La location-gérance de l'entreprise en difficulté en droit des procédures collectives OHADA

B- La responsabilité pénale des organes non judiciaires

Relativement à la responsabilité pénale des organes non judiciaires chargés de veiller à la bonne continuation de l'activité de l'entreprise en difficulté par le locataire-gérant, le syndic se démarque du contrôleur par l'étendue des infractions qu'il est susceptible de commettre. Ainsi, l'on étudiera d'une part la responsabilité pénale du syndic (1) et d'autre part celle du contrôleur (2).

1- La poursuite pénale du syndic

Les infractions susceptibles d'être commises par le syndic dans l'exercice de sa mission de surveillance de la gestion par le locataire-gérant de l'entreprise en difficulté peuvent être relatives soit au contrôle, soit à l'appropriation frauduleuse. Si la détermination des infractions relatives à l'appropriation frauduleuse est évidente (a), tel n'est pas le cas pour ce qui est des infractions relatives au contrôle (b).

a)- Les infractions relatives à l'appropriation frauduleuse

Organe de la procédure collective, le syndic peut se rendre coupable de deux comportements majeurs : l'un prévu par le droit OHADA, à savoir la malversation, l'autre issu du droit commun appliqué aux affaires et qui est synonyme d'abus de confiance.

S'agissant du délit de malversation, il est prévu à l'article 243 de l'AUPCAP et se justifie par l'idée selon laquelle la « procédure est organisée dans l'intérêt de l'entreprise et des créanciers et non dans celui des auxiliaires de justice »^243(*). L'élément matériel de cette infraction consiste entre autres dans le fait pour le syndic de : - disposer du crédit ou des biens du débiteur comme des siens propres, autrement, d'utiliser abusivement les redevances reçues du locataire-gérant.

- dissiper les biens du débiteur, c'est-à-dire distraire ou dissimuler les fonds issus de la location-gérance.

En ce qui concerne son élément moral, il faut noter que le législateur OHADA n'entend pas réprimer de simples négligences mais l'acte intentionnel du syndic.

En application de l'article 34 de la loi n° 2003/008 du 10 juillet 2003 portant répression des infractions contenues dans certains Actes uniformes OHADA, le syndic coupable de malversation est puni d'une peine d'emprisonnement de cinq (5) à dix (10) ans et d'une amende de 200.000 (deux cent mille) à 5.000.000 (cinq millions) de francs CFA.

S'agissant du délit d'abus de confiance, l'article 318, al. 1(b), du C. P. punit d'un emprisonnement de 5 à 10 ans et d'une amende de 100.000 (cent mille) à 1.000.000 (un million) de francs, celui qui porte atteinte à la fortune d'autrui par abus de confiance, c'est-à-dire en détournant ou détruisant ou dissipant tout bien susceptible d'être, et qu'il a reçu, à charge de le conserver, de le rendre, de le représenter ou d'en faire un usage déterminé. Est ainsi directement concerné le syndic qui, malgré sa responsabilité en cas de retard de versement^244(*), se permet de dissiper continuellement les fonds reçus du locataire-gérant et destinés au désintéressement des créanciers.

Quid des infractions relatives au contrôle ?

* ²⁴³ Cf. GUYON (Y.), Droit des affaires - Entreprises en difficulté - Redressement judiciaire - faillite, t. 2, 6^e éd., Economica, 1997, n° 1419.

* ²⁴⁴ Il ressort des dispositions de l'article 45 de l'AUPCAP qu'en cas de retard dans le versement sur un compte bancaire, postal ou du Trésor des deniers recueillis, le syndic doit les intérêts des sommes qu'il n'a pas versées.