La protection financière du patrimoine public

Partie 2 

Politiques et outils de la protection financière du patrimoine public

ou

l'essor d'une nouvelle gouvernance patrimoniale

D

epuis une quinzaine d'année, la domanialité publique est en débat. « Parce qu'il renvoie à une conception désuète de la propriété publique, inaliénable et imprescriptible, le régime juridique des biens publics, à force de dissuader l'initiative économique, oblige parfois à des attitudes ou des montages fragiles, toujours susceptibles de provoquer des procès. »^92(*)

Il semble que le professeur J. CAILLOSSE ait été entendu. L'idée de réformer le droit domanial relève désormais du lieu commun. En effet, le droit des biens connaît actuellement une vague de réformes et de politiques qui tendent à faire de la valorisation un impératif à mettre en oeuvre. Il s'agit de prendre acte des carences du régime juridique. Ce dernier était devenu insuffisant voire inadapté aux exigences économiques^93(*). Jusqu'à une période récente, il était admis que le coût de l'utilisation des propriétés publiques n'avait pas à être pris en compte dans le calcul du coût de fonctionnement des services publics. Pour des raisons que tous le monde connaît - état des finances publiques, ouverture à la concurrence des principaux services publics industriels et commerciaux, influence des nouveaux modes de gestion du patrimoine des entreprises, développements des techniques d'externalisation - cette conception n'a plus cours.

Il est désormais pleinement admis que les personnes publiques doivent avoir une « gestion patrimoniale optimale^95(*) ». C'est pourquoi, les pouvoirs publics s'acheminent incontestablement vers le perfectionnement d'outils juridiques permettant de valoriser le domaine public. Tandis que, l'adoption du Code général de la propriété des personnes publiques atteste d'une modernisation de l'exploitation économique du patrimoine (SECTION 1), les politiques domaniales étatiques démontrent le développement, en la matière, d'un management public empreint des dogmes entrepreneuriaux (SECTION 2).

SECTION 1

LA MODERNISATION DE L'EXPLOITATION ECONOMIQUE DU PATRIMOINE PUBLIC

« Quand le droit ne convient pas, plutôt que de chercher à le tourner, il faut songer à le changer ^96(*)»

La publication d'un nouveau code constitue toujours un événement. Conçu, comme un outil de référence de tel ou tel pan du droit, un code doit améliorer à la fois la lisibilité de la norme et l'accessibilité du droit. La publication au Journal officiel du 22 avril 2006 de l'ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006 relative à la partie législative du code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP) constitue donc un événement en soi.

Le contexte dans lequel est intervenue l'adoption de ce code était particulièrement propice. Une mise à jour du droit des propriétés publiques s'était avérée être une absolue nécessité. L'hypertrophie du régime de domanialité publique combinée à une interprétation inutilement exigeante de ce régime confisquait toutes les perspectives de valorisation par ailleurs encouragées. Le Code général de la propriété des personnes publiques a donc réformé assez considérablement l'exploitation domaniale. C'est parce qu'il consacre une approche par la propriété que le CGPPP procède à une modernisation du droit des biens.

Le code présente à raison, de son objet et des interventions législatives antérieures qu'il conforte, une singularité qui s'apprécie notamment au regard de son économie générale. On se limitera donc à l'analyse des innovations les plus marquantes. Les règles nouvelles du code commentées ci-après sont le reflet de deux préoccupations : renouveler la gestion patrimoniale des personnes publiques (§1) et assurer la performance financière de leur domaine public (§2).

§ 1. Une gestion patrimoniale renouvelée :

Le constat, effectué dès 1986 par le rapport du Conseil d'Etat sur l'avenir du droit des propriétés publiques, d'un domaine public hypertrophié dont la protection certes nécessaire avait toutefois des conséquences patrimoniales déraisonnables pour le gestionnaire compte tenu de la rigidité des règles, a conduit les auteurs du Code à définir par la loi, le domaine public immobilier afin d'en contenir l'étendue^97(*) (A). Le code vient également conforter des interventions législatives ponctuelles antérieures^98(*). Le renouvellement de la gestion est donc assuré par les règles relatives aux opérations de cession, d'échange ou de transfert de propriété. Toutes ces dispositions facilitent la respiration du domaine public (B).

A. La limitation de l'hypertrophie^99(*) du domaine public : une nouvelle définition à l'effectivité incertaine 

« Il convient, au préalable, d'aborder une notion-clé, celle du domaine public.  Est-ce un héritage de l'ancienne monarchie ou du droit administratif républicain ? Si l'héritage est porteur de routine, il faut avoir la franchise de l'abolir. Si en revanche, on doit le considérer comme un outil, il faut l'améliorer. Aussi loin que l'on remonte, la notion de domaine public a été envisagée comme un outil irremplaçable pour permettre à l'Etat d'organiser la localisation de certaines activités économiques.^100(*) ».

Il existe dans le discours doctrinal un relatif consensus pour dénoncer l'excessive rigidité de la domanialité publique. Mais les divergences apparaissent lorsqu'il s'agit d'exposer les voies et les moyens d'une possible évolution. Soit on songe à régler les problèmes liés à la division domaniale soit, au contraire, on suggère d'aménager le cadre de l'intervention : le domaine recevrait une définition restrictive grâce à l'intervention d'un critère pondérateur plus efficace que celui de l'aménagement spécial. Le CGPPP a décidé de privilégier la deuxième voie, en procédant à un recentrage de la domanialité publique (1). L'adoption de ce Code a également été l'occasion d'affaiblir la règle de l'accessoire. Cette dernière était devenue incompatible avec la volonté politique de réduire la consistance du domaine public (2). Toutefois, Ces deux innovations sont à relativiser, dans leur application concrète, au regard de la rédaction retenue par le législateur.

1. Le recentrage de la domanialité publique

Historiquement, l'Etat a étendu son domaine dans le même temps qu'il accroissait son territoire. Cette conception quantitative a montré ses limites. L'inventaire des biens composant le domaine public n'a cessé de s'enrichir. La raison peut en être trouvée dans la volonté des pouvoirs publics de donner à une grande partie de leurs biens des éléments de protection du fait de leur affectation à l'intérêt général. Le critère accueillant de la notion de service public a permis cet élargissement ainsi que l'effet peu réducteur de la condition d'aménagement spécial. Alors qu'une partie de la doctrine prône l'abandon du recours à un critère réducteur (á), le législateur en 2006 a maintenu son application (â)

á. Les tenants de l'abandon d'une définition du domaine public en application d'un critère réducteur

« Faut-il définir le domaine public et comment ? » tel est le titre d'un article du professeur H. HUBRECHT^101(*) qui à l'immense intérêt de mettre en exergue la difficulté d'arrêter une définition du domaine public. Selon M. HUBRECHT, la logique dominante est désormais celle d'un régime législatif adapté à chaque type de biens appartenant à chaque catégorie de personnes publiques. On ne serait plus « dans la pure logique de la définition générique mais plutôt dans celle d'un ultime filet protecteur ». Cela incite à conserver une définition traditionnelle par l'affectation à l'usage du public ou du service public mais sans la référence à quelque critère réducteur que ce soit. En effet, le critère de l'aménagement spécial a été inventé dans la perspective sinon exclusive du moins principale de faire échapper aux rigueurs de la domanialité publique les immeubles de bureaux banalisés. L'objectif ayant été atteint, ce critère perdrait toute utilité. En outre, son maintien alimenterait des difficultés d'interprétations contentieuses non négligeables.

L'adoption du Code général de la propriété des personnes publiques va à l'encontre des préconisations de M. HUBRECHT. Le législateur a en effet pris le parti d'arrêter une définition générale reposant sur un critère plus réducteur que celui d'aménagement spécial. Une cure de minceur pourrait succéder à « l'hypertrophie pathologique du domaine public » (G. LIET-VEAUX).

â. Une nouvelle définition du domaine public propice aux exigences de valorisation

Selon l'article L. 2111-1 du CGPPP, « sous réserve de dispositions législatives spéciales, le domaine public d'une personne publique est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l'usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu'en ce cas ils fassent l'objet d'un aménagement indispensable à l'exécution des missions de ce service public. »

Le législateur prend la main pour préciser par la loi les critères devant être mis en oeuvre pour définir le domaine public immobilier. La définition retenue par le législateur est centrée sur la notion d'affectation, étant observé que la condition d'appartenance du bien à une personne publique demeure. Il doit s'agir d'une propriété pleine et entière. La jurisprudence ( CE, Section, 11 février 1994, Cie d'assurances Préservatrices foncières, Rec. P. 65) exclut l'application du régime de la domanialité publique les immeubles en copropriété.

Le changement de terminologie n'est pas anodin :

- Pour les biens affectés à l'usage direct du public, toute référence explicite à l'aménagement disparaît (CE, 28 juin 1935, Marécar, Rec. P. 734). Cela présente un inconvénient majeur : celui de redonner une portée à la distinction entre les biens affectés à l'usage direct du public et les biens affectés à un service public. En effet, ainsi que de nombreux arrêts l'on montré^102(*) La distinction n'est pas toujours aussi claire, selon Y. GAUDEMET, « l'affectation peut dans certains cas aussi bien être présentée comme faite à l'usage du public ou à un service public^103(*) ». Désormais, la distinction entre les deux catégories de biens retrouve tout son intérêt puisque les conditions d'entrée d'un bien dans le domaine public diffèrent selon que l'on est en présence de l'une ou l'autre catégorie.

- Pour les biens affectés au service public, leur domanialité publique dépendra du caractère indispensable des aménagements pour l'exécution du service. La recherche d'un critère réducteur de la domanialité publique s'est imposé depuis longtemps comme une nécessité. Si tous les auteurs s'accordent pour affirmer que réduire le domaine public aux biens affectés à l'usage direct du public est une vue trop étroite et insoutenable à l'heure du développement des activités publiques, ils considèrent généralement qu'une extension de la domanialité publique est inopportune. C'est dans ce contexte qu'en 1956 le Conseil d'Etat a posé le critère de l'aménagement spécial (CE, 19 octobre 1956, Sté Le Béton, D. 1956, p. 681, concl. LONG).

C'est sur ce point qu'est intervenue une innovation importante. Comme ce qui était reproché à la notion d'aménagement spécial, telle que la jurisprudence l'avait interprétée^104(*) c'était de ne pas constituer un critère suffisamment réducteur, il ne fait aucun doute que si le CGPPP a opéré cette modification, c'est parce que dans l'esprit des auteurs, la condition d'aménagement indispensable est plus exigeante.

La réduction ainsi opérée sera-t-elle suffisante ? On peut douter que l'objectif poursuivi soit atteint dans la mesure où il paraît logique de considérer qu'un aménagement indispensable à l'exécution des missions de service public, peut ne pas constituer un aménagement spécial. Il aurait été préférable d'écrire tout simplement ce que le recours à la notion d'aménagement indispensable est censé permettre : limiter la domanialité publique aux biens nécessaires au bon fonctionnement des services auxquels ils sont affectés. En pratique, il est fort probable que le résultat poursuivi sera atteint. On peut penser que le juge saura voir dans la modification opérée par le Code une invitation à interpréter plus strictement ce critère.

Un autre apport du Code a été de mettre un terme à la théorie de domanialité publique virtuelle. Sur ce point, le rapport au président de la République était très clair puisqu'il affirmait que « c'est désormais la réalisation certaine et effective d'un aménagement indispensable qui déterminera l'application de la domanialité publique. » Dans quel but ? « [...] pour priver d'effet la théorie de la domanialité publique virtuelle ».

Avant le CGPPP, la théorie de la domanialité publique virtuelle était une théorie qui régissait la situation d'un bien appartenant à des personnes publiques entre le moment où la l'affectation publique avait été décidée et le moment où elle devenait effective suite à la réalisation des aménagements spéciaux. Désormais, il faut que le bien fasse l'objet et non plus ait fait l'objet d'un aménagement indispensable.

Toutefois, si on s'en tient à la lettre du texte législatif, si la condition de l'aménagement indispensable doit être considérée comme remplie dès que la réalisation de l'aménagement a commencé ; les biens entrent dans le domaine public avant même que leur affectation soit effective. On doit donc considérer que la théorie de la domanialité publique virtuelle n'est pas privée d'effet à l'égards des biens affectés à un service public, elle s'applique toutefois pendant une période beaucoup plus courte. Le doute est donc permis mais le professeur FATÔME souhaite « que le juge se réfère à la rédaction limpide du rapport remis au Président de la république pour abandonner cette théorie, source de rigidité et d'insécurité juridique^105(*) ».

L'effort de limiter la consistance du domaine public pour soumettre à la domanialité publique, les seuls biens pour lesquels cette soumission apparaît réellement nécessaire transparaît également par une réduction de la portée de la règle de l'accessoire

2. L'affaiblissement de la règle de l'accessoire

Avant l'adoption du CGPPP, la règle de l'accessoire s'appliquait si un bien appartenait à une personne publique et, de manière alternative, s'il était lié physiquement à une dépendance publique ou s'il en constituait un élément indispensable ou utile. Si la première condition est maintenue, le CGPPP procède à un changement considérable en ce qui concerne la seconde condition.

Dans le but de réduire la domanialité publique, le législateur exige désormais qu'un bien ne puisse intégrer le domaine public par application de la règle de l'accessoire que si, tout à la fois, il concourt à l'utilisation d'un bien appartenant au domaine public et s'il constitue un accessoire indissociable de ce bien. Par conséquent, un lien soit fonctionnel, soit physique ne suffit plus, il faut que les deux existent cumulativement. La rédaction du Code soulève quelques interrogations : en ce qui concerne le lien fonctionnel, de quelle utilisation s'agit-il ? Vise-t-il des utilisations uniquement conformes ? Ou bien, les utilisations non conformes sont-elles aussi concernées ? De plus, quelle conception de l'indissociabilité faut-il retenir ? Dans tous les cas ces questions devront être résolues par le juge.

Enfin, quel sera l'avenir de cette règle ? Cette théorie a vocation à unifier le régime juridique d'un ensemble de biens compris sur une emprise foncière unique y compris ceux qui ne sont ou pas encore affectés au service public. Elle a donc pour effet d'accroître le champ de la domanialité publique. Dans la mesure où les règles d'incorporation sont désormais fixées par le CGPPP et que la règle de l'accessoire n'a pas été codifiée, on peut penser que cette dernière a vocation à disparaître. Cela va dans le sens d'un resserrement de la définition du domaine public et de son régime.

Au-delà d'une définition recentrée sur l'affectation par le jeu d'un critère réducteur et par la disparition programmée de théories qui participaient, par leur application, à l'hypertrophie domaniale ; le renouvellement de la gestion patrimoniale transparaît également au travers des possibilités qui sont reconnues aux personnes publiques de faire « respirer » leur domaine public.

B. La respiration du patrimoine public

Si l'objectif de limiter l'hypertrophie patrimoniale nécessite des précisions que le juge devra lever dans ses prochaines décisions, la respiration du domaine public laisse entrevoir des applications concrètes, effectives et plus immédiates. Ces nouvelles dispositions vont indéniablement dans le sens d'une protection accrue de la valeur financière du patrimoine public. Il s'agit de permettre aux personnes publiques d'accroître l'efficacité de leur gestion domaniale grâce à un assouplissement des règles traditionnelles gouvernant le régime des biens publics.

La nouvelle conception de ce que doit être la gestion des propriétés publiques, telle qu'elle ressort d'interventions législatives antérieures au CGPPP repose essentiellement sur deux orientations. Il s'agit tout d'abord d'atténuer les principes de base traditionnellement caractéristiques du droit des biens ( désaffectation, inaliénabilité) afin de favoriser la circulation des propriétés publiques (1). Ensuite, il convient de favoriser la possibilité pour les personnes publiques de céder certains biens appartenant au domaine public, dès lors que cela apparaît être une bonne solution d'un point de vue financier. Le domaine privé apparaît alors comme le nouvel eldorado d'une valorisation financière accrue (2). Toutefois, ces opérations de « privatisation » ne sont pas toujours efficaces et de nombreuses interrogations sont formulées par la doctrine.

1. La circulation des propriétés publiques

En la matière, le Code général de la propriété des personnes publiques assouplit la jurisprudence, mettant fin à des blocages venus du Conseil d'Etat. L'état du droit sort amendé sur trois points^106(*).

La circulation dans les patrimoines administratifs est étendue. Les transferts de gestion sont désormais possibles pour l'ensemble des personnes publiques ( article L. 2123-3 CGPPP). Ils ne sont plus réservés comme auparavant à l'Etat.

La circulation vers les patrimoines privés est favorisée. L'édulcoration du principe d'inaliénabilité ouvre à l'Etat comme à ses établissements publics la possibilité de déclasser et de vendre les immeubles du domaine public artificiel sous la condition résolutoire d'une désaffectation dans un délai maximum de trois ans suivant le déclassement. L'article L. 2141-2 du CGPPP permet de déroger au principe fondamental selon lequel une mesure de déclassement est illégale si elle ne sanctionne pas une désaffectation de fait, si l'affectation à l'utilité publique de l'immeuble n'a pas cessé. Cet article introduit un facteur de souplesse en autorisant le déclassement par anticipation d'immeubles encore affectés à un service public. Une cession ne pourra plus être empêchée au prétexte que la désaffectation matérielle n'a pas été réalisée, alors que cette dernière a été décidée. Cette mesure permet de ne pas retarder une opération lorsque la désaffectation se prolonge en cas de complexité de l'opération. Ce régime est néanmoins encadré. Le déclassement par anticipation doit répondre aux nécessités du service public. Il ne peut excéder trois ans.

Enfin, la circulation entre patrimoines administratifs évolue assez considérablement. La question qui se posait était de savoir si le principe d'inaliénabilité s'imposait avec la même rigueur entre personne publique. Cette question était relativement peu débattue en doctrine alors même que de la solution dépendait la faculté d'éviter d'importantes complications^107(*). Alors que le Conseil d'Etat avait une position ambiguë^108(*), le CGPPP semble avoir entendu les collectivités publiques qui souhaitaient un assouplissement du régime en vigueur. Le Code apporte une sérieuse dérogation au principe de l'inaliénabilité en autorisant les transferts de propriétés entre personnes publiques lorsque s'opère un changement de service public qui maintient le bien en question sous un régime de domanialité publique. Il devient loisible à la personne publique propriétaire de s'affranchir de la contrainte du déclassement préalable (article L. 3113-1). La même simplification est réalisée pour les échanges d'immeubles.

Ces dispositions sont de nature à faciliter de nombreuses opérations foncières entre l'Etat et les collectivités territoriales. La qualité de gestionnaire de ces dernières sort incontestablement renforcée. Avant l'intervention du Code, il existait des procédures d'aliénations domaniales sans désaffectation. Cependant, elles devaient être réalisées par voie législative comme en témoigne le récent déclassement des dépendances affectées au service public aéroportuaire géré par Aéroports de Paris pour accompagner son changement de statut (loi n° 2005-357 du 20 avril 2005, JO 21 avril 2005, p. 6969). L'intervention de l'Etat était donc nécessaire. Lui seul pouvait passer outre le problème posé par l'impossibilité de désaffecter^109(*). Des solutions devaient être trouvées pour permettre un réel transfert de propriété sans désaffectation et sans intervention de l'Etat. C'est ce à quoi, il a été procédé avec le CGPPP. Les personnes publiques notamment les collectivités territoriales peuvent désormais en toute légalité procéder elles aussi à des mutations domaniales. Le droit a ainsi rattrapé le fait.

2. L'accroissement de la consistance du domaine privé

La valorisation du patrimoine public passe-t-elle par une extension du domaine privé afin de profiter de ses règles de gestion ? Il est vrai que l'on peut se poser la question tant les réformes qui sont intervenues ces dernières années en matière patrimoniale, ont eu tendance à favoriser le déclassement de biens publics afin d'en permettre la cession. Il conviendra d'exposer les raisons théoriques qui justifient l'intérêt porté à la domanialité privée, dans un contexte de poursuite de valorisation domaniale (á). Pour démontrer cette tendance, deux exemples législatifs concrets ainsi que les interrogations doctrinales qu'ils ont suscité seront exposées : le déclassement des immeubles à usages de bureaux par l'ordonnance du 19 août 2004 et l'incidence de la loi du 20 avril 2005 sur le régime des infrastructures aéroportuaires (â).

á. Les politiques de déclassement des dépendances domaniales publiques : le domaine privé, vecteur d'efficacité patrimoniale ?

Depuis plusieurs années, le thème de la valorisation^110(*) et de la gestion des biens par les personnes publiques est récurrent et permet de rendre compte du réalisme économique qui irrigue la matière domaniale, par l'importation d'une certaine dose de droit privé. Un tel constat, est la conséquence logique de la volonté des pouvoirs publics d'adapter le domaine public aux besoins des acteurs publics et privés intervenant en matière domaniale.

Cette volonté s'appuie sur des justifications d'ordres économique et financier : importance économique du domaine public et raréfaction des ressources publiques. Une grande partie du domaine public, composée des infrastructures portuaires, aéroportuaires, routières, ferroviaires, est devenue vitale au développement économique. La volonté d'adapter le régime juridique de ce domaine répond au souci d'y permettre la réalisation d'investissements lourds et l'accueil du plus grand nombre d'activités économiques, notamment assurées par les acteurs privés. La raréfaction des ressources publiques a conduit les pouvoirs publics à vouloir réformer le régime domanial afin de faciliter de nouveaux investissements, notamment par des financements privés.

Dans cette perspective, une partie de la doctrine prône l'abandon de la domanialité publique^111(*). Madame LATOURNERIE légitime d'ailleurs cette solution : cette « seconde piste qui a priori peut paraître plus radicale, mais il n'est pas sûr qu'elle le soit, [...] serait d'avoir comme objectif de faire carrément sauter la notion de domaine privé », son régime étant étendu à l'ensemble des biens publics^112(*). L'extension de la domanialité privée serait alors envisageable voire même souhaitable. Elle présenterait d'autant plus d'intérêts que la domanialité publique remplirait mal sa fonction première en raison de l'évolution des besoins des acteurs juridiques. Ainsi que le déplore M. BEYSSON, « les principes qui ont été établis pour assurer la protection des intérêts de la puissance publique se retournent en réalité contre les objectifs poursuivis par ses représentants »^113(*) Le régime du domaine privé semble en effet être à même d'assurer l'adaptation aux exigences économiques des dépendances domaniales tout en assurant la prise en compte des intérêts collectifs dont les biens publics sont le support.

La liberté des collectivités publiques d'exploiter les biens composant leur domaine privé est assez large. Selon M. MOYSAN, l'extension de la domanialité privée apporterait les réponses aux différents types de difficultés rencontrés parce qu'elle permettrait à la collectivité de prendre tous les actes que la propriété autorise. L'extension du régime du domaine privé permettrait aux collectivités publiques d'aliéner librement toutes leurs dépendances, de réaliser leurs investissements grâce aux techniques classiques de financement.

La poursuite de l'efficacité de gestion a naturellement conduit le législateur à déclasser les immeubles à usage de bureaux et les infrastructures aéroportuaires. Ces deux interventions attestent des vertus dont le domaine privé serait porteur. Pour autant, la domanialité publique, telle qu'elle a été réformée à la suite de l'adoption du CGPPP, n'est en rien antinomique avec la protection de la valeur financière du patrimoine. Ceci d'autant plus, qu'une « privatisation » systématique des dépendances prive de l'application de montages contractuels publics qui assurent tout autant la valorisation du patrimoine. C'est pourquoi, ces réformes ont suscité quelques réserves doctrinales. De plus, de nombreux biens privés demeurent soumis à un régime exorbitant. Si leur aliénabilité constitue leur caractéristique fondamentale, les biens privés affectés à un service public peuvent être inaliénables afin de maintenir la continuité du service public. Cela démontre qu'il faut se garder d'avoir une vision trop manichéenne des classifications domaniales.

â. Les exemples concrets d'un accroissement de la domanialité privée : le développement de « biens privés affectés au service public »

« le droit public de l'économie n'en finit pas d'être un animal juridique singulier^114(*) »

Concomitamment à l'adoption du Code général de la propriété des personnes publiques, le législateur a fondé la réforme du droit domanial sur le déclassement de certaines dépendances afin de pouvoir les soumettre au régime de la domanialité privée. Ces interventions législatives contribuent à créer des biens privés soumis à un régime hybride qui peut paralyser le souci initial de valorisation. En effet, l'arbitrage entre les forces du marché et les exigences de service public ne sont jamais univoques. En dépit de la domanialité privée, l'application du droit public se maintient. Cette « schizophrénie » peut être un obstacle à la protection financière du patrimoine public initialement recherchée. Cela s'est avéré être le cas pour les aéroports et moins pour les immeubles à usage de bureaux.

q Le déclassement des immeubles à usage de bureaux

Un recours à des procédures de cessions d'immeubles administratifs banalisés et occupés, en vue de leur reprise en location par l'Etat auprès de l'acquéreur impliquait de s'affranchir de la domanialité publique. Le déclassement des immeubles à usage de bureaux a été envisagé dans le rapport présenté en 1999 par M. QUERRIEN qui a constitué le socle du CGPPP et dont les dispositions ont été reprises dans une ordonnance en 2004.

Afin de permettre à l'Etat de valoriser son patrimoine immobilier, l'ordonnance du 19 août 2004 a posé le principe que les immeubles de bureaux lui appartenant relèvent du domaine privé. Elle est venue parachever une longue liste d'interventions législatives ponctuelles qui avaient assoupli le régime juridique du domaine^115(*). L'article 1^er de l'ordonnance a ajouté au second alinéa de l'article L. 2 du Code du Domaine de l'Etat : « Notamment les biens immobiliers à usage de bureaux, propriété de l'Etat ou de ses établissements publics, à l'exclusion de ceux formant un ensemble indivisible avec des biens immobiliers appartenant au domaine public, font partie du domaine privé de ces personnes publiques ». L'inclusion de ces immeubles dans le domaine privé était subordonnée à la réunion de trois éléments. Les biens immobiliers devaient être à usage de bureaux. Pour cela, il devait accueillir des activités « de direction, de service, de conseil, d'étude » au sens du Code de l'urbanisme^116(*), c'est-à-dire, plus globalement des activités de bureaux. De plus, à l'incompatibilité de principe entre domanialité publique et copropriété^117(*), l'immeuble devait appartenir à l'Etat. Sur ce dernier point, le déclassement des immeubles à usage de bureaux a été étendu aux collectivités territoriales par l'article L. 2211-1 du CGPPP.

Ces biens bénéficient alors de la domanialité privée. Cette dernière est notamment « débarrassée » du principe d'inaliénabilité qui était vécu comme le principal obstacle au développement économique du patrimoine public. Toutefois, ces biens, quoique intégrés au domaine privé, peuvent être soumis à un régime exorbitant. S'agissant des immeubles à usage de bureaux non affectés à un service public, leur soumission au droit commun trouve sa limite dans le fait qu « à l'égal du domaine public, le domaine privé est une propriété publique^118(*) ». En ce qui concernent les biens affectés à un service publics, une limite supplémentaire surgit : la continuité du service public.

Si ces immeubles demeurent utilisés par les administrations et ont par la même une affectation publique, la marge de manoeuvre offerte aux gestionnaires publics est encadrée par le nécessaire respect des principes d'insaisissabilité et d'incessibilité à vil prix. Quant à l'acte de cession, il doit contribuer à préserver la continuité du service public. Toutefois, ce régime hybride n'a pas constitué un obstacle. Ces dispositions ont servi de fondement à une vague importante de cessions d'immeubles. Longtemps attendue par les praticiens, cette réforme met en exergue le potentiel de valorisation offert par le domaine privé.

La gestion immobilière est un chantier emblématique de la réforme plus globale de l'Etat. En matière immobilière, cela implique d'évoluer vers un parc moins coûteux, plus adapté, mieux entretenu. Il est désormais admis que les personnes publiques doivent avoir une « gestion patrimoniale optimale ». Cela implique qu'elles aient la possibilité de ne pas être systématiquement propriétaire des biens nécessaires au fonctionnement des services publics dont elles sont responsables. On reconnaît désormais aux personnes publiques la possibilité d'externaliser l'immobilier, c'est-à-dire, de le vendre tout en continuant de l'utiliser. En outre, la gestion patrimoniale passe également par la possibilité, sous réserve de ne pas compromettre le fonctionnement des services publics, de valoriser toutes les utilités de leurs biens affectés qui ne sont pas accaparés par leur affectation. Ils deviennent alors source de revenus.

Le déclassement des infrastructures aéroportuaires en 2005 a également participé à l'émergence d' « un quasi-domaine public^119(*) ».

q Le déclassement des aéroports

La loi du 20 avril 2005 relative aux aéroports change le statut juridique des infrastructures aéroportuaires. L'établissement public Aéroport de Paris (ADP) est transformé en société anonyme contrôlée par l'Etat. Les concessions des grands aéroports régionaux d'intérêt national ou international pourront dorénavant être attribuées à des sociétés de droit privé au capital desquelles participeront les chambres de commerce et d'industrie et les collectivités territoriales intéressées. Au-delà de ces transformations institutionnelles, la loi montre que la privatisation des structures juridiques n'implique pas le délitement systématique des techniques de droit public et contribue à l'émergence d'une propriété privée affectée à l'utilité publique.

Le déclassement des dépendances du domaine public est habituellement requis pour transférer des biens qui ne sont plus affectés à l'utilité publique dans le domaine privé et pour les restituer au commerce. On retrouve cette exigence pour les biens du domaine d'ADP^120(*).

Cela dit, ce n'est pas parce que les biens de la société ADP sont désormais des propriétés privées qu'ils sont exclusivement régis par le droit civil et le droit commercial. Au contraire, des règles exorbitantes du droit commun s'appliquent, rappelant par-là, que lorsqu'un bien est affecté à l'utilité publique, qu'il soit public ou privé, un régime spécifique protecteur de son affectation doit être institué. L'aliénation de ces biens n'est donc pas libre. L'article L. 251-3, alinéa 1^er du Code de l'aviation civile, modifié par la loi du 20 avril 2005, prévoit que les biens d'ADP ne peuvent être cédés lorsqu'ils sont « nécessaires à la bonne exécution par la société de ses missions de service public ». L'Etat est chargé de s'opposer à de telles cessions. Cette disposition n'ouvre pas, pour l'Etat, une faculté mais une obligation. C'est pourquoi, les cessions réalisées sans que l'Etat ait été mis en mesure de s'y opposer ou en violation de son opposition sont nulles de plein droit (article L. 251-3, al. 3 du code de l'aviation civile). Cette atteinte au principe de libre disposition des biens privés permet de préserver l'exécution des missions de service public d'ADP, cette dernière est en outre assurée par l'insaisissabilité de ces biens^121(*).

Les dispositions précitées instituent ni plus ni moins un mécanisme d'autorisation préalable qui ne va pas dans le sens d'une valorisation des dépendances domaniales. En effet, les exigences du service public en exigeait-elle autant ? On peut se demander si le législateur n'a pas pris le risque de dissuader les investisseurs privés de participer au capital de la société voire de conclure des partenariats publics-privés^122(*) dès lors que les possibilités de développement dépendront toujours in fine de la décision de l'Etat. Au demeurant, certains procédés de droit privé sont explicitement interdits : ainsi de la conclusion de baux commerciaux par ADP et de l'exercice des voies d'exécution du droit commercial.

Cet exemple législatif démontre clairement que la protection ne passe pas par un déclassement systématique des dépendances. En effet, ce serait oublier que la domanialité publique, qui a certes été longtemps un obstacle à la valorisation des biens, a été réformée pour répondre à de telles préoccupations. L'application de la loi du 20 avril 2005 écarte toute possibilité d'avoir recours à des montages contractuels complexes biens connus de type BEA ou AOT jumelés avec une LOA ou plus récemment de PPP et qui auraient permis de satisfaire les attentes de tous les acteurs potentiels : les partenaires privés qui se seraient vus reconnaître des garanties suffisantes et les personnes publiques qui auraient été assurées de voir les dépendances valorisées grâce à l'occupation privative. Dans cette optique, la protection de la valeur du patrimoine était assurée.

En définitive, l'ordonnance de 2004 et la loi d'avril 2005 démontrent que les politiques domaniales qui cherchent à promouvoir la protection financière du patrimoine public passent largement par une soumission des biens aux techniques du droit privé. Les contrats emportant occupation du domaine aéroportuaire ne seront plus ainsi des conventions d'occupation du domaine public et échapperont de ce fait à la juridiction administrative. Cette tendance se manifeste dans la constitution de droits réels sur le domaine public, au financement privé des équipements publics ou à la vente des immeubles à usage de bureaux. Toutefois, on ne peut manquer de remarquer la permanence des procédés de droit public^123(*). Une telle combinaison de régime peut s'avérer néfaste pour une valorisation efficace. En ce qui concerne les infrastructures aéroportuaires, la liberté de gestion d'ADP ne sera jamais totale. Au final, selon B. GARIDOU « si les pouvoirs publics s'acheminent incontestablement vers le perfectionnement d'outils juridiques permettant de valoriser le domaine public, ce n'est pas parce qu'ils souhaitent qu'il devienne le domaine privé mais justement parce qu'il est le domaine public !^124(*) ». Il ne s'agit pas de privilégier frénétiquement la domanialité privée et occulter les bénéfices, en terme de valorisation, que peuvent retirer certaines dépendances de la domanialité publique.

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Néanmoins, la nouvelle gouvernance patrimoniale qui tend à se mettre en place avec ces différents textes laisse apparaître une constante : la recherche de la performance financière du patrimoine public.

* ⁹² J. CAILLOSSE, « Le droit administratif contre la performance publique ? », AJDA 1999, p. 195

* ⁹³ Sur ce point, on doit comprendre avec Maurice HAURIOU « que l'Etat moderne a pris de la maturité, il est passé de l'idéalisme politique au réalisme économique, c'est à dire au régime administratif⁹⁴ ».

* ⁹⁵ Rapport de l'Institut de la gestion déléguée consacrée à la valorisation des propriétés publiques, p. 19

* ⁹⁶ J.J ISRAÊl, Intervention au colloque organisé par la Faculté de droit de Saint-Maur en 1991 sur l'exploitation économique du domaine public, n° Hors série des CJEG, oct. 1991.

* ⁹⁷ Alors que la doctrine administrativiste a toujours débattu sur la définition du domaine public, il en existe une, juste et précise, depuis 1947 : en réalité, c'est la Commission de réforme du Code civil dans sa séance du 6 novembre 1947 qui a donné la définition de la domanialité publique la plus juste : « appartient au domaine public l'ensemble des biens des collectivités publiques et des établissements publics qui sont soit mis à la disposition directe du public usager, soit affectés à un service public pourvu qu'en ce cas, ils soient, par nature ou par des aménagements particuliers, adaptés exclusivement ou essentiellement au but particulier de ces services ».

* ⁹⁸ Dispositions de l'ordonnance n° 2004-825 du 19 août 2004 relative au statut des immeubles à usage de bureaux des personnes publiques et de la loi n° 2005-357 du 20 avril 2005 relative aux aéroports

* ⁹⁹ L'expression hypertrophie se trouve déjà en 1925 dans la thèse de Marcel WALINE, « Les mutations domaniales. Etude des rapports des administrations publiques à l'occasion de leurs domaines publics respectifs », Jouve, 1925, p. 29

* ¹⁰⁰ QUERRIEN (M), « La nouvelle gestion du domaine public immobilier de l'Etat », RFAP 1995, p. 675

* ¹⁰¹ HUBRECHT (H), « Faut-il définir le domaine public et comment ? », AJDA, 2005, p. 598

* ¹⁰² CE, 11 mai 1959, Dauphin, Lebon p. 314 ; CE, 13 juillet 1961, Ville de Toulouse, AJDA 1961, p. 467 ; CE, 22 avril 1977, Michaud, Lebon p. 185

* ¹⁰³ GAUDEMET (Y), Droit administratif des biens, LGDJ, 12^e édition, 2002, p. 84

* ¹⁰⁴ La notion était devenue si floue et contingente que son contenu était difficile à appréhender. Le laconisme de la jurisprudence est sur ce point révélateur. L'aménagement spécial est souvent considéré comme étant réalisé de façon abrupte (CE, 23 octobre 1968, Consorts Brun ; CE, 17 mars 1967, Ranchon). Dans le célèbre arrêt « Dauphin » du 11 mai 1959, le commissaire du gouvernement avait déclaré que l'importance matérielle des aménagements « importe peu ». L'insaisissabilité de la notion est encore plus marquée lorsque ne sont retenues que les opérations d'entretien (CE, 30 mai 1978, Dame Gozzoli). Sans doute peut-on insister sur le rôle secondaire joué par la notion d'aménagement spécial, qui s'effacerait devant le rôle capital tenu par l'affectation, et estimer que « lorsqu'un immeuble est le siège d'un service public, cette affectation présume l'aménagement spécial, présume la domanialité publique » (concl. D. LABETOULLE sur CE, 3 mars 1978, Lecoq)

* ¹⁰⁵ FATÔME (E), « La consistance du domaine public immobilier : évolution et questions? » , AJDA, 2006, p. 1087

* ¹⁰⁶ Nous reprenons les trois points étudiés par le professeur YOLKA dans son article, « Naissance d'un Code : la réforme du droit des propriétés publiques », JCP A, n°22, mai 2006, p. 687

* ¹⁰⁷ Sur ce point C. CHAMARD a pu parler de « controverse discrète au sein de la doctrine publiciste ». Controverse puisque certains auteurs sont partisans de l'aliénabilité entre personnes publiques quand d'autres s'y opposent. Discrète puisque, finalement la plupart des auteurs ne se prononcent pas directement sur la question.

* ¹⁰⁸ Dans une étude réalisée par la Section du rapport et des études du Conseil d'Etat en 1989, il est possible de lire : « Telle qu'elle est rappelée par l'article 52 du Code du domaine de l'Etat, l'inaliénabilité doit être comprise comme s'opposant au transfert d'un bien d'une personne publique à une personne privée, mais non à la circulation des biens entre personnes publiques » (Conseil d'Etat, Les établissements publics : transformation et suppression, EDCE 1989) En 1992, dans un avis rendu par la Section des travaux publics, il affirme sans ambages que « le principe d'inaliénabilité fait obstacle à ce que des dépendances domaniales fassent l'objet d'une procédure d'expropriation qui conduirait à opérer un transfert de propriété d'une collectivité publique à une autre collectivité publique ». Ces deux positions pouvaient laisser transparaître un désaccord interne.

* ¹⁰⁹ Grâce la bienveillance du Conseil constitutionnel, le législateur pouvait déclasser sans désaffectation. Selon DUROY, Le Conseil constitutionnel se place « dans une logique domaniale originale par rapport au juge administratif puisqu'il dissocie déclassement et désaffectation ». Cette affirmation avancée en 1997 est toujours vraie depuis la décision du 14 avril 2005 à propos des aéroports. (décision n° 2005-513 DC)

* ¹¹⁰ J.-F. DENOYER, « L'exploitation du domaine public », L.G.D.J, 1969; J. -P BROUANT, « Le régime domanial à l'épreuve de la valorisation économique », Thèse Paris I, 1995, Actes du colloque « domaine public et activités économiques », C.J.E.G, n° Hors série, oct. 1991

* ¹¹¹ Thèse MOYSAN, « Le droit de propriété des personnes publiques », LGDJ, 2001

* ¹¹² LATOURNERIE ( M.-A), «  Les critères de la domanialité publique », CJEG 1991, n° HS, p. 20

* ¹¹³ « Domaine public et activités économiques », Actes du Colloque de Saint-Maur, CJEG 1991, n° HS, p. 128

* ¹¹⁴ B. du MARAIS, Droit public de la régulation économique, p. 12

* ¹¹⁵ Art. 13 de la loi du 5 janvier 1988 sur le BEA qui autorise la constitution de droits réels sur le domaine public des collectivités territoriales, le pendant de cette dernière mais appliquée à l'Etat est la loi du 26 juillet 1994. Ont été exclus du champ d'application de la domanialité publique les biens affectés à des services publics déterminés : les biens de France Télécom par la loi du 26 juillet 1996, ceux de la Poste par la loi du 11 décembre 2001, ainsi que certains biens dans le cadre des nouveaux «  contrats de PPP ». Ces interventions ont par la suite été avalisées par le Conseil d'Etat (CE, avis, 31 janvier 1995 ; CE, 3 octobre 1998 qui décide que les biens d'EDF n'appartiennent pas au domaine public ; CE, 11 juin 2004, Commune de Mantes La Jolie et CE, avis, 10 juin 2004, qui exclut respectivement du domaine public les ateliers relais et l'immeuble abritant le siège de l'Agence France Presse

* ¹¹⁶ circulaire n°96-138 du 14 juin 1996 relative à la réforme de la procédure d'agrément de locaux d'activités économiques

* ¹¹⁷ CE, 11 février 1994, Cie d'assurances La préservatrice foncière, AJDA 1994, p. 548, note J. DUFAU

* ¹¹⁸ CHAPUS (R) , Droit administratif général, Montchrestien, tome 2, 15^e édition, 2001, p. 538

* ¹¹⁹ BRISSON (J-.F), « L'incidence de la loi du 20 avril 2005 sur le régime des infrastructures aéroportuaires », AJDA 3 octobre 2005 p. 1835

* ¹²⁰ Toutefois, deux catégories de biens sont exclues du déclassement. Tout d'abord, ceux « qui sont nécessaires à l'exercice par l'Etat ou ses établissements publics de leur mission de service public concourrant à l'activité aéroportuaire » (article 2). Par ailleurs, ceux qui sont nécessaires à l'exercice des contrôles policiers et douaniers.

* ¹²¹ L'atteinte à la libre disposition de biens privés a été validée par le Conseil constitutionnel qui confirme sa jurisprudence (voir dans le même sens, L. n° 96-660, 26 juillet 1996, relative à France Télécom). L'insaisissabilité, fondement de la continuité du service public, avait déjà été posée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 23 juillet 1994 ( n° 94-346 DC, Droits réels ; voir également, cons. Const., 26 juin 2003, n° 2003-473 DC, Loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit)

* ¹²² RAPP (L), « Vérité en deçà de la Manche, erreur au-delà », AJDA 2005, p. 1201 : « Quel partenaire financier aura ne serait-ce que l'envie d'investir dans l'aménagement d'une plate-forme aéroportuaire, lorsqu'il prendra connaissance de telles dispositions ? Aux lenteurs imputables au fonctionnement des administrations, aux aléas liés à toute procédure d'autorisation préalable, aux risques inhérents à tout contentieux s'ajoutera la morgue des décideurs en dernier ressort, qui ne manqueront pas de rappeler à l'impatient les termes de l'article L. 251-3 : l'Etat s'oppose ! »

* ¹²³ Ce régime d'indisponibilité partielle des biens affectés en dépit de leur appropriation privée a tendance à s'inscrire dans un mouvement plus global de privatisation du statut des biens affectés à l'exécution d'une mission de service public. Ainsi tant les réformes de France Télécom (loi n° 96-660 du 26 juillet 1996 et cons. Const., 23 juillet 1996, n° 96-380 DC, AJDA 1996, p. 696, note O. SCHRAMECK) que la Poste (loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001) ont accompagné les déclassements des biens par le maintien d'obligations spécifiques en reconnaissant à l'Etat le pouvoir de s'opposer à leur aliénation.

* ¹²⁴ GARIDOU ( B), « Recherche sur la théorie de la propriété publique en droit administratif français », Thèse Toulouse 1, 2003, préface J.-A MAZERES, p. 31