La géolocalisation à des fins publicitaires

2. LE DEBAT DES COOKIES

114. L'objet du débat - Il y a eu de nombreux débats sur cette question que ce soit à la suite de la publication de la direction n°2009/136/CE que dans le cadre de la proposition de loi visant à mieux garantir le droit à la vie privée à l'heure du numérique adoptée par le Sénat le 23 mars 2010. En effet, mettre en place un système d'opt-in pour chaque cookie amené à être installé dans le cadre de l'utilisation d'un navigateur pourrait porter grandement atteinte à la fluidité de la navigation. Cela pourrait engendrer des inconvénients disproportionnés tant pour les utilisateurs que pour les opérateurs Internet. La loi française a suivi la proposition exposée au considérant 66 de la directive en précisant à l'article 32 II que le consentement de l'utilisateur « peut résulter de paramètres appropriés de son dispositif de connexion ou de tout autre dispositif placé sous son contrôle ». Mais, comme le soulignait déjà le G29 dans son avis^54(*) sur la publicité comportementale en ligne , une telle acceptation ne devrait être effective que dans un nombre limité de cas du fait, notamment, que le consentement implique que les utilisateurs accepteront tout traitement futur de données sans en avoir le contrôle ou la connaissance des finalités. Le G29 relevait^55(*) que le système d'opt-out ne se prêtait pas au recueil du consentement puisque n'impliquant pas une action positive de l'utilisateur et y préférait le consentement par le système d'opt-in. Jusqu'alors il n'y avait pas eu plus de précisions notamment sur de possibles exceptions.

115. La fin du débat : délibération de la CNIL n°2013-378 du 5 décembre 2013 - La délibération de la CNIL portant adoption d'une recommandation relative aux cookies et aux autres traceurs^56(*) visés par l'article 32-II de la loi du 6 janvier 1978 vient mettre fin au débat en encadrant plus précisément les modalités de mise en oeuvre de l'article 32. Elle vient par la même encadrer les cookies, mis en place dans le cadre des applications des terminaux mobiles, ce qui n'est pas pour nous déplaire dans le cadre de notre étude. La CNIL prévoit des exceptions nécessitant une information et un consentement préalable de l'utilisateur, en dehors du paramétrage du navigateur, compte tenu des risques que représentent certains traitements à l'égard de la vie privée. Parmi ces exceptions sont visés « les cookies liés aux opérations relatives à la publicité ciblée », mais également les « cookies traceurs de réseaux sociaux générés par les boutons de partage de réseaux sociaux ». Ces exceptions sont applicables aussi bien aux cookies déposés et lus lors de la consultation d'un site Internet ou la consultation d'un message électronique qu'à ceux déposés et lus lors de l'installation ou l'utilisation d'un logiciel ou d'une application mobile, et cela quelque que soit le navigateur ou le terminal utilisé (ordinateur, tablette, Smartphone...). Concernant ces cookies, la CNIL considère que le consentement « doit se manifester par le biais d'une action positive de la personne préalablement informée des conséquences de son choix et disposant des moyens de l'exercer ». Il est également prévu que l'utilisateur doit être en mesure d'exercer son choix sans être exposé à des conséquences négatives. De ce fait, le refus d'installation d'un cookie lié à des opérations de publicité ciblée ou géo-adaptée ne doit pas empêcher l'utilisateur d'avoir accès au site ou à l'application. Les cookies permettant de faire apparaître de la publicité géo-adaptée doivent donc, peu importe leur support, avoir été acceptés préalablement et expressément par l'utilisateur.

* ⁵⁴ Avis du G29 2/2010 sur la publicité comportementale en ligne, 22 juin 2010, p.15

* ⁵⁵ Avis du G29 2/2010 sur la publicité comportementale en ligne, 22 juin 2020, p.18

* ⁵⁶ Délibération de la CNIL n°2013-378 portant adoption d'une recommandation relative aux Cookies et aux autres traceurs visés par l'article 32-II de la loi du 6 janvier 1978, 5 décembre 2013