Le role de la compliance anti corruption

B. Les risques d'atteinte à la réputation de l'entreprise

Les risques pouvant indirectement entraîner une perte économique pour l'entreprise concernent également la réputation de l'entreprise. Si celle-ci n'est pas aussi clairement chiffrable que la perte patrimoniale que constitue une amende, elle n'en est pas moins redoutable.

La réputation de l'entreprise est un enjeu énorme pour toutes les entreprises, et la Corruption peut gravement l'affecter, du fait du caractère pernicieux de cette infraction.

Les effets d'une perte d'image de l'entreprise se manifestent sous plusieurs formes.

Le premier ne concerne pas toutes les sociétés. Il s'agit de l'image renvoyée à l'opinion publique. Les effets de cette nature seront d'autant plus importants que la vente du produit de l'entreprise est proche des particuliers. Par exemple, une entreprise d'extraction pétrolière

98 Voir E.U. contre JGC, 6 avril 2011, §8.

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ne sera que faiblement concernée, alors que ce peut être désastreux pour une entreprise de grande distribution.

La deuxième conséquence d'une atteinte à la réputation de l'entreprise est sûrement la plus importante financièrement. Elle l'est d'autant plus dans la période de crise économique actuelle. Ce risque est celui de la perte de confiance des investisseurs.

Les affaires de Corruption, lorsqu'elles deviennent publiques, entraînent immédiatement une chute du cours de l'action des entreprises cotées sur les marchés financiers⁹⁹. Au-delà des actions boursières, dans un climat où la confiance des investisseurs est une préoccupation économique mondiale, une affaire de Corruption constitue un risque d'une telle importance qu'aucune société ne peut se le permettre.

Par ailleurs, le risque relatif à l'image de la société concerne aussi les prêts de toutes natures, dont ceux des organisations pour le développement (l'exemple de SNC LAVALIN et de la Banque Mondiale le confirme amplement).

Enfin, parmi les effets qu'entraîne la mauvaise image d'une société, une difficulté accrue pour recruter des personnes qualifiée peut être énoncée. Ces personnes peuvent refuser un recrutement, pour préserver leur propre image, notamment en ce qui concerne les dirigeants pour qui la réputation est essentielle. Mais il est également imaginable que des personnes refusent d'être recrutées pour des questions morales.

C. Les risques de « poursuites » en chaîne

Si tous les risques indirects sont la conséquence de poursuites judiciaires, ceux dont il est question ici sont des risques judiciaires se déclenchant à partir des poursuites initiales. De fait, chacune de ces poursuites peut découler d'une quelconque des autres poursuites précédemment engagées.

La première poursuite qui peut être citée est celle engagée par les actionnaires, sur le fondement du droit civil, pour mauvaise gestion de l'entreprise. Ce type de poursuites est fréquent aux Etats-Unis¹⁰⁰, il est donc naturel qu'il en soit engagées en matière de Corruption.

Les deuxièmes poursuites qui peuvent être intentées contre une entreprise reconnue responsable de faits de Corruption sont les poursuites civiles. Les partenaires peuvent ainsi demander des indemnisations à un partenaire, lorsque la condamnation de ce dernier pour Corruption lui a causé un préjudice. Cela arrive notamment dans le cadre de contrats communs à deux entreprises, lorsqu'en raison des faits de Corruption, l'une des deux entreprises se trouve dans l'incapacité de continuer à remplir ses obligations.

99 L'action de WAL-MART et celle de sa filière mexicaine ont ainsi perdu respectivement 5% et 12% de leur valeur, le jour de la révélation de l'affaire par le New York Times.

100 Voir PRIDE INTERNATIONAL INC. contre E.U., 4 novembre 2010 ; et la plainte associée : http://www.courthousenews.com/2009/10/19/Pride.pdf.

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Les concurrents peuvent, eux aussi, intenter des actions sur le fondement du droit civil de la concurrence, en considérant que l'utilisation des pots-de-vin constitue un acte de compétition déloyale¹⁰¹.

Les dernières poursuites auxquelles sont exposées les entreprises qui auraient déjà été condamnées pour Corruption son des poursuites équivalentes dans d'autres Etats du monde. La règle « non bis in idem » n'est en effet pas appliquée à l'échelle mondiale dans la lutte contre la Corruption.

Ce risque, découlant directement d'un risque identique - puisqu'il s'agit des poursuites pour les mêmes faits, mais par une autre juridiction - apparaît aujourd'hui comme le plus important pour la Compliance. De par l'évolution de la lutte contre la Corruption, ce risque est appelé à s'amplifier, au point qu'il est possible de se demander s'il existe une quelconque limite au montant que peut payer une entreprise qui serait poursuivie pour Corruption.

En effet, outre tous les risques dérivés d'une poursuite initiale pour Corruption qui viennent d'être exposés, le risque de condamnations (ou de résolution amiable) « en chaîne » ne trouve aujourd'hui aucune limite raisonnable.

La logique juridique voudrait que la règle de « non bis in idem » entraîne l'arrêt de toute possibilité de poursuites ultérieures dès qu'une décision a acquis l'autorité de la force jugée. Mais en l'absence du respect de ce principe, aucune limite ne semble apparaître avant que toutes les juridictions qui se déclarent compétentes n'aient mené leurs poursuites à terme.

La plus importante affaire de Corruption qu'est l'affaire SIEMENS¹⁰² en est une illustration marquante. En décembre 2008, SIEMENS est condamné simultanément par les autorités américaines et allemandes à respectivement environ 800 millions de dollars et 760 millions de dollars, pour violation des lois anti-Corruption de chacun des pays. Mais ces condamnations ne concernent pas des faits de Corruption sur un contrat déterminé, ou un seul pays. En réalité, ce sont 4,283 payements illégaux, dans 332 projets qui sont concernés¹⁰³ !

Mais les poursuites ne se sont pas arrêtées à ces 1600 millions de dollars. Le 22 novembre 2010, SIEMENS a dû payer 45 millions de dollars au gouvernement Nigérian. Les faits pouvaient pourtant être considérés comme déjà jugés, puisque SIEMENS avait été condamné pour des actes de Corruption « autour du monde »¹⁰⁴. SIEMENS et ses filiales ont ainsi été poursuivis sur presque tous les continents.

Si toutes les autorités de tous les pays concernés par les faits de Corruption pour lesquels Siemens a déjà été condamné (soit, au minimum : Argentine, Bangladesh, Chine, Irak, Israël, Mexique, Nigeria, Russie, Venezuela et Vietnam) décident consécutivement de poursuivre Siemens pour les mêmes faits, l'amende de Siemens finira par se compter en dizaine de milliards de dollars.

101 Voir E.U. contre INNOSPEC INC, 17 mars 2010. Affaire dans laquelle la société NEWMARKET CORP a porté plainte contre INNOSPEC INC pour concurrence déloyale et obtenu 45 millions de dollars de compensation. Ces 45 millions de dollars se sont ajoutés aux 37 millions de dollars réclamés par la SEC, le DOJ et le SFO.

102 SIEMENS contre E.U., 12 décembre 2008.

103 Selon la plainte de la SEC. http://www.sec.gov/litigation/complaints/2008/comp20829.pdf.

104 Voir note 102 supra.

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Il y a donc là non seulement une anomalie juridique (qui semble impossible à corriger, du fait du statut très régalien du droit pénal), mais surtout un risque vraisemblablement illimité pour les entreprises. L'intérêt d'avoir une Compliance anti-Corruption efficace au sein d'une entreprise s'en retrouve donc démultiplié.

Par ailleurs, si la Compliance sert à éviter les risques de Corruption, elle sert également à diminuer leur impact lorsque ceux-ci surviennent.

Sous-Section II. La Compliance d'entreprise dans le calcul des sanctions et l'importance de la coopération

§1. Le calcul des sanctions par le DOJ

Le calcul des sanctions par le DOJ est basé sur des critères clairement définis. Ces critères ont été mis en place pour remédier à un aléa juridique trop grand. En 1999, le Ministre adjoint de la Justice américaine, Eric HOLDER, met en place un Guide¹⁰⁵ (HOLDER Memo) dans le but de réduire les différences de sanctions entre deux jugements.

Le HOLDER Memo recommande aux procureurs et aux juges de se baser sur huit critères pour déterminer le niveau de la sanction : la nature et la gravité de l'infraction (1), la généralisation de ce type d'infractions dans l'entreprise (2), le passif juridique de cette entreprise concernant ce type d'infractions (3), la révélation rapide et volontaire des faits ainsi que la coopération de l'entreprise avec les enquêteurs (4), l'existence et l'effectivité d'un programme de Compliance (5), les efforts de la société pour remédier à la situation infractionnelle (6), les conséquences collatérales (telles que des dommages

disproportionnés aux actionnaires ou aux employés non concernés par l'infraction) (7) et la possibilité d'utiliser des dispositifs non pénaux (8).

Ainsi, quatre de ces huit facteurs concernent directement la Compliance. Les critères 1, 5 et 6 concernent l'action de la Compliance au sens large ; le critère 4 quant à lui concerne spécialement la coopération de l'entreprise avec le régulateur.

Ces facteurs, dont la moitié concerne donc directement la Compliance, sont essentiels pour la conclusion des Accords évoqués précédemment dans ce mémoire (DPA ou de NPA).

Un exemple DPA permet d'ailleurs d'avoir une certaine idée de la façon dont est déterminé le montant d'une sanction¹⁰⁶.

Ce calcul en quatre étapes permet à une entreprise dont la Compliance est forte, de réduire la sanction prononcée de 30%, en comparaison d'une entreprise qui n'aurait pas de service de Compliance efficace¹⁰⁷. Cette prise en compte de la Compliance se fait à la fois

105 Mémorandum « régissant les accusations criminelles contre les sociétés », E.HOLDER, Ministre Adjoint de la Justice des Etats-Unis, 16 juin 1999.

106 Cf. Annexe 4, DPA, ABB Ltd contre E.U., Sections 6 et 7, 29 septembre 2010.

107 J.W. YOCKEY, « FCPA Settlement, internal strife, and the «Culture of Compliance« », mars 2012.

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au niveau de la Compliance dans son ensemble, et au niveau de la coopération de l'entreprise, elle-même rendue possible par une Compliance effective.

§2. La diminution des sanctions grâce à une Compliance efficace

La Compliance anti-Corruption, en plus de diminuer la probabilité de risques pénaux liés à cette infraction au sein de l'entreprise, permet de diminuer l'impact de ces risques.

Cette disposition est explicitement prévue depuis la révision de la politique de condamnation des autorités américaine, en 2010. Cette modification a redéfini ce qu'était une « Compliance efficace¹⁰⁸ ».

Selon l'article 8.5(f)(3)(A)-(C) du Guide d'Organisation des Condamnations de la Commission Fédérale des Peines (« GOC »)¹⁰⁹, une Compliance est efficace lorsque la personne chargée de la Compliance rapporte directement aux organes directeurs de l'entreprise (tel que le conseil d'administration). La Compliance remplit également les exigences du GOC lorsque celle-ci est à même de détecter les comportements infractionnels. Ces comportements doivent par ailleurs être volontairement rapportés aux autorités régulatrices pour que la Compliance soit efficace. Enfin, la Compliance ne peut pas être efficace si les personnes en charge de la Compliance ont participé à des faits de Corruption ou ont « fermé les yeux »¹¹⁰ dessus. Ces quatre critères ont par ailleurs été précisés par des notes explicatives ou bien au cours des Accords avec les autorités américaines.

Concernant le rapport des responsables de la Compliance aux organes administrateurs de l'entreprise, il a par exemple été indiqué que celui-ci devait être non seulement direct (sans intermédiaire), mais aussi annuel (au minimum)¹¹¹.

La note d'application n°11 accompagnant l'article 8 .5 précise en plus que pour que la Compliance soit efficace, il faut que celle-ci soit la prérogative d'une personne spécifiquement assignée à cet effet.

Si aucun texte ne le prévoit expressément, une Compliance efficace permet également une meilleure coopération de la part de l'entreprise.

§3. La coopération de l'entreprise avec le régulateur

La coopération de l'entreprise avec les régulateurs ne concerne pas uniquement la Compliance, puisque tous les membres de l'entreprise peuvent être amenés à coopérer avec les agents des régulateurs.

« Effective Compliance » en anglais.

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109 Federal Sentencing Commission's Organizational Sentencing Guidelines.

110 Selon les termes mêmes du GOC.

111 Voir affaire E.U. contre TIDEWATER MARINE INTERNATIONAL, INC, dans laquelle le DPA a imposé la révision des règles de Compliance qui prévoyaient un report du responsable de Compliance au comité d'audit. 4 novembre 2010.

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En revanche, la Compliance y est directement impliquée, puisque pour pouvoir coopérer

avec les régulateurs, il faut que des mécanismes suffisants pour fournir les éléments demandés par les régulateurs aient été mis en place.

Un des pans les plus importants de la coopération de l'entreprise est l'identification des employés coupables des faits de Corruption. Cet aspect de la coopération de l'entreprise s'est particulièrement révélé dans l'affaire ABB¹¹². Dans le DPA qui a mis fin aux poursuites du DOJ contre ABB, la coopération de l'entreprise a été qualifiée d' « extraordinaire ». Une des raisons clés pour lesquelles le DOJ a été si élogieux sur la coopération d'ABB vient du fait que l'assistance fournie aux enquêteurs a permis l'identification des individus responsables des faits de Corruption. Au-delà de l'identification de ces personnes, ce sont surtout les preuves apportées par ABB qui ont obligé ses agents à plaider coupable, et ont ainsi permis au DOJ de concrétiser leurs poursuites¹¹³.

La coopération, au-delà de permettre la conclusion des Accords avec les autorités, permet de diminuer la sanction ainsi prononcée. Ainsi, le GOC indique-t-il que l'amende infligée à une entreprise doit être réduite lorsque l'entreprise a « reporté les infractions aux autorités gouvernementales appropriées, pleinement coopéré pendant les investigations, ou clairement reconnu et accepté la responsabilité de son comportement criminel »¹¹⁴.

La politique de condamnation du DOJ et de la SEC permet également de dresser les contours d'une coopération efficace¹¹⁵. Celle-ci consiste d'abord à divulguer rapidement et volontairement les faits de Corruption. Cette divulgation doit évidemment être complète et suffisamment précise. Le DOJ et la SEC ne considèrent pas uniquement la divulgation des faits à leurs services, mais également au public, et aux « régulateurs internes à

l'entreprise ».

La coopération consiste aussi dans l'aide apportée aux enquêteurs des autorités de régulation. Cette aide se traduit non seulement par la soumission de l'entreprise aux demandes procédurales des enquêteurs, mais également par l'identification des faits dont il est question, la transmission des preuves de tels faits. Tout cela, dans le but de permettre une condamnation rapide.

Si la Compliance anti-Corruption a pour objet en aval de préserver l'intégrité économique de l'entreprise, elle constitue en amont un facteur de sa valorisation116. La Compliance d'entreprise doit, pour être optimale, dépasser son statut d' « obligation légale », à l'instar d'autres services entourant l'activité principale de l'entreprise. Cette considération entraîne deux conséquences. D'abord, la Compliance doit s'adapter à son environnement autant que

112 U.E. contre ABB Ltd, 29 septembre 2009.

113 Voir 107, supra.

114 U.S Sentencing Guidelines Manual, Section 8.5(g)(1), 2009.

115 Notamment au travers du U.S. Attorney's Manual de 2008 et du Report of Investigations Pursuant to Section 21(a) of the Securities Exchange Act de 1934, et du Report of Investigation Pursuant to Section 21(a) of the Securities Exchange Act of 1934 and Commission Statement on the Relationship of Cooperation to Agency Enforcement Decisions, du 23 octobre 2011.

116 M.E.BOURSIER, « Avant-propos » LPA, 20 novembre 2008 n°233, p. 3.

l'entreprise doit s'adapter à elle. Ensuite, une Compliance doit rechercher des apports autres que la simple gestion des risques.

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