Le Comité Judiciaire du Conseil Privé de la Reine Elisabeth II d'Angleterre et le Droit Mauricien

CONCLUSION DU CHAPITRE 2 ET DU TITRE I

La légitimité, le prestige et les qualités de l?institution du Comité Judiciaire, mis de l?avant tout au long des deux chapitres précédents, ne doivent pas, toutefois, dissimuler un problème profond, partiellement évoqué: l?accès des plaideurs mauriciens à cette même justice. Une justice saine, digne d?une société démocratique, suppose que tous les justiciables disposent d?un droit égal à en bénéficier. Un tel principe n?est guère discutable⁶⁶¹. Mais force est de constater que la lourdeur de la procédure de saisine du juge londonien représente nécessairement un coût élevé qui défavorise les plaideurs pauvres. Il est fondamentalement injuste que les moins fortunés soient dissuadés de défendre leurs droits en cassation. La justice londonienne leur est d?ailleurs mal connue et paraît à la fois mystérieuse et lointaine.

On aurait peut-être tort de croire que le Conseil Privé ne s?est pas efforcé de porter remède à ce problème. Une aide juridictionnelle avait été instituée depuis fort longtemps au bénéfice des justiciables de la Haute Instance londonienne. Mais le système mis en place, traditionnellement dénommé «formâ pauperis», est extrêmement restreint. Seuls peuvent en bénéficier les indigents, c'est-à-dire, les personnes substantiellement démunies. Le demandeur à l?aide au Comité Judiciaire doit attester sous serment (by way of affidavit duly sworn) ne posséder pas plus de £ 500. Ce système est peu adapté aux réalités du monde moderne. De nos jours, les lois sont aussi nombreuses que variées. Il en résulte que le procès atteint des couches de population qui, sans être vraiment démunies de ressources, ne sont pas suffisamment fortunées pour introduire un pourvoi à Londres. Sauf à avoir une conception fort étroite de la démocratie, rien ne justifie la mise à l?écart de la classe moyenne au droit d?accès à la juridiction suprême⁶⁶².

Dans cette perspective, il conviendrait à notre sens, de prendre des mesures tendant à assurer l?égalité de tous devant le service public de la justice. L?Etat mauricien, qui est exempté de toute participation financière au frais de fonctionnement du Comité Judiciaire, doit en contre partie, instituer un système

661 CEDH: 9 octobre 1979, Airey c/ Irlande, PCEDH, 1980, série A, vol. 32, 30 p.

662 «Il ne suffit pas de construire l?Etat de droit au sommet, il faut l?enraciner à la base. Les responsables politiques, gouvernants et législateurs, doivent notamment se soucier de faire en sorte que le plus grand nombre accède à la justice officielle et les plus faibles sachent que le juge peut les protéger efficacement dans l?exercice de leurs activités les plus modestes», CONAC Gérard: «Le juge et la construction de l?Etat de droit en Afrique francophone», pp. 105 à 119 in MELANGES EN L?HONNEUR DE GUY BRAIBANT: «L?Etat de droit», Dalloz, 1996, 817 p., v. p. 115.

d?aide juridictionnelle, d?application étendue à la saisine du Tribunal du Whitehall. Une telle obligation pèse sur la collectivité publique.

Deux solutions sont envisageables⁶⁶³. Ou l?Etat met à la disposition des justiciables des auxiliaires de justice, des avoués et avocats, fonctionnaires rétribués à cet effet. Ou il rémunère, selon des tarifs adéquats préétablis, des praticiens du droit exerçant dans le privé lorsque leurs services sont retenus par des personnes pourvues de moyens modestes⁶⁶⁴. Ce deuxième mode emporte notre faveur. Il permet aux justiciables d?être assistés par des avocats et avoués les plus éminents et les plus réputés.

663 Pour une étude comparative de l?aide judiciaire, v. HIRTE Héribert A.: «Access to the courts for indigent persons: A comparative analysis of the legal framework in UK, US and Germany», ICLQ, 1991, pp. 91 à 123, et sur le système français v. RIALS André: «L?accès à la justice», PUF, Que sais-je ?, 1993, 126 p.

664 ZANDER Micheal: «L?aide judiciaire aux personnes pauvres», pp. 41 à 48 in CAPPELLETTI Mauro: «Accès à la justice et Etat-Providence», Economica, 1984, 361 p., v. p. 43.

TITRE II. L'APPORT DU COMITÉ JUDICIAIRE À L'EXERCICE DU CONTRÔLE CONSTITUTIONNEL DES NORMES

Le Comité Judiciaire est une institution ambiguë et peut exercer sur les chercheurs une fascination. Il est toujours rattaché à la royauté et demeure encore aujourd?hui à l?égard de certaines colonies⁶⁶⁵ une juridiction à vocation impériale ou un élément de la géostratégie. Aussi est-il devenu au fil de son histoire un tribunal complètement indépendant, voire autonome à l?égard de Maurice. Par son extériorité et l?étendue de son pouvoir juridictionnel, le Comité Judiciaire a joué un rôle déterminant dans le maintien à Maurice d?une Constitution de type Westminster, à l?inverse d?autres pays d?Afrique anglophone où le modèle n?a pas survécu après l?indépendance à cause des nécessités du développement économique. Le Comité Judiciaire a progressivement modelé à Maurice, il est vrai avec une certaine collaboration de la Cour Suprême locale, un système de contrôle juridictionnel des Lois, phénomène qui s?est répandu après la deuxième guerre mais qui a une racine philosophique profonde dans la tradition juridique de la Common Law. L?Angleterre pratique depuis fort longtemps un contrôle juridictionnel fluide des Lois aux grands principes de droit.

Le système mauricien de contrôle (chapitre 1) s?insère difficilement dans son intégralité dans la typologie des principaux modèles américain et européen⁶⁶⁶ en raison de ses originalités. En effet, il importe de souligner que l?île Maurice est un des rares pays unitaires où peut s?exercer un contrôle juridictionnel des Lois par la voie d?action (direct control of legislative acts) sur la base d?un double contrôle juridictionnel par deux juridictions de hiérarchie différente. Le contrôle constitutionnel peut aussi s?effectuer par la voie d?exception alors que dans certaines grandes démocraties, les Etats-Unis et la France notamment⁶⁶⁷, un seul des deux types est pratiqué⁶⁶⁸.

Le modèle mauricien, reproduit dans d?autres pays du Commonwealth, est peut-être un troisième grand modèle regroupant les bienfaits des deux modèles.

665 A l?égard de Hongkong principalement.

666 PLILLIP Loïc: «Les cours constitutionnelles», in GRAWITZ Madelaine et LECA Jean: «Traité de science politique: les régimes politiques contemporaines», PUF, 1985, 4 vol., v. vol. 3, p. 442 le tableau des modèles de justice constitutionnelle.

667 Sur le cumul du contrôle abstrait et concret, v. PEYROU-PISTOULEY Silvie: «La Cour Constitutionnelle et le contrôle des Lois en Autriche», Economica, 1993, 455 p.

668 Le projet français d?instaurer un contrôle concret préjudiciel n?a pas abouti. V. MATHIEU Bertrand: «La saisine du Conseil Constitutionnel: l?exception d?inconstitutionnalité et l?Etat de droit», LPA, 4 mai 1992, n° 54, pp. 50 à 52.

Le système de contrôle mauricien veut être très libéral en ce sens qu?il permet la censure d?une Loi ou autre norme à tout moment de son existence.

Comment le juge londonien a-t-il mis en oeuvre ce système de contrôle ? Quel bilan peut-on tirer de la pratique ? En répondant à ces questions il nous sera aussi possible d?affirmer que le Comité Judiciaire a considérablement transformé la notion de Constitution à l?île Maurice comme dans d?autres pays du Commonwealth. La Constitution n?est plus seulement une Loi Fondamentale mais est en pleine vitalité. La Constitution mauricienne est devenue une charte jurisprudentielle des droits et des libertés véhiculés par le juge londonien. La liste des droits et des libertés constitutionnels n?est pas close mais est développée et affermie au fil des décisions du Comité Judiciaire et éventuellement celles de la Cour Suprême qui reprennent les grandes politiques jurisprudentielles définies par le juge de la Downing Street (chapitre 2). Par sa jurisprudence, le Comité Judiciaire a conféré à la Constitution mauricienne une effectivité sans doute substantiellement non envisagée par le constituant britannique.

CHAPITRE 1. LA RICHESSE DU SYSTÈME MAURICIEN DE CONTRÔLE MODELÉ PAR LE COMITÉ JUDICIAIRE

L?analyse du système mauricien du contrôle de constitutionnalité exige au préalable un examen de ses origines et inspirations. Il ne faut pas perdre de vue que le système mauricien a été conçu par la Grande-Bretagne et est mis en oeuvre par des hauts magistrats britanniques. Il n?a pas pris naissance et n?évolue pas indépendamment du constitutionnalisme du Commonwealth, l?Angleterre incluse. Ce postulat nous conduit à l?analyser dans son cadre doctrinal et jurisprudentiel (section 1).

Ensuite seulement, dans un deuxième temps, pourront être examinés les moyens et les techniques utilisés par le juge londonien pour contrôler la Loi et les normes inférieures à la Constitution à Maurice (section 2).

SECTION 1. LE CONSTITUTIONNALISME DANS LES PAYS DE LA FAMILLE DE COMMON LAW ET À MAURICE

Il ne fait aucun doute que l?Angleterre a contribué à la concrétisation du constitutionnalisme au monde⁶⁶⁹ depuis le dix-huitième siècle, par l?influence de ses grands théoriciens et la pratique de ses tribunaux, notamment le Conseil Privé et, encore aujourd?hui dans une certaine mesure, la Chambre des Lords et les juridictions suprêmes de ses anciennes colonies (sous-section 1).

Le constitutionnalisme mauricien, transmis par l?ancienne métropole est particulièrement sophistiqué et prévoit tout un mécanisme luxueux de contrôle juridictionnel des normes (sous-section 2) tel que développé dans le Commonwealth.

Sous-section 1. Le constitutionnalisme en Angleterre et dans le reste du Commonwealth

Bien avant la naissance du constitutionnalisme dans le Commonwealth (paragraphe 2), s?était développée au Royaume-Uni une théorie permettant aux tribunaux de limiter et amenuiser l?action du Souverain et du Parlement dans certaines circonstances. Cette pratique se perpétue encore aujourd?hui (paragraphe 1). On ne saurait faire l?économie d?une présentation du constitutionnalisme britannique.

Paragraphe 1. En Angleterre

Si le concept de la Souveraineté du Parlement (B), le légicentrisme prôné par Albert Venn Dicey est, théoriquement du moins, au coeur des institutions politiques britanniques, il n?en demeure pas moins vrai qu?il existe en Angleterre des Lois Fondamentales faisant partie de ce que l?on pourrait appeler aujourd?hui un bloc de constitutionnalité (A) distinct des Lois ordinaires.

Il convient d?analyser et démontrer comment se concilient en Angleterre ces deux notions antinomiques.

669 Sur la migration du constitutionnalisme britannique aux Etats-Unis d?Amérique v. STONER James Reist: «Common Law and liberal theory: Coke, Hobbes and the origin of American constitutionalism», University Press of Kansas, 1982, 287 p.

A. Les Lois fondamentales ou le bloc de constitutionnalité

Deux catégories de normes fondamentales sont à distinguer: les normes écrites (a) et celles dites «non écrites» ou jurisprudentielles (b). Une telle classification, classique chez les juristes, pourra apporter quelque rationalité à un système très riche.

a. Les normes écrites

Il est scientifiquement erroné de soutenir que la Constitution britannique est totalement non écrite et ou simplement coutumière tant il existe en Grande- Bretagne plusieurs textes à valeur constitutionnelle⁶⁷⁰. L?affirmation contraire ne nous paraît pas pouvoir être conservée. La Grande Charte (Magna Carta) de 1215, votée par le Parlement anglais avant même la création de la Grande - Bretagne et qui est toujours en vigueur⁶⁷¹, a posé de grands principes de droit portant sur l?indépendance de l?Eglise, sur l?administration de la Cité de Londres, la liberté individuelle et la protection contre l?arbitraire. De même, les Pétitions des droits (Bill of Rights), de 1628 et de 1689 notamment protègent les individus contre l?arrestation arbitraire, rétablissent la monarchie constitutionnelle, fondent le principe de l?immunité parlementaire, le droit du détenu à la liberté provisoire et affirment la prééminence des lois du pays sur le droit discrétionnaire du Roi. La Loi d?Etablissement (Act of Settlement) du 12 juin 1701 dispose que le Souverain doit se conformer à la communion de l?Eglise d?Angleterre et que les juges sont inamovibles⁶⁷². Par ailleurs, d?autres textes, particulièrement les Lois sur le Parlement de 1949 et de 1958 et le Statut de Westminster de 1937 (qui politiquement ne peut plus être révisé), régissent les rapports entre les principales institutions publiques. Seul le fonctionnement du Cabinet échappe substantiellement à la législation et est régi par les conventions constitutionnelles⁶⁷³.

Certes, ces textes n?ont pas en droit strict une force surpalégislative mais disposent d?une forte autorité morale qui politiquement leur confère un caractère supérieur aux Lois ordinaires. La Constitution britannique est dite souple dans la mesure où le droit constitutionnel matériel n?est pas formalisé.

670 Il faut néanmoins souligner que les normes constitutionnelles britanniques ne diffèrent pas profondément des normes ordinaires quant à leur mode d?élaboration. Le Parlement britannique est à la fois une assemblée constituante et législative.

671 Sur le rôle de la Grande Charte en droit positif anglais, v. HOLT J. C.: «Magna Carta», Cambridge, Cambridge University Press, 1994, 2e édition, 553 p.

672 OBERDOFF Henri: «Les Constitutions de l?Europe des douze», La Documentation Française, 1994, 391 p., v. p. 165 à 175 sur la Constitution écrite anglaise.

673 UWANNO Boworsnak: «Les conventions de la Constitution en Grande-Bretagne», thèse, Université de Paris X, 1982, 544 p.

D?un point de vue technique, les Lois constitutionnelles peuvent être révisées selon la procédure ordinaire de vote de la Loi⁶⁷⁴. Cette conception doit être nuancée. Il existe une pratique constante à la Chambre des Lords qui veut que les rares projets de loi constitutionnelle soient examinés avec plus d?attention par une commission élargie des pairs actifs de la Chambre alors que les projets de loi ordinaires ne sont examinés que par une commission restreinte⁶⁷⁵.

Si l?objectif d?une Constitution formalisée est d?assurer la stabilité de la Norme Fondamentale, le constitutionnalisme britannique est, sur ce plan, une très grande réussite. La Grande-Bretagne est un des rares pays à avoir connu une histoire constitutionnelle continue et suffisamment pacifique. Sa Constitution apparaît comme le fruit d?une lente et constante évolution alors que des pays qui ont des Constitutions écrites ont connu, pour la plupart, des renversements constitutionnels violents.

La Constitution britannique est, en Europe, la plus ancienne. Sans doute l?Angleterre eut-elle bien l?initiative dans l?essor du constitutionnalisme moderne: l?écriture des droits fondamentaux.

Cependant, il ne faut perdre de vue que le droit fondamental britannique comporte une part non moins importante de normes jurisprudentielles.

b. Les normes jurisprudentielles

Le droit britannique se distingue de la famille juridique romano- germanique sur le point suivant. L?énonciation des grands principes du droit s?y effectue aussi dans une large mesure par les juridictions. La Loi n?apporte que des correctifs et additifs aux principes du droit commun (la Common Law) créé par le juge⁶⁷⁶. L?Angleterre est ainsi, peut-on dire, un Etat de jurisprudence.

La Common Law peut être divisée en deux catégories de normes jurisprudentielles. La première catégorie est composée de normes techniques et ordinaires et la deuxième, de normes fondamentales qui constituent les grands

674 A titre comparatif, il convient de souligner que dans tous les pays d?Europe une part importante du droit constitutionnel échappe à la formalisation. Tel est, par exemple, le cas en France des lois électorales. Aussi, une part des règles provient des conventions constitutionnelles. Pour s?en tenir qu?à la France, le droit parlementaire y est largement coutumier. V. AVRIL Pierre et GICQUEL Jean: «Droit parlementaire», Monchrestien, 1988, 261 p., v. p. 12 à 22.

675 BRADLEY A. W. et EWING K. D., cité note 549, v. p. 16.

676 V. ATTIYAH P. S.: «Common Law and Statute law», MLR, 1995, pp. 317 à 320.

principes du droit anglais⁶⁷⁷. Albert Venn Dicey soutenait à juste titre que la Common Law contient en elle les garanties posées par la Déclaration des Droits des Etats-Unis d?Amérique de 1787⁶⁷⁸. La Common Law consacre, par exemple, le principe de la séparation des pouvoirs, l?indépendance de la justice et l?impartialité des juges, les principaux droits de la défense et le principe d?une justice équitable et impartiale (rules of natural justice), la liberté individuelle et la liberté d?expression⁶⁷⁹ , autant de principes jurisprudentiels qui ont été ensuite formalisés dans les Constitutions du Commonwealth. Aussi, le concept du principe de légalité ou règne du droit? (rule of law)⁶⁸⁰ permet aux tribunaux de contrôler l?Administration et les actes de prérogative royale et éventuellement des lois⁶⁸¹ sans pour autant les censurer formellement.

Il semble que la Common Law de nature constitutionnelle forme un corps de règles supérieures aux Lois (Acts of Parliament). Cette doctrine⁶⁸² fut appliquée par Lord Coke dans la célèbre affaire du Docteur Bonham en 1610. Lord Coke considérait que: «Nos recueils montrent que dans de nombreux cas, la Common Law revient sur des actes du Parlement (Lois) et parfois les déclare absolument nuls. Car si un acte du Parlement est contraire au droit et au sens commun, ou répugnant ou inapplicable, la Common Law reviendra dessus et le déclara nul»⁶⁸³. Lord Coke part de l?idée selon laquelle la Common Law n?est que la Raison. En tant que telle, elle s?impose au pouvoir législatif⁶⁸⁴.

677 DIXON Owen, Sir: «The Common Law as the ultimate constitutional foundation», ALJ, 1957, vol. 31, pp. 240 à 254.

678 BARENDT Eric: «Dicey and civil liberties», PL, 1985, pp. 596 à 608.

Lord Scarman affirme que: «When the Americans made into fundamental constitutional law what they saw as the basic rights vouchsafed to them by the heritage of Common Law...», in CL: 11 février 1982, Harman c/ Secretary of State for Home Department, AC, 1983, pp. 280 à 327, Lord Diplock rédacteur de l?arrêt principal, publié aussi in ALLEN Micheal, THOMPSON Brian et WALSH Bernadette: «Cases and materials in constitutional and administrative law», Blackstone Press Ltd., 1990 537 p., v. p. 302.

Un autre auteur estime que: «The Common Law, British justice and remedies such as habeas corpus and the prerogative writs were regarded as of mere worth in protecting the individual than elaborate and exotic list of abstract rights in foreign countries», LESLIE Zines: «Constitutional change in the Commonwealth», Cambridge University Press, 1991, 118 p., v. p. 33.

679 HEARN Micheal: «Grande-Bretagne: Liberté et Constitution», RPP, mai-juin 1992, pp. 63 à 66.

680 Le règne du droit? en droit anglais peut être rapproché de la notion française de l?Etat de droit?. V. RAZ J.: «The rule of law and its virtue», LQR, pp. 195 à 202 et aussi ALLAN T. R. S.: «Law, liberty and justice, the legal foundation of British constitutionalism», Oxford, Clarendon Press, 294 p., v. p. 4. «In the absence of a higher constitutional law proclaimed by a written Constitution and venerated as a source of unique legal authority, the rule of law serves in Britain as a form of Constitution. It is in this fundamental sense that Britain has a Common Law Constitution», ibid.

681 ALLAN T. R. S.: «Legislative supremacy and the rule of law: Democracy and constitutionalism», CLJ, 1985, pp. 111 à 143.

682 PLUCKNETT Théodore F. T.: «Bonham?s case and judicial review», HLR, 1926-27, vol. XL, pp. 30 à 70.

683 Banc du Roi: 1610, Affaire du Dr Bonham, ER, King?s Bench, vol. 77, pp. 646 à 658, Lord Coke rédacteur de l'arrêt, v. p. 652. «And it appears that in our books that in many cases the Common Law will control Acts of Parliament and sometimes adjudge them to be utterly void. For when an Act of Parliament is against common right or reason or repugnant or impossible to be performed, the Common Law will control it and adjudge such act to be void», ibid.

Cette idée n?a pas expressément triomphé en Angleterre. Le contrôle constitutionnel direct et exprès des Lois n?y est pas pratiqué⁶⁸⁵. Mais le juge britannique n?applique vraiment une Loi qu?après l?avoir interprétée⁶⁸⁶ ou même après l?avoir rendue conforme aux grands principes de la Common Law⁶⁸⁷. Cette méthode ressemble à celle de l?interprétation constructive et neutralisante employée par le juge constitutionnel français et les Lords du Conseil Privé.

Le contrôle par l?interprétation est susceptible de revêtir deux formes. Premièrement, toute législation est interprétée de telle manière à ce que soient évités les conflits avec les droits fondamentaux de la Common Law. Le deuxième type d?interprétation implique une présomption encore plus nette en faveur de la liberté.

En effet, une disposition qui transgresse clairement et ouvertement un droit protégé par la Common Law est réputée comme non écrite à moins qu?elle ne soit précédée d?une déclaration sans équivoque faisant ressortir que le contenu de la Loi en question produit son effet en dépit de tel principe de la

V. GOUGH John Wiedhoff: «L?idée de la Loi fondamentale dans l?histoire constitutionnelle anglaise», PUF, Léviathan, 1992, 250 p., v p 40.

684 BEAUTE Jean: «Un grand juriste anglais: Sir Edward Coke 1552-1634», PUF, 1975, 230 p., v. p. 72 à 82.

685 Les idées de Lord Coke ont été toutefois reprises par certains théoriciens du droit, dont Arthur Goodhart. Ce dernier prônait la soumission du Parlement au droit. «... under the unwritten Constitution there are certain established principles which limit the scope of Parliament... Those who exercise power in the name of the State are bound by law and there are certain definite principles which limit the exercise of that power», GOODHART Arthur: «English law and moral law», Londres, Stevens and Sons, The Hamlyn Lectures, 1953, 151 p., v. p. 55 et 61.

686 «Les principes contenus dans la Loi ne sont... pleinement reconnus par les juristes de la Common Law que lorsqu?ils ont été appliqués, formulés et développés par des décisions de la jurisprudence», DAVID Réné et JAUFFRET-SPINOSI Camille, cité note 48, v. p. 317.

687 «A court either not having the power to annul or override enactments of the legislative as unconstitutional? says, in effect, in the process of interpretation of a Statute that the legislative may or may not have the claimed legislative power, but, it has not, in the language it has used in the enactment now in question, employed that power. This latter type of judicial action, a form of indirect judicial review frequently referred to as «judicial braking» though it will be significant principally in the case of countries with flexible, uncontrolled Constitutions like the United Kingdom...», MC WHINNEY Edward, cité note 438, v. p. 13.

«There is a constant control exercised by the interpretation of courts... and there is the dominant principle never absent in the mind of judges, that the Common Law is wider and more fundamental than Statute and that wherever possible legislative enactments should be construed in harmony with established Common Law principles rather than in antagonism with them», CARELETON Kemp Allen, Sir: «Law in the making», Oxford, Clarendon Press, 1964, 649 p., v. p. 456.

V. par exemple, un arrêt récent de la Haute Cour, Division du Banc de la Reine, HC: 9 février 1994, Regina c/ Chief Constable of South Wales, ex parte Mennick, WLR, 1994, vol. 1, pp. 663 à 680, le Lord-Juge Gibson rédacteur de l'arrêt principal. Il interprète constructivement la Loi sur la police et les preuves (Police and Criminal Evidence Act) de 1984 qui confère à toute personne détenue au commissariat le droit de consulter un avoué. Le juge considère que cette Loi ne restreint pas la Common Law qui accorde à toute personne détenu le droit à un conseil à tous les stades de la procédure même lorsque celui-ci ne se trouve pas au commissariat. «The right of a person in custody of a court to consult a Solicitor can, in my judgment, be no less than that of a person in detention in the course of investigation of a suspected offence under the rules of Common Law which preceded the Act of 1984 and which were not abrogated by the Act», ibid., pp. 675-76.

Common Law⁶⁸⁸. Une dérogation expresse aux droits fondamentaux est nécessaire mais est politiquement difficile à obtenir. Par ailleurs, le juge britannique, dans son contrôle concret des lois, se permet de critiquer fermement celles-ci pour leurs ambiguïtés⁶⁸⁹. Certes le Parlement conserve toujours la faculté de corriger toute interprétation judiciaire considérée comme erronée à travers une nouvelle législation mais les principes constitutionnels de la Common Law sont des normes quasi immuables et font surtout partie des principes généraux du droit commun des Etats membres de l?Union Européenne⁶⁹⁰. De surcroît, ils sont érigés en normes supranationales.

La supériorité de la Common Law jurisprudentielle est dissimulée et n?est jamais proclamée expressément par le juge britannique sans doute pour des raisons tenant à l?image démocratique⁶⁹¹ du système institutionnel du Royaume- Uni. On peut sérieusement se demander si la supériorité de la Common Law ne se cache pas derrière le principe, fictif, mais affirmé avec vigueur, de la souveraineté du Parlement.

B. La souveraineté du Parlement

La doctrine de la souveraineté du Parlement est considérée comme le principe fondateur du droit constitutionnel britannique moderne. Le concept demeure très vivant (a) malgré les évolutions et les aménagements qui y sont formellement apportés (b) pour les besoins de la construction européenne.

a. Le concept

Selon Albert Venn Dicey, la «Reine d?Angleterre en Son Parlement» (the Q ueen of England in Her Parliament) peut faire ou abroger toute loi et aucune

688 «There is a presumption which can be stated in various ways. One is that in the absence of any clear indication to the contrary, Parliament can be presumed not to have altered the Common Law further than was necessary to remedy the mischief», CL: 5 mars 1975, BlackClawson International Ltd. c/ Papierwerke Waldhof-Aschaffenburg, AC, 1975, pp. 591 à 652, Lord Reid rédacteur de l'arrêt principal, v. p. 614.

689 Selon Lord Diplock: «But what the law is... ought to be plain. It should be expressed in terms that must be easily understood by those who have to apply it... Absence of clarity is destructive of the rule of law: it encourages those who wish to undermine it», CL: 21 avril 1983, Merkur Island Shopping Company c/ Loughton, WLR, 1983, vol. 2, pp. 778 à 791, Lord Diplock rédacteur de l'arrêt de l?arrêt principal.

690 PESTACORE Pierre: «Le recours dans la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes à des normes déduites de la comparaison des droits des Etats membres», RIDC, 1980, pp. 337 à 359.

691 La Grande-Bretagne est une société qui est restée fortement aristocratique. Le premier personnage de l?Etat n?est pas désigné par le suffrage universel et n?est responsable devant personne. Le Parlement n?est que partiellement démocratisé. Seuls les membres de la Chambre des Communes sont élus par des électeurs au suffrage universel.

autre autorité ne peut annuler une Loi⁶⁹². La source de toute norme est Sa Majesté en Son Parlement⁶⁹³. Les textes législatifs s?imposent à tous et sont, en théorie, supérieurs aux autres sources de droit⁶⁹⁴. Le Parlement est totalement libre dans sa législation⁶⁹⁵. La Loi est exaltée comme dans la Constitution française de 1791. Les tribunaux n?ont le pouvoir de contrôler ni la validité interne ni externe d?une Loi promulguée⁶⁹⁶. Les juges ne doivent être que la bouche de la loi. Aussi, le principe de la souveraineté du Parlement implique que le législateur n?a pas la faculté de restreindre le contenu futur de la loi par autolimitation ou limiter le pouvoir de son successeur⁶⁹⁷. Le Parlement doit disposer en permanence des mêmes pouvoirs et ne peut pas abandonner sa souveraineté.

Albert Venn Dicey concevait toutefois un auto contrôle du Parlement lui- même afin de respecter les valeurs constitutionnelles⁶⁹⁸. En réalité, le principe même de la souveraineté du Parlement repose sur une convention constitutionnelle et des moeurs propres à l?Angleterre qui sont des garde-fous du système 699.

692 DICEY Albert Venn KC, cité note 26. Il écrit que: «... that no person or body of persons who can, under the English Constitution, make rules which override or derogate from an Act of Parliament or which will be enforced by the courts in contravention of an Act of Parliament», ibid. p. 40.

693 BELL John: «Que représente la souveraineté pour un britannique ?», Pouvoirs, 1993, n° 67, pp. 107 à 116.

694 «First there is no law which Parliament cannot change... Secondly, there is under the English Constitution no marked or clear distinction between laws which are not fundamental or constitutional», DICEY Albert Venn KC, cité note 26, v. p. 88-89.

695 HAGUENAU Catherine: «Le domaine de la Loi en droit français et droit anglais», RFDC, 1995, pp. 247 à 285.

696 CL: 22 mars 1842, The Proprietors of the Edinburg and Dalkeith Railway Company c/ John Wauchope, ER, House of Lords, vol. 8, pp. 279 à 285, Lord Cottenham rédacteur de l'arrêt, rapporté par C. Clark et W. Finneley, publié également in HOOD Phillips O.: «Leading cases in Constitutional and Administrative law», Londres, Sweet and Maxwell, 1973, 4e édition, 395 p., v. p. 1 à 3. Le juge indique que: «All that a court of justice can do is to look to the Parliament roll. If from that it should appear that a Bill has passed both Houses and received the Royal assent, no court of justice can inquire into the mode in which it was introduced into Parliament, nor into what was done previous to its introduction, or what passed in Parliament during its progress in its various stages through both Houses».

V. aussi WINTERTON George: «Parliamentary supremacy and the judiciary», LQR, 1981, pp. 265 à 274.

697 Ceci constitue une des raisons pourquoi il demeure techniquement difficile de doter l?Angleterre d?une Constitution écrite, une Déclaration des droits à valeur supralégislative. V. ANDREWS Neil H.: «L?Angleterre doit-elle adopter une déclaration des droits assortie d?un contrôle juridictionnel des lois», AIJC, 1989, pp. 35 à 56. V. également DWORKIN Ronald: «A bill of rights for Britain», Londres, Chatto and Windus, 1990, 57 p. L?auteur conteste l?interdiction faite au Parlement de limiter sa compétence, v. p. 26.

698 «The rule, therefore, that Parliament must meet once a year, though in strictness a constitutional convention which is not a law and will not be enforced by the courts, turns out nevertheless to be an understanding which cannot be neglected», DICEY Albert Venn KC, cité note 26, v. p. 448-9.

699 «The boundaries of (legislative) sovereignty must be determined in the light of the prevailing moral and political climate when difficult questions of constitutional authority arise», ALLAN T. R. S.: «The limits of Parliamentary Sovereignty», PL, 1985, pp. 614 à 629, v. p. 627.

D?autres théoriciens, Sir William Blackstone⁷⁰⁰ et John Locke notamment, pensent que le pouvoir parlementaire doit être limité et respectueux des droits naturels⁷⁰¹. Toutefois cette idée de la supériorité des droits naturels doit relever de la morale et la Raison car aucune sanction juridictionnelle n?est prévue en cas de méconnaissance par le législateur de ces droits fondamentaux. John Locke ne prévoit qu?un hypothétique droit à la résistance du peuple le cas échéant.

En revanche, certains hauts magistrats, dont Lord Woolf of Barnes, souscrivent à la thèse selon laquelle au cas où le Parlement méconnaît manifestement les droits fondamentaux, le juge sera alors tenu de sanctionner ouvertement la Loi⁷⁰². Dans la pratique, si un projet de loi apparaît violer un principe général de Common Law, les Lords judiciaires, en tant que parlementaires, feront connaître leurs points de vue dès le stade de la discussion sur le projet ou même dès sa préparation⁷⁰³ et le gouvernement prend soin de se conformer aux avis juridiques des Lords judiciaires.

b. Les aménagements

Bien qu?il n?y a pas eu en Angleterre de revirement de jurisprudence de type opéré dans l?arrêt Nicolo⁷⁰⁴ en France pour consacrer en droit interne la primauté de la norme européenne sur la Loi, le juge anglais respecte et applique le principe de la supériorité du droit communautaire posé par la Cour de Justice des Communautés Européennes. En effet, la Loi anglaise sur les Communautés Européennes de 1972⁷⁰⁵ dispose que les normes juridiques doivent être interprétées dans le sens qui les rend conformes aux stipulations des Traités

700 Selon William Blackstone, le législateur doit légiférer en respectant les droits naturels. «This law of nature, being co-equal with mankind and dictated by God himself, is of course superior in obligation to any other. It is binding over all the globe, in all countries, and at all times. No human laws are of any validity if contrary to this and such of them as are valid derive all their force and all their authority, mediately or immediately from this original», BLACKSTONE William, Sir: «Commentaries on the laws of England», vol. 1, «Of the Rights of persons» (1765), The University of Chicago Press, 1979, 473 p., v. p. 41.

701 Ainsi, la loi de nature subsiste comme une règle éternelle pour tous les autres», LOCKE John: «Essai sur le pouvoir civil», Bibliothèque de la Science Politique, PUF, 1953, 223 p., v. p. 151, paragraphe 135. V. également STRAUSS Léo et CROSPEY Joseph: «Histoire de la philosophie politique», PUF, Léviathan, 1994, 1076 p., v. p. 533.

702 «If Parliament did the unthinkable, then I would say that the courts would also be required to act in a manner which would be without precedent... I myself would consider there were advantages in making it clear that ultimately there are even limits on the supremacy of Parliament which it is the courts? inalienable responsibility to identify and uphold», WOOLF of Barnes, Lord, The Right Honourable: «Droit public, English style», PL, 1995, pp. 57 à 71, v. p. 69.

703 V. par exemple, DYER Clare et TRAVIS Alan: «Judge scorns idea of fixed jail sentences», The Guardian Weekly, 17 mars 1996, p. 8.

704 CE: 20 octobre 1989, affaire Nicolo, RDCE, 1989, pp. 190 à 199, conclusion du commisaire du gouvernement Frydman.

705 Loi du 17 octobre 1972 sur les Communautés Européennes (European Communities Act), LRS, 1972, pp. 1947 à 1983.

instituant la Communauté et aux normes dérivées⁷⁰⁶. L?article 3 de la même Loi affirme l?autorité supérieure de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés sur celle des cours anglaises⁷⁰⁷. Ces dernières n?ont manifesté aucune réticence à l?égard de la nouvelle hiérarchie des normes (la supériorité du droit européen sur le droit national) et se sont ralliées assez tôt au mécanisme de sanction de la primauté du droit communautaire.

En pratique, le juge anglais tend d?abord à réconcilier la norme interne à la disposition européenne⁷⁰⁸. Au cas où le juge anglais ne peut estomper le conflit entre les deux normes, il écarte la norme interne⁷⁰⁹. Ainsi, le juge anglais, comme son homologue français, opère aujourd?hui un contrôle de conventionnalité de la Loi qui est en réalité un contrôle de constitutionnalité déguisé⁷¹⁰.

La Loi anglaise est désacralisée et le dogme de la souveraineté de la Loi affaibli. Le juge exerce un contrôle de l?applicabilité de la Loi. Même s?il ne l?annule pas, il l?écarte du procès et l?exception d?inconventionnalité devient pour les justiciables britanniques un moyen efficace de protection de leurs droits fondamentaux.

Par ailleurs, si la Convention Européenne des Droits de l?Homme du Conseil de l?Europe n?a pas été incorporée en droit interne britannique, le juge

706 L?article 2-4 de la Loi sur les Communautés Européennes de 1972 dispose que: «... any such provision as may be made by Parliament and any enactment passed and to be passed... shall be construed and have effect subject to the foregoing provisions of this section».

707 DE BERRANGER Thibault: «Constitutions nationales et constitution communautaire», LGDJ, Bibliothèque de droit public, 1995, 564 p., v. p. 114 à 119.

708 CL: 22 avril 1982, Garland c/ British Rail Engineering Ltd., AC, 1983, vol. 2, pp. 751 à 772, v. arrêt de Lord Diplock. Il souligne que: «... it is a principle of construction of the United Kingdom that a Statute passed after the Treaty (of Rome) has been signed and dealing with the subject matter of the international obligation of the United Kingdom, are to be construed, if they are reasonably capable of bearing such meaning, as intended to carry out the obligation, and not to be inconsistent with it».

WADE H. W. R.: «What has happened to the Sovereignty of Parliament ?», LQR, 1991, pp. 1 à 4 et WINTERTON George: «The British Grunnorm: Parliamentary supremacy re-examined», LQR, 1976, pp. 591 à 617.

709 CA: 19 juillet 1979, Macarthys Ltd c/ Smith, ICR, 1979, pp. 785 à 799, Lord Denning rédacteur de l'arrêt. Il fait ressortir que: «In construing our Statute, we are entitled to look to the treaty as an aid to its construction, and even more, not only as an aid but as an overriding force. If on close investigation it should appear that our legislation is deficient -or is consistent with community law- by some oversight of our draftsmen, then it is our bounden duty to give priority to community laws», ibid., p. 789.

Dans une décision ultérieure concernant la même affaire, CA: 17 avril 1980, Macarthys Ltd c/ Smith, QBD, 1981, pp. 180 à 202, Lord Denning soutient que: «... the provisions of article 119 of the European Economic Community Treaty take priority over anything in our English Statute on equal pay which is inconsistent with article 119», ibid., p. 200.

710 WOOLRIDGE Frank et D?SA Rose: «The House of Lords as a constitutional court, the EOC case», BLR, 1994, pp. 180 à 185. Les auteurs soulignent que: «...the House of Lords effectively treated as unconstitutional relevant provisions of an Act of Parliament because they could not objectively be justified and were therefore incompatible with community law», ibid., p. 181. V. WADE William H. R., Sir, QC: «Sovereignty - Revolution or evolution ?», LQR, 1996, pp. 568 à 575.

cherche à mettre la Loi en conformité avec elle⁷¹¹. Il existe une présomption selon laquelle le législateur n?a pas voulu méconnaître la norme de la Convention⁷¹².

Le constitutionnalisme britannique est complexe. Aussi est-il camouflé à la différence de celui du Commonwealth.