La protection financière du patrimoine public

Section 2 :

Le développement du management en matière domaniale ou l'optimisation de la valeur financière du patrimoine public

« L'orientation de notre droit public et de notre droit privé suppose que des regards permanents, assidus, soient échangés par-dessus la ligne théorique de partage entre les deux branches du droit^167(*) »

« Mot d'ordre parfois reçu avec perplexité, l'impératif catégorique de gestion rentable et efficace stimule et défie l'administration. [...] Dans un « Etat modeste, Etat moderne », les fonctionnaires doivent réagir en chefs d'entreprise^168(*) »

Après avoir envahi la sphère du droit privé, le droit des affaires se rue dans celle du droit public et justifie l'émergence de nouveaux juristes^169(*) formés à ces nouvelles questions.

Cette tendance permet de comprendre le développement du management public en matière domaniale. Dans l'introduction de son manuel de management public, le professeur AUBY souligne la spécificité du management public. Il reconnait que « le développement du management public s'est accompagné de l'introduction dans les techniques de gestion publique, de techniques et de méthodes développées dans les entreprises privées ». Il réfute néanmoins toute idée d'une assimilation entre le management public et le management privée, considérant que le premier constitue une discipline autonome^170(*).Le management public est défini comme « un ensemble de méthodes de gestion rationnelles et modernes placées au service des décideurs publics »^171(*).

La valorisation du patrimoine public s'inscrit dans un ensemble plus vaste : la réforme de l'Etat. Cette dernière implique des évolutions plus ou moins importantes de la structure étatique et notamment de l'administration. En effet, modernisation étatique et modernisation administrative sont irrémédiablement liées^172(*). Il n'est donc pas étonnant de constater que les critiques adressées à l'Etat, en général, ont été déclinées sous les traits de multiples dénonciations de l'inefficacité administrative. L'administration se doit aujourd'hui de s'adapter aux évolutions rapides de notre environnement économique ou technologique.

Les pouvoirs publics ont alors apporté une réponse en imaginant une politique de modernisation qui présente deux caractéristiques. D'une part, cette modernisation ne se veut pas ponctuelle mais s'inscrit dans une démarche globale. D'autre part, il convient de noter l'importance de la volonté politique qui prend la forme d'un engagement gouvernemental résolu. Cela s'est concrètement traduit par une gestion patrimoniale s'appuyant sur de nouveaux outils (§1) et par l'intégration du modèle entrepreneurial dans l'action domaniale des personnes publiques (§2)

§ 1. Les nouveaux outils d'une gestion patrimoniale dynamique

La politique de modernisation administrative a pris la forme d'une véritable révolution managériale dont on a pu penser, un instant, qu'il s'agissait d'une inquiétante remise en cause de notre droit, et notamment du droit public. C'était aller un peu vite en besogne et proclamer trop tôt la mort du droit administratif. Car non seulement rationalité juridique et rationalité managériale sont interactives^173(*), mais leur confrontation a permis un renouvellement du droit administratif^174(*). Soucieuses de rendre la politique patrimoniale plus efficace, les personnes publiques ont alors procédé à une évaluation des actifs publics (A) et à la création d'organes (B), ceci dans la perspective de répondre davantage à des valeurs d'efficacité, d'optimum.

A. L'évaluation des actifs publics^175(*)

« Il faudrait l'imagination d'un Prévert pour donner idée de la diversité des propriétés publiques, qui représentent un dixième de la superficie du territoire national^176(*) ». L'obstacle majeur à une valorisation optimale du patrimoine public a longtemps été l'absence d'une connaissance exhaustive des propriétés publiques. C'est pourquoi, l'Etat a lancé une réforme d'ampleur tendant à évaluer les actifs corporels (1) et incorporels (2).

1. L'évaluation des actifs corporels^177(*) publics, fondement d'une vaste politique de cessions

Une valorisation optimale des biens publics passe nécessairement par une connaissance exhaustive de ces dernières. Il a donc été procédé à une mise à jour du Tableau général des propriétés de l'Etat^178(*) (á). Cela a permis à l'Etat de se défaire des biens notamment immobiliers dont il n'avait plus l'utilité, ceci dans le souci de ne faire application de la domanialité publique qu'à un « noyau dur »  de biens (â).

á. La mise à jour du Tableau général des propriétés de l'Etat (TGPE)

Depuis 1791, l'établissement d'un inventaire complet des propriétés de l'Etat a toujours formé l'une des préoccupations de l'administration des domaines (devenue depuis le 1^er janvier 2006 France Domaine). Afin de permettre une actualisation permanente de ce document, une circulaire du Premier ministre, en date du 7 mai 1974, prescrivait le recours à l'informatique. Cette réforme visait à « permettre de faire le point sur le patrimoine immobilier de l'Etat et, à l'avenir, d'en suivre l'évolution d'une manière plus précise^179(*) ». Six ans après cette informatisation, la Cour des comptes a procédé à un contrôle révélateur de lacunes et d'incertitudes. Il n'a pas été le point de passage de toutes les procédures : si les administrations étaient tenues d'informer le service des procédures de bail emphytéotique, elles ne l'étaient pas, en revanche, pour la construction de nouveaux immeubles ! C'est l'Assemblée nationale elle-même, par la voix de sa commission des finances, qui reconnaissait en 1997 que l'Etat ne serait pas en mesure de connaître précisément ni le montant réel de sa dette, ni la liste et la valeur de ses actifs^180(*). Ce diagnostic a été corroboré par un récent rapport du Sénat au titre évocateur : En finir avec le mensonge budgétaire : enquête sur la transparence très relative des comptes de l'Etat^181(*).

Il a été pris acte de cette situation et le gouvernement actuel, par l'intermédiaire de son ministre attaché à la réforme de l'Etat, M. COPE, a décidé d'actualiser l'évaluation des actifs. Le patrimoine a été évalué comme suit^182(*) :

- Les biens immobiliers au sens large comprennent des terrains, bâtiments mais aussi des infrastructures routières, des voies navigables. Le coût de renouvellement des infrastructures et des terrains atteint près de 230 milliards tandis que la valeur vénale de l'immobilier avoisinerait les 33 milliards d'euros d'après le Rapport de la mission de valorisation du parc immobilier public confié à O. DEBAINS. Suite à la systématisation de l'évaluation et à la mise à jour des outils de recensement, la valeur de ce patrimoine, essentiellement composé d'immeubles à usage de bureaux ou de logements de fonction, s'élèverait au 1^er janvier 2006 s'élève à 38 milliards d'euros sans compter les 30.000 immeubles des établissements publics.

- Les biens meubles recouvrent des réalités diverses. Y figurent entre autres, le mobilier national, les 300 000 oeuvres du Louvre ou encore les 12 millions d'ouvrages de la Bibliothèque nationale. Les oeuvres d'art appartenant à l'Etat atteindrait le montant de 150 milliards d'euros. On peut ajouter à cela, les stocks militaires, si bien que selon M. PICHET l'évaluation totale atteindrait 200 milliards d'euros.

Fort d'une évaluation plus précise et réaliste de son patrimoine, le gouvernement a décidé de se séparer des biens devenus inutiles à ses services (toujours dans une logique de valorisation et d'optimum des patrimoines). Une politique de cession immobilière a donc été lancée.

â. La politique de cession immobilière de l'Etat

Comme cela a déjà été dit, l'Etat n'était pas doté d'outils convenables de connaissance de son propre patrimoine immobilier : le "tableau général des propriétés de l'Etat" (le TGPE) était largement lacunaire et ses mises à jour insuffisantes. Les logiciels de gestion immobilière des divers ministères étaient disparates dans leur conception et leurs performances. Enfin, les services occupant des immeubles administratifs propriété de l'Etat étaient insensibles au coût réel de ces locaux, notamment parce qu'aucun loyer n'était facturé aux administrations.

Heureusement, la situation a évolué. Sur le plan juridique, les multiples freins qui existaient ont été levés : le Code des marchés publics a été rénové et assoupli, de même que celui de la construction et de l'habitation, l'ordonnance du 17 juin 2004, a rendu possible le recours aux contrats de partenariat public/privé inspirés du PFI britannique.
Mais l'innovation sans doute la plus importante est passée presque inaperçue : c'est celle réalisée par l'ordonnance du 19 août 2004 qui a transféré les immeubles à usage de bureaux du domaine public de l'Etat et de ses établissements publics à leur domaine privé, rendant ainsi possible leur aliénation, même lorsque ces immeubles continuent à être occupés par des services publics.

Ce contexte juridique rénové a permis d'étayer la volonté politique de renforcer et d'améliorer la réforme de l'Etat. A partir de 2003, dans le cadre de la maîtrise des déficits budgétaires, le Gouvernement a décidé de fixer des objectifs annuels de produits de cessions immobilières et de programmer les opérations nécessaires, pour réduire la dépense immobilière de l'Etat. Cette démarche a permis de faire respirer le parc, et d'engager la modernisation du dispositif^183(*). Ces derniers mois ont marqué par un approfondissement de ces réformes. L'Etat a pour la première fois atteint l'objectif fixé à 600 millions d'euros de produits en 2005 et l'a dépassé avec un total de 630 millions d'euros. On remarque que l'Etat s'est professionnalisé et a conduit des cessions majeures aux standards du marché^184(*). En outre, la modernisation du parc est engagée. Les cessions de l'Etat portent sur des immeubles libérés par les administrations, et elles permettent de réduire la dépense immobilière. En 2006, la politique de cessions a été poursuivie. Le Parlement a fixé un objectif de 480 millions d'euros pour l'Etat^185(*) " Un effort maintenu, car les opérations exceptionnelles, comme le transfert du siège des Douanes du centre de Paris, rue du Bac, à Montreuil, seront moins nombreuses cette année ", a précisé Jean-François COPE lors de l'installation du Conseil immobilier de l'État.

Les cessions ont connu jusqu'à présent un franc succès. Le stock de logements et de bureaux à vendre est quasiment épuisé. De nouveaux biens seront mis en vente en septembre, notamment dans la capitale. L'offre se tarit, inexorablement. " Vendu ", " délai expiré "... la consultation des offres immobilières proposées par l'État, disponibles directement sur le site Internet de Bercy (http://www.minefi.gouv.fr/cessions/), est de plus en plus rapide. Sur Paris, deux biens seulement sur la dizaine initialement proposée sont encore disponibles.

Il convient toutefois de ne pas être aveuglés par cette manne financière et ses bénéfices immédiats. Sur le long terme, le risque est grand de voir l'Etat, mais plus généralement, les personnes publiques propriétaires de déclasser et céder leur patrimoine. Cela pourrait être interprété comme une dilapidation des biens publics. Cette politique de reconversion n'est pas neuve ( les cessions d'emprises publiques se sont multipliées ces dernières années) mais elle traduit un changement de logique important. L'Etat vend des biens utiles à ses services, pour les reprendre ensuite à bail avec maintien de leur affectation publique. Cette « externalisation » consistant à déléguer l'intendance au secteur privé rompt avec une tradition d'appropriation publique. Certains auteurs s'inquiètent. P. YOLKA souhaite qu'un encadrement juridique de ces cessions soit efficacement appliqué : « des garanties de fond restent à inventer, pour éviter la cession de quelques joyaux de la République » d'autant plus que « cette perte de maîtrise domaniale aura un coût financier : céder pour relouer, c'est sacrifier le long terme au court terme ^186(*)». Quant à Mme MORAND-DEVILLER, « la protection contre la tentation actuelle de déclassement trouvera son meilleur allié dans une politique d'encouragement aux investisseurs productifs avec appel aux initiatives privées^187(*) ».

En matière d'actifs corporels et notamment immobiliers, l'inventaire s'est avéré être un préalable indispensable à la rentabilisation. Longtemps ignorante de la réelle étendue de son patrimoine, la puissance publique s'est donc attelée à son évaluation avant de procéder à certaines cessions. Elle a retenu la même approche pour ses actifs incorporels.

2. L'évaluation des actifs immatériels, un patrimoine valorisable largement inexploré mais en voie d'appréhension.

Le poids de l'immatériel dans le processus de production n'est plus à prouver. Le repérage et l'évaluation des actifs incorporels constituent une question importante dès lors que l'on souhaite rendre compte de façon pertinente des performances des organisations contemporaines. Après avoir reconnu le potentiel de la propriété intellectuelle (á), L'Etat a décidé de lancer une évaluation globale des actifs immatériels détenus par la France (â).

á. La reconnaissance du potentiel financier économique de la propriété intellectuelle : un contexte favorable à l'évaluation des actifs immatériels

La Propriété intellectuelle a été longtemps perçue sous un angle essentiellement défensif : on parle de « protéger l'innovation », de lutte contre la contrefaçon, de constitution d'un monopole, dans une logique de repli sur soi.
Cette vision est réductrice et évolue vers une logique de « valorisation », au sens premier de ce terme : conférer de la valeur.

Depuis vingt ans, l'économie réelle se détache peu à peu du "compromis fordiste", pour reprendre l'expression de Michel Aglietta, dont les paramètres faisaient l'objet d'un large consensus social  : productivité des facteurs industriels, répartition de la valeur ajoutée sous la forme du salariat, puissants investissements publics dans les infrastructures. Désormais, sous les effets conjugués de la financiarisation de l'économie et de la globalisation, ce sont bien l'innovation, la différenciation, la valeur ajoutée intellectuelle, et non plus la productivité purement industrielle, qui sont les principaux relais de croissance. La Propriété intellectuelle devient de plus en plus une source de revenu autonome  et l'actualité récente à mis en évidence la valeur des actifs de propriété industrielle^188(*). Plusieurs réalités sont visées :

La propriété industrielle est ainsi une composante essentielle de la valeur de l'entreprise. 75 à 90% de la capitalisation boursière des entreprises cotées est constituée par des actifs immatériels^188(*).
La valeur des marques est plus reconnue et plus visible car chaque année des sociétés de conseil publient des classements sur la base d'évaluations relativement convergentes :
- les marques Coca-Cola et Microsoft se situent aux alentours de 60 milliards de dollars.
- Parmi les marques françaises évaluées à 5 milliards de dollars ou plus, on trouve Louis Vuitton, L'Oréal, BNP Paribas, Chanel, Cartier, Danone, Auchan ou Renault.
Pour les portefeuilles de brevets, l'évaluation financière est généralement plus difficile, parce que plus complexe et nécessitant d'avoir accès à des données internes. Pendant longtemps cette valorisation n'a été effectuée que dans le cadre d'opérations de fusion-acquisition. Aujourd'hui, il en est tout autrement, ainsi :
- Les entreprises se préoccupent de plus en plus de connaître la valeur de leurs droits de propriété intellectuelle afin de les gérer comme d'autres actifs économiques.
- Les institutions financières ont encore des difficultés à appréhender la propriété industrielle, mais elles sont de plus en plus sensibles à son importance. Quand elles examinent la situation d'une entreprise dans laquelle elles envisagent d'investir, elles cherchent à voir si l'entreprise détient des actifs incorporels.

L'innovation a tout à y gagner : plus ces techniques seront développées, plus les PME innovantes arriveront à trouver des financements, plus l'innovation sera stimulée.

â. L'évaluation récente des actifs immatériels de l'Etat

Dans le secteur privé, les dirigeants d'entreprise reconnaissent majoritairement l'utilité d'une mesure du capital immatériel pour les actionnaires, les analystes financiers et les banquiers. Ils estiment que la communication sur les actifs immatériels des entreprises permet d'accroître la valeur de ces dernières. Quant aux analystes, ils considèrent que la mise en place d'indicateurs fiables et stables de valorisation des actifs immatériels permettrait une valorisation par le marché de la face cachée des entreprises. L'évaluation puis l'établissement d'une cartographie de ce capital sont susceptible de donner au marché une visibilité sur les sources spécifiques de création de valeur, et de valoriser la vision stratégique qui permet de développer et de pérenniser l'entreprise.

Le Gouvernement a pleinement conscience des enjeux de l'économie de l'immatériel. Ces actifs incorporels que sont le savoir, l'intelligence, l'information, la renommée, la qualité des produits, l'innovation financière ou la communication, prennent en effet aujourd'hui le pas sur les actifs physiques traditionnels.
Des études montrent qu'aux États-Unis, les actifs immatériels dépassent désormais les actifs corporels qui sont ceux retracés avec précision dans les bilans des entreprises.
Cette transformation majeure méritait d'être analysée de manière à la fois approfondie et avec une vision stratégique, notamment pour ce qui concerne la propriété industrielle. C'est pourquoi T. BRETON a demandé au Conseil Supérieur de la Propriété Industrielle, de réfléchir à la question de la valorisation des actifs immatériels.
Le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie a en outre récemment confié à Maurice Lévy, président du groupe Publicis, la réalisation d'un rapport sur les actifs immatériels qui vise à mettre en évidence les valeurs latentes dont dispose la France.

La mission Lévy, avec le concours de l'Inspection Générale des Finances, réfléchit à la façon dont la France pourrait mieux créer de la valeur et mieux valoriser ses actifs immatériels. Son rapport est attendu pour l'automne.
L'enjeu est important : nos structures économiques, nos règles juridiques, nos systèmes de prélèvements et de redistribution, notre organisation publique ont été conçus à un moment où ces actifs immatériels n'étaient que peu ou pas valorisés. A une époque où ils n'étaient pas intégrés à ce point au sein d'une économie globalisée fondée sur des transactions financières et des échanges commerciaux beaucoup plus fluides.

Cette réflexion concernera naturellement la propriété intellectuelle qui participe du soutien à l'innovation pour laquelle le Gouvernement a engagé une politique ambitieuse. Le brevet permet de compenser le coût de l'innovation et parallèlement de stimuler la création.
Le droit d'auteur, qui protège la forme originale d'une oeuvre de l'esprit, vise à assurer l'indépendance matérielle du créateur, en interdisant aux tiers toute reproduction.
Seront également envisagées envisager les modalités de régulation les plus pertinentes de la propriété intellectuelle afin d'optimiser la croissance induite par la création, quelles qu'en soient les formes. La mission Lévy traitera cette question en ayant en permanence à l'esprit l'objectif de compétitivité et les éléments de comparaison avec nos partenaires.

La réforme de l'Etat et la recherche d'une politique optimale et efficace a amené l'Etat a accompagné l'évaluation de ses actifs de la création d'organes afin de mieux structurer et identifier les fonctions de propriétaire et d'actionnaire.

B. La création d'organes ou l'institutionnalisation de l'efficacité patrimoniale

L'Etat est un propriétaire (1) et un actionnaire (2) puissant. La politique de valorisation des patrimoines immobiliers et financiers a conduit tout naturellement à la création d'organes capables d'assurer ces deux fonctions essentielles de l'Etat.

1. La structuration de la fonction de propriétaire public

En matière de gestion immobilière, l'État était resté à l'écart du mouvement de modernisation qu'ont connu depuis quinze ans les entreprises, publiques ou privées, ou les administrations étrangères, comme en Allemagne^189(*). La Mission d'évaluation et de contrôle (MEC), dans le rapport d'information (n° 2457) du 6 juillet 2005 sur la gestion et la cession du patrimoine immobilier de l'État et des établissements publics, intitulé « Immobilier de l'État : sortir de l'immobilisme », avait dressé un constat particulièrement sévère.

La MEC avait adopté, à l'unanimité des groupes politiques, des conclusions par lesquelles elle entendait réaffirmer le rôle de l'État propriétaire. Cela a abouti à la création du conseil de surveillance de l'immobilier (â) et à la rénovation du service des Domaines (á)

á. Le service France Domaine

L'administration des Domaines a exercé les fonctions de régulation et d'arbitrage du patrimoine public jusqu'au début des années 50, mais son rôle a perdu de l'importance pour n'être plus qu'un rôle de gestion des procédures (évaluation, enregistrement, vente et législation). Conformément aux conclusions du rapport de la MEC, l'administration des Domaines, réformée en profondeur pour sortir d'une fonction de notaire, est devenue depuis le 1^er février 2006 le « service France Domaine », sous la direction de M. Daniel Dubost, Inspecteur général des finances. Son rattachement à la Direction générale de la comptabilité publique est prévu pour le 1^er janvier 2007.

Désormais toutes les expertises de surface sont réalisées par des géomètres experts, les diagnostics techniques sont confiés à des auditeurs spécialisés, le recours aux notaires est autorisé de manière générale, l'assistance d'avocats spécialisés sera utilisée en tant que de besoin et des opérations complexes pourront être réalisées grâce à des compétences externes.

Les fonctions du service France Domaine sont de définir la stratégie immobilière de l'État, de s'occuper du programme de cessions, de gérer le compte d'affectation spéciale, de mettre en oeuvre les loyers budgétaires et de superviser la gestion immobilière des ministères. Il exercera ses missions en dialogue avec les administrations occupantes, en s'appuyant sur les directeurs immobiliers de chaque ministère. Une séparation devrait être effectuée entre ses fonctions de pilotage proprement dites, d'une part, et les autres tâches traditionnelles des Domaines comme l'évaluation, la vente de biens mobiliers ou la gestion d'immeubles tombés en déshérence, d'autre part.

La réforme du service France Domaine est la pierre angulaire de tout le dispositif ; sans un pilote efficace, tout le système mis en place ne servirait à rien.

â. Le Conseil de surveillance de l'immobilier de l'Etat

Un Conseil de surveillance de l'immobilier de l'État a été crée. Il est composé de parlementaires, de représentants de l'administration, du responsable du parc immobilier d'une administration étrangère et de professionnels de l'immobilier. Il devra s'assurer de la mise en oeuvre effective des réformes par l'examen régulier de l'état d'avancement de la modernisation de la gestion des immeubles de l'État et débattre des nouvelles orientations.

Les conclusions du Comité d'orientation de la politique immobilière de l'État, qui est composé des représentants des ministères, seront présentées régulièrement au Conseil de surveillance.

2. La professionnalisation de l'Etat actionnaire

La quarantaine d'entités dans lesquelles l'Etat détient des participations (c'est-à-dire plus de 10 % du capital)^190(*) emploie directement plus de 1.300.000 personnes et représente 9 % de la production des sociétés non financières. L'Etat se trouve donc en situation de peser sur l'économie de façon au moins aussi prononcée qu'il ne peut le faire au travers de sa politique macro-économique. Ceci semble d'autant plus vrai qu'il s'agit souvent d'entreprises en charge d'activités structurantes pour l'ensemble du développement économique^191(*).

Eu égard à ces enjeux, le rôle d'actionnaire de l'Etat méritait donc d'être assumé de façon pleinement responsable et transparente. C'est à cette fin que la gestion des participations publiques a été profondément réformée depuis deux ans. Les difficultés pour l'Etat d'assumer son rôle (á) ont conduit à la création de l'Agence des participations de l'Etat (APE) sous l'influence des théories du gouvernement d'entreprises (â)

á. L'Etat, un actionnaire longtemps apparu comme impuissant

Pendant longtemps, les difficultés des entreprises publiques à équilibrer leurs comptes provenaient des lacunes qui affectaient leur mode de gouvernance.

q Des modalités d'action contraignantes

Les entreprises publiques sont soumises à un contrôle de l'Etat qui s'exerce à travers un système complexe de tutelle, retracé par le tableau ci-après :

La multiplicité de ces organes de décision, de suivi et de contrôle rendaient l'organisation de l'Etat actionnaire hétérogène et favorisait la dilution des responsabilités^192(*). Par ailleurs, la gestion patrimoniale de l'Etat a longtemps été soumise à des règles contraignantes. Ainsi, les procédures de cessions de participations étaient définies par un cadre législatif et réglementaire très précis, indispensable à la protection des intérêts publics, mais qui rendait l'Etat peu manoeuvrant lorsque les entreprises publiques souhaitent participer à l'évolution de leur environnement concurrentiel. La présence de l'Etat entraînait ainsi des incertitudes et des réticences pour des partenaires éventuels.

q Une carence de stratégie

L'approche stratégique s'appuie sur deux éléments : la définition d'un objectif et la programmation des moyens nécessaires pour l'atteindre. Dans ce processus, le poids des actionnaires dominant est décisif. Or, l'Etat peinait à jouer ce rôle de stratège dans la mesure où il ne peut faire abstraction du fait qu'il est la puissance publique. L'Etat poursuit d'autres objectifs que la seule gestion de son patrimoine, comme l'aménagement du territoire, la recherche scientifique, l'indépendance nationale, l'emploi... Ces préoccupations sont des facteurs déterminants dans le processus de décision des entreprises publiques et peuvent expliquer la poursuite d'activités déficitaires, l'entretien de sureffectifs structurels (SNCF). Le mode de fonctionnement interne des entreprises publiques a donc été l'objet de critiques récurrentes, notamment renforcées par les progrès réalisés au sein des entreprises privées.

â. La création d'APE : l'influence des théories du gouvernement d'entreprises

Les théories du Gouvernement d'entreprise se sont développées en Angleterre et aux Etats-Unis en réaction à une série de scandales (les "saving & loans" aux Etats-Unis et les affaires Maxwell, Poly Peck en Angleterre. Ces théories aboutissent à préconiser un renouveau du contre-pouvoir actionnarial, reposant tant sur un rôle plus actif des administrateurs que sur une surveillance renforcée des actionnaires^193(*). Ces théories ont eu un impact non négligeable en France^194(*), conçues pour être appliquées au sein des sociétés privées, les règles de gouvernement d'entreprise se sont progressivement étendues au secteur public.

Dans le secteur public, les règles de fonctionnement des entreprises étaient issues de la loi du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public. A l'exception d'une disposition limitant à quatre le nombre maximal de mandats pouvant être exercés par un administrateur, aucune des préoccupations spécifiques des théories du gouvernement d'entreprise n'était alors réellement promue par ce texte.
Toutefois, des évolutions ont eu lieu dans la pratique. Ainsi, la création de comités spécialisés s'est généralisée à partir de la fin des années 1990. Il s'agit principalement de comités d'audit (Air France, SNCF, EDF, GDF, RATP, ADP en sont désormais dotées), de comités de stratégie (Air France, SNECMA, EDF), ou de comités de rémunérations
Parallèlement, la formation des représentants de l'Etat a été améliorée.

Malgré ces initiatives, le mode de fonctionnement interne des entreprises publiques a été l'objet de critiques récurrentes, renforcées notamment par les progrès réalisés au sein des entreprises privées. Très récemment, le rapport de la Commission parlementaire Douste Blazy et un rapport relatif à L'Etat actionnaire et le gouvernement d'entreprise dans les entreprises publiques (2004) ont mis en avant les lacunes de la gouvernance d'entreprise au sein des entreprises publiques. Le contenu de ces deux rapports peut être synthétisé :

C'est dans ce contexte qu'a été décidée la création d'APE

Cette agence, opérationnelle depuis le mois de septembre 2004 (décret du 10 septembre 2004) et présidée par Denis Samuel-Lajeunesse, est un service à compétence nationale rattaché au Directeur du Trésor et disposant de moyens individualisés (60 personnes environ). Son rôle est de renforcer la gouvernance des entreprises^195(*) au sein desquelles l'Etat détient une participation, en s'inspirant des recommandations des groupes de travail ayant consacré des travaux à ce sujet, des meilleures pratiques en vigueur et en respectant les contraintes spécifiques liées à l'organisation de l'Etat. Elle exerce son activité sous quatre formes principales (ces règles de gouvernances ont été formalisées dans une charte) :

- Elle constitue la force de référence, d'analyse et de proposition au Ministre de l'Economie s'agissant de l'Etat actionnaire

- Elle participe aux organes sociaux des entreprises

- Propose l'utilisation des moyens financiers de l'actionnaire

- Dispose de moyens ce contrôle des entreprises

?

L'ensemble de ces réformes démontre l'intégration par les personnes publiques de préoccupations qui étaient jusqu'alors propres au secteur privé. Désormais, la politique de valorisation patrimoniale est innervée des dogmes entrepreneuriaux.

* ¹⁶⁷ R. GUILLIEN, « Droit public et droit privé », in Mélanges offerts à J. Brethe de la Gressaye, éd. Bière, 1967

* ¹⁶⁸ MORAND-DEVILLER (J), « La valorisation économique du patrimoine public », in Mélanges en l'honneur de Roland Drago, Economica, 1996

* ¹⁶⁹ LAVIGNE (P), Préface à la thèse de C. TEITGEN-COLLY, « La légalité de l'intérêt financier dans l'action administrative », Economica, 1984, p. VII : »Plus la pratique de la gestion se teintera de techniques managériales, plus les autorités publiques seront soucieuses du respect de la légalité. Mais plus les techniques managériales seront pratiquées par des gestionnaires publics plus les juristes seront sollicités. La nouvelle « Science de la gestion administrative publique » favorisera-t-elle l'apparition de nouveaux juristes ? » On peut répondre sans conteste par l'affirmative comme le démontre la création du Master 2 Droit public des affaires

* ¹⁷⁰ AUBY ( J.-F), Management public, Paris, Sirey, 1996, p.9

* ¹⁷¹ HUSSENOT (P), La gestion publique par objectifs, Paris, Ed. d'Organisation, 1983, p. 24

* ¹⁷² Un tel constat ne fait pas débat. Ainsi, J. CAILLOSSE remarque -t-il que « le discours de la réforme, par delà la modernisation du service public, vise l'Etat » in La modernisation de l'Etat, AJDA, 20/11/1991, p. 755

* ¹⁷³ CHEVALLIER ( J) et LOSCHAK ( D), « Rationalité juridique et rationalité managériale dans l'administration française » RFAP, n°24, oct-déc. 1982, pp. 53-94

* ¹⁷⁴ CAILLOSSE (J.), « La réforme administrative et la question du droit », AJDA, 20/01/1989, p. 3 ; puis « Le droit administratif contre la performance publique ? », AJDA, 20/03/1999, p. 195

* ¹⁷⁵ Nous pouvons d'ores et déjà objecter que l'évaluation des actifs publics a bénéficié d'un contexte juridique favorable. La LOLF de par son ampleur, renouvelle la problématique de l'évaluation en science administrative et même l'enrichit puisqu'elle systématise l'évaluation à l'ensemble des services de l'Etat

* ¹⁷⁶ YOLKA (P), « La propriété publique, éléments pour une théorie », LGDJ 1997, p. 209

* ¹⁷⁷ Cela recouvre les possessions immobilières et mobilières

* ¹⁷⁸ L'Etat est le plus gros propriétaire foncier. Toutefois le parc immobilier des collectivités territoriales, pour être mal connu, n'en est pas moins considérable. Il n'existe pour l'heure aucun outil de recensement patrimonial. L'évaluation des biens locaux s'avère donc délicate même si depuis 1997, les collectivités territoriales disposent d'une comptabilité patrimoniale (instruction M14).

* ¹⁷⁹ P.C et G.M, « Le tableau général des propriétés de l'Etat et l'informatique », RA, 1974, p. 365

* ¹⁸⁰ Rapport du groupe de travail sur l'Efficacité de la dépense publique et le contrôle parlementaire présidé par M. FABIUS, p. 133

* ¹⁸¹ Rapport de la Commission des finances du Sénat, Lambert MARINI, n° 485, septembre 2000

* ¹⁸² PICHET (E), « Le patrimoine de l'Etat : une évaluation au 1^er janvier 2004 », Revue Politiques et Management public, Volume 23, n° 2, juin 2005

* ¹⁸³ Deux éléments ont favorisé les cessions : d'une part, le déclassement des bureaux de l'Etat en 2004. Jusque là, les bureaux de l'Etat, en tant qu'éléments du domaine public, ne pouvaient être vendus sans avoir été au préalable libérés et déclassés, ce qui faisait obstacle à leur commercialisation d'autre part, la création de la mission interministérielles de valorisation du patrimoine immobilier de l'Etat, chargée de piloter les cessions et professionnaliser la gestion des immeubles de l'Etat

* ¹⁸⁴ France Domaine a ainsi vendu l'immeuble de la rue du bac pour 165 millions d'euros grâce à un appel à la concurrence le plus large possible.

* ¹⁸⁵ Les choses se présentent différemment sur trois points : Diffusion du mouvement de modernisation : les recettes de 2005 étaient fortement concentrées sur quelques grosses cessions alors que le produit attendu pour 2006 est bien plus réparti sur tout le territoire ; mise en cohérence de la valorisation du patrimoine immobilier de l'Etat et de la politique du logement ; effort portant sur les biens de Réseau Ferré de France.

* ¹⁸⁶ YOLKA (P), «  Un Etat sans domaine ? » , AJDA 2003, p. 1017

* ¹⁸⁷ MORAND-DEVILLER (J), « La valorisation économique du patrimoine public », in Mélanges en l'honneur de Roland Drago, Economica, 1996

* 182 Thomson a annoncé 448 M € de redevances de licences pour l'année 2005.
Aux Etats-Unis, RIM a accepté le 3 mars 2006 de verser 612,5 millions de dollars à NTP, petite société détentrice de brevets, pour mettre un terme à des poursuites judiciaires qui auraient pu conduire à une interruption du service du Black Berry (ordinateur-téléphone portable capable d'accéder à l'Internet).

L'action Sanofi-Aventis s'est appréciée en une séance boursière, le 22 mars 2006, de 8,4 % (soit une augmentation de 8,5 milliards € de la capitalisation boursière) à l'annonce d'un accord avec l'entreprise canadienne Apotex, qui s'engage à ne pas commercialiser de générique de l'anticoagulant Plavix

Le CEA vient de faire valoir auprès de plusieurs groupes asiatiques un brevet entré dans sa vingtième année qui porte sur une technologie mise en oeuvre dans les écrans à cristaux liquides (LCD) : l'enjeu est considérable et avoisine cent millions d'euros.

* ¹⁸⁸ Il s'agit entre autre de brevets, licences. Cette importance des actifs immatériels concerne tout autant les sociétés non cotées, PME incluses

* ¹⁸⁹ Sur ce point le droit comparé est très intéressant. L'Italie a redynamisé sa gestion immobilière en rénovant profondément l'Agenzia del Domanio, avec une politique active de cessions en bloc, en utilisant la technique de la location vente (3 milliards d'euros de cession annoncés le 31 décembre 2004) Le gouvernement allemand s'est fixé comme objectif de réduire la bureaucratie et le déficit de l'Etat. A cet effet, il mène une politique de privatisations, qui concerne également le secteur immobilier. Suivant ainsi l'exemple de l'économie privée, ainsi que d'une partie des länder et des communes qui ont déjà modernisé et centralisé la gestion de leurs biens immobiliers, le gouvernement a procédé à une réorganisation complète des structures de gestion de leurs biens immobiliers avec notamment la création d'une agence fédérale (BIMA) opérationnelle depuis le 1^er janvier 2005, en application de la loi du 9 décembre 2004 qui l'a instituée. L'agence fédérale pour la gestion des biens immobiliers (Bundesantalt für Immobilienaufgaben, BIMA), centralise la gestion des biens immobiliers de l'Etat fédéral, dans le but de rendre la politique immobilière plus efficace et moins coûteuse. Ses tâches principales concernent l'administration et la cession des biens immobiliers de l'Etat, dont le nombre total s'élève à 37.000 immeubles dont 70.000 appartements, ayant une valeur totale de 10 milliards d'euros. Les auteurs de la réforme soulignent que le BIMA aura pour tâche de gérer sur la base des principes commerciaux - en particulier celui des rapports entre bailleur et locataire (Vermieter-Mieter Modell) - l'ensemble du patrimoine immobilier et forestier. La Suède expérimente un système où coexistent au niveau interministériel plusieurs agences de pilotage par type de bien : défense, châteaux et monuments historiques, enseignement, établissements pénitenciers, autres actifs non spécifiques. En Belgique, la Régie des bâtiments était, il y a quelques années encore, propriétaire des immeubles de l'État, mais se contentait d'une action purement conservatrice. Un ministre a récemment redynamisé cette administration, qui a alors réalisé un important programme de cessions et est maintenant engagé dans de nombreuses opérations de partenariats public/privé. Il n'existe pas au Royaume-Uni, d'agence interministérielle chargée de la gestion du patrimoine immobilier de l'Etat. Il revient à chaque ministère (Department) de s'acquitter de cette tâche. Au final, le patrimoine des ministères fait seulement l'objet d'une présentation centralisée, dans le cadre d'un document unique, et encore ne s'agit-il que d'une simple indication des m² et de la valeur des bâtiments.

(Source/ Service des Affaires européennes de l'Assemblée nationale)

* ¹⁹⁰ On peut citer entre autres : Alstom, ADP, Air France-KLM, Autoroutes du Sud de la France (ASF), Électricité de France (EDF), France Télécom, France Télévision, La Française des jeux, La Poste, Renault SA, Société du tunnel du Mont-blanc, Société nationale des chemins de fer français (SNCF), Thomson SA ; Voir la totalité de la liste à l'annexe III du rapport effectué par la Commission des Finances du Sénat pour Projet de loi de finances pour 2006 : Participations financières de l'État (mission indépendante)

* ¹⁹¹ De telles entreprises disposent aussi généralement d'un fort potentiel d'exportation qui ne se limite pas aux cas particuliers d'EADS et des entreprises d'armement mais qui concerne aussi les entreprises concessionnaires de service public. La France dispose en effet d'un véritable savoir-faire internationalement reconnu en matière de délégation des services d'intérêt général. Ceci vaut d'ailleurs aussi bien pour des entreprises publiques (transports urbains, énergie, gestion d'aéroports), que privées (eau, services urbains).

* ¹⁹² Le rapport Arthuis-Belot-Marini (1994) a exposé ces difficultés : "alors que les moyens mis en oeuvre pour exercer le contrôle au nom de l'Etat sont multiples, ils demeurent parcellaires... Dépourvu de coordination, le système n'apporte pas à l'Etat le niveau de sécurité correspondant à sa puissance et aux enjeux".

* ¹⁹³ Elles traduisent une conception particulière de l'entreprise selon laquelle les détenteurs de celle-ci, c'est-à-dire les actionnaires (share holders), en confient la gestion aux dirigeants auxquels les unit une relation d'agence. Afin que les actionnaires puissent se protéger contre les aléas propres à ce type de relation, il importe que soient mises en place des règles visant à encadrer les droits et obligations des dirigeants.

* ¹⁹⁴ En France, le rapport Viénot de juillet 1995 a contribué au développement des théories du gouvernement d'entreprise. Ses recommandations étaient les suivantes :

- Information des actionnaires quant aux dispositions prises par le Conseil

- Examen périodique par le Conseil de sa composition, de son organisation et de son fonctionnement

- Présence dans chaque conseil d'au moins deux administrateurs indépendants

- Création de comités spécialisés (comité des comptes, comité des rémunérations...)

- Formalisation des droits et obligations des administrateurs sous la forme d'un règlement intérieur

Par la suite, la loi sur les Nouvelles Régulations Economiques (15 mai 2001) a repris certaines de ses propositions en même temps qu'elle a mis en place des mécanismes destinés à améliorer la transparence et le fonctionnement des sociétés. L'influence des théories du gouvernement d'entreprise a été réelle en France.

* ¹⁹⁵ L'Agence à tout d'abord mis en oeuvre à une large échelle un programme de formation de ses représentants afin que tous disposent d'un référentiel juridique, financier et comptable commun pour exercer efficacement leurs responsabilités et s'impliquer dans l'objectif d'une meilleure gouvernance des entreprises dont ils assurent le suivi.

S'agissant plus spécifiquement des entreprises publiques, l'agence a élaboré et mis en oeuvre une charte qui décline, pour chacune d'entre elles, des obligations en matière de bon fonctionnement des organes sociaux, les relations de l'entreprise avec l'agence ainsi que les procédures applicables aux situations exceptionnelles.

Cette charte met en application plusieurs recommandations de la commission d'enquête constituée à l'Assemblée nationale afin de tirer les enseignements des défaillances de l'Etat actionnaire constatées dans certaines affaires retentissantes de ces dernières années (retracées dans le rapport de la commission d'enquête sur la gestion des entreprises publiques afin d'améliorer le système de prise de décision déposé le 3 juillet 2003 par M. Philippe Douste-Blazy, président )