Les lanceurs d'alerte français, une espèce protégée ?

SECOND TITRE - UN DROIT D'ALERTE RISQUÉ

NTONNÉ

À l'issu d'une divulgation interne ou externe, le lanceur d'alerte se place en position infractionnelle vis-à-vis de son supérieur hiérarchique ou son institution.Se pose, dès lors, la problématique pour lui d'exercer sa liberté d'expression, de diffuser les informations qu'il détient, et ce sans craindre de représailles ou de poursuites.

Après l'étude d'un droit d'alerte étriqué et des formes de divulgation encadrées, il faut analyserles accusations avancées contre les lanceurs d'alerte et les armes dont ils disposent pour se défendre.

La répression des lanceurs d'alerte sera appréhendée à l'aune du droit pénal (Section 1) et du droit pénal de la presse (Section 2).

Section 1 - La pénalisation en réponse à l'insurrection des consciences

En réponse à la dénonciation, de multiples infractions au droit pénal sont opposées aux lanceurs d'alerte (ParagrapheI), entraînant ces dernières années de récurrentes condamnations. Pourtant des mesures de protection accessibles et sécurisantes n'ont pas été mises en oeuvre (Paragraphe II).

I - Des poursuites persistantes

C'est par des infractions précises au Code pénal que les poursuites sont régulièrement diligentées^251(*) (A). À l'inverse, les moyens de défense dont disposent les lanceurs d'alerte sont aléatoires, variables et hésitants (B).

A - Un droit pénal mobilisé contre les lanceurs d'alerte

Les infractions de violation du secret, vol et recel sont principalement utilisées (1). La dénonciation calomnieuse est également employée (2).

1 - La violation, le vol et le recel du secret : terreau fertile des poursuites

Le secret professionnel et sa violation sont mentionnés à l'article 26 de la loi de 1983 pour les agents publicset, de manière générale, à l'article 226-13 du Code pénal^252(*).

Selon Gilles Devers « la protection du secret est marquée par cette spécificité que c'est la seule règle professionnelle directement définie par la loi pénale, et dans des termes inchangés depuis la première rédaction du Code pénal en 1808 »^253(*). L'article 226-13 du Code pénals'applique au confident nécessaire^254(*).Le délit de violation du secret suppose qu'une personne tenue au secret révèle des informations ou transmette des documents couverts par le secret, à des personnes n'ayant pas qualité pour les recevoir, et ce, en toute connaissance de cause.

Deux conditions préalablessont requises pour la mise en oeuvre de cette incrimination : une information à caractère secret, dont le secret a été recueilli à titre professionnel.L'article 226-13 du Code pénal ne propose aucune définition des informations couvertes par le secret professionnel et le caractère secret de l'information. Mais la jurisprudence Watelet^255(*) a déterminé de façon constante que les informations soumises au secret sont « tout ce qui aura été appris, compris, connu ou deviné à l'occasion de l'exercice professionnel ». Cela concerne, donc, toutes les informations à caractère privé et industriel.

L'élément matériel de l'infraction est caractérisé par la révélation du secret.La Cour de cassation interprète cet élément de manière large^256(*).Néanmoins, elle exige que la personneayant reçu la révélation soit un tiers à la relation professionnelle. Le lanceur d'alerte, qui a divulgué à la presse ou à certaines autorités non habilitées, satisfait à cette exigence.

La connaissance du caractère secret et la révélation volontaire de celui-ci sont requises pour caractériser l'élément moral. Très tôt, la Cour de cassation a tranché en faveur d'une condamnation même en l'absence d'un préjudice découlant de la révélation (Cass, crim, 19 décembre 1885, arrêt Watelet). Ainsi, les lanceurs d'alerte seront condamnés même si leurs révélations ne suscitent aucun dommage pour l'entreprise ou l'institution.

Par ses éléments, l'article réprime fréquemment les lanceurs d'alerte pour manquement à leur obligation de secret professionnel^257(*).

Concernantle vol et le recel de vol, sans revenir sur les éléments constitutifs de ces infractions, il est important de revisiter certains paramètres.

Incriminé à l'article 311-1 du Code pénal, le vol est« la soustraction frauduleuse de la chose d'autrui ». L'objet du vol doit d'une part, être une « chose » susceptible d'appropriation et, d'autre part, pouvoir être soustrait à son propriétaire.En principe, l'article 311-1 du Code pénal ne s'applique pas aux choses immatérielles.Dès lors, la question du vol d'informations a été posée. En effet, peut-on voler une information alors même que son propriétaire l'aurait toujoursà sa disposition et n'en serait donc pas dépossédé ?

Cette question intellectuelle prend tout son sens lorsqu'à de maintes reprises des lanceurs d'alerte, ayant extrait et reproduit des données numériques, ont été poursuivis pour vol d'informations. Cette interrogation a fait l'objet d'une jurisprudence évolutive mais éparse.

Dans la jurisprudence Bourquin^258(*), la Cour de cassation avait validé la condamnation d'un individu en employant le terme de « vol du contenu informationnel ». À de nombreuses reprises, la Cour était revenue sur sa position première^259(*).

Un arrêt datant de 2015 a enterré la discussion. En effet, dans sa jurisprudence Bluetouff, la Cour a estimé que l'informaticien avait « soustrait des données qu'il a utilisées sans le consentement de leur propriétaire ». Donc, la copie et l'exfiltration de données étaient assimilables à une soustraction pouvant être qualifiés de vol^260(*).

Cette décision est arrivée quelques mois après que le législateur ait opéré une modification permettant la répression du vol d'informations. La loi du 13 novembre 2014 relative à la lutte contre le terrorisme (loi Cazeneuve)^261(*) amodifié l'article 323-3 du Code pénal pour réprimer l'extraction, la détention, la reproduction ou encore la transmission frauduleuse de données issues d'un système informatique.

Arrivant après la bataille, l'arrêtBluetouff présente-t-il un indiscutable intérêt ?

D'une certaine façon, puisque l'article 311-1 pourra servir de texte supplémentaire au cas où l'article spécifique de 323-3 ne trouverait à s'appliquer.

Dès lors, le lanceur d'alerte ne pourra contourner l'accusation de vol d'informations.

En matière de recel de vol d'informations, c'est-à-dire le recel de choses dématérialisées, incorporelles, la question est identique.Le recel, infraction de conséquence, est réprimé à l'article 321-1 du Code pénal.Le recel peut être appréhendé sous deux formes. Le recel dit « classique » qui consiste dans le fait de dissimuler, de détenir ou transmettre la chose, ou de faire office d'intermédiaire afin de la transmettre et le recel dit « de profit » permettant de bénéficier, par tout moyen, du produit de l'infraction d'origine.

C'est par la notion de « profit » tirée de la chose d'origine délictueuse que le recel des choses incorporelles a pu être évalué.

En 1995, la Cour de cassation a exposé qu'« une information, quelle qu'en soit la nature ou l'origine,échappe à l'article 321-1 du Code pénal, et ne relèverait, si elle faisait l'objet d'une publication contestée, que des dispositions spécifiques à la liberté de la presse ou de la Communication audiovisuelle »^262(*).

Elle énonce qu'il ne peut y avoir recel d'une information puisqu'une information n'est pas assimilable à une chose, objet du recel^263(*).Néanmoins, elle précise que c'est la reproduction d'un document qui fonde la qualification de recel^264(*)265(*), et non la publication des informations que celui-ci contient. Selon Reynald Ottenhof« Cette attitude nouvelle, qui tend à distinguer entre le support matériel (photocopies, fichiers, disquettes informatiques) et les informations elles-mêmes, laisse augurer de l'émergence d'un droit spécifique de l'information »^266(*) puisqu'une seule alternative est offerte aux journalistes ou lanceurs d'alerte qui diffusent : l'accusation de recel s'ils produisent les preuves ou de diffamation s'ils ne les produisent pas.

Le recel de l'infraction de violation professionnellepourra être retenu dès lors qu'est constatée l'existence du délit de violation du secret professionnel en tous ses éléments.

Ainsi, si l'auteur tenu au secret (condition exigée pour la violation du secret professionnel) n'a pu être identifié ou sa qualité connue, la condition préalable n'est pas établie^267(*). Le recel ne peut, donc, être retenu et le lanceur d'alerte poursuivi.

2 - L'alerte sous le prisme de la dénonciation calomnieuse

Les lanceurs d'alerte de mauvaise foisont passibles de poursuites au titre de la dénonciation calomnieuse. La dénonciation calomnieuse revient à dénoncer sciemment un fait que l'on sait totalement ou partiellement inexact à des autorités susceptibles de prendre des sanctions judiciaires, administratives ou disciplinaires.Elle est réprimée à l'article 226-10 du Code pénal et est caractérisée par plusieurs éléments.

La dénonciation, fait par quiconque, doit être spontanée et dirigée contre une personne déterminée (même si elle n'est pas nommément désignée). Elle doit porter sur un fait totalement ou partiellement inexactpouvant entraîner une sanction contre l'auteur présumé des faits reprochés.Le destinataire de la dénonciation doit être une personne investie d'un pouvoir de sanction (magistrat, officiers de police, huissiers, préfets, etc.) ou qualifiée pour s'adresser à une autorité qui a un pouvoir de sanction (médecin, assistante sociale, etc.)^268(*).

Le délit de dénonciation calomnieuse exige, pour être établi, que les faits dénoncés aient été préalablement déclarés faux par une autorité compétente.Donc, la fausseté du fait dénoncé résulte de la décision,devenue définitive, d'acquittement, de relaxe ou de non-lieu, déclarant que le fait n'a pas été commis ou que celui-ci n'est pas imputable à la personne dénoncée.

En cas d'acquittement, de relaxe ou de non-lieu rendu faute de charges suffisantes, le tribunal, saisi des poursuites contre le dénonciateur, appréciera la pertinence des accusations portées par celui-ci.Si les faits dénoncés n'ont donné lieu à aucune poursuite pénale, il incombe à la partie poursuivante la charge de la preuve de la fausseté des faits dénoncés^269(*).

Le délit de dénonciation calomnieuse est caractérisé seulement si le dénonciateur a agi de mauvaise foi, en ayant conscience pleinement de la fausseté des faits dénoncés.

La bonne foi des lanceurs d'alerte a ainsiune place prééminente et est présumée en matière de lancement d'alerte^270(*).Selon Serge Slama, lorsqu'un lanceur d'alerte est de bonne foi c'est qu'il dénonce « avec la conviction que l'information qu'il divulgue est authentique »^271(*).

La bonne ou mauvaise foi sera librement appréciée par les juges, qui vont appréhender les mobiles réels du lanceur d'alerte. Si elle est constatée, le dénonciateur pourra échapper à des poursuites puisque l'élément moral de la dénonciation calomnieuse ne sera pas caractérisé.

À ce stade, la bonne foi n'est pas étudiée sous l'aune du droit de la presse (donc sans qu'il ne soit question d'une dénonciation publique).En effet, cette notion existe également comme moyen de défense face à une poursuite pour diffamation.

Malgré tout, une passerelle existe entre ces deux moyens de défense.Les juges se prononçant sur la bonne foi d'un individu poursuivi pour dénonciation calomnieuse n'hésiteront pas à piocher dans les critères de la bonne foi permettant d'échapper à une condamnation pour diffamation.

En conséquence, la dénonciation calomnieuse se différencie de la diffamation. Si comme cette dernière elle porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne visée, la dénonciation calomnieuse est de surcroît de nature à entraîner des sanctions et n'a nul besoin d'être diffusée médiatiquement.

Des poursuites pour dénonciation calomnieuse sont régulièrement intentées contre des individus qui alertent des autorités^272(*).

* ²⁵¹ Que les lanceurs d'alerte aient effectué un signalement interne (administratif ou judiciaire) ou externe (médiatique).

* ²⁵² Art. 226-13 du Code pénal : « La révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende ».

* ²⁵³ G. DEVERS, La protection du lanceur d'alerte par la jurisprudence, Tim Buctu Editions, 2015, p. 77-171

* ²⁵⁴C'est-à-dire aux professionnels dont les missions supposent de connaître l'intimité du client ou sa vie privée.

* ²⁵⁵Cass. crim, 19 décembre 1885, Watelet,Bull. crim. 1885, n°363 ; S. 1886, p. 86.

* ²⁵⁶ Par écrit, oral, etc.

* ²⁵⁷ Voir Titre II, Paragraphe I, B, 1

* ²⁵⁸Cass, crim, 12 janvier 1989, n°87-82265, Bourquin, Bull crim 1989 n° 14, p. 38

* ²⁵⁹Cass, crim, 4 mars 2008, n° 07-84.002 (inédit) : La Haute juridiction avait précisé que « n'encourt pas la cassation l'arrêt qui déclare les prévenus coupables, d'une part du vol d'un certain nombre de disquettes et d'autre part, du vol du contenu informationnel de certaines de ces disquettes, durant le temps nécessaire à la reproduction des informations ».

* ²⁶⁰Cass, crim, 20 mai 2015,n°14-81336, Bluetouff

* ²⁶¹Loi n°2014-1353 du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme(Loi Cazeneuve),JO n°0263 du 14 novembre 2014, p. 19162

* ²⁶²Cass, crim. 3 avril 1995, n° 93-81569, Canard Enchaîné, Bull. n°142 ; JCP. 1995. II- 22429

* ²⁶³Les tribunaux restent toujours hésitants à condamner le recel d'informations, en particulier le recel ayant trait au téléchargement de fichiers (Crim. 9 juin 1999, Bull. crim. n°133) - M. VERON, « Le recel d'odeur des pastis ». Réflexion sur l'élément matériel du recel », Droit pénal, Chron.1, avril 1990

* ²⁶⁴Cass, crim,19 juin 2001, n°99-85188, Bull crim 2001 n°149 p. 464 ; Cass, crim, 12 juin 2007, n°06-87361, Bull crim 2007, n° 157

* 265 C.L, « Recel de violation du secret professionnel : de la nécessité de caractériser la révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en aurait été dépositaire », Dalloz-étudiant.fr, publié le 22 mars 2012 (consulté le 11 juin 2016)

* ²⁶⁶ R. OTTENHOF, « Recel, nature de l'infraction d'origine et nature de la chose recelée », Revue de Science criminelle, 1995, Editions Dalloz 2012, p.821

* ²⁶⁷Cass, crim, 6 mars 2012, n° 11-80801, Bull crim 2012, n° 61 : la Cour de cassation a estimé « qu'en se prononçant ainsi, sans caractériser la révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en aurait été dépositaire, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision».

* ²⁶⁸ L'affaire Clearstream II débute lorsque Jean-Louis Gergorin dénonce au juge d'instruction Renaud Van Ruymbeke (qui instruit sur les frégates de Taiwan) des dissimulations d'opérations financières illégales d'hommes politiques. Il sera poursuivi pour dénonciation calomnieuse lorsqu'au cours de son instruction Van Ruymbeke établira que les divulgations sont inexactes. Et ce malgré une bonne foi difficilement contestable. Voir : JR. VIALLET, Manipulations, une histoire française, produit par Christophe Nick, film documentaire, collection documentaire en 6 volets, diffusé sur France 3, le 11 nov. 2011 (312 mn)

* ²⁶⁹ T. Corr Versailles, 24 avril 2003 : Gaz. Pal. 2004. 1. Somm. 1302

* ²⁷⁰ Les récentes lois françaises en matière de protection des lanceurs d'alerte ont introduit la présomption de bonne foi.

* ²⁷¹S. SLAMA, « Le lanceur d'alerte, une nouvelle figure du droit public ? », Revue AJDA n°39, Dossier Les lanceurs d'alerte, 24 novembre 2014, p. 2229-2261

* ²⁷²Catherine Bonnet, pédopsychiatre, a, entre 1996-1997, signalé aux autorités judiciaires des abus sexuels sur des enfants filmés par un de leurs parents (pour être enregistrés et exploités sur Internet). Suite à cette dénonciation, des pères et une mère vont porter plaintepour dénonciation calomnieuse au Conseil départemental de l'ordre des médecins. La justice donne raison aux plaignants et Catherine Bonnet est sévèrement sanctionnée.

En décembre 1998, le Conseil départemental de l'Ordre des médecins la condamne à trois fois trois ans d'interdiction d'exercer.En appel, ces condamnations tombent à quinze jours d'interdiction d'exercer et à deux blâmes.

Suite à ces sanctions, les patients vont se faire plus rares et, dès 1999, Catherine Bonnet a dû fermer son cabinet et s'exiler en Angleterre pour retrouver un emploi.En 2006, la Commission d'enquête de l'Association mondiale de psychiatrie (WPA) confirme la valeur de son travail et Catherine Bonnet est réhabilitée par l'Ordre des médecins. Le 22 mars 2014, elle est nommée par le Vatican avec sept autres experts pour créer la toute nouvelle commission d'experts pour la protection des enfants dans les institutions de l'Église catholique. Depuis cette histoire, elle se bat pour que les médecins puissent signaler les violences sexuelles envers les enfants en toute sécurité, sans risquer de perdre leur cabinet et leur droit d'exercer.

Cette affaire est complexe puisque la loi du 2 février 1981 (loi n°81-82 renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes) a précisé l'obligation de dénonciation de sévices ou de privations infligées à un mineur de quinze ans aux autorités administratives ou judiciaires.Le médecin pouvant enfin s'adresser directement au procureur de la République ou au juge des enfants.Le médecin a donc le droit de signaler des sévices sur enfants aux autorités judiciaires, médicales ou administratives (art. 226-14 du Code Pénal), mais il reste libre de s'en tenir au respect du secret professionnel (art. 226-13 du Code pénal) y compris pour la dénonciation de ces sévices (art. 434-3 Code pénal).Pour remédier à ces difficultés, le Parlement a introduit une protection disciplinaire pour le médecin qui signale (loi n°2004-1 du 2 janvier 2004 relative à l'accueil et à la protection de l'enfance).

Certains auteurs ont relevé que ce droit d'alerte donné aux médecins n'a pas été source de grandes controverses (W. BOURDON, Petit manuel de désobéissance citoyenne, Editions JC Lattès, p. 88-217). À l'aune de l'affaire Bonnet, certaines questions peuvent être relevées.