Les lanceurs d'alerte français, une espèce protégée ?

II - Des mesures de protection ajournées

Le manque de moyens de défense efficaces et audibles engendre des condamnations fréquentes. Celles-ci exhortant les futurs lanceurs d'alerte à ne pas prendre la parole et provoquantainsi la méconnaissance, par les autorités, de comportements répréhensibles.

Ces condamnations puisent leur origine dans le déficit de protection existant. Celui-ci peut être vu sous plusieurs angles : le manque de loi protégeant les lanceurs d'alerte (A) et le défaut d'un fait justificatif spécifique mâtiné de citoyenneté et d'intérêt public (B).

A - Des lois nouvelles, gage de sécurité pour les lanceurs d'alerte

L'intérêt de cette étude est d'analyser les possibles remèdes protectionnistes en faveur des lanceurs d'alerte qui n'ont pas été intégrés dans l'ordonnancement juridique français.Il faut entrevoir les opportunités législatives balayant tous les champs de signalement éthique. En premier lieu, l'intérêt d'établir une loi pénalisantcelui qui se tait (1). En second, l'utilité de créer une loi protégeant le lanceur d'alerte en l'absence d'infraction pénale probante (2).

1 - L'édification d'une loi incriminant celui qui se tait ?

En France, la politique pénale qui prédomineest la non-sanction en cas de silence.

Une exception existe en Espagne. En effet, les lois espagnoles (lois du 28 décembre 1993 et du 28 avril 2010) font obligation à toute personne, et notamment celles travaillant dans le secteur bancaire, de communiquer aux autorités les informations dont elles disposent à propos d'opérations en relation avec une infraction financière.Tout manquement à cette obligation constitue une infraction pénale. Aucune poursuite sur le fondement d'une violation du secret professionnel ou du secret bancaire ne peut être engagée face à une divulgation effectuée de bonne foi^285(*).Il n'existe en Europe aucun équivalent juridique : le secret bancaire et le secret commercial des technologies de l'information ne peuvent être utilisés pour cacher des activités illicites^286(*).

C'est parce que cette politique existe que le cas Hervé Falciani (à l'origine du scandale SwissLeaks) a été traité différemment en Espagne.Après avoir alerté les autorités suisses (et européennes) de vastes évasions fiscales organisées par la banque HSBC, et avoir été arrêté et interrogé en décembre 2008 par le Procureur suisse (sous les accusations d'espionnage industriel, vol de données couvertes par le secret bancaire, violation du secret professionnel), il seréfugie en Espagne.Arrivé à Barcelone en juillet 2012, il est arrêté à la suite de la diffusion d'un mandat d'arrêt international suisse^287(*) et mis en détention à la prison de Madrid, le temps que le tribunal décide de son extradition ou non vers la Suisse.Le 8 mai 2013, le tribunal décide de ne pas l'extrader et de le libérer, au motif qu'il a fourni des informations démontrant des activités constitutives d'infractions pénales.C'est parce que la loi espagnole est l'une des rares lois à pénaliser celui qui ne révèle pas, que les juges espagnoles ont refusé son extradition réclamée par la Suisse.Hervé Falciani aété condamné, par défaut, le 27 novembre 2015, à cinq ans d'emprisonnement pour espionnage économique par le Tribunal pénal fédéral suisse.Il n'a jamais bénéficié du statut protecteur de lanceur d'alerte puisque la loi suisse, radicalement opposée à la loi espagnole, incrimine celui qui révèle des informations obtenues dans le cadre de son emploi dans une banque^288(*).

Actuellement en France, l'article 40 al 2 du CPP qui fait du signalement au procureur de la République une obligation pour tout agent public n'est pas suivi de sanction en cas de manquement.Par contre, l'agent public pourra subir des sanctions disciplinaires s'il manque à ses obligations statutaires. Ainsi, selon Serge Slama« un fonctionnaire qui manquerait de signaler des faits répréhensibles alors que le statut général de la fonction publique l'y oblige pourrait être sanctionné »^289(*).

Le salarié d'une entreprise n'est pas, non plus, contraint, par les dispositifs actuels, à dénoncer des agissements dont il aurait eu connaissance dans le cadre de ses fonctions.Il n'est pas, par principe, tenu de dénoncer une infraction pénale.Selon Olivier Leclerc« si un salarié constate une violation aux règles de traitement biomédicales et environnementales, il n'existe pas, en droit français, d'obligation de dénonciation au procureur de la République »^290(*)mais probablement il serait possible d'engager sa responsabilité civile pour faute.Il serait en effet plausible d'engager la responsabilité civile sur le fondement de l'article 1382 du Code civil^291(*)292(*).Ce texte est à mettre en parallèle avec la loi Blandin de 2013 qui permet à toute personne (incluant les agents publics) de dénoncer des faits portant sur des risques sanitaires et environnementaux graves.Ce droitd'alerte a comme corollaire les principes de précaution et de prévention sur lesquels sont fondés le droit de l'environnement et de la santé publique.Les sénateurs ayant déposé la proposition de loi avaient convenu que la protection des alertesencadre l'application de deux articles de la Charte de l'environnement adossée à la Constitution française, que sont l'article 2^293(*) et l'article 3^294(*).Il faut également se remémorer la décision M. Michel Z et autres du Conseil constitutionnel du 8 avril 2011^295(*), dans laquelle il énonce que « chacun est tenu à une obligation de vigilance à l'égard des atteintes à l'environnement qui pourraient résulter de son activité ».Dès lors que le droit d'alerte en matière environnementale procède de la Charte de l'environnement, peut être imputée une faute en cas de non-divulgation.En mobilisant la responsabilité pour faute de l'article 1382 du Code civil, il est donc probable, selon MireilleBacache, « de responsabiliser le fait de s'abstenir d'alerter d'un risque grave pour l'environnement ou la santé qui cause un dommage à autrui, en imputant une faute de vigilance, une faute de précaution, selon la nature du risque dénoncé, avéré ou incertain »^296(*).

Nouvellement adoptée, la loi n°2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages^297(*) a introduit dansle Code civil, des dispositions destinées à reconnaître la notion de préjudice écologique et à en encadrer la réparation.L'article 1386-19 du Code civil (art. 1246 du Code civil à partir du 1^er octobre 2016) énonce que « toute personne responsable d'un préjudice écologique est tenue de le réparer », le préjudice écologique étant défini à l'article 1386-20 comme « une atteinte non négligeable aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes ou aux bénéfices collectifs tirés par l'homme de l'environnement » (art. 1247 du Code civil à compter du 1^er octobre 2016).Avec cette nouvelle disposition et une interprétation jurisprudentielle propice, prochainement, il sera permis d'engager la responsabilité civile d'un individu qui ayant connaissance de manquements graves pouvant aboutir àun préjudice écologique sévère n'a pas alerté sur les risques constatés.De manière identique, l'employeur, ayant connaissance de ces dysfonctionnements et négligeant d'intervenir pour empêcher la réalisation du sinistre écologique, pourra, probablement, voirsa responsabilité engagée.

Cependant, des dispositions françaises donnent à l'alerte un caractère obligatoire et en sanctionnent le manquement.

Ainsi, l'article 434-1 du Code pénal^298(*)manifeste une obligation générale de dénonciation. Néanmoins, cela ne concerne que les « crimes dont il est encore possible de prévenir ou de limiter les effets, ou dont les auteurs sont susceptibles de commettre de nouveaux crimes qui pourraient être empêchés ».Selon Joël Morel-Bailly, « le crime doit s'entendre dans son sens technique, à savoir l'infraction punie d'au moins dix ans d'emprisonnement. Échappent à cette obligation les faits délictueux, l'homicide involontaire ou la mise en danger délibérée de la vie d'autrui »^299(*).

Par conséquent certaines règles posent une obligation de dénonciation suivie de sanction en cas de manquement mais cela ne concerne que des champs très restreints.

Il serait envisageable d'introduire une sanction en cas de refus de dénoncer où le défaut de révélation entraînerait des risques graves pour l'intérêt général ou le bien commun.

Cependant, une telle intronisation poserait des difficultés majeures. Une telle obligation serait-elle respectueuse du principe de légalité ? Quels seront les éléments constitutifs permettant de poursuivre et d'accuser un individu de sa négligence à avoir dénoncer ? Comment serait-il possible de concilier cette obligation avec le droit à la liberté d'expression et de conscience ?En lieu et place d'une pénalisation, de possibles immunités en cas de divulgation seraient susceptibles de libérer la parole des agents et salariés sans craindre de représailles. Ces immunités permettraient d'ouvrir un interstice pour la dénonciation sans qu'il n'y ait violation des obligations statutaires et légales des agents et sans poursuite pour vol ou recel. Soulignons que la volonté de pénaliser tout comportement est de nature à rendre légitime et légale une infraction ayant des atours politiques.

2 - L'instauration d'une protection en l'absence d'infraction pénale probante ?

Il convient d'analyser la dénonciation de faits qui n'ont révélé aucun crime ou délit mais qui, à l'avenir, pourraient être caractérisés comme tels. Dans un cas similaire, aucune loi ou jurisprudence actuelle ne permettent de protéger celui qui divulgue.

Le meilleur exemple à citer pour illustrer cette situation est l'affaire James Dunne, ancien employé de la société Qosmos^300(*).James Dunne avait dénoncé des faits répréhensibles, commis par la société Qosmos, au regard du droit interne et du droit international (sous le chef d'inculpation d'entreprise privée fournissant à un État ou à un groupe armé les moyens matériels de commettre certains actes) mais qui n'ont pas été prouvés ou qui n'ont pas eu d'effets^301(*).Il ne pouvait, en l'espèce, bénéficier d'aucune protection juridique.En effet, selon Serge Slama, une divulgation peut être qualifiée d'alerte que si le risque d'atteinte invoqué est suffisamment grave, imminent, substantiel et tangible. Ainsi un risque uniquement hypothétique n'entre pas dans ce champ^302(*). Le cas présenté apparaissant comme incertain, ne peut être revendiqué, selon SergeSlama, le statut de lanceur d'alerte.

Cet exemple peut se reproduire.Afin de prévenir tous dommages graves ou tous actes préoccupantspouvant porter une atteinte substantielle à des droits fondamentaux, en principe indérogeables, il serait avantageux d'établir une loi encadrant le droit d'alerter, des agents travaillant dans des domaines sensibles, sur des dangers et risques potentiels sans qu'ils soient tangibles ou encore déterminés de manière précise.Selon William Bourdon « L'autorité administrative indépendante [...]aurait pu être un allié pour James Dunne »^303(*). Celle-ci pouvant examiner l'alerte, effectuer les investigations nécessaires sans mettre en péril l'institution dénoncée et décider si les risques produiront des effets avérés dans l'avenir.

Ces solutions législatives amélioreraient la libération de la parole et la protection des lanceurs d'alerte mais elles présenteraient aussi des difficultés pratiques et des intérêts divers devront être mis en balance pour connaître le bénéfice d'une telle réforme (les préjudices éventuels pour l'entreprise ou l'institution, les moyens de divulgation, le risque de dénoncer des informations couvertes par le secret-défense, d'affaires ou bancaire et de compromettre certaines actions gouvernementales ou commerciales, la véracité des risques dénoncés et les critères faisant foi du bien-fondé de l'alerte, les atteintes probables et/ou lointaines, etc.).

Au-delà de ces éventuelles lois introduisant une protection accrue, une tangible garantie jurisprudentielle est apparue ces dernières années. Celle-ci n'a pas pris ancrage dans le domaine des lancements d'alerte mais à l'avenir, un juge pourrait s'appuyer sur cette innovation pour la déployer aux alertes éthiques et à leurs lanceurs.

* ²⁸⁵W. BOURDON, Petit manuel de désobéissance citoyenne, Editions JC Lattès, février 2014, p. 121-217

* 286Voir : H. FALCIANI, A. MINCUZZI (préface de W. BOURDON), Séisme sur la planète finance, au coeur du scandale HSBC, La Découverte, Paris, 16 avril 2015, 240 p.

* ²⁸⁷Ediciones El País, Arrestado el exempleado de HSBC acusado de robardatossecretos, 24 juillet 2012

* ²⁸⁸ L'article 273 du Code pénal suisse punit la remise volontaire de renseignements économiques à une administration étrangère (l'économie suisse étant lésée par cette divulgation).L'article 273 sanctionne, donc, le fait de chercher et de rendre accessible « un secret de fabrication ou d'affaires à un organisme officiel ou privé étranger ».

L'article 47 de la loi fédérale suisse sur les banques et les caisses d'épargne du 8 novembre 1934 réprime « celui qui, intentionnellement (en sa qualité d'organe, d'employé, de mandataire ou de liquidateur d'une banque) révèle un secret qui lui a été confié ou dont il a eu connaissance en raison de sa charge ou de son emploi ».

La violation du secret d'affaires est punie d'une peine d'emprisonnement maximum de trois ans.

* ²⁸⁹S. SLAMA, « Le lanceur d'alerte, une nouvelle figure du droit public ? », Revue AJDA n°39, Dossier Les lanceurs d'alerte, 24 novembre 2014, p. 2231-2261

* ²⁹⁰ O. LECLERC « La protection du salarié lanceur d'alerte, Au coeur des combats juridiques », Dalloz, 2007, p. 298-298

* ²⁹¹ Art. 1382 du Code civil : « Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».

* ²⁹²La Cour de cassation a, auparavant, déjà admis la réparation du préjudice écologique sur le fondement de l'article 1382 du Code civil dans l'affaire Erika (Crim. 25 septembre 2012, n° 10-82.938).

* ²⁹³ Art. 2 de la Charte de l'environnement : « toute personne a le devoir de prendre part à la préservation et à l'amélioration de l'environnement ».

* ²⁹⁴ Art. 3 de la Charte de l'environnement : « toute personne doit, dans les conditions définies par la loi, prévenir les atteintes qu'elle est susceptible de porter à l'environnement ou, à défaut, en limiter les conséquences ».

* ²⁹⁵ C. Const., QPC, décision n°2011-116, 8 avril 2011, décision M. Michel Z et autres, D.2011, 1258, note V.Rebeyrol

* ²⁹⁶M. BACACHE, « L'alerte : un instrument de prévention des risques sanitaires et environnementaux », RTD civ, 2013, p.697-726

* ²⁹⁷Loi n°2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages,JO n°184, 9 août 2016

* ²⁹⁸Art. 434-1 du Code pénal : « Le fait, pour quiconque ayant connaissance d'un crime dont il est encore possible de prévenir ou de limiter les effets, ou dont les auteurs sont susceptibles de commettre de nouveaux crimes qui pourraient être empêchés, de ne pas en informer les autorités judiciaires ou administratives est puni de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende. Mais sont dispensées de cette obligation les personnes astreintes au secret dans les conditions prévues par l'article 226-13 du Code pénal ».

* ²⁹⁹J. MORET-BAILLY, « Sanctions des fraudeurs et situation des lanceurs d'alerte eu regard du droit », La presse médicale, volume 41, septembre 2012, p. 867-871 http://www.em-consulte.com/en/article/749289

* ³⁰⁰Créé en 2000, Qosmos est un éditeur de logiciels français qui fournit des composants logiciels d'analyse du trafic internet pour des applications diverses.La spécialité de Qosmos est le DPI (Depp Packet Inspection), technologie qui permet d'analyser, de filtrer ou encore de surveiller les communications qui transitent par un réseau de télécommunication. Le système est tellement élaboré qu'il est possible de collecter, de ficher et d'intercepter toutes les données numériques.

* ³⁰¹James Dunne, employé de la société comme responsable du service de documentation technique, constate que Qosmos fourni le système DPI à certains régimes, notamment la Libye de Kadhafi et la Syrie de Bachar al-Assad (permettant de parfaire les moyens de répression à l'encontre de leurs opposants et de la population dans son ensemble).

En 2005, il envoie un courriel à son supérieur dans lequel il s'inquiète de la situation.En février 2011, il poste sur sa page Facebook un lien vers un article intitulé « le DPI est-il une arme ? ». Il publie également une série de commentaires sur le sujet sur le site de Mediapart, et des documents techniques indiquant l'implication de Qosmos dans des contrats de surveillance de masse à ces régimes dictatoriaux. Le site Mediapart a ensuite mené une enquête basée sur ses révélations.

Le 13 janvier 2012, il est licencié pour faute lourde, manquement à ses obligations de loyauté et de confidentialité, détention non autorisée de documents internes avec intention de les divulguer à des tiers. Pendant toute cette période durant laquelle il travaille pour Qosmos, il voit son état de santé se dégrader et fait état d'un arrêt maladie pour dépression réactionnelle. Suite à son licenciement, il va saisir le Conseil des Prud'hommes, qui en première instance, en mars 2015, va juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.Le juge ne va pas s'exprimer sur la véracité des propos tenus par James Dunne, estimant que cela relève d'un autre cadre judiciaire ; mais il va, néanmoins, estimer que James Dunne a été victime d'épuisement professionnel de nature à entraîner une dégradation de son état de santé et va établir un lien de causalité entre la maladie et les manquements de son employeur à son obligation de sécurité. En appel, la décision est confirmée.

En 2011, est découvert que Qosmos avait conclu, depuis 2007, un contrat de mise à disposition de technologies aux fins d'interception de communications, de traitements de données et d'analyses. Suite à ces découvertes, la FIDH et la LDH déposent plainte contre la société pour avoir fourni des moyens d'espionnage sur Internet à des entreprises ayant des contrats avec la Syrie.Ce qui déclenchera l'ouverture d'une information judiciaire au parquet de Paris et à la désignation, le 11 avril 2014, de trois juges du Pôle Crimes contre l'Humanité de Paris.James Dunne a été entendu dans l'enquête préliminaire du parquet, avant que le dossier soit confié au Pôle Crimes contre l'Humanité. En avril 2015, la société est placée sous le statut de témoin assistécar, à ce stade de l'enquête, sa responsabilité n'est pas avérée. D'après l'entreprise, les logiciels n'ont, en effet, jamais été opérationnels.

* ³⁰² S. SLAMA, « Le lanceur d'alerte, une nouvelle figure du droit public ? », Revue AJDAn°39, Dossier Les lanceurs d'alerte, 24 novembre 2014, p. 2229-2261

* ³⁰³W. BOURDON, Petit manuel de désobéissance citoyenne, Editions JC Lattès, février 2014, p. 152-217