peut résulter de la
nullité de la délibération de l'assemblée pour
violation d'une disposition impérative de la loi31(*).
- Cas des conventions découvertes par le commissaire
aux comptes : dans ce cas, le commissaire aux comptes présente
également un rapport. Mais il n'est alors tenu que d'une obligation de
moyens et c'est au demandeur qu'incombe la charge de prouver que le commissaire
aux comptes, bien qu'ayant eu connaissance de la convention, n'a pas
établi de rapport. II convient de rappeler que l'obligation du
commissaire aux comptes n'est pas de rechercher des conventions.
A2. L'insuffisance de rapport du commissaire aux
comptes
Le rapport du commissaire aux comptes peut ne pas remplir sa
fonction informative et être considéré comme insuffisant.
On peut imaginer alors qu'un minoritaire agisse contre le commissaire aux
comptes en soutenant que son rapport était insuffisant et ne lui a pas
permis « d'apprécier l'intérêt qui s'attachait
à la conclusion des conventions analysées »32(*).
Rappelons cependant que le commissaire aux comptes n'a pas
à donner son opinion sur l'utilité, le bien-fondé ou
l'opportunité des conventions. En tout cas, la question ne se poserait
plus si l'insuffisance du rapport était telle qu'elle serait assimilable
à une absence de rapport »...
B. La responsabilité pénale
La responsabilité pénale n'intervient que dans
le cadre d'abus de biens sociaux ou de crédit de la
société. Cependant, le risque pénal d'être
condamné pour abus de biens sociaux ou de crédit, concerne au
premier chef les dirigeants sociaux.
Le commissaire aux comptes pourrait-il être poursuivi
pour complicité d'abus de biens sociaux ou d'abus de pouvoirs ?
Sa condamnation ne pourrait qu'être tout à fait
exceptionnelle. En effet, la complicité n'a lieu que lorsque le
commissaire a conscience de commettre les faits et qu'il sait qu'il s'associe
à un acte délictueux, tel qu'il est déterminé par
la législation et qu'il enfreint ainsi les prohibitions légales.
Le risque essentiel, pour le commissaire aux comptes, est celui d'être
poursuivi pour non-révélation des faits délictueux. Cette
condamnation pourrait être demandée en prouvant la connaissance
par le commissaire aux comptes du fait délictueux ainsi que sa mauvaise
foi.
CONCLUSION
Au terme de ce rapport sur les conventions
réglementées dans la société anonyme, les
conclusions suivantes peuvent être faites.
D'abord, les conventions réglementées sont
celles qui sont conclues entre la société et ses dirigeants (PCA,
PDG, DG, DGA...). Ce sont également toutes les conventions entre la
société et ses dirigeants, à l'exception des conventions
libres ou interdites. La réglementation des conventions entre la
société et ses dirigeants, a pour mérite de
prémunir la société contre les abus auxquels peuvent se
livrer les dirigeants sociaux. Cependant, l'évolution dans la pratique
des affaires a fait que le domaine d'application de la réglementation
n'arrive pas à faire face aux nouvelles situations. Aussi, il est
souhaitable que le législateur OHADA, à l'instar du
législateur français en 200333(*), se lance dans une reforme de ses textes pour une
extension du domaine d'application de la procédure.
Ensuite, la procédure de contrôle prévue
par le législateur est une procédure complexe. Elle se
déroule en quatre étapes et donne une place importante à
l'intervention du commissaire aux comptes. Ces étapes consistent
l'information et l'autorisation préalable de la convention par le
conseil d'administration, à l'information du commissaire aux comptes qui
présente un rapport spécial et à l'approbation de
l'assemblée générale. Le respect de ces étapes est
nécessaire pour assurer l'efficacité de la réglementation.
Si la procédure n'est pas respectée, la convention n'est pas
nulle. Elle ne sera annulée que si la convention a eu des
conséquences dommageables pour la société ou s'il y a eu
fraude. Il est souhaitable que les entreprises fassent appel aux services d'un
consultant juridique pour les éclairer, lorsqu'elles envisagent la
conclusion d'une convention avec un dirigeant. Elles peuvent également
initier des sessions de formation sur les conventions
réglementées à l'endroit des dirigeants.
Enfin le non respect de la procédure dans certaines
sociétés s'explique par le fait que le législateur OHADA
n'a édicté des sanctions sévères. La crainte
d'être sévèrement sanctionné aurait
entraîné une moralisation des comportements des dirigeants et plus
de transparence dans la gestion de la société.
BIBLIOGRAPHIE
OUVRAGES GENERAUX
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15 mai 2001 : vers un accroissement des responsabilités? les Petites
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JURISPRUDENCE
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1999, PP. 426-429 ;
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SCI ELJO contre SA AG plus, Revue trimestrielle de Droit Commercial (RTD COM),
n°1, 01 janvier 1999, PP. 145-147 ;
Cour de Cassation, Chambre civile numéro 1, 06 Octobre
1998, CRTTOC
Contre MSO, Revue trimestrielle de Droit Commercial (RTD COM),
n° 1
01 janvier 1999, PP. 118-119 ;
Cour d'appel de Paris, 06 février 1998, Chambre
numéro 5 C, SA Cerus, Compagnies européennes contre
Géniteau, JCP E Semaine Juridique (édition entreprise),
n°19, 07/05/1998, pp.753-756 ;
LEGISLATION
- Traité relatif à l'harmonisation en Afrique du
droit des affaires (OHADA), signé à Port-Louis le 17 octobre 1993
(ratifié par décret 94-473 du 28 décembre 1994,
ratification autorisée par la loi 39-94 ADP du 16 novembre 1994,
promulguée par décret 94-459 du 22 décembre 1994, J.O.BF.
spécial n° 5 du 4 novembre 1997) ;
- Acte Uniforme relatif au droit des sociétés
commerciales et du groupement d'intérêt économique, JO BF
spécial n° 5 du 4 novembre 1997 ;
- Loi n°12-96 ADP du 2 mai 1996 portant
réglementation bancaire : article 35 ;
- Le code de commerce ;
- Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles
régulations économiques (dite loi RNE) ;
- La loi de Sécurité financière
n°2003-706 du 1er août 2003 ;
- Dispositif prudentiel applicable aux banques et
établissements financiers de l'UEMOA ;
- Les normes de la Compagnie Nationale des Commissaires aux
Comptes (CNCC).
TABLE DES MATIERES
INTRODUCTION GENERALE 1
CHAPITRE I : LA DETERMINATION DES CONVENTIONS
SOUMISES A LA PROCEDURE
DE CONTROLE 6
Section I : La condition positive : la
convention concerne un dirigeant
ou une personne assimilée 7
Paragraphe I : La convention doit être
conclue directement avec un dirigeant
de la société 7
Paragraphe II : Les conventions conclues indirectement ou
par personne interposées 10
A. Les notions d'intérêt indirect ou d'interposition
de personnes 10
A1. La notion d'intérêt indirect 10
A2. La notion d'interposition 11
B. Les applications faites de ces deux notions par la
jurisprudence 12
Section II : La condition négative :
la convention ne doit être ni interdite
ni libre 14
Paragraphe I : Les conventions interdites 14
A. Les opérations visées par l'interdiction
15
B. Les exceptions au principe d'interdiction 18
Paragraphe II : Les conventions libres 21
A. La convention doit porter sur une opération courante
21
B. La convention doit être conclue à des conditions
normales 22
CHAPITRE II : LA PROCEDURE APPLICABLE
AUX CONVENTIONS REGLEMENTEES 24
Section I : Les étapes de la procédure de
contrôle 24
Paragraphe I : L'information du Conseil d'Administration
25
Paragraphe II : L'autorisation préalable du Conseil
d'Administration 26
Paragraphe III : L'information du Commissaire aux Comptes
27
Paragraphe IV : L'approbation des conventions par
l'Assemblée
des actionnaires 29
Section II : L'intervention du Commissaire aux Comptes
32
Paragraphe I : Le rapport du Commissaire aux Comptes
33
A. Les diligences du Commissaires aux Comptes 33
B. L'établissement du rapport spécial 36
Paragraphe II : La responsabilité du Commissaire aux
Comptes 39
A. La responsabilité civile 39
A1. L'absence de rapport au Commissaire aux Comptes 39
A2. L'insuffisance de rapport du Commissaire aux Comptes
40
B. La responsabilité pénale 41
CONCLUSION 42
BIBILOGRAPHIE 44
ANNEXES
* 1 Le terme
« dirigeant » est très vague. Il appartient à
la jurisprudence de dire si au-delà des mandataires sociaux, il englobe
tous les directeurs techniques ou seulement certains d'entre eux.
* 2 Ce seuil de 5% fixé
par la loi NRE est porté à 10 par la loi de
Sécurité financière du 1er août 2003.
* 3 Pour une interpretation plus
large, cf BCNCC n°126-2002, p261 ; compar. BCaillaud, les conventions
conclues entre une société anonyme et une société
contrôlant une société actionnaire detenant plus de 5% de
vote de la SA. JCP éd. E.2002, n° 272.
* 4 Mercadal et Janin, Memento
des sociétés commerciales, Francis Lefèbre 2003, n°
8365.
* 5 Didier Loukakou, les
conventions réglementées dans les sociétés
commerciales de l'espace OHADA, Penant n°884, juillet-septembre 2004.
* 6 Cass.ch. com. 23 janvier
1968 Bull. civ. IV, n°38.
* 7 Cass. Ch. Com. 23 octobre
1990 Revue Société 1991, 1992, note Y Guyon
* 8 Y. Guyon note
précitée.
* 9 B. Mercadal et P. Janin,
Mémento pratique Francis Lefèbre, Sociétés
commerciales, 1998, n°1384.
* 10 Voy. Dijon, 26 janvier
1983 BCNCC, 1983, 89.
* 11 Paris, 19 novembre 1974,
Gaz Pal, 1975 1 286 RDC,1975, 547, observations HOUIN.
* 12 M. Dagot et C. Mouly,
l'usage personnel du crédit social et son abus : rev. Soc., 1988,
1. Urbain-Parléani, les comptes courants d'associés, n° 183,
Paris, 1986.
* 13 Cass. Ch. Com. 26 avril
2000 : J.C.P, 2000, 1234, note Y. Guyon : rev. soc., 2000, 531, note
B. Petit.
* 14 Cozian et Viandier, Droit
des sociétés, éd LITEC 2001, n°722, p 261.
* 15 Pierre André
Moreau et Jean Guyenot : op.cit. p : 337.
· Tribunal de grande instance de Seine, 27 novembre
1962, D 1964, p : 730, Rev Trim. Dr.
Cam. 1974, p : 110, n° 9, obs. crit. Houin.
* 16 Cass. Ch. Crim. 10 nov.
1964 : D, 1965.43.
* 17 Les conventions entre les
sociétés commerciales et leurs dirigeants, éd Economica,
1973, p58, Bull CNCC. N°31, septembre 1978, p. 361.
* 18 N'est pas courante la
convention conclue entre deux sociétés d'expertise comptable qui
a eu pour conséquence une véritable sous traitance de l'objet
social de l'une d'entre elles.
* 19 Bull.. CNCC n°108,
déc. 1997, p. 216.
* 20 Cass. 2e Ch
civ, 3 avril 2003, com 6 juin 2001, cass 3e ch. Civ 25 mars 1998,
1er décembre 1998 et 10 janvier 1978, com 13 décembre
1976.
* 21 Cf cass. Com. 23 juillet
1985, Bull joly 1985, cass. Comm. 5 November 1991, RJDA 3/92, n°254,
Paris, 6 juillet 1993, Droit des Sociétés 1993,
n°190 ;obs. Le Nabasque.
* 22 Youssef KNANI op.cit.
* 23 Encyclopédie des
études juridiques, op cit. p. 70.
* 24 Migeon Nelson
« les conventions entre la société et leurs
dirigeants » les petites affiches, n°89.
* 25 Note, Y Balensi, op. cit.,
p 168 et 169.
* 26 Nebila Mezhani, cours de
Droit commercial, 1984, 15e éd p 114.
* 27 CA Lyon, 21 janvier 1986,
Bull CNCC n°62, mars 1986 p. 182.
* 28 Article 440, alinéa
4. AUDSCGIE
* 29 Le commissaire aux comptes
peut être avisé d'une convention pour laquelle une autorisation
n'est pas prévue.
* 30 Bull CNCC n° 97,
mars 1995, p.104.
* 31 Cass. Com., 2 juillet
1997.
* 32Voir Étude
juridique du CNCC français « la responsabilité civile du
commissaire aux comptes » - mai 1995 p. 15 et 16.
* 33 Il s'agit de la loi NRE
qui a prévue que les conventions entre la société et
actionnaires disposant de 10% du capital social soient soumises à la
procédure des conventions réglementées.
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