La location-gérance de l'entreprise en difficulté en droit des procédures collectives OHADA

Section II : L'ordre de désintéressement des créanciers de l'entreprise en difficulté mise en location-gérance

Le passif né régulièrement après l'ouverture de la procédure de poursuite d'activité fait des créanciers nouveaux des créanciers de la masse ou contre la masse échappant à la procédure collective. Malheureusement, aucun classement n'a été établi pour la mise en oeuvre du désintéressement de ces derniers (paragraphe 1). Inévitablement, le problème de la détermination du droit applicable se pose (paragraphe 2).

Paragraphe 1- L'absence d'ordre de paiement dans la procédure de redressement judiciaire

De l'intitulé de l'Acte uniforme OHADA relatif aux procédures collectives et de ses articles 1er et 2, il ressort explicitement que toutes les procédures instituées visent l'apurement du passif. Il en est principalement des procédures collectives ouvertes après cessation des paiements. La distinction entre les procédures est faite selon la manière dont elles permettent de réaliser l'apurement du passif. Celui-ci peut s'opérer soit à travers le redressement judiciaire au moyen du concordat soit par le biais de la liquidation des biens.

S'il est vrai qu'en cas d'exécution des offres concordataires l'ordre à suivre est celui prévu par le concordat, tel n'est pas le cas lorsqu'il s'agit de la répartition des fonds issus de la location-gérance de l'entreprise en difficulté conclue indépendamment de la volonté du débiteur failli.

Malheureusement, contrairement à la liquidation des biens où le législateur a expressément prévu un ordre de paiement, rien n'a été prévu en ce qui concerne le redressement judiciaire. Il s'agit plus précisément de la répartition entre les créanciers, des deniers issus de la location-gérance faite en application des articles 115 et suivants de l'AUPCAP. S'agit-il d'un oubli ou d'une omission volontaire ? Le législateur africain a-t-il voulu éviter de créer deux ordres de paiement dans les procédures collectives en sacrifiant les impératifs de célérité et de sécurité juridique qui gouvernent le droit des procédures collectives^184(*)? Si tel est le cas, l'ordre de répartition établi dans le cadre de l'union est-il susceptible de s'appliquer en cas de location-gérance de l'entreprise en difficulté?

Dans les procédures collectives de liquidation des biens, Le paiement des créanciers se fait selon l'ordre fixé par les articles 166 et 167 et de la manière suivante :

a) les deniers provenant de la réalisation des immeubles sont distribués :

1° aux créanciers des frais de justice engagés pour parvenir à la réalisation du bien vendu et à la distribution elle-même du prix ;

2° aux créanciers de salaires super privilégiés en proportion de la valeur de l'immeuble par rapport à l'ensemble de l'actif ;

3° aux créanciers hypothécaires et séparatistes inscrits dans le délai légal, chacun selon le rang de son inscription au livre foncier ;

4° aux créanciers de la masse tels que définis par l'article 117;

5° aux créanciers munis d'un privilège général selon l'ordre établi par l'Acte uniforme portant organisation des sûretés;

6° aux créanciers chirographaires.

En cas d'insuffisance des deniers pour désintéresser totalement les créanciers de l'une des catégories désignées aux 1°, 2°, 4°, 5° et 6° du présent article venant à rang égal, ceux-ci concourent aux répartitions dans la proportion de leurs créances totales, au marc le franc^185(*).

b) les deniers provenant de la réalisation des meubles sont distribués :

1° aux créanciers des frais de justice engagés pour parvenir à la réalisation du bien vendu et à la distribution elle-même du prix ;

2° aux créanciers de frais engagés pour la conservation du bien du débiteur dans l'intérêt du créancier dont les titres sont antérieurs en date;

3° aux créanciers de salaires super privilégiés en proportion de la valeur du meuble par rapport à l'ensemble de l'actif ;

4° aux créanciers garantis par un gage selon la date de constitution du gage ;

5° aux créanciers garantis par un nantissement ou par un privilège soumis à publicité, chacun suivant le rang de son inscription au registre du commerce et du crédit mobilier;

6° aux créanciers munis d'un privilège mobilier spécial, chacun sur le meuble supportant le privilège ;

7° aux créanciers de la masse tels que définis par l'article 117;

8° aux créanciers munis d'un privilège général selon l'ordre établi par l'Acte uniforme portant organisation des sûretés;

9° aux créanciers chirographaires.

En cas d'insuffisance des deniers pour désintéresser totalement les créanciers de l'une des catégories désignées aux 1°, 2°, 3°, 6°, 7° et 8° du présent article venant à rang égal, ceux-ci concourent aux répartitions dans la proportion de leurs créances totales, au marc le franc^186(*).

Cet ordre de paiement des créanciers qui présente tout son intérêt dans l'union ou dans la clôture pour insuffisance d'actif aurait pu nous convaincre. Mais, il ne faut pas perdre de vue qu'il diffère selon que les deniers proviennent de la réalisation des immeubles ou des meubles. De plus, il prend en compte tant les créanciers dans la masse que les créanciers contre la masse. Or, ces derniers n'existent pas lorsque la continuation de l'activité est le fait d'un locataire-gérant. Ce qui ne s'accommode pas avec le redressement judiciaire car ici, il n'y a pas de réalisation d'un bien quelconque.

La réalisation est-elle synonyme de la location-gérance ? Loin s'en faut. La réalisation est un acte d'aliénation alors que la location-gérance s'assimile à un acte d'administration. Il va donc de soi que cet ordre ne résout pas le problème. Il vaut mieux déterminer un ordre de paiement des créanciers de l'entreprise en difficulté mise en location-gérance.

* ¹⁸⁴ Tandis que la célérité désigne l'absence de perte de temps, la rapidité dans le déroulement de la procédure, la sécurité juridique s'analyse plutôt en un besoin de stabilité minimale des règles de droit et de situations juridiques.

* ¹⁸⁵ Article 166 de l'AUPCAP.

* ¹⁸⁶ Article 167 de l'AUPCAP.