La location-gérance de l'entreprise en difficulté en droit des procédures collectives OHADA

Paragraphe 1- La détermination des contrats en cours

L'analyse du régime des contrats en cours (B) sera précédée de l'étude de la notion même de contrat en cours (A)

A- La notion de contrat en cours

La notion de « contrat en cours » est une notion-clé en matière de procédures collectives^47(*). Elle constitue une des nombreuses énigmes de la matière car ne faisant l'objet d'aucune définition. Malgré l'importance de la notion, l'article 108 de l'AUPCAP, qui contient les dispositions générales relatives au contrat en cours, ne comporte pas la moindre définition de cette notion.

Le contrat en cours est souvent assimilé au contrat à exécution successive. Comme le précise en effet un auteur, cette notion comprend « non seulement les contrats à exécution successive, qui sont le domaine d'élection naturel de la notion, mais encore, les contrats à exécution instantanée, s'ils n'ont pas encore produit leur effet principal, c'est-à-dire si la prestation caractéristique reste à fournir »^48(*) et, plus précisément, les contrats dont l'exécution s'inscrit dans le temps et dont la durée s'étend au-delà du jugement d'ouverture^49(*). Contrairement au contrat à exécution instantanée qui peut n'avoir pas encore produit ses effets, le contrat à exécution successive peut avoir fini de dérouler ses effets avant le jugement d'ouverture. On en déduit qu'un contrat est en cours lorsqu'il n'a pas épuisé ses effets fondamentaux au jour du jugement d'ouverture^50(*).

Les critères de cette notion clé ont dû être affiné par la jurisprudence et la doctrine^51(*) : il s'agit d'un contrat conclu antérieurement à l'ouverture de la procédure collective, qui est encore en cours d'existence et susceptible d'exécution postérieure à la charge du cocontractant. Selon une distinction traditionnelle, deux critères cumulatifs sont requis : le contrat doit être en cours d'existence ou de formation et il doit être également en cours d'exécution^52(*). 

C'est dire que, lorsque le contrat a été conclu, même sous condition, et n'a pas disparu, de quelque façon que ce soit^53(*), antérieurement à cette date, il sera en cours et bénéficiera du régime qui lui est destiné.

B- Le régime des contrats en cours

La qualification de contrat en cours entraîne l'application de tout le mécanisme de continuation des conventions après l'ouverture de la procédure collective, prévue principalement par l'article 108 de l'AUPCAP. Les contrats en cours sont soumis à l'option du syndic qui, dans la mise en oeuvre de celle-ci, décidera du sort à donner à la convention. Il conserve seul, quelle que soit la procédure ouverte, la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours, à charge de fournir la prestation promise à l'autre partie.

Lorsqu'il envisage donner l'entreprise en location-gérance, le syndic est tenu d'exiger le maintien des contrats indispensables à la conclusion de ce contrat. Sa faculté devient dès lors une obligation. Ainsi, le syndic se doit d'être plus diligent dans la mise en oeuvre de son option. Il n'a plus à attendre comme l'indique l'article 108 in fine, d'être mis en demeure. Le syndic pourra donc maintenir le contrat si celui-ci est avantageux non seulement pour la masse et l'entreprise en difficulté à louer, mais aussi pour éviter une éventuelle condamnation à des dommages-intérêts. C'est notamment le cas des contrats de bail et de louages d'objets mobiliers ou d'ouvrages.

Le contrat se poursuit tel qu'il existait lors de l'ouverture de la procédure. Toutes ses clauses et modalités doivent être respectées dès lors qu'aucun texte légal n'en exclut l'application. L'on se demande si le locataire-gérant, nouvel administrateur, est tenu de suivre ce régime ? Promptement, l'on répond par l'affirmative car il s'agira des contrats indispensables au fonctionnement de l'entreprise car il faut noter que la location-gérance n'est qu'une solution à durée déterminée visant la continuation de l'entreprise en difficulté.

Le locataire-gérant est amené à respecter les clauses et les modalités des contrats en cours retenus pour la pérennisation de l'exploitation de l'entreprise. Le locataire-gérant devient responsable des dettes nées des prestations fournies par ces contrats dès la conclusion du contrat de location-gérance ordonnée par le tribunal^54(*). Encore faudrait-il que ces contrats entrent dans le domaine de la continuation des contrats en cours.

* ⁴⁷ Cf. Derrida, La notion de contrat en cours à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, RJDA 1993, Chronique, p. 399 cité par HEMMER (A.), la résiliation du bail commercial en cas de redressement judiciaire du locataire, Mémoire de DEA, Université Robert Schuman Strasbourg III, 1999-2000, p. 22.

* ⁴⁸ Cf. BAC (A.), « De la notion de contrat en cours dans le cadre des procédures collectives et de ses grandes conséquences, notamment pour les cautions », in La Semaine juridique, E (2000), 22, n° 1-2 cité par NGNINTEDEM (J-C.), « Le bail commercial à l'aune du droit Ohada des entreprises en difficulté », in Revue de droit uniforme, UNIDROIT, NS Vol. XIV/2009, p. 181 ; www.ohada.com, Ohadata D-10-26. p. 8.

* ⁴⁹ Cf. BRUNETTI-PONS (C.), « La spécificité du régime des contrats en cours dans les procédures collectives », Revue trimestriel de droit commercial (2000), 783 cité par NGNINTEDEM (J-C.), op. cit., p. 8.

* ⁵⁰ Cf. RIPERT et ROBLOT, par DELEBECQUE (P.) et GERMAIN (M.), Traité de droit commercial, LGDJ, t. 2, 15^e éd., 1996, n° 3047 qui citent des décisions relatives au prêt, à une vente moyennant rente viagère et à une vente contre une dation en paiement.

* ⁵¹ GUYON (Y.), Entreprises en difficulté, Economica, 1985, p. 225 ; Revue de droit bancaire, 1988, obs. F DEKEUWER, p. 136.

* ⁵² - Pour être en cours, les contrats liant le débiteur à ses partenaires, à savoir les fournisseurs, les salariés et les clients, et qui constituent souvent un élément très important de la richesse de l'entreprise, doivent être nés à la vie juridique antérieurement au jugement d'ouverture et ne pas avoir pris fin à cette date. Les contrats définitivement rompus avant la survenance de la procédure ne peuvent en effet être poursuivis par le syndic.

- En outre, ces contrats indispensables au fonctionnement de l'entreprise doivent être en cours d'exécution au jour du jugement d'ouverture. En effet, lorsque les prestations principales attendues ont été fournies avant le jugement d'ouverture, le contrat n'est plus en cours même s'il n'a pas produit tous ses effets.

* ⁵³ Soit par l'arrivée du terme, soit par la résiliation, soit par la nullité...

* ⁵⁴ Le syndic reste responsable des dettes antérieures.