La location-gérance de l'entreprise en difficulté en droit des procédures collectives OHADA

Ministère de l'Enseignement Supérieur République du Cameroun

Ministry of Higher Education Republic of Cameroon

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Université de Dschang Paix - Travail - Patrie

University of Dschang Peace- Work- Fatherland

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Faculté des Sciences Juridiques et Politiques

Faculty of Law and Political Sciences

LA LOCATION-GÉRANCE DE L'ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ EN DROIT DES PROCÉDURES COLLECTIVES OHADA

Thèse en vue de l'obtention du diplôme de Master en Droit

Option : Droit des Affaires et de l'Entreprise

Présentée et soutenue publiquement par :

TSAGMO TAMEKO Emmanuel

Maîtrise en Droit des Affaires et de l'Entreprise

Sous la direction de :

M. NGUIHE KANTE Pascal

Docteur d'État en Droit Privé

Chargé de cours à la Faculté des Sciences

Juridiques et Politiques de l'Université de Dschang

Juin 2011

Les opinions émises dans cette thèse sont personnelles à l'auteur. L'Université de Dschang n'entend y donner aucune approbation ni improbation.

Dédicace

Á mon papa TAMEKO Elias FOUEDONG, in memoriam ; sois comblé outre-tombe par les oeuvres de ton fils. Á maman DJUNE Marie et à maman NGOUANFOUO Régine qui m'ont appris à semer sans compter, avec amour, bénédiction et sagesse, contre vents et marées, dans l'infinie richesse du travail.

Remerciements

Au moment où s'achève ce modeste travail, qu'il nous soit permis d'exprimer nos chaleureux remerciements au Seigneur tout puissant et à tous ceux qui de près ou de loin ont contribué à sa réalisation. Toute notre profonde gratitude d'abord:

Á monsieur NGUIHE KANTE Pascal, Docteur d'État en Droit Privé, Chargé de Cours, qui a accepté avec disponibilité et amabilité de conduire nos premiers pas sur le sentier de la recherche juridique.

Au Pr ANOUKAHA François, Doyen de la Faculté, pour son souci constant d'offrir à notre formation un label de qualité.

Nous exprimons ensuite notre gratitude aux doctorants Joëlle MAGUEU, KEM CHEKEM Bruno, Eric MOHO, Hervé TCHABO, Patrice KAGOU, Georges KELESE, Eddy NGUIFFEU, Gervais KOUAM, qui ont accepté, au-delà de leurs nombreuses préoccupations, de lire nos travaux et d'y apporter des remarques et des suggestions constructives.

Nous exprimons aussi notre sincère gratitude à la grande famille FOUEDONG, pour le grand Amour dont elle n'a cessé de nous combler durant l'épineux parcours qui a conduit à l'élaboration de ce travail.

Qu'il nous soit permis également d'exprimer notre sincère reconnaissance :

Á Monsieur & Madame TCHIMEKEM Donatien, qui n'ont ménagé aucun effort pour notre réussite ; ce travail est le fruit de vos précieux et constant sacrifices, soyez en honoré. 

Á la famille DOUANLA Charles à Yaoundé qui a toujours oeuvré pour notre plein épanouissement et notre succès académique depuis nos premiers pas à l'Université en 2003.

Á nos frères et amis, particulièrement, Jacques Gabriel TCHOUPOU, Elvis DJOUDA et Charly NGOUDJI, pour leur Amour et leur soutien inconditionnel.

Pour leur soutien matériel, financier et moral, nous tenons à remercier particulièrement :

La famille NZOMO Joseph Chrétien à Yaoundé ;

La famille SUEBANG Romarin à Douala ;

La famille TCHINDA Gabriel à Mbouda ;

M. ELA ONDO Jean Louis, Magistrat à Bafoussam ;

M. SENA Edmond Magloire, Magistrat à Dschang ;

Nous tenons également à remercier tous nos amis et en particulier, Romary NGNIPA, Georges TCHOUPOU, Orphélie TCHEBABONG, Serges MEPAH, Carlos MEFEUZA, Honoré LAFON, Eric KUETE, Danel NYA, Joseph FEUKOUO, Judith TCHEUMO, Josiane TCHIENOU, Gaëlle LENGUE, Patronie KAMEN, Lyselotte TSAKENG, Mireille ASOBGOUM, pour leurs encouragements perpétuels et leurs soutiens indéfectibles ;

Tous nos camarades de promotion et en particulier, Anitha YIMDJO, Hermine TCHOMWA, Constant TCHOFFO, Marcellin ZEUMO, Cédric TSAFACK, Corneille KAMLA, Aristide FOKAM, Christelle TCHOUMENE, Yvonne MAGUAFO, Rostand TSOMEVOU, pour leur franche collaboration.

Enfin, à tous et à bien d'autres personnes dont les noms n'ont pu être cités, recevez toute notre reconnaissance.

Principales abréviations

· al. : alinéa

· art. : article

· A.U : Acte uniforme

· A.U.D.C.G : Acte uniforme relatif au droit commercial général

· A.U.P.C.A.P : Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif

· AUS : Acte uniforme portant organisation des sûretés

· Bull. civ: Bulletin civil

· C.A. : Cour d'appel

· Cass. com. : Chambre commerciale de la Cour de cassation française

· Cass. civ. : Chambre civile de la Cour de cassation française

· C.C.J.A : Cour Commune de Justice et d'Arbitrage de l'OHADA

· C. civ. : Code civil

· C.P : Code Pénal

· C.S : Cour Suprême

· C.T : Code du Travail

· D. : Dalloz

· D.P. : Dalloz Périodique

· éd. : édition

· ibidem : Au même endroit

· idem : même chose

· infra : voir plus bas

· J. Cl. : Juris-Classeur

· J.C.P. : Juris-Classeur Périodique

· J.P. : Juridis Périodique

· L.G.D.J. : Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence

· n° : numéro

· obs. : Observation

· OHADA : Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires

· op. cit. : opere citatere (cité plus haut)

· P. : page

· Préf. : Préface

· P.U.A : Presses Universitaires d'Afrique

· P.U.F : Presses Universitaires de France

· P.U.L : Presses Universitaires Libres

· R.J.C. : Revue de jurisprudence commerciale

· R.T.D. civ: Revue trimestrielle de droit civil

· s. : suivant

· S. : Sirey (Recueil)

· spéc. : spécial

· supra : voir plus haut

· t. : tome

· v. : voir

· vol. : volume

Sommaire

INTRODUCTION GÉNÉRALE 1

PREMIÈRE PARTIE : LA LOCATION-GÉRANCE,  TECHNIQUE D'ADMINISTRATION DE L'ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ 10

CHAPITRE I : LE SOUCI DE PÉRENNISATION DE L'EXPLOITATION 12

Section I : L'existence des contrats en cours : un préalable à la poursuite de l'activité 12

Section II : Les contrats indispensables à la relance de l'activité de l'entreprise en difficulté 19

CHAPITRE II : LE MAINTIEN SOUHAITABLE DE L'EMPLOI 29

Section I : La modification des contrats de travail, moyen de préservation de l'emploi. 30

Section II : Le recours aux licenciements pour motif économique, moyen de protection de l'emploi 37

DEUXIÈME PARTIE : LA LOCATION-GÉRANCE, MOYEN D'APUREMENT DU PASSIF DE L'ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ 47

CHAPITRE I : LE DÉSINTÉRESSEMENT DES CRÉANCIERS DE L'ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ MISE EN LOCATION-GÉRANCE 49

Section I : Les moyens du désintéressement des créanciers 50

Section II : L'ordre de désintéressement des créanciers de l'entreprise en difficulté mise en location-gérance 60

CHAPITRE II : LES RECOURS DES CRÉANCIERS DE L'ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ MISE EN LOCATION-GÉRANCE 69

Section I : Le recours contre les débiteurs de la redevance 70

Section II : Le recours contre les organes de la procédure 80

CONCLUSION GÉNÉRALE 93

Résumé

Le plus souvent, l'entreprise en difficulté est exsangue, ni viable, ni solvable. Quelquefois, elle a encore des actifs et des marchés, et seuls une gestion médiocre, un cas fortuit ou la dureté de la conjoncture l'ont mise là où elle se trouve.

Pour stopper l'hémorragie, le recours à la location-gérance est intéressant car elle permettrait non seulement d'assurer le sauvetage de tout ou partie de l'entreprise en difficulté, mais aussi de désintéresser dans la mesure du possible les créanciers. La location-gérance se présente tantôt comme un mécanisme d'administration de l'entreprise en difficulté, tantôt comme un moyen d'apurement de son passif.

La location-gérance s'avère être une véritable technique de gestion des entreprises en difficulté lorsqu'elle permet de pérenniser son exploitation et de maintenir les emplois qui y sont attachés. Il faut pour ce faire, maintenir un certain nombre de contrats indispensables à la poursuite de l'activité, mettre en oeuvre les mesures alternatives afin que le recours aux licenciements pour motif économique n'intervienne que de façon exceptionnelle.

La mise en location-gérance de l'entreprise en difficulté est motivée par le souci de son redressement. Or, pour que celui-ci se réalise pleinement, il faut que les créanciers soient désintéressés. Ce désintéressement peut s'opérer soit à travers les redevances perçues, soit par le biais de la compensation. Et selon quel ordre ? En l'absence d'ordre de paiement des créanciers dans la procédure de redressement judiciaire, un ordre a été suggéré pour le désintéressement des créanciers de l'entreprise en difficulté mise en location-gérance. Cet ordre bien que justifié par un intérêt certain, n'est pas exempt de critiques. Quoi qu'il en soit, lorsque la location-gérance aura été convenablement exécutée, le passif de l'entreprise en difficulté sera totalement ou partiellement apuré. Dans le cas contraire, des actions doivent être engagées. Les créanciers exerceront leur recours tantôt contre les débiteurs de la redevance, tantôt contre les organes de la procédure.

Afin que la pratique renseigne un peu plus sur la mise en location-gérance des entreprises en difficulté, les parties prenantes aux procédures collectives se doivent d'exploiter toutes les mesures idoines permettant de sauvegarder et d'assurer le développement de l'entreprise africaine.

Abstract

Quite often, an enterprise in difficulty is neither anaemic, nor viable, nor solvent. At times, it will still have assets and markets, and only a mediocre management, a fortuitous case or difficult contingency have landed it where it is.

To stop the outflow of capital, recourse to leasing is interesting for it would not only help to salvage all or part of the enterprise in difficulty, but also to pay creditors to the extent it can. Leasing appears either as a mechanism of administration of enterprise in difficulty, or a means of discharging its liabilities.

Leasing proves to be a veritable technique of management of enterprises in difficulty when it helps to prolong its exploitation and maintain jobs attached to it. To do this, it is necessary to maintain certain indispensable contracts for the pursuit of the activity, implement alternative measures so that recourse to dismissal for economic reason only intervene exceptionally.

Leasing an enterprise in difficulty is motivated by the concern to redress it. Whereas, for this to be fully realised, it is necessary that creditors be paid. This payment may be through rental charge they receive, or through compensation. In which order? In the absence of order of payment of creditors in the procedure of legal redress, an order has been suggested for the payment of creditors of a leased enterprise in difficulty. This order which justifies a certain interest is not exempted from criticisms. Whatever the case, when leasing would have been conveniently executed, the liabilities of the enterprise in difficulty would totally or partially be engaged. On the contrary, actions must be engaged. The creditors would exercise their petitions either against debtors of rental charge, or organs of the procedure.

In order for practice to inquire more on the implementation of leasing enterprises in difficulty, the payees in collective proceedings must exploit all fit and competent measures helping to safeguard and ensure the development of African enterprise.

INTRODUCTION GÉNÉRALE

« Des entreprises en difficulté, on en trouve un peu partout en Afrique ;^1(*)  des entreprises qui se redressent, on en cherche »^2(*). Pourtant, ce ne sont pas des moyens de redressement qui manquent. Encore faudrait-il que le mal soit curable^3(*).

L'entreprise qui est définie comme « une unité économique qui implique la mise en oeuvre de moyens humains et matériels de production ou de distribution des richesses reposant sur une organisation préétablie » ^4(*), présente plusieurs atouts identiques à ceux des êtres vivants. Á ce titre, elle naît, vit et meurt. Si les deux premières phases de sa vie posent moins de difficultés en raison de l'absence d'atteinte aux différents intérêts qu'elle protège, tel ne semble pas être le cas avec sa disparition^5(*).

En effet, un tel événement est susceptible de porter atteinte à la vie économique, sociale et politique du pays en particulier et de la sous région en général^6(*). Face au phénomène d'entreprise en difficulté, le législateur africain ne peut pas rester indifférent.

Droit des faillites, droit des procédures collectives, droit des entreprises en difficultés ou des difficultés de l'entreprise, droit de « l'entrepreneur en difficulté »^7(*) ou même droit « de la maladie ou de la mort des entreprises »^8(*), ces différentes terminologies ne traduisent pas un simple phénomène de mode. Il s'agit d'une évolution qui va du droit de l'échec du commerçant au droit de la sauvegarde de l'entreprise défaillante^9(*) , de l'entreprise qui rencontre des difficultés. Mais que faut-il entendre par entreprise en difficulté ?

La notion d'entreprise en difficulté est assez dynamique^10(*) en raison de la diversité des modes d'analyse des défaillances ou des différents stades de gravité de la situation, de même que la rareté des critères permettant de les déceler et de l'hétérogénéité de leurs causes. Concept plus économique^11(*) que juridique, la notion d'entreprise en difficulté paraît difficile à définir. Elle n'est pas nouvelle mais a évolué avec les mutations du droit.

En effet, avant l'Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif^12(*) (AUPCAP) de l'OHADA^13(*), on faisait recours aux dispositions du Code de commerce de 1807 reformé dans le sens de l'adoucissement par la loi du 28 mai 1938, de la loi française du 4 mars 1889^14(*) et des décrets-lois du 8 août et du 30 octobre 1935^15(*). Venu modifier les objectifs des procédures collectives, l'Acte Uniforme a tout aussi retenu deux critères de définition de l'entreprise en difficulté. En effet, en plus du critère traditionnel de l'état de cessation des paiements qu'il prend soin de définir en son article 25^16(*), le législateur OHADA lui adjoint un autre : celui de situation difficile mais irrémédiablement compromise sans toutefois le définir^17(*).

Ainsi, une entreprise se trouverait en difficulté lorsqu'en raison de certains déséquilibres économiques, financiers ou humains, elle ne peut pas envisager dans un futur proche, à court et moyen termes, de poursuivre son activité de manière normale ; ou ne le pourrait qu'en procédant à des opérations de liquidation partielle, de transformation économique, d'apports de capitaux permanents extérieurs ou de licenciement d'une partie de son personnel^18(*).

De ce fait, et d'après un auteur, l'entreprise en difficulté « est une entreprise qui ne peut plus - ou qui, à bref délai, ne pourra plus - faire face à ses échéances. Le plus souvent, elle est exsangue, ni viable, ni solvable. Quelquefois elle a encore des actifs et des marchés, et seuls une gestion médiocre, un cas fortuit ou la dureté de la conjoncture l'ont mise là où elle se trouve. Mais, qu'elle soit définitivement terrassée ou encore en état de se redresser, elle est, dans l'un et l'autre cas, incapable de pourvoir à ses charges avec les produits de ses ventes et les banques comme les fournisseurs lui refusent désormais tout nouveau crédit. Dès lors, faute de ressources et de soutien, sa trésorerie s'épuise, sa caisse se vide : l'entreprise ne peut qu'arrêter ses paiements » ^19(*).

Face à ces signes évidents de dégradation de l'exploitation, l'entreprise en difficulté risquerait à plus ou moins brève échéance, de ne plus pouvoir être redressée et par conséquent disparaîtra. Or le législateur OHADA soucieux de la valeur socio-économique d'une entreprise, admet difficilement que le glas de celle-ci puisse être facilement sonné^20(*). C'est la raison pour laquelle a été instituée à côté d'une procédure préventive^21(*) destinée à prévenir les difficultés, une procédure de réveil de l'entreprise en difficulté mais économiquement viable à savoir le redressement judiciaire^22(*).

Le redressement judiciaire est destiné non seulement à permettre la sauvegarde de l'entreprise et l'apurement du passif au moyen d'un concordat^23(*) de redressement, mais aussi et surtout le maintien de l'activité et de l'emploi^24(*). Le législateur africain par le biais de cette procédure, désire concilier la protection de l'emploi avec la survie de l'entreprise malade. Comme l'a si bien écrit le Professeur ANOUKAHA, «les procédures collectives n'ont plus seulement pour finalité la réalisation de l'actif du débiteur pour l'apurement du passif. Elles doivent, lorsque cela est possible, permettre le sauvetage de l'entreprise et partant de l'emploi »^25(*). Ce sauvetage sous entend nécessairement la continuation de l'exploitation. De principe dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire, la poursuite de l'activité de l'entreprise est exceptionnellement décidée dans la procédure de liquidation des biens^26(*).

La procédure de redressement judiciaire en OHADA, à l'image de celle qui existe en droit français, est destinée à faciliter la recherche des solutions aux difficultés des entreprises tout en assurant le maintien de l'activité. Il est donc nécessaire de déterminer qui pourra assurer la poursuite de cette activité. En l'état actuel du droit OHADA, la continuation de l'exploitation peut être effectuée soit en gestion directe, soit en gestion dérivée.

En droit commun^27(*), la gestion directe consiste en l'exploitation personnelle et libre par le propriétaire de son entreprise ou de son fonds de commerce^28(*). Il n'en est pas de même en matière des procédures collectives. Ici, seul le Juge-commissaire, dans le cadre du redressement judiciaire^29(*) ou le tribunal en cas de liquidation des biens^30(*), décide si le débiteur, propriétaire de l'entreprise en difficulté, ou les dirigeants de la personne morale participeront à l'exploitation et fixe leurs rémunérations.

Dans la gestion dite dérivée, le propriétaire, personne physique ou morale, ou le tribunal à travers un mandataire en cas des procédures collectives, confie la gestion à un gérant libre. Ce commerçant fait le commerce pour son propre compte et assume les risques de l'entreprise^31(*). Il est appelé locataire-gérant et la convention par laquelle l'entreprise lui est confiée en exploitation est le contrat de location-gérance. Ce contrat est défini à l'article 138 de l'Acte Uniforme portant Droit Commercial Général (AUDCG) adopté le 15 décembre 2010 comme une convention par laquelle le propriétaire du fonds de commerce, personne physique ou morale, en concède la location, en qualité de bailleur à une personne physique ou morale, locataire-gérant, qui l'exploite à ses risques et périls. C'est ce contrat qui, dans le cadre d'une entreprise en difficulté, constitue l'objet de la présente recherche.

En effet, lorsque l'état de l'entreprise en difficulté est dû à la défaillance des dirigeants sans que l'outil de travail soit défectueux, n'est-il pas possible de sauver celle-ci en remplaçant les dirigeants défaillants par des dirigeants externes? Autrement, la gestion de l'entreprise en difficulté pourra-t-elle être mieux assurée au cas où elle serait confiée à une tierce personne ?

Initialement, l'exploitation du fonds de commerce par la location-gérance est née des nécessités de la pratique. Un commerçant met son fonds en gérance lorsqu'il se retire des affaires ou lorsqu'il se décide à interrompre son activité, soit par suite de maladie ou d'accident. De même, en cas de décès d'un commerçant, lorsqu'il ne laisse que des héritiers mineurs ou des héritiers majeurs qui ne désirent pas continuer le commerce, la location-gérance permet d'éviter le partage, la liquidation du fonds. L'on peut également utiliser le contrat de location-gérance pour mettre en place un réseau de distribution^32(*). La location-gérance peut aussi s'insérer dans une opération de crédit-bail^33(*).

La location-gérance est en outre l'un des moyens de gestion d'une entreprise tombée en faillite. Si elle peut être admise sans souci majeur en cas de règlement préventif ou de redressement judiciaire^34(*), on imagine mal que l'on puisse y faire recours en cas de liquidation des biens car la continuation de l'activité de l'entreprise n'est admise dans ce cas que de façon exceptionnelle^35(*). Elle est une nécessité lorsque l'entreprise est en difficulté, du fait d'une insuffisante adaptation des méthodes des dirigeants sociaux à la dimension de l'entreprise ou lorsque leurs erreurs de gestion sont la cause de cette situation obérée^36(*). La location-gérance permet de changer la direction du fonds de commerce et entraîne par là une dissociation entre la propriété du fonds et son exploitation. En cela, cette technique se distingue d'autres formes de gestion^37(*).

Aussi surprenant que cela puisse paraître, et comme le souligne un auteur^38(*), « le droit communautaire n'a pas réglé de façon explicite la question de la location-gérance d'entreprise. Il semble ne reconnaître que la location-gérance du fonds de commerce. Pourtant, la location-gérance d'entreprise est pratiquée couramment dans les situations les plus diverses. En conséquence, considérerons-nous que celle-ci revêt la forme de la location-gérance de fonds de commerce et en suit le régime juridique. Toutefois, le régime juridique applicable à ce mode « probatoire » d'acquisition de l'entreprise, régie en droit commun par l'Acte uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit commercial général, reste inapplicable aux contrats de location-gérance passés par des mandataires de justice chargés à quelque titre que ce soit de l'administration d'un fonds de commerce^39(*) ».

Il se pose dès lors la question de savoir quel est le rôle de la location-gérance dans le droit des procédures collectives. En d'autres termes, en quoi la location-gérance contribue-t-elle au redressement de l'entreprise en difficulté ?

Faire une réflexion sur la location-gérance de l'entreprise en difficulté est intéressant à plus d'un titre.

Sur le plan théorique, cette étude est digne d'attention en ce qu'elle permet de dégager l'importance de la location-gérance comme technique de reprise des entreprises en difficulté. En outre, elle contribue à appréhender le sens des dispositions de l'AUPCAP concernant l'encadrement de la location-gérance et des créanciers d'une entreprise qui se trouve en redressement judiciaire. De même, elle contribue à l'éclairage juridique des potentiels locataires-gérants d'une entreprise en difficulté.

Sur le plan pratique, cette étude permet tout d'abord, de comprendre la gestion de l'entreprise en difficulté par des tiers avec des objectifs plus ou moins fondés sur le « sauvetage » des emplois et surtout, la préservation de la capacité de production de l'entreprise. Ensuite, elle permet de noter que la location-gérance assure la protection des intérêts des créanciers, augmente si possible leur gage et favorise l'apurement progressif du passif grâce aux redevances qui devront être perçues par le loueur. Á cet effet, elle se présente comme une option viable pour le débiteur qui élabore le concordat. Enfin, elle permet aux éventuels locataires-gérants de mesurer l'ampleur de leurs engagements.

Traditionnellement, les études relatives aux contrats de location-gérance distinguent les conditions des effets. Cependant, dans le cadre de notre travail, nous n'adopterons pas cette approche parce qu'elle ne nous permettra pas d'atteindre notre objectif. Lequel consiste à analyser la location-gérance non seulement comme une technique de sauvetage ou de redressement mais aussi comme un moyen permettant d'apurer le passif de l'entreprise en difficulté. Concrètement, d'après l'analyse de la littérature juridique et l'application combinée d'exégèse et du droit comparé, le droit OHADA des procédures collectives nous présente la location-gérance d'une part, comme une technique d'administration de l'entreprise en difficulté destiné à assurer sa sauvegarde (Première partie) et d'autre part, comme un moyen d'apurement du passif permettant aux créanciers de ne pas être sacrifiés avec l'ouverture d'une procédure collective (Deuxième partie).

PREMIÈRE PARTIE : LA LOCATION-GÉRANCE,  TECHNIQUE D'ADMINISTRATION DE L'ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ

La rupture brusque de l'activité d'une entreprise dès l'ouverture à son encontre d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens est susceptible de multiples inconvénients aussi bien pour le débiteur que pour les créanciers, les salariés et l'État. Afin d'éviter une détérioration rapide de l'outil de production ainsi que la mise en chômage prématurée des salariés, la loi reconnaît au tribunal le droit d'autoriser la poursuite de l'activité^40(*) ou même la conclusion d'un contrat de location-gérance^41(*).

La conclusion d'un tel contrat est possible même en présence d'une clause contraire dans le bail^42(*).

Emprunté au droit civil, ce contrat de louage d'exploitation^43(*) s'avère être une véritable technique de gestion des entreprises en difficulté surtout lorsqu'il concourt d'une part, à la pérennisation de l'exploitation (Chapitre I) et d'autre part, au maintien de l'emploi (Chapitre II).

CHAPITRE I : LE SOUCI DE PÉRENNISATION DE L'EXPLOITATION

L'aboutissement du redressement judiciaire dont la finalité est le sauvetage de l'entreprise est fondamentalement basé sur la poursuite de l'activité du débiteur. Une telle opération n'est normalement possible que si l'on assure à l'entreprise le maintien de son réseau de relation contractuelle.

Poursuivre l'exploitation de l'entreprise dans la perspective de son redressement nécessite l'existence (Section I) et la poursuite des contrats en cours indispensables à la relance de l'activité de l'entreprise (Section II).

Section I : L'existence des contrats en cours : un préalable à la poursuite de l'activité

La continuation de l'activité de l'entreprise en difficulté implique nécessairement la poursuite d'un certain nombre de contrats. Ces contrats indispensables à l'entreprise, sont qualifiés de « contrats en cours »^44(*). L'idée n'est pas totalement nouvelle : l'article 38 de la loi française du 13 juillet 1967^45(*) avait, en effet, organisé une procédure assurant, avec certaines difficultés et imperfections, la poursuite des relations contractuelles^46(*). Aussi, le législateur africain n'a-t-il pas conféré au syndic le droit de décider de la continuation ou non des contrats en cours sans que les cocontractants ne puissent refuser en opposant le non paiement des créanciers antérieurs au jugement d'ouverture de la procédure collective ? Après avoir présenté les contours de ces différents contrats (Paragraphe 1), il conviendra d'en déterminer leur domaine d'application (Paragraphe 2).

Paragraphe 1- La détermination des contrats en cours

L'analyse du régime des contrats en cours (B) sera précédée de l'étude de la notion même de contrat en cours (A)

A- La notion de contrat en cours

La notion de « contrat en cours » est une notion-clé en matière de procédures collectives^47(*). Elle constitue une des nombreuses énigmes de la matière car ne faisant l'objet d'aucune définition. Malgré l'importance de la notion, l'article 108 de l'AUPCAP, qui contient les dispositions générales relatives au contrat en cours, ne comporte pas la moindre définition de cette notion.

Le contrat en cours est souvent assimilé au contrat à exécution successive. Comme le précise en effet un auteur, cette notion comprend « non seulement les contrats à exécution successive, qui sont le domaine d'élection naturel de la notion, mais encore, les contrats à exécution instantanée, s'ils n'ont pas encore produit leur effet principal, c'est-à-dire si la prestation caractéristique reste à fournir »^48(*) et, plus précisément, les contrats dont l'exécution s'inscrit dans le temps et dont la durée s'étend au-delà du jugement d'ouverture^49(*). Contrairement au contrat à exécution instantanée qui peut n'avoir pas encore produit ses effets, le contrat à exécution successive peut avoir fini de dérouler ses effets avant le jugement d'ouverture. On en déduit qu'un contrat est en cours lorsqu'il n'a pas épuisé ses effets fondamentaux au jour du jugement d'ouverture^50(*).

Les critères de cette notion clé ont dû être affiné par la jurisprudence et la doctrine^51(*) : il s'agit d'un contrat conclu antérieurement à l'ouverture de la procédure collective, qui est encore en cours d'existence et susceptible d'exécution postérieure à la charge du cocontractant. Selon une distinction traditionnelle, deux critères cumulatifs sont requis : le contrat doit être en cours d'existence ou de formation et il doit être également en cours d'exécution^52(*). 

C'est dire que, lorsque le contrat a été conclu, même sous condition, et n'a pas disparu, de quelque façon que ce soit^53(*), antérieurement à cette date, il sera en cours et bénéficiera du régime qui lui est destiné.

B- Le régime des contrats en cours

La qualification de contrat en cours entraîne l'application de tout le mécanisme de continuation des conventions après l'ouverture de la procédure collective, prévue principalement par l'article 108 de l'AUPCAP. Les contrats en cours sont soumis à l'option du syndic qui, dans la mise en oeuvre de celle-ci, décidera du sort à donner à la convention. Il conserve seul, quelle que soit la procédure ouverte, la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours, à charge de fournir la prestation promise à l'autre partie.

Lorsqu'il envisage donner l'entreprise en location-gérance, le syndic est tenu d'exiger le maintien des contrats indispensables à la conclusion de ce contrat. Sa faculté devient dès lors une obligation. Ainsi, le syndic se doit d'être plus diligent dans la mise en oeuvre de son option. Il n'a plus à attendre comme l'indique l'article 108 in fine, d'être mis en demeure. Le syndic pourra donc maintenir le contrat si celui-ci est avantageux non seulement pour la masse et l'entreprise en difficulté à louer, mais aussi pour éviter une éventuelle condamnation à des dommages-intérêts. C'est notamment le cas des contrats de bail et de louages d'objets mobiliers ou d'ouvrages.

Le contrat se poursuit tel qu'il existait lors de l'ouverture de la procédure. Toutes ses clauses et modalités doivent être respectées dès lors qu'aucun texte légal n'en exclut l'application. L'on se demande si le locataire-gérant, nouvel administrateur, est tenu de suivre ce régime ? Promptement, l'on répond par l'affirmative car il s'agira des contrats indispensables au fonctionnement de l'entreprise car il faut noter que la location-gérance n'est qu'une solution à durée déterminée visant la continuation de l'entreprise en difficulté.

Le locataire-gérant est amené à respecter les clauses et les modalités des contrats en cours retenus pour la pérennisation de l'exploitation de l'entreprise. Le locataire-gérant devient responsable des dettes nées des prestations fournies par ces contrats dès la conclusion du contrat de location-gérance ordonnée par le tribunal^54(*). Encore faudrait-il que ces contrats entrent dans le domaine de la continuation des contrats en cours.

Paragraphe 2- Le domaine de la continuation des contrats en cours

L'article 1134 du code civil énonce que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et ne peuvent dès lors être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Rien ne peut donc entraîner la disparition de fait, l'évanouissement ou la révocation des contrats hormis une volonté des parties ou pour les causes prévues par la loi. Appliqué aux procédures collectives, le principe signifie que ni la liquidation judiciaire, ni le redressement judiciaire, ni a fortiori le règlement préventif ne mettent fin aux contrats passés par le débiteur.

Par ailleurs, l'article 107 de l'Acte Uniforme OHADA sur les procédures collectives d'apurement du passif donne à la règle du Code civil une force particulière^55(*). Comparativement au droit français^56(*), « nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, aucune résiliation ou résolution du contrat ne peut résulter du seul fait de l'ouverture d'une procédure collective de redressement judiciaire » sauf cependant, les contrats conclus en considération de la personne du débiteur et ceux que chaque État partie aura expressément prévu. Sont donc exclus du domaine de la continuation, les contrats conclus intuitu personae (A) et les contrats prévus expressément par la loi de chaque État partie (B).

A- L'exclusion des contrats conclus intuitu personae

Contrairement à la solution retenue en droit français actuellement, l'AUPCAP exclut du champ d'application de l'article 107 les contrats conclus intuitu personae^57(*). Les contrats intuitu personae sont les contrats dans lesquels la considération de la personne a été déterminante lors de la conclusion^58(*). Il s'agit des contrats conclus en considération de la personne des parties contractantes ; de sorte que l'un et l'autre ont vu leur consentement déterminé par cette considération. Les contrats conclus intuitu personae implique une idée de confiance mutuelle qui y joue un rôle prépondérant. En effet, les parties sont présumées n'avoir fait confiance qu'au seul cocontractant. Pour qu'un contrat entre dans cette catégorie, il doit réunir deux conditions :

- Il faut d'abord que les obligations qui naissent à la charge du débiteur en liquidation des biens soient, par leur nature même ou à raison de l'intention des parties, telles qu'elles ne puissent être exécutées que par lui^59(*).

- Il faut ensuite que ces obligations intéressent le patrimoine du débiteur^60(*).

Ces conditions sont spécialement réunies dans le contrat de société de personnes et dans celui du mandat^61(*). En principe, la société de personnes prend fin par la liquidation des biens ou le redressement judiciaire d'un associé^62(*). Le mandat prend fin en cas de liquidation des biens du mandant et du mandataire^63(*). Il existe aussi d'autres catégories de contrats considérés comme conclus intuitu personae auxquelles cette règle peut être étendue ; tels les cautionnements, les contrats de franchise et de concession exclusive. On peut également y citer le contrat de commission, la convention d'ouverture de crédit et de compte courant.

L'idée de l'exclusion des contrats conclus intuitu personae du domaine de la continuation des contrats en cours est certes une innovation de l'Acte Uniforme OHADA, mais elle n'est pas totalement nouvelle. Elle existe depuis 1967 à travers la loi française du 13 juillet. En effet, fondée sur une application quelque peu extensive de l'article 2003 du Code civil, la solution selon laquelle les contrats conclus en considération de la personne doivent prendre fin par la survenance du jugement déclaratif de faillite, avait été contestée sous l'empire de la loi du 13 juillet 1967.

D'après le Professeur SAWADOGO, l'exclusion desdits contrats, aussi nécessaires que les autres au sauvetage de l'entreprise, peut être critiquée en ce qu'elle compromet le redressement de l'entreprise parce qu'elle coupe l'entreprise de son environnement^64(*). Cette critique n'est-elle pas discutable ? La remise en cause de l'idée de l'exclusion des contrats conclus intuitu personae serait fondée si et seulement si la continuation de l'activité est faite sans changement à la tête de l'entreprise^65(*). Par contre, lorsque la continuation serait faite par location-gérance, l'on comprendrait mal qu'un contrat conclu en considération de la personne du débiteur soit continué par le locataire-gérant^66(*).

Ainsi, il y a lieu de louer l'innovation faite par le législateur OHADA surtout qu'il a restreint ce domaine en laissant également le choix aux États parties d'en prévoir d'autres contrats.

B- L'exclusion des contrats expressément prévus par la législation de chaque État partie

Outre les contrats reconnus comme étant conclus intuitu personae et dont la résiliation est de plein droit du fait du jugement d'ouverture, les États parties peuvent prévoir que certains contrats prennent fin en raison de l'ouverture d'une procédure collective. Ainsi, lorsqu'un texte de loi prévoit la résiliation d'office d'un contrat pour cause de survenance de la cessation des paiements du contractant, le jugement d'ouverture de la liquidation des biens ou du redressement judiciaire intervenant en cours d'exécution de ce contrat mettra un terme à celui-ci^67(*). De ce fait, ni le débiteur ou les dirigeants de la personne morale participant à la continuation de l'exploitation, ni le locataire-gérant ne pourront assurer la continuation de ces contrats.

Il en est ainsi des marchés publics passés au nom de l'État qui sont résiliés de plein droit par l'autorité signataire et sans indemnités en cas de liquidation des biens ou de redressement judiciaire si le cocontractant de l'administration n'est pas autorisé par le tribunal à continuer l'exploitation de son entreprise^68(*).

S'il est vrai que les contrats conclus en considération de la personne du débiteur et ceux qui seraient expressément prévus par la loi de chaque État partie sont résiliés de plein droit par le jugement d'ouverture des procédures collectives, il n'en demeure pas moins vrai que les contrats dans lesquels l'intuitu personae ne joue pas un rôle prépondérant ne sont pas résiliés de plein droit et sont indispensables à la poursuite de l'exploitation.

Section II : Les contrats indispensables à la relance de l'activité de l'entreprise en difficulté

La poursuite de l'activité contractuelle pendant la période de redressement judiciaire révèle une atteinte caractérisée au droit commun des contrats. En effet, l'objectif assigné à la procédure de redressement s'accommode mal avec les règles traditionnelles qui régissent les contrats. La finalité de la procédure n'est pas propice au libre cours des relations, mécanismes ou situations contractuels^69(*). Le contrat ne s'envisage donc plus comme un simple lien entre deux parties, mais il se voit assigner un objectif transcendant les intérêts des parties : le sauvetage de l'entreprise.

Dès lors, de grandes libertés vont être prises avec les principes gouvernant le droit des obligations afin de parvenir aux objectifs fixés. Certains auteurs ont parlé de « faillite du droit »^70(*), d' « oeil du cyclone »^71(*) des procédures collectives frappant la théorie des obligations contractuelles.

Une rupture dans l'activité, s'agissant d'une entreprise en état de cessation des paiements, est un obstacle insurmontable à toute mesure de sauvetage. Une telle interruption risquerait d'entraîner une disparition de la clientèle, généralement sensible à la permanence du fonds de commerce, et serait mal supportée par les salariés contraints à un chômage temporaire. Dès lors, non seulement l'exploitation doit continuer, mais elle doit se faire dans des conditions relativement proches de celles qui existaient avant le jugement d'ouverture. La nécessité de maintenir la plupart des contrats en cours lors de l'ouverture d'une procédure collective apparaît comme une évidence. Il serait, en effet, illusoire d'envisager un quelconque redressement de l'entreprise en difficulté si brusquement ses principaux cocontractants lui faisaient défaut. Á ce titre, la poursuite de certains contrats semble indispensable voire vitale à la survie de l'entreprise. Il en va ainsi notamment de bon nombre de contrats de fournitures et de louage d'objets (Paragraphe 2) et surtout du bail commercial^72(*) (Paragraphe 1).

Paragraphe 1- L'exigence du maintien du contrat de bail : une pérennité géographique

Les entreprises industrielles et les grands magasins, en raison de l'ampleur et de la valeur de leurs installations matérielles, sont généralement propriétaires des locaux dans lesquelles ils exercent. Toutefois, il arrive que le commerçant ne soit pas propriétaire de l'immeuble dans lequel il exerce son activité. Il en obtient la jouissance par un bail à usage commercial. Ce bail est l'un des éléments importants, parfois le plus important du fonds de commerce^73(*) en ce qu'il lui assure la clientèle^74(*). De même, ce contrat de bail se doit d'assurer, à l'entreprise en difficulté désireuse de se redresser, une pérennité géographique car celle-ci doit pouvoir disposer un local afin de poursuivre son activité. En effet, comment espérer restaurer la viabilité d'une entreprise ne disposant plus de local pour exercer son activité ? Inéluctablement, les stipulations conventionnelles, librement consenties, vont être neutralisées (A) et, les droits et actions du bailleur, qui forment les compléments sécuritaires du contrat, altérés par la mise de l'entreprise en location (B).

A- La neutralisation des stipulations contractuelles

La survie du contrat est voulue et organisée par le législateur OHADA. Dès lors, la résiliation du bail pour cause d'ouverture d'une procédure collective ou de conclusion d'un contrat de location-gérance, notamment par l'effet d'une clause, ne serait guère opportune. Le législateur africain a prohibé toute clause de déchéance ou de résiliation du contrat de bail du seul fait de la mise de l'entreprise en location-gérance. Le texte de l'article 115, alinéa 2, de l'AUPCAP assure une protection efficace du contrat de bail en prohibant toute résiliation automatique du bail du seul fait de la conclusion d'un contrat de location-gérance bien qu'il s'agisse d'un contrat où la considération de la personne du cocontractant et, notamment, de sa solvabilité, est essentielle.

Ainsi, lorsque la disparition ou la cessation d'activité, même provisoire, de l'entreprise sera de nature à compromettre son redressement ou à causer un trouble grave non seulement à l'économie locale, mais aussi nationale ou régionale dans la production et la distribution de biens et services, il sera toujours possible que le tribunal autorise la formation d'un contrat de location-gérance quelles que soient les stipulations du bail.

On sait à l'évidence que les clauses résolutoires ont, en effet, pour vocation première de sanctionner l'inexécution et, dans la majorité des cas, un défaut de paiement. Elles permettent également de délimiter le cadre d'application du contrat dans lequel elles sont stipulées. Le législateur a tout simplement voulu éviter que les cocontractants ne se prévalent, lorsque le tribunal est saisi, d'une clause résolutoire fondée sur la formation d'un contrat de location-gérance pour rompre le contrat et frauder ainsi à l'article 115 de l'AUPCAP. Le bailleur ne peut arguer de la mise en location-gérance de l'entreprise pour se délier de la relation contractuelle et ce, quelles que soient les clauses du contrat.

Ajouté à l'article 97 de l'AUPCAP, la poursuite du contrat de bail sera imposée en dépit du changement du mode d'exploitation du fonds de commerce. Il y'a là atteinte totale aux droits du bailleur. Non seulement les stipulations du contrat de bail interdisant la location-gérance sont rendues inefficaces, mais aussi les prérogatives du bailleur sont altérées.

B- L'altération des prérogatives contractuelles

Un ensemble de prérogatives que la loi ou la volonté des parties attache à la qualité de créancier conférée par la convention, rentre dans les attributs contractuels. En tendant à la défense des intérêts du cocontractant, ces prérogatives contreviennent à l'objectif de maintien de la relation contractuelle. Le bailleur, en tant que cocontractant et créancier au même titre que les créanciers dans la masse, est concerné par un certain nombre de restrictions les concernant^75(*). Sa marge de manoeuvre est extrêmement réduite. « Il ne peut faire valoir la clause contractuelle qui lui permettait de se prémunir contre les inconvénients de la cessation des paiements, encore moins invoquer la résolution unilatérale que lui offre le droit commun des contrats »^76(*). Le bailleur est contraint de remplir ses obligations, après l'ouverture de la procédure, malgré l'inexécution par le débiteur d'engagements antérieurs au jugement d'ouverture^77(*).

En outre, il se voit imposer un nouveau cocontractant : dès l'autorisation par le tribunal de la conclusion d'un contrat de location-gérance, le bailleur est appelé à accueillir le locataire-gérant comme nouveau locataire de ses immeubles. Il ne pourra retrouver son cocontractant initial, le débiteur en difficulté, qu'à la fin de la location.

S'il est vrai que le bailleur sera considéré et traité comme les créanciers contre la masse en ce qui concerne les dettes nées régulièrement, après le jugement d'ouverture de la continuation de l'activité par le débiteur ou le syndic, il n'en est pas de même des dettes qui seront nées de l'exploitation du locataire-gérant. Celles-ci restent exclusivement à la charge de ce dernier sans solidarité avec le propriétaire du fonds, débiteur^78(*).

La manifestation la plus brutale et la plus générale des restrictions des droits du bailleur réside dans la paralysie de son action en règlement des loyers. Il en est de même de son action en résolution du contrat de bail pour défaut de paiement desdits loyers. Dans le cadre de la location-gérance de l'entreprise en difficulté, si le locataire-gérant s'avère insolvable peu après la conclusion du contrat, le bailleur n'aura plus aucun recours à l'encontre de son ancien locataire. Le droit des procédures collectives, droit d'ordre public, démontre par ce fait sa primauté sur le droit de bail commercial qui revêt aussi un caractère d'ordre public. La raison est la suivante : « La réglementation du bail commercial vise la protection des intérêts d'une partie au contrat alors qu'il semble que le droit des procédures collectives poursuit des fins apparemment supérieures : la protection de l'entreprise et la sauvegarde des intérêts des créanciers »^79(*).

Le bail n'est pas le seul contrat indispensable au redressement de l'entreprise en difficulté. Il existe aussi les contrats de fournitures et de louage d'objets mobiliers.

Paragraphe 2- La nécessité de la préservation des contrats de fournitures et de louage d'objets

Les contrats dans lesquels l'intuitu personae ne joue pas un rôle prépondérant et qui ne sont pas résiliés de plein droit par l'effet de la loi sont ceux dont le syndic, agissant au nom de la masse et dans le souci de la pérennisation de l'exploitation, réclamera l'exécution. Le syndic offrira d'exécuter le contrat lorsque celui-ci s'avère indispensable au sauvetage de l'entreprise. C'est notamment le cas en plus du contrat de bail, des contrats de louage d'objets mobiliers (A) et de certains contrats de fourniture (B).

A- Le sort des contrats de louage d'objets mobiliers

Quand un commerçant a pris en location certains objets mobiliers, l'ouverture d'une procédure de liquidation des biens ou de redressement judiciaire contre le locataire ne résilie pas de plein droit le contrat^80(*). Le syndic a le droit de le reprendre pour le compte de la masse. Il n'est pas toujours nécessaire que cette volonté soit expresse^81(*). Elle peut donc être tacite et résulter du fait que le syndic a continué à se servir du mobilier loué pour les besoins de l'activité du débiteur avant de saisir la juridiction compétente d'une demande d'autorisation de conclusion d'un contrat de location-gérance.

Les loyers échus à partir de l'ouverture de la procédure collective, et avant la mise en location de l'entreprise, de même que l'indemnité pouvant être due par suite de la perte des objets loués, survenue après le jugement d'ouverture, constituent des dettes de la masse. Elles doivent être payées par préférence^82(*). Dès la conclusion du contrat de location-gérance, le locataire-gérant demeure seul responsable des dettes à naître.

Quid des contrats fournisseurs en cours ?

B- Le sort des contrats de fournitures

Pour réaliser son programme économique, tout commerçant et à travers lui, l'entreprise qu'il dirige, doit conclure avec ses fournisseurs et ses clients une multitude de contrats qui s'enchaînent et qui se conditionnent mutuellement. Ces contrats, qui manifestent le dynamisme et la vitalité de son exploitation, forment la trame de son activité commerciale^83(*).

Aucun problème majeur ne se pose entre le locataire-gérant et les clients de l'entreprise mise à sa disposition. Toutefois, en ce qui concerne ses relations avec les fournisseurs, l'on se demande s'il est tenu de les maintenir surtout que ces contrats préexistent à la conclusion du contrat de location-gérance. La réponse à cette interrogation varie selon le type de contrat commercial en présence. S'il est vrai qu'il existe des contrats fournisseurs dont la continuation dépend de la seule volonté du locataire-gérant (1), il en est d'autres dont la rupture entraîne ipso facto la disparition de l'entreprise (2).

1- Les contrats de fournitures dont la continuation dépendrait de la volonté du locataire-gérant : le contrat de commission

Bien que moins fréquentes au XIXe siècle, les applications du contrat de commission sont encore assez nombreuses dans la vie des affaires. Elles ont trait tantôt à la vente des marchandises, tantôt à leur achat.

La commission est un contrat par lequel une personne - le commissionnaire - s'engage à accomplir une ou plusieurs opérations commerciales pour le compte d'une autre appelée commettant mais en son nom propre. C'est le commissionnaire et lui seul qui s'engage envers le tiers avec lequel il traite. Il dissimule la personne du commettant, c'est-à-dire l'entreprise pour laquelle il agit.

La question qui se pose est celle de savoir si le locataire-gérant, nouveau dirigeant de l'entreprise en difficulté, est tenu de continuer les affaires avec le commissionnaire déjà en place.

Qu'il s'agisse du commissionnaire vendeur ou du commissionnaire acheteur, l'on pense que le locataire-gérant n'est pas obligé de rester en relation avec lui, même lorsqu'on sait qu'il ne doit pas changer d'activité. Il peut selon sa situation financière, se passer de la commission car, comme le déclare un auteur^84(*), le contrat de commission permet seulement « à un commerçant de faire des opérations commerciales en utilisant les services d'un autre commerçant ». C'est dire que le maintien de cette relation d'affaires dépend de la seule volonté du locataire-gérant. Tel semble ne pas être le cas lorsque celui-ci se trouve en face d'un réseau de commerçants intégrés.

2- Les contrats de fournitures dont la rupture entraînerait directement la disparition de l'entreprise : la franchise et la concession exclusive

Les concessionnaires et les franchisés constituent les principales catégories de commerçants intégrés dans des réseaux de distribution.

S'agissant de la concession commerciale, on la définit comme un « contrat liant un fournisseur à un commerçant, auquel il réserve la vente de ses produits, à la condition qu'il accepte un contrôle commercial, comptable, voire financier de son entreprise et parfois s'engage à s'approvisionner, dans ce secteur, exclusivement chez le concédant »^85(*). Il ressort de cette définition que le contrat de concession est un contrat impliquant une activité d'achat pour revendre^86(*) - assorti d'une exclusivité d'approvisionnement^87(*) - et d'une exclusivité de fourniture^88(*). Lorsque l'entreprise en difficulté fonctionne sous ce régime, le locataire-gérant est tenu de le maintenir car sa rupture compromettrait toute exploitation de l'entreprise voire son redressement. Il en est de même lorsque l'entreprise en difficulté était liée par un contrat de franchise.

De son côté, le contrat de franchise^89(*) ou franchisage est un « contrat par lequel le titulaire d'un signe distinctif, généralement déposé à titre de marque (le franchiseur), en concède l'usage à un commerçant indépendant (le franchisé) auprès duquel il assume une fonction de conseil et d'assistance commerciale, moyennant le paiement d'une redevance sur le chiffre d'affaires du franchisé ainsi que son engagement de s'approvisionner en tout ou en partie auprès du franchiseur ou de tiers déterminés et de respecter un certain nombre de normes tant pour l'implantation que pour la gestion du point de vente »^90(*). D'origine américaine, la franchise est un contrat qui lie, au sein d'un réseau très uniformisé dans sa présentation matérielle (devanture des magasins, achalandage) et ses méthodes de vente, un fournisseur de biens ou services à des commerçants appelés à offrir ces biens et services aux consommateurs^91(*). Le franchisage se situe dans le prolongement de la concession lorsque le franchiseur fournit ses produits au franchisé avec clause d'exclusivité. Et c'est encore la vente qui se trouve au coeur de ce contrat.

Le problème qui se pose est celui de savoir si les contrats de concession et de franchise conclus intuitu personae peuvent être librement transférés au locataire-gérant de l'entreprise en difficulté ?

Le principe est que, le contrat de concession étant incessible et intransmissible, il doit prendre fin en cas de transfert d'activité, de transfert de gestion. Toutefois, il peut être fait recours à un contrat avenant^92(*) permettant au repreneur de continuer à traiter avec le concédant. Tel semble-t-il être la procédure à suivre lorsque l'entreprise est tombée en difficulté et nécessite un redressement imminent ?

Etant donné que les principes ne sont que des principes et qu'ils appellent inévitablement des correctifs, des limites, des dérogations, des exceptions^93(*), celui de l'intransmissibilité du contrat de concession trouve difficilement application en matière des procédures collectives qui impose une certaine célérité. Il nous semble que le recours à l'avenant risque de freiner ou de mettre en mal le souci de sauvetage de l'entreprise en difficulté car il y a risque de disparition ou de cessation provisoire d'activité.

Le contrat de franchise est un contrat conclu en considération de la personne des cocontractants, particulièrement de celle du franchisé. Le franchiseur doit s'assurer, dans l'intérêt commun des parties, mais également dans celui du réseau de franchise, que le franchisé sera apte à exploiter une entreprise et le savoir-faire qui lui aura été transmis. Il est légitime pour le franchiseur de se prémunir contre toute atteinte à l'image ou à la réputation du réseau de franchise, et de s'assurer en conséquence que l'exploitation d'une entreprise par un nouveau membre sous l'enseigne commune à tous les membres du réseau, ne mettra pas en danger ni le franchisé lui-même, ni les autres membres.

Or le locataire-gérant remplit-il ces conditions ? Pas toujours. Le franchiseur pourrait être appelé cependant à l'admettre comme nouveau franchisé afin de favoriser la pérennisation de l'activité de l'entreprise malade. Ce souci remet sans doute en question l'intérêt accordé aux contrats conclus en considération de la personne du débiteur par l'article 107 de l'AUPCAP.

Que ce soit le contrat de franchise ou de concession exclusive, le franchiseur ou le concédant doit se plier aux exigences des procédures collectives afin de permettre au locataire-gérant, nouvel employeur, nouveau franchisé ou concessionnaire, de revitaliser en toute quiétude l'entreprise en difficulté. En effet, comment espérer redresser une entreprise qui ne dispose plus d'activité, de marchandises? Pour un souci de sauvetage de l'entreprise en difficulté, l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ne doit nullement être la cause de résiliation du contrat de concession ou de franchise.

Force est donc de constater que soucieux de la valeur socio économique de l'entreprise, le législateur de l'OHADA n'a pas hésité à imposer la poursuite de l'activité de l'entreprise contre laquelle une procédure collective est ouverte. Qu'elle soit faite par le biais d'une gestion directe ou d'une gestion indirecte, cette poursuite de l'activité nécessite l'existence des contrats en cours. Parmi ces derniers, il y en a qui s'avèrent indispensables à la mise de l'entreprise en location-gérance et par conséquent à la pérennisation de son exploitation.

On le voit, loin d'être un bien du débiteur, l'entreprise est un maillon de la chaîne économique de l'État et nécessite d'être protégée. Le maintien de l'entreprise a en effet comme corollaire le maintien de l'emploi et partant de la stabilité socio-économique.

CHAPITRE II : LE MAINTIEN SOUHAITABLE DE L'EMPLOI

Maintenir l'emploi malgré la modification dans la situation juridique de l'employeur est le but visé par le législateur du travail. Ainsi, l'article 42, alinéa 1 (a), de la loi n° 92/007 du 14 août 1992 portant Code du Travail (C.T.) dispose que : « s'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation de fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel entrepreneur et le personnel de l'entreprise »^94(*).

Le souci du législateur de garantir la sécurité de l'emploi l'a amené à conférer à ce texte un caractère d'ordre public, ce qui interdit aux employeurs d'en éluder l'application en introduisant, aussi bien dans le contrat de travail^95(*) que dans la convention de transfert - quelle qu'en soit la forme - une clause destinée à en exclure ou même en limiter l'application^96(*).

Il se pose la question de savoir si le locataire-gérant de l'entreprise en difficulté est tenu de respecter tous ces avantages alors qu'on sait qu'il a entre autres objectifs, la participation au redressement de l'entreprise.

Le législateur OHADA a prévu qu'en cas de redressement judiciaire, lorsque le tribunal aura décidé de sa mise en location-gérance, que le maintien de l'emploi soit de principe et les licenciements une mesure exceptionnelle car nul n'ignore que, quel que soit son motif, le licenciement est l'acte par lequel l'employeur retire au salarié son moyen de subsistance (Section II). C'est ainsi qu'avant d'y recourir, cette nécessité de la préservation des emplois recommande que des mesures alternatives soient recherchées (Section I).

Section I : La modification des contrats de travail, moyen de préservation de l'emploi.

Comme le souligne M. VOISSET, « le droit du travail est, de fait, un droit instable qui doit toujours concilier deux logiques opposées : la logique économique et la logique sociale en fonction le plus souvent des rapports de force et qui connaît, par conséquent, des mouvements de balancier »^97(*). Ces mouvements sont très accentués dans les entreprises en difficulté où s'opposent de façon plus prononcée les intérêts des salariés et ceux des repreneurs.

Si les salariés doivent se résigner à subir des licenciements économiques indispensables au maintien de l'activité de l'entreprise lorsque celle-ci est sous traitement judiciaire, la situation paraît quelque peu différente après reprise^98(*). Le locataire-gérant, nouveau maître de l'affaire, ne dispose pas de la liberté pour procéder aux licenciements pour motif économique^99(*). Il est tenu au respect de certaines règles et pratiques qui gouvernent le droit du travail. Celles-ci peuvent constituer des entraves à l'action de sauvetage de tout ou partie de l'entreprise en difficulté. Toutefois, il peut recourir à la modification du contrat de travail. Cette modification touche à la fois le travail (Paragraphe 1) et la rémunération (Paragraphe 2).

Paragraphe 1- La modification du travail proposé 

Pour limiter, voire éviter les licenciements, le locataire-gérant appelé à maintenir les emplois peut être amené à prendre des mesures relatives au travail^100(*). Celles-ci concernent essentiellement la réduction des horaires du travail (A), le recours au travail à temps partiel (B) et la mise en chômage technique (C).

A- La réduction du temps de travail

L'employeur est en principe obligé de respecter la durée du travail du salarié compte tenu de son impact sur sa santé et sa sécurité. Toutefois, les besoins de l'entreprise peuvent obliger l'employeur à procéder aux modifications substantielles, dans le sens d'une augmentation ou d'une réduction du temps de travail^101(*).

La réduction du temps de travail constitue certes une atteinte grave aux droits élémentaires du travailleur dans la mesure où elle s'accompagne d'une diminution corrélative de sa rémunération. Afin de faciliter l'adaptation du contrat de travail aux circonstances économiques nouvelles, qu'elles soient générales ou propres à l'entreprise, la pratique révèle un ajustement constant par les parties elles-mêmes, du statut du salarié en fonction des nécessités du bon fonctionnement de l'entreprise ou de la conjoncture^102(*). La réduction du temps de travail permet d'éviter les pertes d'emplois car il s'agit de travailler moins pour sauver non seulement une partie de son emploi, mais aussi l'emploi des autres.

La réduction effective du temps de travail consiste à abaisser en deçà de la durée légale ou de la durée fixée conventionnellement, la durée normale du travail effectif applicable dans l'entreprise. Ce type de mesures permet de réaliser un certain partage du temps de travail dans l'entreprise^103(*).

La réduction effective du temps de travail évite de procéder d'office à des licenciements pour motif économique et participe par conséquent au maintien de l'emploi tout comme le recours au travail à temps partiel.

B- Le recours au travail à temps partiel

Le travail à temps partiel permet de réduire globalement le nombre d'heures travaillées pour l'adapter aux besoins de l'entreprise en redressement judiciaire. Cette technique fait diminuer la masse salariale sans affecter le volume global des effectifs, ni remettre en cause l'existence des contrats de travail, sous réserve de l'acceptation de la modification, par chaque salarié, de son contrat de travail. Le travail à temps partiel peut constituer, pour le nouvel employeur, une mesure alternative au licenciement économique.

Ces mesures, qualifiées de modification du contrat de travail, permettent d'adapter les contrats de travail en cours d'exécution au nouveau contexte économique de l'entreprise. Elles permettent de sauvegarder au maximum l'emploi, de garantir aux employés la stabilité de leur emploi.

Á l'instar de l'article 42, al. 1, du C.T. camerounais, les articles 78, 71 et L 66, respectivement des Codes du Travail gabonais, togolais et sénégalais^104(*), proclament le principe du maintien de l'emploi, même pour les entreprises faisant l'objet des procédures collectives. Á ce titre, ils obligent les nouveaux employeurs, en l'occurrence les repreneurs, à continuer les contrats de travail des salariés de l'entreprise reprise. Ces dispositions fondamentales rattachent les contrats de travail au sort de l'entreprise quel que soit le changement dans la situation juridique de celle-ci. Un employeur s'en va, un autre arrive, le locataire-gérant, la quasi-totalité des salariés aspire à rester dès lors que l'activité de leur entreprise se poursuit malgré une éventuelle mise en chômage technique.

C- La mise en chômage technique

Synonyme de mise à pied, mais de mise à pied économique, le chômage technique peut être défini comme une interruption collective du travail, totale ou partielle du personnel de l'entreprise, interruption résultant, soit des causes accidentelles, soit de la force majeure, soit d'une conjoncture économique défavorable. Il constitue de ce fait une modification substantielle du contrat de travail.

La question qui se poserait est de savoir comment et pourquoi le locataire-gérant peut procéder à une mise en chômage technique des employés alors qu'il disposerait de fonds nouveaux pour la relance de l'exploitation de l'entreprise. Certes, le locataire-gérant, repreneur de l'entreprise en difficulté, disposerait sans doute de fonds mais ils ne lui permettent pas nécessairement de maintenir tous les contrats en cours dans toute leur substance. Il est à noter que comme tout commerçant, il est appelé à faire des bénéfices car personne ne peut accepter investir pour perdre. Pour s'en sortir, le gérant libre peut choisir de faire recours au chômage technique.

Bien que n'ayant pas été expressément prévu par l'AUPCAP, le chômage technique est souvent justifié par des motifs d'ordre structurel ou conjoncturel imputables aux difficultés économiques de l'entreprise. Il ne met pas fin au contrat de travail. Le salarié est psychologiquement présent dans l'entreprise puisqu'il peut être interpellé à tout moment pour reprendre son travail. Il bénéficie d'une indemnité compensatrice fixée par la loi.

Destiné à éviter les pertes d'emplois, le chômage technique s'étend sur une durée maximale de six mois. Au-delà de cette durée, il s'assimile à un licenciement^105(*). Le législateur OHADA apporte une notion nouvelle dans l'Avant Projet de l'Acte Uniforme sur le Droit du Travail en ce qu'à côté du chômage technique, il a prévu le chômage économique^106(*) dont la durée ne pourra excéder trois mois^107(*).

Lorsque les différentes modifications opérées sur le travail proposé ne permettent pas d'aboutir à un redressement raisonnable de l'entreprise en difficulté mise en location, le locataire-gérant peut être amené à réviser la rémunération afin de pouvoir adapter la situation de ses employés aux nouvelles conditions économiques de l'entreprise.

Paragraphe 2- La modification de la rémunération, moyen d'adaptation de la situation des employés aux nouvelles conditions économiques de l'entreprise mise en location- gérance

La technique de modification des contrats de travail permet d'adapter la situation des salariés aux nouvelles conditions économiques sans recourir nécessairement à des licenciements pour motif économique.

Ainsi, soucieux d'éviter autant que faire ce peut la disparition de l'entreprise en difficulté, voire la rupture des relations contractuelles et par conséquent, l'augmentation du taux de chômage avec toutes les conséquences que cela entraîne socialement, le législateur impose pour le sauvetage de l'entreprise et le maintien de l'emploi, de recourir aux mesures touchant à la rémunération. Celles-ci portent sur la réduction du salaire et ses accessoires d'une part (A) et sur la remise en cause des usages d'entreprise d'autre part (B).

A- La réduction du salaire et le réaménagement de ses accessoires

« Le terme `salaire' signifie, quels qu'en soient la dénomination et le mode de calcul, la rémunération ou les gains susceptibles d'être évalués en espèces et fixés, soit par accord, soit par dispositions réglementaires ou conventionnelles, qui sont dus en vertu d'un contrat de travail par un employeur à un travailleur, soit pour le travail effectué ou devant être effectué, soit pour les services rendus ou devant être rendus »^108(*). D'un point de vue économique, le salaire « est le prix de la force de travail que le salarié met à la disposition de l'employeur considérée comme une marchandise obéissant à la loi de la valeur »^109(*). Á cet effet, on distingue le salaire de base^110(*) des accessoires de salaire^111(*).

La réduction des salaires est un succédané aux licenciements collectifs qui permet aux entreprises de réaliser des économies grâce à la diminution subséquente des charges du personnel. Ainsi, le locataire-gérant, nouvel employeur, conscient de la valeur socio économique de l'entreprise, pourra être tenu, selon ses moyens, de procéder à la réduction des salaires afin de revitaliser ou de vivifier l'entreprise et de préserver au maximum les emplois. La jurisprudence est unanime sur le fait qu'en cas de difficultés menaçant la vie de l'entreprise, les salaires pourraient être revus à la baisse^112(*).

Cette réduction se fera suite à une négociation entre le locataire-gérant et chaque employé car toute réduction unilatérale s'assimile à un paiement irrégulier du salaire^113(*). L'acceptation par les salariés de sacrifices parfois importants, trouve sa justification à la fois par leur attachement à l'entreprise et, surtout par la nécessité de sauver de la sorte le maximum d'emplois possibles^114(*).

La question qui se pose est de savoir si le locataire-gérant, employeur, peut proposer un salaire inférieur au SMIG^115(*). Compte tenu de la mission qui lui est reconnue, il faut noter que le consensualisme a des limites en droit du travail^116(*). Fixé par les pouvoirs publics, le SMIG est le salaire minimum^117(*) en deçà duquel aucun salaire ne doit exister, quelle que soit l'activité exercée. Il est à la fois d'ordre public et général. C'est dire qu'en procédant à la réduction des salaires, le locataire-gérant est tenu de respecter le SMIG.

En plus du salaire, le locataire-gérant peut être contraint par la conjoncture économique à envisager une réduction ou un réaménagement des différents éléments accessoires de salaire tels que les primes^118(*), les indemnités^119(*), les avantages en nature^120(*), etc.

Le locataire-gérant, nouveau gérant de l'entreprise en difficulté, pourrait vraiment avoir intérêt à procéder à ces réaménagements car nombre de ces éléments alourdissent parfois les charges sociales de l'entreprise appelée à se redresser.

Outre le salaire et les accessoires que le nouvel employeur peut être appelé à réduire, il y a également certains usages d'entreprise qui peuvent éventuellement être remis en cause.

B- La remise en cause de certains usages d'entreprise

S'il est vrai que les salaires et leurs accessoires sont le fait de la loi, il n'en est pas de même des usages d'entreprise qui sont le fruit d'une certaine pratique non encore codifiée. L'usage d'entreprise se définie comme une pratique habituellement suivie dans l'entreprise et qui prend la forme d'un avantage supplémentaire accordé aux salariés ou à une catégorie d'entre eux, par rapport à la loi, la convention collective ou le contrat. Il s'agit des avantages sociaux, généralement sans base écrite. Ces avantages, fruit de l'usage, sont des avantages concédés volontairement et unilatéralement par l'employeur aux salariés ou à certains d'entre eux, ou résultant d'un certain comportement du personnel, auquel l'employeur ne s'est jamais opposé et qui s'est consolidé avec le temps. Il peut s'agir soit de divers avantages en nature (voiture, logement, personnel domestique, etc.), soit de rémunérations excessives telles les allocations forfaitaires exagérées qu'un employeur attribue à ses employés pour frais de représentation et de déplacement.

Les usages sont ainsi repris avec le personnel auquel ils sont liés. Ces usages qui constituent des avantages sociaux énormes alourdissent les charges sociales de l'entreprise et peuvent par conséquent constituer des entraves à l'action de sauvetage de tout ou partie de l'entreprise en difficulté. Ainsi, après respect de la procédure formelle de dénonciation des usages d'entreprise^121(*), le locataire-gérant pourra les remettre en cause.

Lorsque malgré les différentes modifications opérées tant sur le travail que sur la rémunération, le redressement de l'entreprise n'est pas certain, le locataire-gérant peut être obligé de faire recours aux licenciements pour motif économique.

Section II : Le recours aux licenciements pour motif économique, moyen de protection de l'emploi

L'objectif économique de la procédure collective est le redressement de l'entreprise viable et le maintien de l'activité. Les licenciements des salariés se révèlent souvent indispensables au redressement de l'entreprise. En effet, les modifications permettant d'adapter les contrats de travail à l'évolution de l'entreprise peuvent s'avérer insuffisantes à elles seules pour permettre une restructuration efficace de la situation sociale. La survie de l'entreprise peut être subordonnée à la diminution de l'effectif du personnel et donc au départ de certains employés de l'entreprise.

La masse salariale formant parfois une part importante des charges d'exploitation, est diminuée par les licenciements. En outre, la rupture des contrats de travail de certains salariés permet la réorganisation de l'entreprise. Toutefois, un autre objectif de la procédure de redressement judiciaire est le maintien de l'emploi. Le principe de protection des salariés doit être assuré. Par ailleurs, la rupture des contrats de travail ne doit pas affaiblir le potentiel productif de l'entreprise.

Pour ces raisons, tout en restant nécessaires au redressement de l'entreprise, les licenciements doivent être justifiés (Paragraphe1) et soumis à un contrôle strict du juge-commissaire (Paragraphe2).

Paragraphe 1- Les caractères requis du licenciement : la nécessité du juste motif

Le législateur camerounais définit le licenciement pour motif économique comme : «  tout licenciement effectué par l'employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du travailleur et résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification du contrat, consécutive à des difficultés économiques, à des mutations technologiques ou à des restructurations internes »^122(*). Il ressort de cette définition que le motif économique, qui doit être distingué du motif personnel, est celui qui n'est pas inhérent à la personne du travailleur, ce qui de manière négative exclut le motif disciplinaire, la maladie prolongée, l'âge, l'inaptitude physique ou professionnelle etc.^123(*).

Contrairement au Code du travail camerounais qui définit le motif économique en le distinguant du motif personnel, le Code du travail ivoirien semble être très original par sa précision et sa concision^124(*). Ce code dispose en son article 16-7 que : « Constitue un licenciement pour motif économique, le licenciement opéré par un employeur en raison d'une suppression ou transformation d'emploi, consécutives, notamment, à des mutations technologiques, à une restructuration ou à des difficultés économiques de nature à compromettre l'activité et l'équilibre financier de l'entreprise ».

D'après l'article 110, alinéa 1, de l'AUPCAP, « lorsque des licenciements pour motif économique présentent un caractère urgent et indispensable, le syndic peut être autorisé à y procéder par le Juge-commissaire selon la procédure prévue par le présent article et le suivant, nonobstant toute disposition contraire mais sans préjudice du droit au préavis et aux indemnités liées à la résiliation du contrat de travail »

Il ressort de ce texte qu'au cours des procédures de redressement, le recours aux licenciements pour motif économique est exceptionnel. L'on ne peut y procéder que s'ils présentent un caractère urgent, indispensable et même inévitable ^125(*). Le Juge-commissaire seul doit, en examinant la situation financière de l'entreprise et ses perspectives d'avenir, apprécier ces caractères. Ceux-ci portent sur plusieurs aspects :

· Le caractère urgent des licenciements : la période de redressement judiciaire a fonction conservatoire afin de ne pas modifier trop gravement la structure de l'entreprise. En principe, les licenciements ne peuvent pas intervenir dans cette période. Cependant, les licenciements prononcés en retard peuvent compromettre le redressement de l'entreprise. Le caractère urgent des licenciements existe lorsque le différé des mesures est de nature à compromettre irréversiblement la survie de l'entreprise. Il est à noter que si le licenciement est envisagé, il y aura presque toujours urgence à y procéder pour une entreprise en redressement judiciaire ou en liquidation des biens^126(*).

· Le critère indispensable des licenciements : les licenciements sont considérés comme indispensables lorsque leur intervention a une répercussion notable sur les chances de redressement de l'entreprise, que leur refus peut accroître les difficultés existantes et conduire à la liquidation de l'entreprise. Le caractère indispensable du licenciement est lié à la légitimité du licenciement et est sans portée au stade du choix de la voie à suivre pour licencier^127(*). En effet, il ne sera pas un élément dont la présence doit être préalablement vérifiée pour l'ouverture de la procédure spéciale de l'Acte uniforme^128(*).

· Le caractère inévitable des licenciements : d'après ce critère, les difficultés économiques ne peuvent être surmontées par la réduction des coûts autres que salariaux. Le Juge-commissaire doit procéder à une analyse de la situation financière de l'entreprise pour justifier que la rupture des contrats de travail de certains salariés est la seule mesure pour diminuer la masse salariale et donc alléger les charges d'exploitation. Le licenciement d'une partie des salariés apparaît dès lors comme un pis allé au sauvetage de l'entreprise.

Le licenciement économique des salariés devrait définitivement être jugé urgent, indispensable et inévitable lorsqu'il est justifié par une cause réelle et sérieuse. C'est dire que les licenciements économiques doivent aussi présenter un caractère réel, non potentiel et sérieux. Ainsi, le tribunal ne pourrait pas remettre en cause le caractère économique des licenciements jugés urgents, indispensables et inévitables par le Juge-commissaire.

Dès lors qu'ils présenteront les caractères requis, les licenciements pourront être prononcés. Mais avant de l'être, ils doivent faire l'objet d'un contrôle strict.

Paragraphe 2- Le contrôle des licenciements pour motif économique des salariés de l'entreprise en difficulté mise en location-gérance

La protection des salariés est un principe de droit des procédures collectives. Bien qu'intervenant comme un élément de la sauvegarde de l'entreprise, les licenciements ne doivent pas affaiblir le rendement de l'entreprise. Ainsi, avant d'être autorisés par l'organe compétent (B), les licenciements doivent faire l'objet d'importantes communications par le locataire-gérant (A).

A- L'obligation de communication du locataire-gérant

La procédure de licenciement pour motif économique fait intervenir plusieurs personnes lorsque l'entreprise est reprise par le mécanisme de la location-gérance. Le locataire-gérant établit l'ordre des licenciements ; les délégués du personnel donnent leurs avis et leurs suggestions sur les licenciements par écrit ; l'inspecteur du travail reçoit communication de la lettre de consultation des délégués du personnel et de leur réponse^129(*).

Le locataire-gérant qui envisage de licencier les salariés de l'entreprise en état de cessation des paiements qu'il a en charge doit consulter sous procès-verbal les délégués du personnel. Conjointement avec l'article 110, al 2, de l'AU de l'OHADA sur les procédures collectives, l'article 40, al. 6 (b), du Code du travail dispose qu'en « vue de recueillir leur avis et leurs suggestions, l'employeur doit communiquer par écrit aux délégués du personnel, la liste des travailleurs qu'il se propose de licencier en précisant les critères de choix retenus ». Les renseignements utiles requis concernent notamment :

- la ou les raisons économiques, financières ou techniques du licenciement ;

- le nombre de travailleurs dont le licenciement est envisagé ;

- les aptitudes professionnelles concernées et les critères proposés pour l'ordre des licenciements. Cet ordre doit tenir compte, en priorité, du critère d'aptitude professionnelle protégeant au mieux l'entreprise. Sont proposés, en premier lieu, les licenciements des travailleurs présentant les moindres aptitudes professionnelles pour les emplois maintenus et, en cas d'égalité d'aptitudes professionnelles, les travailleurs les moins anciens dans l'entreprise^130(*).

- le nombre de travailleurs, permanents ou non, employés dans l'entreprise.

Il se pose la question de savoir comment le locataire-gérant procédera en cas d'absence ou d'inexistence de délégués du personnel^131(*). Cette préoccupation aurait pu être apaisée si l'AUPCAP avait pris le soin de préciser, comme au Cameroun, que l'employeur doit saisir l'inspecteur du travail du ressort afin de faire désigner par celui-ci des représentants ad hoc des travailleurs^132(*).

En vue de recueillir leur avis et leurs suggestions, le locataire-gérant, tout comme le syndic, doit informer, par écrit, les délégués du personnel des mesures qu'il a l'intention de prendre en leur fournissant la liste des travailleurs dont il envisage le licenciement et en précisant les critères qu'il a retenus. Les délégués du personnel doivent faire leurs observations écrites sous huitaine^133(*).

La lettre de consultation des délégués du personnel et leurs observations, s'il y en a eu, sont communiquées à l'inspecteur du travail par les soins de l'employeur. D'après le Professeur TCHAKOUA, cette communication à l'inspecteur du travail vaut simple information puisqu'on n'attend de lui ni décision, ni avis^134(*).

L'ordre des licenciements établi par le locataire-gérant, l'avis des délégués du personnel s'il a été donné et la lettre de communication à l'inspection du travail, sont remis au Juge-commissaire en vue de requérir son autorisation.

B- L'autorisation des licenciements par le Juge-commissaire

Contrairement au droit commun où l'autorisation des licenciements émane de l'employeur, ce pouvoir est dévolu au Juge-commissaire lorsque l'entreprise est en redressement judiciaire ou en liquidation des biens sauf en ce qui concerne le licenciement des salariés protégés^135(*). L'avis ou la proposition du Ministre du travail est écarté. C'est logique car celui-ci semble ne pas être à mesure de concilier la situation de l'entreprise et l'exigence d'adaptation des contrats de travail et la sauvegarde de l'entreprise. La seule prise en considération de la protection des salariés risquerait d'entraver le redressement de l'entreprise.

Nommé par le jugement d'ouverture, le Juge-commissaire a un pouvoir décisionnel dans les procédures de redressement judiciaire et de liquidation des biens. Il est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence^136(*). Il a pour rôle de résoudre le conflit opposant l'intérêt de l'entreprise à celui des salariés. Il est l'arbitre du concours entre l'objectif de sauvegarde de l'entreprise et le maintien de l'emploi. Il a d'ailleurs été considéré par des auteurs avisés comme « le chef d'orchestre de la procédure» ^137(*) de redressement judiciaire.

Il joue un rôle essentiel dans les licenciements pour motif économique. Tous les documents (ordre des licenciements, avis des délégués du personnel, lettre de communication à l'inspection du travail) lui sont remis pour autorisation. Il autorise en tout ou en partie les licenciements envisagés s'ils s'avèrent nécessaires au redressement de l'entreprise ou refuse son autorisation s'ils ne le sont pas. Le Juge-commissaire doit considérer la protection des salariés d'une part, et le potentiel productif de l'entreprise résultant des licenciements d'autre part. L'ordonnance mentionne le nombre de salariés dont le licenciement est autorisé ainsi que les activités et catégories professionnelles concernées - mais non la liste nominative^138(*).

La décision du Juge-commissaire est signifiée aux travailleurs dont le licenciement est autorisé. Cette décision ne vaut pas licenciement^139(*). Celui-ci n'est prononcé que par une décision du locataire-gérant. La lettre de licenciement précise les motifs du licenciement. Il est à noter que la lettre de licenciement qui se limite à viser l'ordonnance du Juge-commissaire ayant autorisé le licenciement économique d'un salarié, est considérée comme suffisamment motivée.

Dans tous les cas, le locataire-gérant qui procède à des licenciements pour motif économique doit payer aux salariés licenciés les indemnités y afférentes s'ils remplissent les conditions d'attribution^140(*).

L'un des avantages dont bénéficient les travailleurs licenciés économiquement est la priorité de réembauchage. En effet, l'article 40, al. 9, du Code du Travail prévoit que le travailleur licencié bénéficie, à égalité d'aptitude professionnelle, d'une priorité d'embauche pendant deux ans dans la même entreprise^141(*). Il s'ensuit que si la situation de l'entreprise venait à s'améliorer sous l'administration du locataire-gérant, le salarié licencié pourrait être réembauché par celui-ci ou en fin de location par le débiteur initial, la durée de la location étant en principe initialement de deux ans^142(*).

La décision du Juge-commissaire autorisant ou refusant les licenciements, rendue en application de l'article 40 de l'AUPCAP, est susceptible d'opposition dans les quinze jours de sa signification devant la juridiction ayant ouvert la procédure, qui rend sa décision, insusceptible d'appel, dans un délai de quinze jours^143(*). Il se pose la question de savoir s'il peut y avoir recours en cassation.

Contrairement à certains auteurs qui pensent qu'il n'existe pas de pourvoi en cassation dans les procédures de redressement judiciaire et de liquidation des biens^144(*), rien n'interdit de penser que, conformément à l'article 14 du Traité OHADA^145(*), la décision de la juridiction compétente puisse faire l'objet de pourvoi, en principe devant la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA)^146(*).

Soucieux d'éviter autant que faire se peut la disparition de l'entreprise en difficulté et par conséquent la perte des emplois, le législateur de l'OHADA a souhaité qu'en cas de redressement judiciaire, lorsque le tribunal aura décidé de la mise de l'entreprise en location-gérance, que le maintien des contrats de travail soit le principe et les licenciements l'exception.

Peu importe la nature du contrat : à durée indéterminée ou déterminée, contrat de travail temporaire, saisonnier, etc. L'essentiel est que le contrat de travail existe et soit en cours d'exécution et qu'il y'ait une permanence dans l'activité de l'entreprise. Le locataire-gérant doit poursuivre une activité de même nature car il est non seulement tenu de ne pas modifier la destination du fonds, mais aussi de ne pas modifier ou étendre son objet.

Conclusion de la première partie

L'examen du recours à la location-gérance comme un mécanisme d'administration de l'entreprise en difficulté a permis de réaliser qu'elle contribue non seulement à la pérennisation de l'exploitation de l'entreprise, mais aussi et surtout au maintien de l'emploi. La sauvegarde de l'entreprise et le maintien de l'emploi constituent de ce fait les premières finalités du redressement judiciaire.

Le souci de pérenniser l'exploitation de l'entreprise en difficulté au moyen de la location-gérance est l'un des objectifs visés par le législateur africain durant la période de redressement judiciaire. Seules les entreprises viables pourront être mises en location et par conséquent être sauvées. La continuation de l'activité de l'entreprise, quel que soit le mode de gestion utilisé, implique nécessairement l'existence et la poursuite de certains contrats en cours. En effet, en cette période de crise qu'est le redressement judiciaire, la principale-voire l'unique-richesse de l'entreprise sont les contrats qui le lient à ses fournisseurs, ses distributeurs, son bailleur.

Á cet effet, leur survivance traduit la volonté manifeste du législateur OHADA d'empêcher la disparition d'une structure indispensable à la vie économique locale, nationale, régionale ou communautaire et de maintenir l'emploi.

En dépit de l'importance des mesures mises en place pour garantir la stabilité de l'emploi, la résolution des difficultés de toute entreprise exige très souvent des restructurations qui rendent inévitables le dégraissage ou la compression des effectifs. L'entreprise est pour le locataire-gérant, avant toute chose, un bien qu'il doit gérer au mieux de ses intérêts. Il gère ce bien en utilisant toutes les facilités que lui offre le droit. Á cet égard, et malgré la force de la liberté du travail, le système juridique OHADA permet à l'employeur de licencier dans un souci de gestion optimale de l'entreprise. On en veut pour preuve l'institution du licenciement pour motif économique même si son admission n'est que très exceptionnelle.

S'il est donc vrai que la location-gérance est un mécanisme d'administration de l'entreprise en difficulté, il n'en demeure pas moins qu'elle constitue également un moyen d'apurement de son passif.

DEUXIÈME PARTIE : LA LOCATION-GÉRANCE, MOYEN D'APUREMENT DU PASSIF DE L'ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ

Dans l'Acte uniforme OHADA portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif, le paiement des créanciers est l'objectif premier des procédures instituées^147(*). La distinction entre les procédures est faite selon la manière dont elles permettent de réaliser l'apurement du passif ; celui-ci peut être obtenu par le redressement judiciaire ou la liquidation des biens^148(*). Au moyen du redressement judiciaire, il s'agit d'apurer le passif antérieur de l'entreprise afin qu'elle poursuive ses objectifs sur de nouvelles bases^149(*).

Ainsi, afin de permettre à la location-gérance de contribuer à l'atteinte de cet objectif, le législateur OHADA l'a entouré d'un certain nombre d'exigences. Il s'agit entre autres du respect de la durée maximale de deux ans, de l'obligation de préservation de la consistance de l'entreprise, du paiement de la redevance et de l'indépendance du locataire-gérant^150(*). En exigeant une indépendance réelle du locataire-gérant vis à vis du débiteur, le législateur OHADA a probablement voulu éviter que ce dirigeant en faillite ne puisse par personne interposée, poursuivre l'exploitation de l'entreprise. Cependant, il peut se poser le problème de l'étendue de cette indépendance. Autrement dit, le locataire-gérant peut-il embaucher le débiteur en qualité d'employé ? Malgré le silence de l'Acte Uniforme, une réponse affirmative devrait être envisagée. L'affirmation trouve sa justification dans le fait que le locataire-gérant étant indépendant du débiteur,  « rien n'interdit qu'un contrat de travail soit conclu avec le débiteur, si du moins le lien de subordination nécessaire existe bien »^151(*).

L'essentiel est que le gérant libre assure convenablement ses engagements en facilitant le paiement des créanciers (Chapitre I). Dans le cas contraire, plusieurs types d'actions sont susceptibles d'être engagées par les créanciers floués (Chapitre II).

CHAPITRE I : LE DÉSINTÉRESSEMENT DES CRÉANCIERS DE L'ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ MISE EN LOCATION-GÉRANCE

La mise en location-gérance de l'entreprise en cessation de paiements présente de nombreux avantages. Elle fait courir moins de risques aux créanciers. Dans la pire des hypothèses, seules les redevances, ne seront pas payées et peut être la valeur du fonds sera compromise. Mais le passif du débiteur ne sera pas augmenté par une exploitation déficitaire puisque les dettes du locataire-gérant restent à sa charge^152(*). C'est dire que les créanciers de ce dernier ne viendront jamais en concours avec les créanciers dans la masse^153(*), principaux destinataires des deniers issus de la location-gérance. Après avoir présenté les moyens du désintéressement des créanciers (Section I), il conviendra par la suite de déterminer leur ordre de paiement (Section II).

Section I : Les moyens du désintéressement des créanciers

L'un des griefs fait aux rédacteurs de l'ancien AUDCG était qu'en reprenant pratiquement la définition de la location-gérance, donnée par l'article 1^er de la loi française du 20 mars 1956, à l'article 106^154(*), ils ont totalement omis de mentionner la redevance que doit verser le locataire-gérant^155(*). Aujourd'hui, c'est chose faite. L'AUDCG adopté le 15 décembre 2010 dispose en son article 138, al. 4 que : «Le locataire-gérant doit payer au bailleur du fonds un loyer correspondant à la redevance due pour la jouissance des locaux, et un loyer pour la jouissance des éléments corporels et incorporels du fonds de commerce tels que décrits dans le contrat de location-gérance ».

Il est fait obligation aux parties de déterminer de façon séparée dans le contrat de location-gérance les deux éléments du loyer, même si leurs échéances sont fixées aux mêmes dates. C'est la raison pour laquelle, en accord avec le bailleur des locaux, lorsque celui-ci n'est pas propriétaire du fonds de commerce, le locataire-gérant peut être dispensé de lui assurer directement, à chaque échéance, le paiement du loyer dû à la rémunération de la jouissance des locaux^156(*).

La redevance constitue à côté de la compensation, moyen indirect (Paragraphe 2), le moyen direct (Paragraphe 1) du désintéressement des créanciers de l'entreprise en difficulté mise en location-gérance.  

Paragraphe 1- Le désintéressement des créanciers envisagé sous l'angle du paiement de la redevance

L'omission de mentionner la redevance que doit verser le locataire-gérant dans la définition de la location-gérance par le législateur OHADA pouvait conduire à assimiler la convention de location-gérance aux contrats de bienfaisance ou aux contrats « de l'ami »^157(*). Loin s'en faut surtout lorsqu'il s'agit de la location-gérance de l'entreprise en difficulté. Le caractère onéreux de la convention ne fait l'objet d'aucun doute : la redevance que doit payer le gérant libre est le prix de l'exploitation qu'il fait du fonds de commerce. Ainsi, elle doit revêtir un certain nombre de caractères (A) et justifier d'un prix amiablement fixé par les parties (B).

A- Les caractères de la redevance

Prix de la jouissance que reçoit le locataire-gérant, la redevance est le droit sur lequel compte le loueur, syndic, pour apurer le passif et sauvegarder l'entreprise. De ce fait, la redevance doit être d'une part, réelle et sérieuse (1) et d'autre part, déterminée, suffisante et non déterminable (2).

1- Une redevance réelle et sérieuse

La redevance est la contrepartie monétaire, c'est-à-dire la somme d'argent que le locataire-gérant s'oblige à verser au loueur en contrepartie de l'exploitation qu'il en fait du fonds. Il est de règle qu'elle doit être non seulement réelle mais aussi sérieuse pour permettre l'apurement du passif de l'entreprise en cessation des paiements.

Ce double caractère tient à la nature même de la location-gérance : la location-gérance est un contrat à titre onéreux. L'on comprend aisément pourquoi les auteurs de l'Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif n'aient pas cru devoir le rappeler de façon expresse. Au surplus, il est difficile d'imaginer que dans une location-gérance de l'entreprise en redressement, les parties puissent convenir d'une redevance fictive ou dérisoire alors que la matière est gouvernée par la recherche des moyens de désintéressement des créanciers et la sauvegarde de l'entreprise. La redevance dérisoire ou vile équivaut à une absence de redevance. Elle doit être non seulement réelle et sérieuse, mais aussi déterminée pour être payable au terme convenu.

2- Une redevance déterminée et non déterminable

Le contrat de location-gérance ne peut être valablement conclu sans que le prix ait été fixé dans le contrat. De plus, la juridiction compétente n'autorisera la mise en location-gérance de l'entreprise en redressement que si elle estime suffisantes les garanties offertes par le locataire-gérant^158(*), sans doute en matière de préservation de la consistance de l'entreprise et de paiement de la redevance. Celle-ci doit être déterminée et non déterminable afin de permettre l'apurement du passif de l'entreprise en difficulté.

En l'absence de la garantie du paiement d'une redevance déterminée et suffisante, la juridiction compétente pourrait ne pas autoriser la conclusion d'un contrat de location-gérance même lorsque la disparition ou la cessation d'activité, même provisoire, de l'entreprise est de nature à compromettre son redressement ou à causer un trouble grave à l'économie locale, nationale ou régionale dans la production et la distribution de biens et services. La solution peut surprendre à priori. Elle est cependant logique en ce que la conclusion d'une convention de location-gérance sans détermination de loyer ou avec un loyer fictif, voire dérisoire, mettrait à mal le redressement recherché de l'entreprise en cause.

Ce fut le cas dans un arrêt de la Cour de Cassation française où, a été qualifié d'irrégulier et inopportun, un contrat de location-gérance conclu au profit de l'un des créanciers ; de même que la gérance exercée par une société d'exploitation à constituer. Dans ce cas, le créancier reprenait le stock à un prix non précisé et moyennant des paiements échelonnés devant être effectués à des dates non indiquées. La Cour a estimé que le manque de précision du prix et des dates de paiement ne permettait pas de déterminer quel serait le véritable preneur et si celui-ci offrirait les garanties et l'indépendance suffisantes à l'égard du débiteur^159(*). Le montant de la redevance doit donc être déterminé et fixé de commun accord par les parties.

B- La fixation et la révision du montant de la redevance

En l'absence de précision sur les critères de fixation du loyer de la location-gérance tant par le droit commercial général que par le droit des procédures collectives OHADA, nous nous référerons aux critères prévus en matière de bail commercial^160(*) et de la vente commerciale^161(*). Après avoir étudié les règles de fixation du montant de la redevance (1), il conviendra de résoudre la question de sa révision (2).

1- La fixation du montant de la redevance par les parties

Le montant de la redevance doit être négocié par les parties en toute liberté au moment de la conclusion du contrat (a). Toutefois, en cas de désaccord, elles peuvent faire recours à un tiers (b).

a- La libre négociation du montant de la redevance par les parties

La redevance est librement calculée par les parties. Elle est généralement fixe, mais elle peut également être proportionnelle au chiffre d'affaires et au bénéfice réalisé. Dans ce cas, le mode de calcul de la redevance et le contrôle du chiffre d'affaires ou des bénéfices devront être définis avec le plus grand soin.

La référence au chiffre d'affaires consiste par exemple à dégager le chiffre d'affaires annuel moyen sur la base des trois dernières années d'exploitation de l'entreprise lorsqu'elle était in bonis et à lui appliquer un pourcentage variable en fonction de la nature du commerce considéré^162(*).

La référence au bénéfice quant à elle consiste, par exemple, à considérer le bénéfice annuel moyen tel qu'il résulte des bénéfices comptabilisés dans les trois dernières années. Á partir de ces données, les parties peuvent librement fixer le montant de la redevance que le locataire-gérant devra verser. Au cas échéant, l'expertise d'un tiers peut être requise.

b- Le recours à un tiers

Tout comme en matière de vente commerciale, les parties peuvent décider de laisser la fixation du loyer à l'arbitrage d'un tiers^163(*). Il peut s'agir soit d'un groupement professionnel^164(*), soit d'un expert désigné par le Juge-commissaire ou par la juridiction compétente ayant autorisé, sur proposition de celui-ci, la conclusion du contrat de location-gérance.

Quoi qu'il en soit, dès lors que le montant de la redevance est déterminé, il est réglé soit mensuellement, soit trimestriellement entre les mains du syndic ou directement dans le compte de la procédure ouvert à cet effet. Le syndic est chargé de veiller au respect des engagements du locataire-gérant et de rendre compte au Juge-commissaire de l'exécution de ses obligations par le locataire-gérant au moins tous les trois mois, en précisant le montant des sommes reçues et déposées au compte de la procédure collective^165(*).

Il est à noter qu'en sus de la redevance, lorsque le fonds est exploité dans les locaux qui n'appartiennent pas au débiteur bailleur, le locataire-gérant paiera pour le compte de celui-ci le montant du loyer en principal, taxes et prestations, dû au propriétaire des lieux.

Pourra ainsi être fixé et payé le loyer de la location-gérance de l'entreprise en redressement judiciaire.

Quid d'une éventuelle révision de ladite redevance ?

2- La question de la révision de la redevance

Il se pose la question de savoir si après la signature du contrat, l'une des parties peut demander la révision du loyer. La mise en location-gérance ayant pour objectif le sauvetage et l'apurement du passif de l'entreprise en difficulté, l'on se demande qui des parties au contrat est fondé à demander la révision de la redevance ? Le locataire-gérant pour la réduction ou le loueur pour la hausse ? Le droit OHADA est muet sur la question.

Comme tout loyer, il est sans doute possible de réviser le prix de la redevance de l'entreprise en difficulté mise en location-gérance. Les parties peuvent prévoir dans le contrat que le prix sera modifié en cas de variation de l'indice^166(*) qu'elles auront préalablement choisi. L'indice à choisir doit nécessairement être en relation directe avec l'activité exercée dans le fonds. On prendra, par exemple, en considération le dernier indice connu à la veille de chaque trimestre. Á ce moment, un compte sera dressé par le syndic : si ce compte fait apparaître un solde en faveur de ce dernier, la somme correspondante sera immédiatement exigible ; si le solde est en faveur du locataire-gérant, il s'imputera sur la mensualité suivante.

Cette analyse atténue l'idée selon laquelle, obnubilé par la protection de l'entreprise et des créanciers, le législateur OHADA aurait, semble-t-il, sacrifié le locataire-gérant qui participe pourtant à l'opération de sauvetage de l'entreprise^167(*).

Tout au long de son exploitation, le gérant libre se doit de payer régulièrement la redevance pour éviter une éventuelle condamnation au paiement des intérêts moratoires. En effet, les parties peuvent prévoir dans le contrat qu'en cas de non-paiement à une ou plusieurs échéances, les sommes produiront de plein droit intérêt au taux légal, à compter du jour où elles seront dues, sans qu'il soit besoin d'une mise en demeure^168(*).

Le paiement de la redevance constitue le mode normal d'extinction de son obligation par le gérant libre. Toutefois l'on se demande s'il peut bénéficier d'autres modes d'extinction de l'obligation à l'instar de la compensation.

Paragraphe 2- Le désintéressement des créanciers opéré par le biais de la compensation

On entend par compensation, un mécanisme d'extinction simultanée de deux obligations, de même nature, existant entre deux personnes simultanément créancière et débitrice l'une de l'autre. Outre l'extinction des obligations réciproques, la compensation a une véritable fonction de garantie permettant à chaque partie d'opposer à l'autre l'exception de compensation afin de s'exonérer de son paiement.

Traditionnellement, pour que la compensation puisse jouer, il n'est pas nécessaire que les deux dettes soient connexes c'est-à-dire qu'elles soient nées d'un même rapport de droit. Même si elles ont des causes différentes, elles peuvent se compenser. Ce principe de droit commun des obligations trouve-t-il application dans les procédures collectives ? La réponse est négative. Que ce soit en période suspecte^169(*) ou après le jugement d'ouverture, la compensation n'est possible qu'en ce qui concerne les dettes ayant un lien de connexité^170(*). Les relations entre locataire-gérant et débiteur bailleur n'échappent nullement à cette règle dans le cadre des procédures collectives d'apurement du passif. Aussi convient-il d'envisager ses diverses modalités (A) et ses conditions de mise en oeuvre (B) ?

A- Les modalités de la compensation

Pour être compensables, les dettes réciproques existant entre les deux parties doivent être connexes. La question de la connexité évoque une idée d'interdépendance, de lien étroit qui unit les deux obligations réciproques existant entre deux personnes. Elle peut s'opérer de deux manières : d'abord sur la base d'une connexité naturelle, celle qui naît de la commune origine des obligations en présence, puis sur la base d'une connexité conventionnelle, celle qui résulte de leur commune affectation par la volonté des parties.

La connexité naturelle a toujours trouvé son terrain d'élection dans les contrats synallagmatiques^171(*). Mais, au fil des temps, elle s'est beaucoup élargie. Elle a été admise d'abord en présence de dettes provenant de la bonne exécution du contrat^172(*). Puis elle a été reconnue en présence de dettes provenant tant de la bonne que de la mauvaise exécution du contrat. Cette solution s'applique aux dettes de restitution et de dommages intérêts qui naissent entre les parties de la résolution ou de la résiliation de l'accord contractuel. C'est une hypothèse de ce genre que vise l'article 109, al. 2, in fine, de l'AUPCAP.

La jurisprudence ne s'en est pas tenue là. Elle a déclaré connexes et donc compensables deux obligations de nature différente : la première née d'un contrat, la seconde née d'un délit commis dans l'exécution de ce contrat^173(*). Et pour couronner le tout, la Cour de cassation française n'a pas hésité à accepter la connexité entre deux dettes apparues respectivement avant et après le jugement d'ouverture de la procédure collective^174(*). En plus de la connexité naturelle au premier degré, la jurisprudence a également fait place à une connexité naturelle au second degré. Elle a admis à se compenser des dettes procédant de contrats distincts mais économiquement liés^175(*). La connexité de la dette entre le locataire-gérant et le débiteur bailleur se situerait dans ce sillage.

En effet, tant l'Acte uniforme OHADA relatif au droit commercial général que celui portant sur les procédures collectives sont muets en ce qui concerne les conditions à remplir pour prendre en location-gérance une entreprise. La voie est ainsi ouverte à toute personne physique ou morale, même aux créanciers dans la masse, à condition qu'elle ne soit ni entreprenante, ni frappée d'aucune interdiction, incapacité ou incompatibilité d'exercer le commerce^176(*). Ceci dit, tant un tiers à la procédure collective qu'un créancier dans la masse peut prendre en location-gérance l'entreprise en difficulté. Lorsque le locataire-gérant est alors l'un des créanciers dans la masse, ou l'est devenu par la force des choses^177(*), n'est-il pas possible pour lui d'invoquer la compensation pour éteindre son obligation envers le débiteur bailleur ? Rien ne l'interdit surtout lorsque les contrats en présence sont réunis, dans la commune intention des parties, en une opération économique globale malgré la pluralité d'actes instrumentaires^178(*).

La compensation entre le locataire-gérant et le débiteur bailleur implique non seulement que les dettes soient connexes mais qu'elles soient aussi compensables.

B- Les conditions de la compensation

Pour être compensables, les dettes en présence doivent satisfaire en principe aux conditions qu'énumèrent les articles 1289 et 1291 du Code Civil. Elles doivent être fongibles, réciproques, liquides et exigibles.

La fongibilité ne soulève aucune difficulté. Il est admis de nos jours que des dettes libellés en monnaies différentes peuvent se compenser^179(*).

La réciprocité suppose que ces dettes existent en sens inverse entre le locataire-gérant et le débiteur bailleur, chacune de ces personnes étant à la fois créancière et débitrice. Le locataire-gérant est à la fois créancier dans la masse et débiteur de la redevance. Le bailleur, débiteur en difficulté et créancier assisté de la redevance.

Quant à l'exigibilité, il faudra attendre l'échéance des différentes dettes en présence. S'agissant du locataire-gérant, créancier dans la masse, il faut noter que sa créance, bien qu'étant antérieure au jugement d'ouverture, ne deviendra exigible qu'à la déchéance du terme prévu car la décision d'ouverture ne rend exigibles les dettes non échues qu'en cas de liquidation de biens^180(*). Si une telle exigence avait été étendue au redressement judiciaire, elle diminuerait les chances de sauvetage de l'entreprise en difficulté.

En ce qui concerne la liquidité, on dit d'une créance qu'elle est liquide lorsque son montant est précisément connu, déterminé dans sa quotité, en d'autres termes, chiffré^181(*). Elle est affectée, tout comme l'exigibilité, par les dispositions de l'Acte uniforme sur les procédures collectives relatives aux effets de la décision d'ouverture à l'égard des créanciers. S'il est vrai que les dettes non échues du débiteur ne sont pas exigibles en cas de redressement judiciaire, elles sont néanmoins chiffrées ou déterminées^182(*). Ainsi, dès l'ouverture de la procédure collective, le montant de la créance du locataire-gérant est connu. Celle du débiteur bailleur l'est également car il s'agit de la redevance fixée dans le contrat.

Dès lors que les dettes en présence seront connexes et compensables, le locataire-gérant, créancier dans la masse pourra bénéficier de la compensation sans qu'il y ait atteinte au principe de l'égalité qui demeure vivace dans les procédures collectives. Le professeur MESTRE ne résumait-il pas à ce titre parfaitement la situation en affirmant : « Le plus sûr moyen d'être payé, lorsqu'on est créancier d'un insolvable, reste bien d'être également son débiteur »^183(*). En effet, comment pourrait-il comprendre d'avoir toujours à payer ce qu'il doit, sans jamais être admis à se soustraire à « la loi du malheur » ?

Section II : L'ordre de désintéressement des créanciers de l'entreprise en difficulté mise en location-gérance

Le passif né régulièrement après l'ouverture de la procédure de poursuite d'activité fait des créanciers nouveaux des créanciers de la masse ou contre la masse échappant à la procédure collective. Malheureusement, aucun classement n'a été établi pour la mise en oeuvre du désintéressement de ces derniers (paragraphe 1). Inévitablement, le problème de la détermination du droit applicable se pose (paragraphe 2).

Paragraphe 1- L'absence d'ordre de paiement dans la procédure de redressement judiciaire

De l'intitulé de l'Acte uniforme OHADA relatif aux procédures collectives et de ses articles 1er et 2, il ressort explicitement que toutes les procédures instituées visent l'apurement du passif. Il en est principalement des procédures collectives ouvertes après cessation des paiements. La distinction entre les procédures est faite selon la manière dont elles permettent de réaliser l'apurement du passif. Celui-ci peut s'opérer soit à travers le redressement judiciaire au moyen du concordat soit par le biais de la liquidation des biens.

S'il est vrai qu'en cas d'exécution des offres concordataires l'ordre à suivre est celui prévu par le concordat, tel n'est pas le cas lorsqu'il s'agit de la répartition des fonds issus de la location-gérance de l'entreprise en difficulté conclue indépendamment de la volonté du débiteur failli.

Malheureusement, contrairement à la liquidation des biens où le législateur a expressément prévu un ordre de paiement, rien n'a été prévu en ce qui concerne le redressement judiciaire. Il s'agit plus précisément de la répartition entre les créanciers, des deniers issus de la location-gérance faite en application des articles 115 et suivants de l'AUPCAP. S'agit-il d'un oubli ou d'une omission volontaire ? Le législateur africain a-t-il voulu éviter de créer deux ordres de paiement dans les procédures collectives en sacrifiant les impératifs de célérité et de sécurité juridique qui gouvernent le droit des procédures collectives^184(*)? Si tel est le cas, l'ordre de répartition établi dans le cadre de l'union est-il susceptible de s'appliquer en cas de location-gérance de l'entreprise en difficulté?

Dans les procédures collectives de liquidation des biens, Le paiement des créanciers se fait selon l'ordre fixé par les articles 166 et 167 et de la manière suivante :

a) les deniers provenant de la réalisation des immeubles sont distribués :

1° aux créanciers des frais de justice engagés pour parvenir à la réalisation du bien vendu et à la distribution elle-même du prix ;

2° aux créanciers de salaires super privilégiés en proportion de la valeur de l'immeuble par rapport à l'ensemble de l'actif ;

3° aux créanciers hypothécaires et séparatistes inscrits dans le délai légal, chacun selon le rang de son inscription au livre foncier ;

4° aux créanciers de la masse tels que définis par l'article 117;

5° aux créanciers munis d'un privilège général selon l'ordre établi par l'Acte uniforme portant organisation des sûretés;

6° aux créanciers chirographaires.

En cas d'insuffisance des deniers pour désintéresser totalement les créanciers de l'une des catégories désignées aux 1°, 2°, 4°, 5° et 6° du présent article venant à rang égal, ceux-ci concourent aux répartitions dans la proportion de leurs créances totales, au marc le franc^185(*).

b) les deniers provenant de la réalisation des meubles sont distribués :

1° aux créanciers des frais de justice engagés pour parvenir à la réalisation du bien vendu et à la distribution elle-même du prix ;

2° aux créanciers de frais engagés pour la conservation du bien du débiteur dans l'intérêt du créancier dont les titres sont antérieurs en date;

3° aux créanciers de salaires super privilégiés en proportion de la valeur du meuble par rapport à l'ensemble de l'actif ;

4° aux créanciers garantis par un gage selon la date de constitution du gage ;

5° aux créanciers garantis par un nantissement ou par un privilège soumis à publicité, chacun suivant le rang de son inscription au registre du commerce et du crédit mobilier;

6° aux créanciers munis d'un privilège mobilier spécial, chacun sur le meuble supportant le privilège ;

7° aux créanciers de la masse tels que définis par l'article 117;

8° aux créanciers munis d'un privilège général selon l'ordre établi par l'Acte uniforme portant organisation des sûretés;

9° aux créanciers chirographaires.

En cas d'insuffisance des deniers pour désintéresser totalement les créanciers de l'une des catégories désignées aux 1°, 2°, 3°, 6°, 7° et 8° du présent article venant à rang égal, ceux-ci concourent aux répartitions dans la proportion de leurs créances totales, au marc le franc^186(*).

Cet ordre de paiement des créanciers qui présente tout son intérêt dans l'union ou dans la clôture pour insuffisance d'actif aurait pu nous convaincre. Mais, il ne faut pas perdre de vue qu'il diffère selon que les deniers proviennent de la réalisation des immeubles ou des meubles. De plus, il prend en compte tant les créanciers dans la masse que les créanciers contre la masse. Or, ces derniers n'existent pas lorsque la continuation de l'activité est le fait d'un locataire-gérant. Ce qui ne s'accommode pas avec le redressement judiciaire car ici, il n'y a pas de réalisation d'un bien quelconque.

La réalisation est-elle synonyme de la location-gérance ? Loin s'en faut. La réalisation est un acte d'aliénation alors que la location-gérance s'assimile à un acte d'administration. Il va donc de soi que cet ordre ne résout pas le problème. Il vaut mieux déterminer un ordre de paiement des créanciers de l'entreprise en difficulté mise en location-gérance.

Paragraphe 2- La détermination d'un ordre de paiement des créanciers de l'entreprise en difficulté mise en location-gérance

Comme cela a été constaté, l'ordre prévu par le droit des procédures collectives OHADA ne permet pas de désintéresser les ayants droit des fonds de l'entreprise en difficulté donnée en location-gérance. Demeure toujours posée la question d'un ordre de répartition des deniers issus de la location-gérance de l'entreprise en difficulté faite indépendamment de la volonté du débiteur failli. Si la question de la détermination d'un tel ordre présente tout son intérêt (A), il n'en demeure pas moins qu'elle comporte des limites (B).

A- L'intérêt d'un ordre de répartition entre les créanciers des deniers issus de la location-gérance de l'entreprise en difficulté

La raison d'être de la mise en location-gérance de l'entreprise en cessation des paiements est de sauvegarder celle-ci et de désintéresser les créanciers. Après l'exploitation par le locataire-gérant, il faut logiquement procéder à la distribution des deniers qui en sont issus. Malheureusement, l'on se rend compte que les rédacteurs de l'Acte uniforme OHADA relatif aux procédures collectives d'apurement du passif n'ont prévu aucun ordre de répartition de ces fonds entre leurs ayants droit. Ils se sont seulement contentés d'établir un ordre de paiement des créanciers du fait de l'union^187(*) ou de la clôture pour insuffisance d'actif^188(*).

S'il est vrai que le législateur OHADA des procédures collectives a opté pour une solution proche de celle préconisée en France par le Professeur JEANTIN, il est à noter qu'il l'a fait sous l'importante réserve que cet auteur distinguait entre deux situations, l'entreprise en redressement judiciaire et l'entreprise en liquidation des biens^189(*). En cas de redressement judiciaire, les créances de l'article 40^190(*) priment toutes les créances, même celles assorties d'un droit de rétention ; en cas de liquidation des biens, les créanciers de l'article 40 sont primés par les sûretés mobilières assorties d'un droit de rétention ou constituées en application de la loi du 18 janvier 1951 relative au nantissement de l'outillage et du matériel d'équipement^191(*).

Force est de constater que cet auteur essayait de résoudre le problème du classement des créanciers contre la masse. Or cette catégorie de créanciers n'est pas concernée par les fonds issus de la location-gérance^192(*). En faisant la synthèse des règles énoncées à propos de chacune des différentes catégories de créanciers, il s'ensuit que les deniers issus de la location-gérance de l'entreprise en difficulté pourront être distribués de la manière suivante :

1° le super privilège des salaires prime toutes autres créances privilégiées (article 96 de l'AUPCAP) ; ce traitement de faveur s'articule autour de la jonction de deux types d'enjeux : économiques tout d'abord, en ce sens qu'une entreprise ne peut pas se redresser sans le concours ou le sacrifice de ses salariés, et sociales ensuite, parce que la nécessité de garantir le paiement de la fraction du salaire ayant un caractère alimentaire n'est pas discutable. De plus, on aurait tort de ne pas choyer les salariés en ce que la réalité nous montre qu'ils ont vite fait de monter au créneau et d'immobiliser l'entreprise, ce qui ralentit son fonctionnement et risque d'accélérer sa perte. Au contraire, en les payant, on favorise le maintien de leur confiance dans la société et donc, leur productivité.

2° les créanciers garantis par un gage avec ou sans dépossession selon la date de constitution du gage en ce sens qu'ils sont protégés par leurs sûretés parce qu'elles leur confèrent soit un droit de préférence de fait, soit un droit à l'attribution judiciaire en propriété de l'objet du gage;

3° les créanciers garantis par un nantissement, chacun suivant le rang de son inscription au RCCM (nantissement du fonds de commerce, de compte bancaire, des droits d'associés, de comptes de titres financiers, des droits de propriété intellectuelle) parce que leurs sûretés leur confèrent également un droit de préférence, un droit de suite et même un droit à l'attribution judiciaire en propriété de l'objet du gage ; de plus, ces biens sont parfois essentiels ou indispensables à l'exploitation de l'entreprise.

De manière classique, le syndic ne peut retirer au profit de la masse, voire de l'entreprise, le bien objet du gage ou du nantissement constitué sur un bien du débiteur qu'après avoir au préalable remboursé la dette.

4° les créanciers hypothécaires et séparatistes inscrits dans le délai légal, chacun selon le rang de son inscription au livre foncier ;

5° les créanciers titulaires d'un privilège général ;

6° le privilège des frais de justice viendrait en sixième lieu, dans la mesure où ces frais ont été utiles aux autres catégories de créanciers ;

7° les créanciers chirographaires.

Au sein de ces catégories, les créanciers devront être traités de manière égale. Tous les salariés bénéficient du paiement de la fraction de leur salaire sans préférence. Deux créanciers détenteurs d'une même sûreté devront être traités de la même manière. L'égalité est d'autant plus présente en ce qui concerne la dernière catégorie de créanciers. Les créanciers chirographaires sont payés de manière égale, dans la mesure où il reste quelque chose. On dit qu'ils sont payés au « marc le franc ».

Tant en ce qui concerne les sûretés que les procédures de liquidation des biens, le paiement au marc le franc est la modalité de désintéressement indiquée au détriment du paiement au prorata. Il va de soi qu'il est préférable de faire recours à cette modalité de paiement pour désintéresser les ayants droit des deniers issus de la location-gérance de l'entreprise en difficulté. C'est dire qu'en cas d'insuffisance de deniers pour désintéresser une catégorie de créanciers, ceux-ci concourront à la distribution dans la proportion de leurs créances totales, au marc le franc^193(*).

Le regroupement des créanciers trouve son fondement dans le principe d'égalité. En effet, tous s'accordent à dire que les créanciers ne peuvent être traités de manière similaire dès lors qu'ils se trouvent dans deux situations juridiques différentes. Un créancier détenteur de sûretés se doit d'être juridiquement plus protégé qu'un créancier qui en est dépourvu. On valorise sa vigilance, sa précaution, sa diligence. L'égalité entre les créanciers présente un intérêt non négligeable. En effet, il garantit aux partenaires économiques du débiteur un minimum de sécurité. Si les créanciers étaient clairement traités de manière inégale, les catégories assurées de ne pas être payées ne se risqueraient pas à financer le débiteur. C'est alors toute la procédure collective qui perdrait sa raison d'être. De ce fait, l'ordre ainsi pensé est-il en voie d'assurer et le redressement de l'entreprise et l'apurement de son passif ?

B- Les limites à l'ordre de paiement

L'une des réserves tient à l'existence des sommes suffisantes pour désintéresser tous les ayants droits. Dans ce cas, il n'est plus opportun de déterminer un ordre quelconque.

La place faite aux créanciers des frais de justice tient de ce que ce privilège est souvent accordé aux créanciers, dont notamment le syndic, qui ont engagé des frais pour parvenir à la réalisation et à la distribution elle-même du prix. Or dans le cadre de la mise en location-gérance de l'entreprise en difficulté, il n'est pas sûr que la signature dudit contrat ait nécessité de frais énormes de la part de la justice. Si tel pouvait être le cas, la priorité devrait être accordée aux créanciers dont le gage porte sur des biens indispensables à la poursuite de l'activité de l'entreprise.

Il est de règle que le jugement d'ouverture entraine toujours une modification des droits individuels des créanciers. Ils sont désormais soumis à une discipline collective de masse qui rompt avec l'anarchie des recours individuels. Ils sont soumis à un traitement égalitaire : la suspension des poursuites individuelles, l'exigibilité des dettes non échues du débiteur, l'interruption du cours des intérêts et enfin l'inscription de l'hypothèque de la masse. Ces différentes exigences empêchent les créanciers de conforter leurs droits et, par là même, font obstacle à une modification du passif antérieur qui est figé au jour du jugement d'ouverture. Tel est l'expression de l'égalité entre les créanciers du débiteur défaillant dès l'ouverture de la procédure collective. le désintéressement des créanciers de l'entreprise en difficulté mise en location-gérance ne devrait-il pas aussi se faire de manière égalitaire ?

En restant figé sur un ordre quelconque, la procédure collective deviendrait inutile puisqu'une part importante des fonds serait affectée par avance au paiement d'une catégorie donnée de créanciers. On ne peut dès lors s'empêcher de critiquer le choix de favoriser certains créanciers. On ne peut pas reconnaître une priorité absolue à toute créance de salaire. En effet, les procédures collectives impliquent, par hypothèse, une situation de pénurie. Tous les créanciers ne pourront pas être payés immédiatement et intégralement. Or, favoriser à tout prix tous les salariés semble être injuste. Il s'avère que sacrifier les fournisseurs au profit des salariés revient à sacrifier indirectement les salariés de ces fournisseurs. De même, certains créanciers de l'entreprise en redressement sont eux aussi des salariés dont les économies risquent d'être englouties. Tous ces conflits d'intérêts ont conduit la jurisprudence à s'interroger sur la notion même de salarié dans la procédure collective^194(*).

Si le principe d'égalité semble exister, ce n'est que dans une proportion moindre. Non seulement son application est quasi virtuelle, en ce que beaucoup de créanciers ne seront jamais payés, suite à l'absorption de la totalité de l'actif par un nombre restreint de créanciers, mais on peut s'interroger au passage quant à la cohérence du principe d'égalité. En effet, dans le cas des créanciers gagistes, il ne s'applique même plus au sein d'une catégorie, mais doit se subdiviser en sous catégories ciblées. Le simple fait de parler de créanciers « privilégiés » et « super privilégiés » ne fait que renforcer cet aspect inégalitaire de la procédure.

Quoi qu'il en soit, l'on pense que lorsque les fonds recueillis au terme des deux premières années d'exploitation seront insuffisants pour désintéresser tous les créanciers, ceux-ci, toute catégorie confondue, devraient concourir dans la distribution en proportion de leurs créances totales, au marc le franc. Et ainsi de suite jusqu'à leur total désintéressement car pourquoi payer les uns après deux ans et les autres après quatre voir six ans en cas de renouvellement du contrat de location-gérance.

En somme, lorsque le locataire-gérant aura convenablement assuré ses engagements (gérer l'entreprise en bon père de famille et payer régulièrement la redevance), le passif de l'entreprise sera totalement apuré sinon en grande partie. Toutefois, il peut arriver que les choses ne se passent pas comme on l'a souhaité du fait non seulement du locataire-gérant mais aussi et surtout des organes de la procédure. Dans ce cas, les créanciers de l'entreprise en difficulté mise en location-gérance doivent-ils rester indifférents?

CHAPITRE II : LES RECOURS DES CRÉANCIERS DE

L'ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ MISE EN LOCATION-GÉRANCE

Pour  se prémunir contre la défaillance du gérant et par conséquent « éviter que la location-gérance ne soit l'occasion pour des repreneurs malhonnêtes de dépouiller l'entreprise en difficulté de ses éléments productifs »^195(*), les auteurs de l'Acte uniforme relatif aux procédures collectives d'apurement du passif l'ont subordonné à un régime restrictif. Le dispositif le plus protecteur, parmi tant d'autres, est l'article 115, al. 3, de l'AUPCAP aux termes duquel, la juridiction compétente doit refuser son autorisation si elle n'estime pas suffisantes les garanties offertes par le locataire-gérant ou si celui-ci ne présente pas une indépendance suffisante à l'égard du débiteur.

Ces garanties peuvent être réelles ou personnelles^196(*). Parmi les garanties personnelles, figure en bonne place la caution. Elle constitue avec le gérant libre, les débiteurs de la redevance contre lesquels les créanciers doivent faire recours en cas d'insolvabilité de celui-ci (Section I).

Par ailleurs, il ressort des dispositions de l'article 116 de l'AUPCAP que le contrôleur, le syndic, le représentant du Ministère Public et le Juge-commissaire disposent d'énormes pouvoirs lorsque l'entreprise en difficulté est mise en location-gérance. Or, qui dit pouvoir, dit responsabilité car comme le faisait comprendre le professeur Maurice KAMTO, « Il n'y a pas de pouvoir sans responsabilité : ce sont deux faces d'une même médaille »^197(*). C'est dire qu'en cas de défaillance, ces organes peuvent, tout comme le gérant libre, voir leur responsabilité engagée (Section II).

Section I : Le recours contre les débiteurs de la redevance

En cas de défaillance de gestion et par conséquent de l'insolvabilité prouvée du locataire-gérant^198(*), les créanciers, à travers le syndic, exerceront leur recours contre d'une part la caution s'il en a eu (Paragraphe I), et d'autre part contre le locataire-gérant (Paragraphe II).

Paragraphe 2- Le recours contre la caution

Pour garantir l'exécution de ses obligations et la réparation des dégâts qu'il pourrait causer pendant la location-gérance, le bailleur exige le plus souvent du gérant libre le versement d'une « caution »^199(*). Les mots caution ou cautionnement sont souvent utilisés dans le langage courant pour désigner un dépôt de garantie, c'est-à-dire une certaine somme qu'une personne dépose entre les mains de son contractant en garantie d'une éventuelle responsabilité^200(*). Juridiquement, le mécanisme constitue un dispositif sécuritaire pour le débiteur bailleur de l'entreprise en difficulté mise en location en ce sens qu'il permet de récupérer les redevances non payées par le locataire-gérant insolvable (A) même au cas où la caution viendrait à décéder (B).

A- Le paiement de la dette par la caution

La portée de l'obligation au paiement de la dette du locataire-gérant par la caution diffère selon que le cautionnement est solidaire (1) ou simple (2).

1- Le cautionnement solidaire

L'une des caractéristiques fondamentales du cautionnement réside dans le principe de la solidarité consacré par le législateur OHADA pour renforcer la garantie représentée par le cautionnement. C'est ce qui ressort de l'article 10 de l'Acte uniforme OHADA sur les sûretés qui dispose que la caution est réputée solidaire, sauf stipulation ou disposition contraire expresse du contrat ou de la loi^201(*). La solidarité, loin de changer la nature du cautionnement, modifie seulement certains de ses effets^202(*). Schématiquement, la caution solidaire est celle qui renonce à exiger que le débiteur principal soit poursuivi avant elle et, en cas de pluralité de cautions, à ne pas imposer au créancier de diviser ses poursuites.

Les articles 15 de l'ancien AUS et 26 du nouvel AUS explicitent les conséquences de ce principe de la solidarité lorsqu'ils déclarent que « la caution solidaire est tenue de l'exécution de l'obligation principale dans les mêmes conditions qu'un débiteur solidaire ». En d'autres termes, ce principe de la solidarité permet au débiteur bailleur, assisté du syndic, de poursuivre, en cas de besoin, la caution en paiement de la totalité de la dette du locataire-gérant. La solidarité permet de ce fait au débiteur bailleur d'accroître l'efficacité de la garantie car, en cas de non paiement, celui-ci n'aura ni à multiplier les poursuites, ni à supporter l'insolvabilité de l'un de ses débiteurs^203(*). La caution poursuivie est tenue d'assurer le paiement intégral de la dette aussi bien le principal que les accessoires. Elle est tenue de payer une somme inférieure ou égale au montant de la dette due par le locataire-gérant mais dans les termes de son engagement initial^204(*), quitte à elle de se retourner contre le locataire-gérant ou les autres cautions pour ce qu'elle a payée^205(*) si elle ne l'avait pas fait avant^206(*).

Qu'en est-il du cautionnement simple ?

2- Le cautionnement simple

Lorsque la caution est simple, le garant est un débiteur subsidiaire. Á ce titre, il bénéficie de deux prérogatives : le bénéfice de discussion et le bénéfice de division.

Le bénéfice de division est la prérogative laissée, en cas de pluralité de cautions, à la caution poursuivie d'exiger du créancier de diviser la dette à payer entre les différentes cautions. C'est ce qui ressort de l'alinéa 1^er des articles 17 de l'AUS et 28 du nouvel AUS. Cet alinéa dispose que « S'il existe plusieurs cautions pour un même débiteur et une même dette, sauf stipulation de solidarité entre elles ou renonciation par elles à ce bénéfice, chacune d'elles peut, sur premières poursuites du créancier, demander la division de la dette entre les cautions solvables au jour où l'exception est invoquée ».

Le bénéfice de discussion quant à lui est la latitude qui est laissée à la caution d'exiger, en cas de poursuite, que le débiteur bailleur épuise en priorité les moyens de droit dont elle dispose à l'égard du locataire-gérant. C'est l'une des conséquences du caractère accessoire et subsidiaire de l'engagement de la caution^207(*). Á cet effet, l'alinéa 2 de l'article 16 de l'AUS et de l'article 27 du nouvel AUS dispose que : « La caution simple, à moins qu'elle ait expressément renoncé à ce bénéfice, peut, sur premières poursuites dirigées contre elle, exiger la discussion du débiteur principal, en indiquant les biens de ce dernier susceptibles d'être saisis immédiatement... ». Dans ce cas, le débiteur bailleur ne poursuivra la caution qu'en cas d'insuffisance d'actifs du locataire-gérant préalablement poursuivi.

On le voit, qu'elle soit solidaire ou simple, la caution ne sera tenue de payer la dette qu'en cas de non paiement par le locataire-gérant. Mais, il se pose une question. Quel est le sort de l'engagement pris par la caution au cas où elle viendrait à décéder ?

B- Le sort de la redevance garantie par la caution décédée

Le caractère personnel du cautionnement est sans doute l'une des raisons majeures de son succès. En effet, par l'acte de cautionnement, la caution qui s'engage personnellement à exécuter l'obligation du débiteur, engage sa personnalité, ses deniers, l'ensemble de ses biens en garantie de son engagement^208(*).

Il est de principe bien établi que, le patrimoine du de cujus passe à son héritier après sa mort. Il en découle que la caution transmet à son héritier l'ensemble de ses engagements^209(*). C'est ce qui ressort de l'alinéa 4 des articles 25 de l'AUS et 36 du nouvel AUS qui dispose que: « Les engagements de la caution simple ou solidaire passent à ses héritiers ... ».

C'est dire que si une personne se porte caution du locataire gérant lors de la prise en location de l'entreprise en difficulté, son engagement passera à ses héritiers s'il venait à mourir. Il se pose alors la question de savoir si les héritiers de celui-ci doivent garantir le paiement de toutes les dettes du locataire-gérant couvertes par le cautionnement, y compris celles qui n'auraient pris naissance qu'après le décès de la caution comme les loyers à venir ? En d'autres termes, l'obligation transmise a-t-elle pour seul objet les dettes déjà nées au moment du décès ?

Pendant longtemps, la chambre commerciale de la Cour de cassation française a estimé que l'obligation des héritiers de la caution ne se limitait pas aux dettes existantes au jour de son décès mais s'étendait également aux dettes nées postérieurement^210(*).

Plus tard, la même chambre commerciale a opéré un revirement complet en posant dans un arrêt de principe que les héritiers de la caution décédée doivent garantir le paiement des dettes du débiteur principal qui étaient déjà nées au moment du décès mais, en revanche, n'ont pas à garantir le paiement de celles qui seraient nées après le décès de la caution^211(*).

C'est cette dernière position qui a été adoptée par les rédacteurs de l'Acte uniforme portant organisation des sûretés. En effet, en précisant à l'alinéa 4 de l'article 25 de l'AUS et de l'article 36 du nouvel AUS que « Les engagements de la caution (...) passent à ses héritiers uniquement pour les dettes nées antérieurement au décès de la caution », le législateur OHADA a voulu explicitement exclure de l'étendue des obligations des héritiers de la caution les dettes futures et indéterminées.

Certes, cette position du législateur peut être préjudiciable aux droits des créanciers dans la masse mais, elle semble tout de même logique dans la mesure où dans le cadre d'un cautionnement successif et général, le décès de la caution ne devrait avoir un effet extinctif qu'à l'égard des dettes futures non encore nées^212(*).

S'il est vrai que le paiement par la caution éteint l'obligation à la dette du locataire-gérant, il n'en demeure pas moins que la responsabilité de celui-ci puisse être engagée.

Paragraphe 2 : Le recours contre le locataire-gérant

Si en politique, « tous les moyens sont bons, pourvu qu'ils soient efficaces »^213(*), en économie, même libérale, « tous les moyens ne sont plus bons pour réaliser des bénéfices »^214(*).

On ne doit pas nuire à autrui. Quiconque viole cette règle de morale et de justice sociale élémentaire doit réparer le dommage qu'il a causé : c'est la responsabilité civile^215(*). Celle-ci peut provenir d'un simple fait^216(*). Elle peut aussi avoir pour origine l'inexécution ou la mauvaise exécution d'un contrat. Il en est ainsi lorsque le locataire-gérant diminue les garanties qu'il avait données ou lorsqu'il compromet la valeur du fonds en portant atteinte aux éléments pris en location-gérance ou même lorsqu'il n'exécute pas ou plus son obligation au paiement de la redevance. Dans ce cas, sa responsabilité tant contractuelle (A) que pénale peut être engagée (B).

A- La responsabilité contractuelle du locataire-gérant

La responsabilité civile contractuelle sanctionne l'inexécution totale, partielle ou tardive d'une obligation née d'un contrat. En vertu du principe de non-cumul de deux responsabilités, dès lors qu'il existe un contrat, la victime n'a pas d'autre choix que de se placer sur le terrain de la responsabilité contractuelle.

Lorsque le locataire-gérant n'exécute pas les obligations qu'il avait souscrites, le syndic, assistant le débiteur et représentant les créanciers, déçu de n'avoir pas obtenu la prestation escomptée, peut demander non seulement la résiliation du contrat^217(*), mais aussi la réparation du préjudice subi par les créanciers et le débiteur.

La réclamation du syndic insatisfait soulève une question de responsabilité. Le locataire-gérant s'était bien engagé volontairement à exécuter le contrat de location-gérance mais c'est contre son gré qu'il est tenu de réparer le préjudice causé par l'inexécution complète ou la mauvaise exécution du contrat. De ce fait, dès que les conditions de sa responsabilité seront réunies (1), le tribunal prononcera la sanction (2).

1- Les conditions de la responsabilité contractuelle du locataire-gérant

Elles ont trait au contrat, au préjudice et à l'exigence de la mise en demeure.

Sur le premier point, pour que la responsabilité contractuelle soit engagée, il faut qu'un contrat existe et qu'il ait été inexécuté. Le contrat en cause ici est le contrat de location-gérance. L'inexécution consiste au non respect de ses engagements par le locataire-gérant, notamment la diminution des garanties qu'il avait données.

Sur le deuxième point, si l'inexécution du contrat est une condition nécessaire, elle est insuffisante pour engager la responsabilité contractuelle. Il faut qu'elle ait causé un préjudice. Il s'agit en l'occurrence de l'insatisfaction du syndic, agissant en lieu et place du débiteur et des créanciers, qui n'a pas reçu la prestation promise par le locataire-gérant. Ce dommage peut être matériel (la non préservation de la consistance de l'entreprise par le locataire-gérant qui a porté atteinte à la valeur du fonds) ou moral (l'inquiétude causée aux créanciers dans la masse par le non paiement de la redevance).

Le lien de causalité entre la faute et le dommage est nécessaire car le dommage doit être la suite immédiate et directe de l'inexécution de la convention de location-gérance. C'est ainsi que le préjudice doit être certain, direct et personnel.

Sur le troisième point enfin, il faut noter que la mise en demeure est l'acte par lequel le créancier demande à son débiteur d'exécuter son obligation. Elle permet de constater officiellement et formellement, le défaut d'exécution de son obligation par le locataire-gérant. En même temps, le débiteur bailleur, créancier, exprime par là sa volonté d'obtenir l'exécution. Elle a pour effet de faire courir les intérêts moratoires ou de retard.

La mise en demeure constitue en principe une condition préalable au déclenchement de la responsabilité sauf en ce qui concerne les obligations de faire ou de ne pas faire, et de donner qui ne peuvent être exécutées que dans un certain temps que le débiteur a laissé passer^218(*). Celle du locataire-gérant peut résulter d'un acte équivalent à une sommation et spécialement une lettre missive, dès lors qu'il en ressort une interpellation suffisante^219(*), le dernier avertissement avant que ne soit mise en oeuvre la sanction.

2- La sanction de la responsabilité contractuelle du locataire-gérant

L'article 1142 du C. civ. dispose que : « Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d'inexécution de la part du débiteur ». De même, l'article 1153 al. 4 du même code dispose que : « Le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts des intérêts moratoires de la créance ». C'est dire que les dommages et intérêts ont pour fonction, la réparation du dommage résultant de l'inexécution du contrat. Ils peuvent être compensatoires ou moratoires.

S'agissant des dommages intérêts compensatoires, il faut noter qu'ils remplacent l'exécution directe et en nature^220(*). En principe, les dommages intérêts correspondent au préjudice intégral subi par le créancier, débiteur de l'entreprise en difficulté assisté du syndic, à cause de l'inexécution par le locataire-gérant de ses obligations. Ils doivent assurer l'équivalent de l'exécution en nature qui aurait dû être ponctuellement fournie à l'échéance^221(*). Ils sont calculés en fonction de la perte subie par le créancier et du gain qu'il a manqué^222(*) et ne concernent que le préjudice direct^223(*).

En ce qui concerne les dommages intérêts moratoires, ils ont pour fonction de réparer le préjudice par le retard apporté par le locataire-gérant à l'exécution de son obligation. Une exécution en nature fournie tardivement ne répare pas cette sorte de préjudice^224(*). Les dommages-intérêts moratoires obéissent aux mêmes règles de calcul que les dommages intérêts compensatoires^225(*).

Lorsque l'obligation inexécutée a pour objet une somme d'argent, le syndic doit saisir les biens du locataire-gérant pour se payer des sommes qui lui sont dus^226(*). Il est aidé dans la détection de ces biens par la caution simple en application de l'article 27, al. 2, du nouvel Acte uniforme sur les sûretés susvisé.

Le non respect de ses engagements par le locataire-gérant n'entraîne pas seulement sa responsabilité contractuelle. Il peut également donner lieu à des poursuites pénales.

B- La responsabilité pénale du locataire-gérant

L'indélicatesse des hommes d'affaires a suscité la crainte, la méfiance et même la défiance d'autrui dans les relations humaines. N'est-ce pas la confiance qui a poussé la juridiction compétente à autoriser la mise en location-gérance de l'entreprise en difficulté ? Si tel est le cas, n'y a-t-il pas lieu de poursuivre pour abus de confiance le locataire-gérant véreux qui, au lieu de préserver la valeur du fonds, la compromet plutôt ? Le prononcé par le juge de la sanction (2) nécessite la réunion d'un certain nombre d'éléments (1).

1- Les éléments constitutifs d'abus de confiance par le locataire-gérant

Classé parmi les infractions contre la fortune d'autrui, l'abus de confiance est puni par le Code pénal camerounais en son article 318, alinéa 1(b). Selon cet article, l'abus de confiance est le fait pour une personne de détourner, de détruire ou de dissiper, au préjudice d'autrui, des fonds, des valeurs, ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu'elle a accepté à charge de les conserver, de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé.

L'abus de confiance suppose deux sortes de conditions : d'une part, des conditions préalables telles que la remise d'une chose en vertu d'un contrat de détention précaire, en l'occurrence le contrat de location-gérance ; d'autre part, des éléments constitutifs tels le détournement ou la dissipation volontaire et au préjudice du propriétaire.

L'élément matériel de cette infraction consiste donc au détournement, en la dissipation ou la destruction d'un bien remis volontairement à titre de conservation, de restitution, de représentation ou d'usage déterminé.

L'élément moral quant à lui est constitué par l'intention frauduleuse. Elle résulte de l'alinéa 2 de l'article 74 du C.P. et de l'emploi des termes « détournement, destruction et dissipation ». Le détournement, la dissipation ou la destruction doit être volontaire.

En effet, l'entreprise en difficulté a été remise, en vertu du contrat de location-gérance, au locataire-gérant pour exploitation à charge de restituer en l'état au terme du contrat. Malheureusement, on se rend compte à la fin du contrat et même bien avant que celui-ci en diminuant les garanties qu'il a données, diminue la consistance de l'entreprise et par conséquent, compromet la valeur du fonds. Il y a là commission d'acte de dissipation ou de destruction car l'exploitation qu'il en a faite du fonds n'a pas été conforme à ses engagements. Il y'a donc consommation de l'infraction d'abus de confiance et le locataire-gérant doit être puni.

2- La sanction du locataire-gérant pour abus de confiance

En application du Code pénal camerounais, le locataire-gérant coupable d'abus de confiance sera puni d'un emprisonnement de 5 à 10 ans et d'une amende de 100 000 à 1 000 000 francs^227(*).

Au final, l'abus de confiance semble être l'unique infraction existante et susceptible d'être consommée par le locataire-gérant. Or, il ressort des dispositions de l'article 116, alinéa 1^er, de l'AUPCAP, que le syndic veille au respect des engagements du locataire-gérant. Il peut se faire communiquer, par celui-ci, tous les documents et informations utiles à sa mission. Le syndic peut apparaître aux yeux du locataire-gérant véreux comme un personnage gênant. Aussi, peut-il tenter d'empêcher le syndic d'exercer normalement sa mission de surveillance de ses engagements ?

Qu'adviendrait-il si le locataire-gérant refuse la communication desdits documents ou fait obstacle au contrôle du syndic ? Le législateur OHADA est muet sur la question car contrairement au cas de contrôle exercé par les commissaires aux comptes, aucune sanction pénale n'a été prévue. Il n'est pas exclu qu'un tel comportement traduisant la mauvaise foi du locataire-gérant donne lieu à la mise en oeuvre de l'article 116, alinéa 2, de l'AUPCAP sans préjudice d'une éventuelle réaction pénale du législateur africain.

Il échet de noter que dans l'espace OHADA, si les locataires-gérants, personnes physiques, sont pénalement responsables^228(*), il n'en est pas le cas pour leurs homologues personnes morales. Pourtant, « les modèles ne font pas défaut »^229(*). Il s'agit d'une mise en oeuvre par le législateur OHADA de la maxime « societas delinquere non potest »^230(*). Cette option bien que critiquée^231(*), se fonde sur trois principaux arguments : d'une part, l'argument fondé sur la fiction juridique^232(*) ; d'autre part, l'argument tiré du principe de la spécialité^233(*) et enfin, l'argument tiré d'une compatibilité entre les notions de peines et de groupement^234(*).

Cette option peut certes, constituer une mesure incitative vis-à-vis des personnes désireuses de réaliser des investissements en mettant sur pied des sociétés commerciales de « location-gérance » mais, parce que en contradiction avec le régime réservé aux commerçants personnes physiques, elle risque entraîner le désintéressement de ces derniers à prendre en location l'entreprise en difficulté. En outre, elle peut constituer non seulement un ingrédient sérieux pour le développement d'une délinquance d'un genre particulier, mais aussi et surtout le risque de sacrifier plusieurs intérêts^235(*).

Pour accroître les chances de redressement des entreprises en difficulté, il est judicieux que le législateur africain revienne sur ses premières oeuvres afin de soumettre les personnes morales commerçantes au même régime de responsabilité que les commerçants personnes physiques.

Comme l'on le constate, en cas de défaillance du locataire-gérant, c'est-à-dire lorsque celui-ci ne respecte pas ses engagements ou fait obstacle au contrôle du syndic, sa responsabilité doit nécessairement être engagée. En plus, lorsque l'engagement inexécuté est le paiement de la redevance, la caution peut y être tenue soit en totalité, soit en partie. Mais, il peut arriver que malgré le fait qu'il ait respecté convenablement ses engagements, les créanciers ne soient pas toujours désintéressés à cause de la défaillance ou de la malveillance des organes chargés de les protéger.

Section II : Le recours contre les organes de la procédure

Il ressort de l'article 116 de l'AUPCAP que le syndic chargé de veiller au respect des engagements du locataire-gérant, doit rendre compte au Juge-commissaire de l'exécution de ses obligations par le locataire-gérant et qu'à toute époque, la résiliation du contrat de location-gérance doit être demandée soit par le syndic ou le représentant du Ministère Public, soit par un contrôleur, sur rapport du Juge-commissaire lorsque par son fait, le locataire-gérant diminue les garanties qu'il avait données ou compromet la valeur du fonds. Il en sera probablement de même lorsqu'il aura mis obstacle au contrôle du syndic. Cet article dote tant le syndic que le Juge-commissaire, en passant par le contrôleur et le Ministère Public, d'importantes obligations, voire de pouvoirs. Or, qui dit pouvoir dit responsabilité. C'est dire qu'en cas de défaillance de ces organes, leur responsabilité peut être engagée. Ils peuvent être regroupés en organes non judiciaires (Paragraphe 1) et en organes judiciaires (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Le recours contre les organes non judiciaires

Les organes non judiciaires sont constitués du syndic et du contrôleur. Ils sont chargés l'un comme l'autre, de représenter les créanciers et de préserver leurs intérêts. Ils peuvent, sur proposition du Juge-commissaire, être révoqués par la juridiction compétente.^236(*) Outre cette révocation^237(*), ils peuvent être civilement responsables de leurs fautes dans les termes du droit commun (A), sans préjudice de leur responsabilité pénale (B).

A- La responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle des organes non judiciaires

La responsabilité civile quasi-délictuelle s'oppose à la responsabilité civile délictuelle. Un délit civil consiste à causer intentionnellement un dommage à autrui. Le quasi-délit est le fait de causer un dommage dans des conditions entraînant la responsabilité, sans intention de nuire^238(*). Il y a responsabilité civile délictuelle ou quasi-délictuelle lorsque le dommage est indépendant de toute obligation contractuelle liant l'auteur et la victime qui sont des tiers l'un vis-à-vis de l'autre.

Contrairement aux contrôleurs qui n'engagent leur responsabilité qu'en cas de faute lourde et personnelle, le syndic est responsable de ses fautes de gestion tant à l'égard du débiteur lui-même^239(*) qu'à l'égard de la masse des créanciers^240(*). Cette responsabilité trouve son fondement à l'article 1382 du C. civ. français de 1804 qui dispose que : « Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ». La mise en oeuvre de cette responsabilité nécessite la réunion de diverses conditions (1) qui, dès lors qu'ils permettent d'établir le fait dommageable, entraîne réparation du dommage (2).

1- Les conditions de la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle

La responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle suppose qu'existe un dommage; qu'il soit possible de mettre à la charge d'une personne un fait de nature à entraîner sa responsabilité; qu'entre ce fait et le dommage existe un lien de cause à effet.

Le dommage est la condition essentielle de la responsabilité civile. Il peut être matériel ou moral. Le dommage matériel est constitué par une atteinte au patrimoine, au bien. Il pourra s'agir d'une perte ou d'un gain manqué par les créanciers dans la masse. Comme dans la responsabilité contractuelle, ce dommage doit être certain et direct, il doit être personnel et justifié par un intérêt légitime.

Le dommage moral consisterait ici en l'angoisse qu'ont eue les créanciers de n'être pas payés.

Le fait générateur de la responsabilité consiste en la faute commise par ces organes, chacun en ce qui le concerne. Elle découle de la responsabilité du fait personnel. La faute suppose un comportement blâmable, qui trouble plus ou moins gravement l'ordre social^241(*). Elle consiste en l'espèce en l'abstention d'agir en demande de résiliation du contrat de location-gérance par le syndic ou par le contrôleur alors qu'ils savaient que le locataire-gérant, par ses actes, diminue les garanties qu'il avait données ou compromet la valeur du fonds. L'article 1383 du C.civ. ne dispose-t-elle pas que : « chacun est responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence » ?

S'agissant du lien de causalité, il faut noter que pour que le syndic ou le contrôleur soient, chacun en ce qui le concerne, tenus de réparer le dommage subi par les créanciers, il faut que leur fait fautif ait été à l'origine du préjudice. Il s'agit ici d'une cause efficiente, un rapport de cause à effet. En effet, si le syndic ou le contrôleur avaient saisi le tribunal en résiliation du contrat de location-gérance lorsqu'ils avaient constatés que par son fait, le locataire-gérant diminue les garanties qu'il avait données ou compromet la valeur du fonds, les créanciers n'auraient jamais subi un quelconque préjudice.

La réunion de ces conditions donne nécessairement droit à la réparation du préjudice.

2- La réparation du préjudice

L'action en réparation est exercée par les créanciers qui, par une requête, doivent saisir le Juge-commissaire. Celui-ci doit à son tour saisir le président de la juridiction compétente, c'est-à-dire le président de la juridiction auprès de laquelle s'est ouverte la procédure collective.

Lorsque le fait dommageable est établi, le tribunal évalue le dommage^242(*) et condamne les organes en cause au paiement des dommages intérêts, réparation en argent du préjudice causé aux créanciers.

Lorsque le fait dommageable constitue une infraction pénale, surtout lorsque ces organes ont abusé la confiance qui leur a été faite, l'action des créanciers peut être portée soit devant la juridiction civile, soit devant la juridiction répressive à titre d'accessoire à l'action publique qu'ils peuvent déclencher si le Ministère Public ne l'avait pas encore mis en mouvement. C'est dire qu'en plus de la responsabilité civile, la responsabilité pénale des organes non judiciaires peut être engagée.

B- La responsabilité pénale des organes non judiciaires

Relativement à la responsabilité pénale des organes non judiciaires chargés de veiller à la bonne continuation de l'activité de l'entreprise en difficulté par le locataire-gérant, le syndic se démarque du contrôleur par l'étendue des infractions qu'il est susceptible de commettre. Ainsi, l'on étudiera d'une part la responsabilité pénale du syndic (1) et d'autre part celle du contrôleur (2).

1- La poursuite pénale du syndic

Les infractions susceptibles d'être commises par le syndic dans l'exercice de sa mission de surveillance de la gestion par le locataire-gérant de l'entreprise en difficulté peuvent être relatives soit au contrôle, soit à l'appropriation frauduleuse. Si la détermination des infractions relatives à l'appropriation frauduleuse est évidente (a), tel n'est pas le cas pour ce qui est des infractions relatives au contrôle (b).

a)- Les infractions relatives à l'appropriation frauduleuse

Organe de la procédure collective, le syndic peut se rendre coupable de deux comportements majeurs : l'un prévu par le droit OHADA, à savoir la malversation, l'autre issu du droit commun appliqué aux affaires et qui est synonyme d'abus de confiance.

S'agissant du délit de malversation, il est prévu à l'article 243 de l'AUPCAP et se justifie par l'idée selon laquelle la « procédure est organisée dans l'intérêt de l'entreprise et des créanciers et non dans celui des auxiliaires de justice »^243(*). L'élément matériel de cette infraction consiste entre autres dans le fait pour le syndic de : - disposer du crédit ou des biens du débiteur comme des siens propres, autrement, d'utiliser abusivement les redevances reçues du locataire-gérant.

- dissiper les biens du débiteur, c'est-à-dire distraire ou dissimuler les fonds issus de la location-gérance.

En ce qui concerne son élément moral, il faut noter que le législateur OHADA n'entend pas réprimer de simples négligences mais l'acte intentionnel du syndic.

En application de l'article 34 de la loi n° 2003/008 du 10 juillet 2003 portant répression des infractions contenues dans certains Actes uniformes OHADA, le syndic coupable de malversation est puni d'une peine d'emprisonnement de cinq (5) à dix (10) ans et d'une amende de 200.000 (deux cent mille) à 5.000.000 (cinq millions) de francs CFA.

S'agissant du délit d'abus de confiance, l'article 318, al. 1(b), du C. P. punit d'un emprisonnement de 5 à 10 ans et d'une amende de 100.000 (cent mille) à 1.000.000 (un million) de francs, celui qui porte atteinte à la fortune d'autrui par abus de confiance, c'est-à-dire en détournant ou détruisant ou dissipant tout bien susceptible d'être, et qu'il a reçu, à charge de le conserver, de le rendre, de le représenter ou d'en faire un usage déterminé. Est ainsi directement concerné le syndic qui, malgré sa responsabilité en cas de retard de versement^244(*), se permet de dissiper continuellement les fonds reçus du locataire-gérant et destinés au désintéressement des créanciers.

Quid des infractions relatives au contrôle ?

b)- La question des infractions relatives au contrôle

D'après l'article 116, alinéa 1^er, de l'AUPCAP, « le syndic veille au respect des engagements du locataire-gérant. (...). Il doit rendre compte au Juge-commissaire de l'exécution de ses obligations par le locataire-gérant, au moins tous les trois mois, en précisant le montant des sommes reçues et déposées au compte de la procédure collective, les atteintes aux éléments pris en location-gérance et les mesures de nature à résoudre toute difficulté d'exécution ». Qu'adviendrait-il si le syndic n'exécute pas fidèlement ces obligations ? Á cette interrogation, le législateur OHADA reste muet. Eu égard à la quasi-identité des fonctions du syndic en matière de location-gérance de l'entreprise en difficulté d'avec celles du commissaire aux comptes relativement au contrôle des sociétés commerciales in bonis, n'est-il pas souhaitable d'étendre au premier les infractions encourues par le second ?

Relativement à la première interrogation, « Une lecture attentive des Actes uniformes laisse un goût d'inachevé dans la délimitation des infractions pénales ; on n'a pas l'impression que tous les délits ont été envisagés ; l'aspect pénal est assez creusé dans certains Actes uniformes et dans d'autres, il est simplement survolé »^245(*). Quoi qu'il en soit, le législateur OHADA s'est réservé le pouvoir de déterminer les incriminations communes à l'échelle régionales dans les Actes uniformes^246(*). Au vrai, il « a adopté en la matière une attitude à plusieurs vitesses : tantôt, il s'est attelé à traiter à la fois des incriminations et des sanctions, tantôt il s'est limité à la fixation des incriminations, laissant à chaque État membre le soin d'édicter les sanctions correspondantes, tantôt enfin, il a ignoré complètement l'organisation de la responsabilité pénale d'une certaine catégorie de commerçants »^247(*).

Il convient de remarquer que, même si un Acte uniforme n'a pas prévu des dispositions pénales, certaines infractions peuvent être commises au cours des opérations ou des procédures prévues par eux^248(*). Et même dans les Actes uniformes qui ont prévu de telles dispositions pénales, tous les comportements ou manquements répréhensibles n'ont pas été pris en compte alors qu'ils donneraient lieu à des sanctions. Il en est ainsi, à la lecture de l'article 116 de l'AUPCAP, du syndic. Cette ignorance par le législateur des procédures collectives de la responsabilité du syndic en matière de contrôle de la gestion de l'entreprise en difficulté par le locataire-gérant est-elle synonyme d'oubli ou d'omission volontaire ?

L'on est loin de penser à une omission volontaire car cela renverrait à une dépénalisation ou décriminalisation. Pourquoi exclure le droit pénal comme réaction à certaines conduites qui mériteraient une sanction ? Á l'image du commissaire aux comptes dans les sociétés commerciales in bonis, le syndic chargé de contrôler l'entreprise en état de cessation des paiements n'est-il pas susceptible de poser des actes répréhensibles lors de l'exercice de son contrôle ? Il ne peut s'agir que d'un oubli du législateur. De ce fait, n'est-il pas permis de souhaiter qu'il soit étendu au syndic certaines infractions encourues par les commissaires aux comptes ?

Relativement à la seconde interrogation, l'article 116 précité admet clairement que le syndic a pour mission de détecter les indices révélateurs d'une défaillance de gestion du gérant-libre de l'entreprise en difficulté. Nul doute qu'il peut, au cours de l'exercice de cette mission, donner ou confirmer des informations mensongères sur la situation de la société ou ne pas révéler au Juge-commissaire les atteintes aux éléments pris en location-gérance. Pour éviter qu'il ne se rende complice, le législateur devrait sanctionner rigoureusement les éventuels comportements délictuels du syndic dont les éléments constitutifs peuvent être clairement déterminés^249(*).

Le législateur national chargé de fixer les peines pourrait, au lieu de prendre une sanction plus rigoureuse, procéder tout simplement par renvoi à l'article 17 de la loi camerounaise n° 2003/008 du 10 juillet 2003 portant répression des infractions contenues dans certains Actes uniformes. Dans ce cas, le syndic qui se rendrait coupable de délit d'informations mensongères ou de non révélation de faits faux pourrait être puni d'un emprisonnement de deux (2) ans à cinq (5) ans et/ou d'une amende de 500.000 (cinq cent mille) à 5.000.000 (cinq millions) de francs.

2- La responsabilité pénale du contrôleur

Les contrôleurs assistent le Juge-commissaire dans sa mission de surveillance du déroulement de la procédure collective et veillent aux intérêts des créanciers^250(*). Ils ont le droit de vérifier la comptabilité et l'état de situation présenté par le débiteur, de demander compte de l'état de la procédure, des actes accomplis par le syndic ainsi que des recettes faites et des versements effectués^251(*).

Ils peuvent adresser au Juge-commissaire des réclamations tendant à la révocation d'un ou de plusieurs syndics^252(*). Ils peuvent demander au tribunal la conclusion du contrat de location-gérance^253(*)ou sa résiliation^254(*). Les contrôleurs exercent personnellement leurs fonctions et ne sont pas rémunérés à cet effet. Ils n'engagent leur responsabilité qu'en cas de faute lourde et contribuent, s'ils exercent efficacement leurs fonctions, au bon déroulement de la procédure et à la préservation des intérêts des créanciers. Toutefois, si au lieu de protéger ces intérêts, ils aident ou facilitent plutôt le syndic à dissiper les deniers de l'entreprise, ils doivent être poursuivis pour complicité d'abus de confiance^255(*).

La complicité suppose une infraction punissable à laquelle elle emprunte sa criminalité et ses pénalités. Elle peut être poursuivie même lorsque l'auteur principal est resté inconnu, dès lors que le fait justifiant la poursuite est établi. D'après l'article 98, al. 1^er, du C.P. camerounais, les complices sont passibles de la même peine que l'auteur principal. Ainsi, le contrôleur qui se rend coupable de complicité d'abus de confiance est puni des peines d'emprisonnement de 5 à 10 ans et d'une amende de 100.000 (cent mille) à 1.000.000 (un million) de francs.

Ainsi analysé le recours contre les organes non judiciaires, qu'en est-il de celui contre les organes judiciaires ?

Paragraphe 2 : Le recours contre les organes judiciaires

Il s'agit du Juge-commissaire et du représentant du Ministère Public^256(*). Chacun d'eux est doté, en vertu de l'article 116 de l'AUPCAP, d'importants pouvoirs. Or, il n'ya pas de pouvoir sans contrepartie. C'est dire que ces organes peuvent engager leur responsabilité lorsque l'insatisfaction des créanciers résulte de leur défaillance.

S'il est vrai qu'ils peuvent tous répondre civilement et disciplinairement de leur faute (A), il est à noter que seul le Juge-commissaire peut être poursuivi pénalement à cause de l'irrecusabilité du Ministère Public (B).

A- La responsabilité civile et disciplinaire des organes judiciaires

Il convient d'étudier d'abord leur responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle (1) et ensuite leur responsabilité disciplinaire (2).

1- La responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle des organes judiciaires

Cette responsabilité résulte certainement de l'article 116, al. 2, de l'AUPCAP qui les oblige à demander la résiliation du contrat de location-gérance lorsque, par son fait, le locataire-gérant porte atteinte aux éléments pris en location-gérance. C'est dire que, s'ils ne saisissent pas le tribunal en résiliation dudit contrat alors qu'ils savaient que, par son fait, le preneur diminue les garanties qu'il avait données ou compromet la valeur du fonds, ils doivent répondre de leur faute. C'est ce qui ressort des dispositions des articles 246 à 257 du Code de procédure civile et commerciale qui prévoient la procédure de prise à partie contre les magistrats. Cette procédure permet entre autres d'engager la responsabilité d'un magistrat pour faute lourde professionnelle.

Il s'agit d'appliquer à leur égard les articles 1382 et 1383 du Code civil qui disposent respectivement que, « Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer », « Chacun est responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence ». Dès lors que le fait dommageable est établi^257(*), l'État est civilement responsable des condamnations en dommages intérêts qui seront prononcées contre ces magistrats. Il est tenu de les payer afin d'exercer l'action récursoire contre le magistrat fautif.

Par ailleurs, des sanctions disciplinaires sont prévues à l'encontre de ces organes pour violation de la déontologie professionnelle.

2- La responsabilité disciplinaire

D'après l'article 46 du décret n° 95/0048 du 8 mars 1995 portant statut de la magistrature,  « constitue une faute disciplinaire imputable à un magistrat : tout acte contraire au serment du magistrat ; tout manquement à l'honneur, à la dignité et aux bonnes moeurs ; tout manquement résultant de l'insuffisance professionnelle ».

En application de l'article 47 dudit décret, les sanctions disciplinaires applicables au Juge-commissaire et au représentant du Ministère Public sont : l'avertissement, la réprimande, la radiation du tableau d'avancement, le retard à l'avancement d'échelon pour une durée maximale de deux ans, l'abaissement d'un ou de plusieurs échelons, le retrait de la fonction, la rétrogradation d'un groupe ou d'un grade, l'exclusion temporaire du service pour une durée maximum de six (6) mois, la révocation sans suspension ou déchéance de droits à pension.

L'avertissement et la réprimande sont prononcés, selon le cas, par arrêté du Président de la République ou du Ministre de la Justice^258(*). Les autres sanctions sont prononcées par décret du Président de la République^259(*).

En plus de ces sanctions civiles et disciplinaires, le Juge-commissaire peut subir des sanctions pénales.

B- La responsabilité pénale du Juge-commissaire

Selon la formule générale retenue par l'article 39 de l'AUPCAP, le Juge-commissaire, placé sous l'autorité du tribunal, est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence. Dans sa mission d'assistance du tribunal, il surveille l'activité du personnel qui participe aux opérations de la procédure^260(*). En effet, lorsque l'activité de l'entreprise est continuée par le locataire-gérant, le syndic est tenu, au moins tous les trois mois, de lui rendre compte de l'exécution par le locataire-gérant de ses obligations^261(*). Il s'agit pour celui-ci de présenter au Juge-commissaire les atteintes aux éléments pris en location-gérance et les mesures de nature à résoudre toute difficulté d'exécution, de lui justifier les deniers qu'il a éventuellement recueillis et déposés au compte de la procédure collective^262(*).

Les fonds ainsi versés ne peuvent être retirés qu'en vertu d'une décision du Juge-commissaire^263(*). C'est dire que le Juge-commissaire seul a le pouvoir de gestion sur ces fonds. Ce pouvoir peut être abusé s'il se permet d'utiliser ces deniers dans son seul intérêt au détriment de celui des créanciers. Cet acte entre certainement dans la constitution des éléments matériels de l'abus de confiance qui consiste au détournement ou à la dissipation de tout bien reçu, à charge de conserver, de rendre ou d'en faire un usage déterminé. Nul doute que les fonds versés sur le compte de la procédure sont destinés au désintéressement des créanciers. Le Juge-commissaire qui se rendrait coupable d'abus de confiance sera puni d'un emprisonnement de 5 à 10 ans et d'une amende de 100.000 à 1.000.000 de francs^264(*).

Conclusion de la deuxième partie

Le droit OHADA des procédures collectives d'apurement du passif est marqué par le souci, non seulement d'empêcher la défaillance de l'entreprise, vecteur du développement socio-économique, mais aussi de donner, tant que cela est encore possible, une chance de redressement à l'entreprise qui connaît des difficultés économiques de nature à engendrer sa mort tout en protégeant les créanciers et en assurant leur désintéressement dans les meilleures conditions possibles.

Le désintéressement des créanciers est garanti directement par le paiement de leurs créances et indirectement par la possibilité pour eux d'exercer des recours contre ceux qui mettraient en mal leurs droits.

Le paiement des créances s'effectue principalement au moyen des redevances versées par le locataire-gérant et accessoirement à travers la possibilité de mise en oeuvre du mécanisme de la compensation. En ce qui concerne l'ordre de distribution de ces deniers, en l'absence d'un ordre de distribution des deniers de l'entreprise en redressement judiciaire, un ordre approximatif permettant de prendre en compte tous les créanciers a été envisagé.

En ce qui concerne les recours des créanciers, ils peuvent être exercés soit contre les débiteurs de la redevance, que sont le locataire-gérant et la caution, soit contre les organes de la procédure à savoir d'une part, le syndic et le contrôleur et d'autre part, le Juge-commissaire et le Ministère Public.

CONCLUSION GÉNÉRALE

Les États africains, particulièrement ceux membres de l'OHADA, ont plus que besoin dans un environnement économique de plus en plus concurrentiel, d'exploiter toutes les mesures idoines permettant de sauvegarder et d'assurer le développement de leurs entreprises. Il est, une réalité indéniable que l'entreprise joue un rôle majeur et crucial dans la vie économique et sociale d'un pays, d'une région ou d'un continent.

L'employeur y tire des bénéfices, les employés des revenus, les bailleurs de fonds des intérêts sur des prêts consentis, les usagers et les clients des biens et des services, l'État des impôts et la création d'emplois. Sa disparition ne peut qu'avoir des conséquences économiques et sociales désastreuses pour les pays africains membres de l'OHADA.

Pour stopper l'hémorragie, le recours à la location-gérance serait intéressant car elle permettrait d'assurer le sauvetage de tout ou partie de l'entreprise en difficulté, d'en pérenniser l'exploitation et de maintenir les emplois qui y sont attachés, mais aussi de désintéresser dans la mesure du possible les créanciers.

La pérennisation de l'exploitation de l'entreprise en difficulté au moyen de la location-gérance requiert l'existence des contrats en cours. La manipulation des contrats à l'intérieur du droit des procédures collectives est délicate. En effet, le législateur OHADA a marqué sa faveur pour les contrats dont le maintien permettra de sauver l'entreprise en difficulté, notamment le bail commercial, dont l'une des particularités tient à ce qu'il ne s'agit pas d'un contrat comme les autres. En outre, l'on peut également préconiser le maintien des contrats de louage d'objets et de fourniture tels les contrats de commission, de franchise et de concession exclusive.

Pour ce qui est des contrats de travail en cours au moment de l'ouverture des procédures collectives d'apurement du passif, leur exécution doit se poursuivre quel que soit le mode de continuation de l'exploitation de l'entreprise. Malheureusement, l'on se rend compte que pour parvenir au redressement harmonieux de l'entreprise en état de cessation des paiements, il faille licencier pour motif économique quelques employés lorsque le recours aux mesures alternatives s'est avéré infructueux.

En ce qui concerne l'analyse de la location-gérance comme moyen d'apurement du passif, le mécanisme contribue, semble-t-il, au désintéressement des créanciers de l'entreprise en difficulté. Les redevances versées par le locataire-gérant devant être directement distribuées aux créanciers. Toutefois, il peut arriver que le mécanisme de la compensation soit mis en oeuvre, lorsque le locataire-gérant est par exemple créancier dans la masse ou l'est devenu par la force des choses.

Malheureusement, il a été constaté que le législateur communautaire n'a pas prévu un ordre de distribution, entre les créanciers, des deniers issus de la location-gérance de l'entreprise en difficulté. Face à ce triste constat, un ordre relatif de répartition a été préconisé.

Par ailleurs, il faut noter que le désintéressement des créanciers de l'entreprise en difficulté mise en location-gérance est également garanti par la possibilité pour eux d'engager la responsabilité de ceux qui porteraient atteinte à leurs droits. Il s'agit de la possibilité d'exercer des recours respectivement contre le locataire-gérant véreux et la caution, le syndic, le contrôleur, le Juge-commissaire et le représentant du Ministère Public.

Au demeurant, il apparaît que la faillite des entreprises n'est pas une fatalité car des voies et moyens ont été identifiés comme susceptibles d'en assurer leur redressement. C'est ce que s'efforce juridiquement de faire le législateur OHADA des procédures collectives qui envisage le sauvetage de tout ou partie de l'entreprise en difficulté par la location-gérance.

Cette étude aura permis d'apprécier, en cette période de morosité économique où il existe pourtant un marché de l'entreprise en difficulté, le rôle majeur que peut jouer la location-gérance dans le redressement et la restructuration des économies des pays africains membres de l'OHADA. Á condition toutefois, que les pouvoirs publics africains reconnaissent les fondements d'une législation des entreprises en difficulté et d'une pratique incitative au sauvetage de l'entreprise africaine.

Les pouvoirs publics et les partenaires socio-économiques doivent prendre conscience que la vitalité et le dynamisme économique ne passent pas seulement par la création d'entreprises nouvelles, mais aussi par la sauvegarde d'entreprises plus anciennes et défaillantes. Celle-ci nécessite comme le souhaitait un auteur^265(*), la réunion d'un ensemble de mesures homogènes spécifiques, intégrant plusieurs disciplines aussi bien juridique, financière, économique que commerciale. Ainsi, nul doute qu'en faisant recours à temps à la location-gérance, il n'y aura plus lieu de toujours chercher sans trouver, en Afrique, des entreprises en difficulté qui se redressent.

BIBLIOGRAPHIE

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A- Ouvrages généraux et spéciaux

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B- Article de doctrine

1) PEDAMON (M.) : « La compensation des dettes connexes », RJC, n° spécial, 1992, p. 72- 95.

II-SUR LE DROIT OHADA

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8) MARTOR (B.) : « Comparaison de deux sûreté personnelles : le cautionnement et la lettre de garantie », In JCP, Cahiers de Droit de l'Entreprise n° 5, p. 21-27.

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III-CODES ET TEXTES DE LOIS

1) OHADA : Traité et Actes uniformes commentés et annotés, 3^e éd., Juriscope, 2008 ;

2) L'Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général adopté le 15 décembre 2010 et entré en vigueur le 15 mai 2011 ;

3) L'Acte Uniforme portant Sûreté adopté le 15 décembre 2010 et entré en vigueur le 15 mai 2011 ;

4) Code Civil, Litec ;

5) Code Pénal du Cameroun ;

6) Loi n° 92/007 du 14 août 1992 portant code du travail camerounais ;

7) Loi n° 2003/008 du 10 juillet 2003 portant répression des infractions contenues dans certains Actes Uniformes OHADA.

TABLE DES MATIÈRES

DÉDICACE ii

REMERCIEMENTS iii

PRINCIPALES ABRÉVIATIONS iv

SOMMAIRE vi

RÉSUMÉ vii

ABSTRACT viii

INTRODUCTION GÉNÉRALE 1

PREMIÈRE PARTIE : LA LOCATION-GÉRANCE,  TECHNIQUE D'ADMINISTRATION DE L'ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ 10

CHAPITRE I : LE SOUCI DE PÉRENNISATION DE L'EXPLOITATION 12

Section I : L'existence des contrats en cours : un préalable à la poursuite de l'activité 12

Paragraphe 1- La détermination des contrats en cours 13

A- La notion de contrat en cours 13

B- Le régime des contrats en cours 14

Paragraphe 2- Le domaine de la continuation des contrats en cours 15

A- L'exclusion des contrats conclus intuitu personae 16

B- L'exclusion des contrats expressément prévus par la législation de chaque État partie 18

Section II : Les contrats indispensables à la relance de l'activité de l'entreprise en difficulté 19

Paragraphe 1- L'exigence du maintien du contrat de bail : une pérennité géographique 20

A- La neutralisation des stipulations contractuelles 20

B- L'altération des prérogatives contractuelles 21

Paragraphe 2- La nécessité de la préservation des contrats de fournitures et de louage d'objets 23

A- Le sort des contrats de louage d'objets mobiliers 23

B- Le sort des contrats de fournitures 24

1- Les contrats de fournitures dont la continuation dépendrait de la volonté du locataire-gérant : le contrat de commission 24

2- Les contrats de fournitures dont la rupture entraînerait directement la disparition de l'entreprise : la franchise et la concession exclusive 25

CHAPITRE II : LE MAINTIEN SOUHAITABLE DE L'EMPLOI 29

Section I : La modification des contrats de travail, moyen de préservation de l'emploi. 30

Paragraphe 1- La modification du travail proposé 31

A- La réduction du temps de travail 31

B- Le recours au travail à temps partiel 32

C- La mise en chômage technique 33

Paragraphe 2- La modification de la rémunération, moyen d'adaptation de la situation des employés aux nouvelles conditions économiques de l'entreprise mise en gérance libre 34

A- La réduction du salaire et le réaménagement de ses accessoires 35

B- La remise en cause de certains usages d'entreprise 36

Section II : Le recours aux licenciements pour motif économique, moyen de protection de l'emploi 37

Paragraphe 1- Les caractères requis du licenciement : la nécessité du juste motif 38

Paragraphe 2- Le contrôle des licenciements pour motif économique des salariés de l'entreprise en difficulté mise en location-gérance 40

A- L'obligation de communication du locataire-gérant 41

B- L'autorisation des licenciements par le Juge-commissaire 42

CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE 46

DEUXIÈME PARTIE : LA LOCATION-GÉRANCE, MOYEN D'APUREMENT DU PASSIF DE L'ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ 47

CHAPITRE I : LE DÉSINTÉRESSEMENT DES CRÉANCIERS DE L'ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ MISE EN LOCATION-GÉRANCE 49

Section I : Les moyens du désintéressement des créanciers 50

Paragraphe 1- Le désintéressement des créanciers envisagé sous l'angle du paiement de la redevance 50

A- Les caractères de la redevance 51

1- Une redevance réelle et sérieuse 51

2- Une redevance déterminée et non déterminable 52

B- La fixation et la révision du montant de la redevance 53

1- La fixation du montant de la redevance par les parties 53

a- La libre négociation du montant de la redevance par les parties 53

b- Le recours à un tiers 54

2- La question de la révision de la redevance 54

Paragraphe 2- Le désintéressement des créanciers opéré par le biais de la compensation 56

A- Les modalités de la compensation 57

B- Les conditions de la compensation 58

Section II : L'ordre de désintéressement des créanciers de l'entreprise en difficulté mise en location-gérance 60

Paragraphe 1- L'absence d'ordre de paiement dans la procédure de redressement judiciaire 60

Paragraphe 2- La détermination d'un ordre de paiement des créanciers de l'entreprise en difficulté mise en location-gérance 63

A- L'intérêt d'un ordre de répartition entre les créanciers des deniers issus de la location-gérance de l'entreprise en difficulté 63

B- Les limites à l'ordre de paiement 66

CHAPITRE II : LES RECOURS DES CRÉANCIERS DE L'ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ MISE EN LOCATION-GÉRANCE 69

Section I : Le recours contre les débiteurs de la redevance 70

Paragraphe 2- Le recours contre la caution 70

A- Le paiement de la dette par la caution 70

1- Le cautionnement solidaire 70

2- Le cautionnement simple 71

B- Le sort de la redevance garantie par la caution décédée 72

Paragraphe 2 : Le recours contre le locataire-gérant 74

A- La responsabilité contractuelle du locataire-gérant 74

1- Les conditions de la responsabilité contractuelle du locataire-gérant 75

2- La sanction de la responsabilité contractuelle du locataire-gérant 76

B- La responsabilité pénale du locataire-gérant 77

1- Les éléments constitutifs d'abus de confiance du locataire-gérant 77

2- La sanction du locataire-gérant pour abus de confiance 78

Section II : Le recours contre les organes de la procédure 80

Paragraphe 1 : Le recours contre les organes non judiciaires 81

A- La responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle des organes non judiciaires 81

1- Les conditions de la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle 82

2- La réparation du préjudice 83

B- La responsabilité pénale des organes non judiciaires 84

1- La poursuite pénale du syndic 84

a)- Les infractions relatives à l'appropriation frauduleuse 84

b)- La question des infractions relatives au contrôle 85

2- La responsabilité pénale du contrôleur 87

Paragraphe 2 : Le recours contre les organes judiciaires 88

A- La responsabilité civile et disciplinaire des organes judiciaires 89

1- La responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle des organes judiciaires 89

2- La responsabilité disciplinaire 90

B- La responsabilité pénale du Juge-commissaire 91

CONCLUSION DE LA DEUXIÈME PARTIE 92

CONCLUSION GÉNÉRALE 93

BIBLIOGRAPHIE 97

TABLE DES MATIÈRES 105

* ¹ Comme le déclarait déjà le Professeur François ANOUKAHA, « Tant qu'il y aura des entreprises, il y'aura des entreprises en difficultés ». Voir ANOUKAHA (F.), « L'émergence d'un nouveau droit des procédures collectives d'apurement du passif dans les Etats membres de l'OHADA » in La Revue du CERDIP, volume 1, n°1, Janvier - juin 2002, p. 85.

* ² Cf. SAWADOGO (F. M.), Commentaire et note sous l'Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif, in Traité et actes uniformes commentés et annotés, Juriscope, 3^e éd., 2008, p. 873. Paraphrase tirée de la célèbre formule burkinabaise relative aux chercheurs selon laquelle : « Des chercheurs qui cherchent, on en trouve ; des chercheurs qui trouvent, on en cherche ! »

* ³ Car contrairement au Professeur François ANOUKAHA qui pense que « comme des personnes physiques malades, les personnes morales ont droit à un traitement qui peut leur permettre de guérir », il faut noter que si après le diagnostique l'état de pourrissement de l'entreprise est tel qu'on ne peut plus lui administrer quoique ce soit, comme thérapie, il serait souhaitable de lui faire une euthanasie. C'est-à-dire prononcer sa liquidation afin d'éviter qu'elle ne contamine les autres. Comme le déclarait déjà certains auteurs, pour que le redressement judiciaire soit prononcé, il faut que l'entreprise soit susceptible d'être sauvée. Cf. POUGOUE (P.G.) et KALIEU (Y.), L'organisation des procédures collectives d'apurement du passif OHADA, Coll. Droit Uniforme, PUA, 1999, p. 7.

* ⁴ Cf. GUILLIEN (R.) et VINCENT (J.), Lexique des termes juridiques, D., 16^e éd., 2007, p. 279. Ainsi définie, l'entreprise se singulariserait de la société, laquelle s'entend d'un acte juridique par lequel deux ou plusieurs personnes décident de mettre en commun des biens ou leur industrie (activité, compétence) dans le but de partager les bénéfices, les économies ou les pertes qui pourront en résulter.

* ⁵ D'après l'article 200 de l'AUSCGIE, l'entreprise pourrait aussi prendre fin :

- par l'expiration du temps pour lequel elle aurait été constituée ;

- par la réalisation ou l'extinction de son objet ;

- par l'annulation du contrat de société ;

- par décision des associés aux conditions prévues pour modifier les statuts ; ou

- pour toute autre cause prévue par les statuts.

* ⁶ En d'autres termes, la défaillance d'une entreprise est un fait grave dont les conséquences peuvent être lourdes non seulement pour les créanciers et les débiteurs, employeurs, mais aussi et surtout pour les salariés et l'Etat.

* ⁷ Cf. KONTCHOP (H.), Le sort des dirigeants sociaux dans les procédures collectives, Mémoire de DEA, FSJP, UDs, 2004-2005, p. 2.

* ⁸ Cf. SAWADOGO (F. M.), op. cit., p. 873.

* ⁹ Cf. LEBEL (C.), L'élaboration du plan de continuation de l'entreprise en redressement judiciaire, Presses Universitaires d'AIX-MARSEILLE, 2000, P.15.

* ¹⁰ Cf. NGUIHE KANTE (P.), « Réflexion sur la notion d'entreprise en difficulté dans l'Acte Uniforme portant Organisation des Procédures Collectives d'Apurement du Passif OHADA », in Annales de la FSJP de l'Université de Dschang, PUA, T.5, 2001, pp. 88-103.

* ¹¹ Cf. CHAPUT (Y.), L'inégalité des débiteurs face aux procédures collectives, études offertes à E. de LAGRANGE, LGDJ, 1978, p. 117, spéc., p. 125 cité par NGUIHE KANTE (P.), in article précité, p. 89.

* ¹² Adopté par le conseil des ministres de l'OHADA à Libreville le 10 avril 1998, il est entré en vigueur le 1^er janvier 1999. S'il est vrai que l'Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif régit les entreprises en difficulté, il faut noter qu'il ne s'agit pas de toutes les entreprises en difficulté. Sont relativement exclues de la réglementation des procédures collectives OHADA, la liquidation des entreprises d'assurance et des établissements de crédit. Les premières sont régies par le Code CIMA (Conférence Interafricaine des Marchés d'Assurances). Les seconds quant à eux sont régis par les conventions de la Commission Bancaire de l'Afrique Centrale (COBAC). La liquidation des établissements de crédit est régie à la fois par la convention de la COBAC du 16 Octobre 1990 entrée en vigueur le 06 juillet 1992, la convention du 17 Janvier 1992 portant harmonisation de la règlementation bancaire en Afrique Centrale et l'Acte uniforme sur les procédures collectives OHADA. Les conventions de la COBAC organisent les procédures de liquidation exclusives de toute cessation des paiements et subordonnées au retrait d'agrément. Mais la liquidation peut aussi être faite à la suite de la dissolution ou de la cessation des paiements des établissements de crédit. Lire à ce sujet TCHEMALIEU FANSI (M.R.), L'application des procédures collectives aux personnes morales de droit privé non commerçantes, Mémoire de DEA, FSJP, Université de Dschang, 2000 - 2001, pp. 3 et s ; ATSOPZE TAYO (M.), Le concours des pouvoirs dans la gestion des entreprises en difficultés, Mémoire de DEA, FSJP, Université de Dschang, 2002 - 2003, p. 37 et KEMMOGNE (N.), L'intérêt général en droit des procédures collectives, Mémoire de DEA, FSJP, Université de Dschang, 2006 - 2007, p. 3.

* ¹³ Organisation pour l'harmonisation en Afrique du Droit des Affaires. L'OHADA compte 17 membres : Bénin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo, Côte d'Ivoire, Gabon, Guinée, Guinée Bissau, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad, Togo, République Démocratique du Congo (adhésion définitive au 1^er janvier 2011).

* ¹⁴ Cette loi française avait institué la liquidation judiciaire comme une sorte de faillite aux effets atténués.

* ¹⁵ Le décret-loi du 8 août 1935 avait fait un réaménagement des deux procédures dont la finalité était la réalisation de l'actif du débiteur pour apurer son passif.

* ¹⁶ Il ressort de cet article 25 de l'AUPCAP qu'une personne est en cessation de paiement lorsqu'elle est dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

* ¹⁷ Il s'agit pour monsieur NGUIHE KANTE P. d'une notion juridico-économique qui correspond au constat de non cessation des paiements et à celui du maintien des chances de redressement de l'entreprise en difficulté. Cf. NGUIHE KANTE (P.), op. cit., p. 93. V. également KEM CHEKEM (B.M.), Entreprises en difficulté et droits des salariés dans la zone OHADA : le cas du Cameroun, Mémoire de DEA, FSJP, UDs, mars 2004, p. 3.

* ¹⁸ Idem, p. 4.

* ¹⁹ Cf. DIDIER (P.), Droit commercial, l'entreprise en difficulté, t. 5, PUF, 1995, p. 15.

* ²⁰ L'entreprise en tant qu'instrument de développement économique, pourvoyeuse d'emplois et de revenus ne doit disparaître que lorsque ses difficultés s'avèrent insurmontables.

* ²¹ Il s'agit de la procédure de règlement préventif destinée à éviter la cessation des paiements ou la cessation d'activité de l'entreprise et à permettre l'apurement de son passif au moyen d'un concordat préventif. Elle est applicable à l'entreprise qui connaît une situation économique et financière difficile mais irrémédiablement compromise. Il s'agit d'une mesure préventive qui permet au débiteur qui est dispensé du paiement de la plupart de ses dettes de préparer un plan de redressement de l'entreprise. Voir dans ce sens POUGOUE (P.G.) et KALIEU (Y.), op. cit., p. 6.

* ²² En plus de ces deux procédures, il existe la procédure de liquidation des biens. Elle a pour objectif la réalisation de l'actif du débiteur pour apurer son passif.

* ²³ Le concordat peut être défini comme une convention conclue entre le débiteur et ses créanciers, avec homologation de justice destinée à garantir son sérieux. Il s'agit d'une convention par laquelle le débiteur présente un plan de règlement du passif et de redressement de l'entreprise qu'il exécutera une fois remis à la tête de ses affaires. Le concordat peut prévoir soit un règlement total mais avec des délais plus ou moins longs, soit un remboursement partiel immédiat, soit une combinaison de ces deux procédés.

* ²⁴ Cf. article 1^er de la loi française du 25 janvier 1985 qui indiquait déjà qu'il est institué « une procédure de redressement judiciaire destinée à permettre la sauvegarde de l'entreprise, le maintien de l'activité et de l'emploi et l'apurement du passif ».

* ²⁵ Cf. ANOUKAHA (F.), op. cit., p. 66.

* ²⁶ Conformément à l'article 113, al. 1, de l'AUPCAP, la continuation de l'activité en cas de liquidation des biens ne sera admise par la juridiction compétente que pour les besoins de la liquidation et uniquement si cette continuation ne met pas en péril l'intérêt public ou celui des créanciers.

* ²⁷ Il s'agit de l'Acte Uniforme portant sur le Droit Commercial Général du 17 avril 1997 modifié par celui adopté le 15 décembre 2010. Ce texte traite du droit commun de la location-gérance en ses articles 138 à 146.

* ²⁸ Il peut ne pas accomplir seul tous les actes de gestion. Le propriétaire, personne physique, peut se faire aider par un gérant salarié et le propriétaire, personne morale, pourra se faire représenter par ses organes. Dans tous les cas, il reste le seul maître de l'entreprise car même s'il n'accomplit pas les actes nécessaires à la gestion, il assume les risques de l'entreprise.

* ²⁹ Article 114, al. 1, de l'AUPCAP.

* ³⁰ Article 114, al. 2, de l'AUPCAP.

* ³¹ Cf. BLAISE (J. B.), Droit des affaires : commerçant, concurrence, distribution, LGDJ, 3^e éd., 2002, n° 490.

* ³² Dans cette hypothèse, le fabricant crée des points de vente qu'il équipe et qu'il donne en location-gérance à ses distributeurs. Ce phénomène est récurrent chez les exploitants de stations-service. Lire à ce sujet NOUNENU (A. B.), La location-gérance des stations-service, mémoire de Maîtrise, FSJP, Uds, 1997.

* ³³ Un établissement de crédit achète le fonds et le donne en location-gérance au commerçant, ne disposant pas de capitaux suffisants pour s'en offrir, qui rembourse le crédit en versant les loyers. L'établissement de crédit reste propriétaire du fonds. A la fin du contrat, le locataire a la faculté d'acheter le fonds en payant la partie résiduelle du fonds.

* ³⁴ Contrairement à ce qui se passe en cas de redressement judiciaire et en l'absence de dispositions particulières, la mise en location-gérance de l'entreprise en cas de règlement préventif se fait dans les conditions de droit commun prévues par le nouvel Acte uniforme portant sur le droit commercial général (articles 138 à 146).

* ³⁵ Elle n'est admise dans ce cas que pour les modalités de liquidation de l'entreprise c'est-à-dire dans le but de réaliser les biens du débiteur, de transformer les matières premières en produit fini et facilement réalisable.

* ³⁶ Cf. NGUIHE KANTE (P.), Les techniques de sauvetage des entreprises en difficulté en droit camerounais, Thèse doctorat 3^e cycle, UYII (SOA), 1999, n° 120.

* ³⁷ Tout d'abord, la « gérance salariée », c'est-à-dire celle qui est confiée par le propriétaire d'un fonds de commerce à une personne en vertu d'un contrat de travail. Le gérant salarié, employé du propriétaire, agit pour le compte de celui-ci ; il a souvent des pouvoirs de représentation considérables, mais il n'a pas la qualité de commerçant.

La seconde forme de gérance est la « gérance mandat » ou « gérance succursaliste ». Elle est confiée par le propriétaire d'un fonds de commerce à une personne en vertu, non d'un contrat de travail, mais d'un contrat de mandat. C'est par exemple, le cas du gérant de succursales, de magasins d'alimentation. Il est plus indépendant que le précédent ; il peut embaucher du personnel pour son compte et acheter certains produits ; sa rémunération est souvent indexée sur le chiffre d'affaire ou par un pourcentage sur les bénéfices réalisés dans l'exploitation ; mais, agissant pour le compte du commerçant, il n'est pas, tout comme le gérant salarié, un commerçant.  

La troisième forme est la « gérance vente » qui combine une location-gérance et une vente ou promesse de vente. C'est une location-vente du fonds de commerce.

Il y a également le « contrat de gestion » par lequel une entreprise donne mandat à une société prestataire de service spécialisé d'assurer la gestion, non pas d'un fonds de commerce, mais d'un ensemble constituant une unité économique, moyennant une rémunération.

* ³⁸ Cf. ALILI (S. M.), « La reprise des entreprises en difficulté dans l'espace OHADA », in www.ohada.com, Ohadata D-06-38., p. 2.

* ³⁹ Cf. SAWADOGO (F.M.), OHADA, Droit des entreprises en difficultés, Collection Droit Uniforme Africain, Bruxelles, Bruylant, 2002, p.189.

* ⁴⁰ Cf. TCHINDE (M.), La place des organes judiciaires dans l'Acte Uniforme portant Organisation des Procédures Collectives d'Apurement du Passif, Mémoire de Maîtrise, FSJP, UDs, 1999, p. 12.

* ⁴¹ D'après l'article 115, al. 1, de l'AUPCAP, lorsque la disparition ou la cessation d'activité, même provisoire, de l'entreprise serait de nature à compromettre son redressement ou à causer un trouble grave à l'économie nationale, régionale ou locale dans la production des biens et services, la juridiction compétente à la demande du représentant du Ministère Public, du syndic ou d'un contrôleur s'il en a été nommé, pourrait autoriser la conclusion d'un contrat de location-gérance. Aux termes de l'article 27 du même Acte uniforme, le débiteur doit en même temps qu'il fait la déclaration de cessation des paiements ou, au plus tard, dans les quinze jours qui suivent celle-ci, déposer une offre de concordat précisant les mesures et conditions envisagées pour le redressement de l'entreprise. Cette offre de concordat peut comporter entre autres, les modalités de continuation de l'entreprise telles que la demande ou l'octroi de délais et de remise, la cession partielle d'actif, la cession ou la location-gérance d'une branche d'activité formant le fonds de commerce, la cession ou la location-gérance de la totalité de l'entreprise....

* ⁴² Article 115, al. 2, de l'AUPCAP. De même, « les conditions de durée d'exploitation du fonds de commerce par le débiteur pour conclure une location-gérance ne reçoivent pas application ici. Il s'agit là d'une importante dérogation aux dispositions des articles 109 et 112 de l'Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général (articles 141 à 144 du nouvel AUDCG). Le contrat de location-gérance peut donc être conclu même si le débiteur n'est pas commerçant depuis au moins deux ans et n'a pas exploité, pendant une année au moins en qualité de commerçant, le fonds mis en location-gérance ». cf. NYAMA (J-M.), OHADA, Droit des Entreprises en Difficultés, CEFORD, 2004, p. 226.

La décision statuant sur l'autorisation de la location-gérance doit faire l'objet d'une publicité au registre du commerce et du crédit mobilier et dans un journal d'annonces légales (article 115, in fine, de l'AUPCAP). La soumission de la location-gérance à des conditions strictes permet d'exclure de ses bénéficiaires, les locataires- gérants qui ne disposent pas de fonds propres suffisants à même de renflouer l'entreprise et de relancer ses activités. Elle peut aussi constituer une mesure permettant d'éviter que le débiteur malhonnête ne reprenne son entreprise en sous-main ou ne vide la substance de l'entreprise, autrement dit, de réduire la valeur du fonds au détriment du paiement des créanciers ou du sauvetage de l'entreprise.

* ⁴³ Cf. NGUEBOU TOUKAM (J.), Droit Commercial Général dans l'Acte Uniforme OHADA, PUA, juillet 1998, p.5.

* ⁴⁴ La notion de contrat en cours se trouve ainsi au coeur du droit des contrats et des procédures collectives, puisque seuls les contrats en cours peuvent faire l'objet d'une continuation forcée au sens des articles 37 de la loi française n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises ( JO du 26 janvier 1985, p. 1097), (BILLET (G.), Le bail commercial pendant la période d'observation, Mémoire de DEA, Université de LILLE II, 2000, p. 22. ), 107 et 108 de l'AUPCAP. C'est dire que dans l'intérêt de l'entreprise, « il est impérieux de permettre une continuation aussi large que possible des contrats et corrélativement la paralysie la plus étendue des mécanismes du droit commun permettant d'aboutir à la rupture du contrat » (MACORIG-VENIER (F.) « La rupture des contrats », in Le droit des entreprises en difficulté à l'aube de l'an 2000, P. A., n°178 du 06 septembre 2000, n° 2 cité par KEUGONG WATCHO (R.), Le droit commun des contrats face à l'émergence des droits communautaires africains, Thèse, Université de Dschang, 2009, P. 142.

* ⁴⁵ Loi n° 67-563 du 13 juillet relative au règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes (JO du 14 juillet 1967, p. 7059).

* ⁴⁶ Cf. JEANTIN (M.) et LE CANNU (P.), Droit Commercial : instrument de paiement et de crédit, entreprises en difficultés, 4^e éd., Dalloz, 1995, n° 646.

* ⁴⁷ Cf. Derrida, La notion de contrat en cours à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, RJDA 1993, Chronique, p. 399 cité par HEMMER (A.), la résiliation du bail commercial en cas de redressement judiciaire du locataire, Mémoire de DEA, Université Robert Schuman Strasbourg III, 1999-2000, p. 22.

* ⁴⁸ Cf. BAC (A.), « De la notion de contrat en cours dans le cadre des procédures collectives et de ses grandes conséquences, notamment pour les cautions », in La Semaine juridique, E (2000), 22, n° 1-2 cité par NGNINTEDEM (J-C.), « Le bail commercial à l'aune du droit Ohada des entreprises en difficulté », in Revue de droit uniforme, UNIDROIT, NS Vol. XIV/2009, p. 181 ; www.ohada.com, Ohadata D-10-26. p. 8.

* ⁴⁹ Cf. BRUNETTI-PONS (C.), « La spécificité du régime des contrats en cours dans les procédures collectives », Revue trimestriel de droit commercial (2000), 783 cité par NGNINTEDEM (J-C.), op. cit., p. 8.

* ⁵⁰ Cf. RIPERT et ROBLOT, par DELEBECQUE (P.) et GERMAIN (M.), Traité de droit commercial, LGDJ, t. 2, 15^e éd., 1996, n° 3047 qui citent des décisions relatives au prêt, à une vente moyennant rente viagère et à une vente contre une dation en paiement.

* ⁵¹ GUYON (Y.), Entreprises en difficulté, Economica, 1985, p. 225 ; Revue de droit bancaire, 1988, obs. F DEKEUWER, p. 136.

* ⁵² - Pour être en cours, les contrats liant le débiteur à ses partenaires, à savoir les fournisseurs, les salariés et les clients, et qui constituent souvent un élément très important de la richesse de l'entreprise, doivent être nés à la vie juridique antérieurement au jugement d'ouverture et ne pas avoir pris fin à cette date. Les contrats définitivement rompus avant la survenance de la procédure ne peuvent en effet être poursuivis par le syndic.

- En outre, ces contrats indispensables au fonctionnement de l'entreprise doivent être en cours d'exécution au jour du jugement d'ouverture. En effet, lorsque les prestations principales attendues ont été fournies avant le jugement d'ouverture, le contrat n'est plus en cours même s'il n'a pas produit tous ses effets.

* ⁵³ Soit par l'arrivée du terme, soit par la résiliation, soit par la nullité...

* ⁵⁴ Le syndic reste responsable des dettes antérieures.

* ⁵⁵ Cet article 107 dispose que : « ...la cessation des paiements déclarée par décision de justice n'est pas une cause de résolution et toute clause de résolution pour un tel motif est réputée non écrite ».

* ⁵⁶ Loi du 25 janvier 1985 portant redressement judiciaire, article 37.

* ⁵⁷ Cf. KEUGONG WATCHO (R.), op. cit., p. 144.

* ⁵⁸ La notion de contrat conclu intuitu personae trouve son fondement à l'article 2003 du code civil qui dispose que l'obligation de faire ne peut être acquittée par un tiers contre le gré du créancier lorsque ce dernier a intérêt qu'elle soit remplie par le débiteur lui-même. De même, l'article 1110, al. 2, du même code énonce que l'erreur « n'est point une cause de nullité lorsqu'elle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a l'intention de contracter, à moins que la considération de cette personne ne soit la cause principale de la convention ».

* ⁵⁹ Sans quoi la masse aurait la faculté de se substituer à lui dans leur exécution. Cf. SAWADOGO (F.M.), op. cit., p. 148.

* ⁶⁰ Ibidem.

* ⁶¹ Exception faite bien sûr du mandat d'intérêt commun qui reste indifférent à l'ouverture des procédures collectives. En effet, la jurisprudence prévoit qu'en cas de procédures collectives, l'administrateur peut maintenir les contrats lorsque l'entreprise en question a pour activité une représentation professionnelle. Cf. Droit comparé, Paris, 21 mai 1985, D., 1986, I.R., 8, 2^e espèce, note F. DERRIDA ; Civ. 30 juillet 1912, D.P., 13. I. 81 cité par NDENGOU OLLO (S.), Le contrat d'agence commercial en OHADA, Mémoire de DEA, FSJP, UDs, 1999-2000, p. 66.

* ⁶² V. article 291 de l'AUSCGIE.

* ⁶³ V. article 2003 du Code Civil ; Cass. Com. 12 février 1972, D. 1979, JP, p. 355 cité par NYAMA (J-M), op. cit., p. 148.

* ⁶⁴ V. également AZIBER SEID (A.), Contrats et droit O.H.A.D.A. des procédures collectives, thèse, Toulouse I, 2007 cité par KEUGONG WATCHO (R.), op. cit., p. 145.

* ⁶⁵ Notamment lorsque le débiteur est simplement assisté comme dans le cadre du redressement judiciaire.

* ⁶⁶ L'idée de l'exclusion des contrats conclus intuitu personae du domaine de la continuation des contrats en cours se justifie aussi dans la procédure de liquidation des biens parce que dans celle-ci, il y a effectivement un changement de la personne du cocontractant puisque le débiteur n'intervient aucunement dans la procédure

* ⁶⁷ Cf. NYAMA (J-M.), op. cit. p. 148.

* ⁶⁸ Cass. civ. 31 juillet 1912, D. 1913. 1. 81. cité par NYAMA (J-M.), op. cit. p. 148.

* ⁶⁹ Cf. BILLET (G.), op. cit., p. 15.

* ⁷⁰ Cf. TERRE (F.), R.J.P. com., 1991, p. 1, Conférence donnée au tribunal de commerce de Paris par l'Association droit et commerce le 23 octobre 1989 ; cité par BILLET ( G.), op. cit., p. 15.

* ⁷¹ Cf. MARTIN (D.), La sécurité contractuelle à l'épreuve du redressement judiciaire, J.C.P, 1986, éd. N, I, p. 80 ; Idem.

* ⁷² Avec le nouvel AUDCG adopté le 15 décembre 2010, le bail commercial est devenu le bail à usage professionnel.

* ⁷³ Le fonds de commerce se définit comme un ensemble des éléments mobiliers corporels (matériel, outillage, marchandises) et incorporels (droit au bail, nom, enseigne) qu'un commerçant ou un industriel groupe organise en vue de la recherche d'une clientèle, et qui constitue une entité juridique distincte des éléments qui le composent. Cf. GUILLIEN (R.) et VINCENT (J.), op. cit., p. 311.

* ⁷⁴ La clientèle est un ensemble de personnes, appelées clients, qui sont en relations d'affaires avec un professionnel. Si ce professionnel est un commerçant, la clientèle est dite commerciale. S'il exerce une profession civile et en particulier libérale (avocat, médecin, etc.), il s'agit d'une clientèle civile. Cf. GUILLIEN (R.) et VINCENT (J.), op. cit. , p. 124.

* ⁷⁵ Que ce soit l'absence de déchéance de terme, l'arrêt des poursuites individuelles et du cours des intérêts, l'interdiction des paiements antérieurs, la paralysie de l'exception d'inexécution, toutes ces dispositions touchent le bailleur comme les autres créanciers de l'entreprise.

* ⁷⁶ Cf. KEUGONG WATCHO (R.), op. cit., p. 143.

* ⁷⁷ Ces engagements n'ouvrant droit au profit du bailleur qu'après la déclaration au passif, il sera astreint comme les autres créanciers antérieurs à la déclaration de créances relatives aux échéances antérieures au jugement d'ouverture.

* ⁷⁸ Article 117 de l'AUPCAP.

* ⁷⁹ Cf. KEUGONG WATCHO (R.), op. cit., p. 147.

* ⁸⁰ Cf. NYAMA (J-M.), op. cit., p. 150.

* ⁸¹ Ibidem.

* ⁸² Ibidem.

* ⁸³ Cf. HOUIN (R.) et PEDAMON (M.), Droit commercial, 9^e éd., D., 1990, p. 747.

* ⁸⁴ Cf. ROBLOT (R.), Traité élémentaire de droit commercial, 13^e éd., t II, n° 2635 cité par HOUIN (R.) et PEDAMON (M.), op. cit., p. 798.

* ⁸⁵ Cf. GUILLIEN (R.) et VINCENT (J.), op. cit., p. 150.

* ⁸⁶ Le concessionnaire est un commerçant indépendant qui achète les produits du concédant pour les revendre à ses propres clients. Il est rémunéré par une marge bénéficiaire, non pas par une commission.

* ⁸⁷ Le concessionnaire s'engage à ne pas vendre de produits similaires ou concurrents de ceux du concédant. Il s'engage à ne s'approvisionner qu'auprès de celui-ci pour la gamme de produits couverts par la concession.

* ⁸⁸ Le concédant s'engage à fournir exclusivement le concessionnaire en produits couverts par la concession dans le secteur géographique qui lui est attribué.

* ⁸⁹ Il faut distinguer ce contrat de la franchise elle-même car celle-ci est un ensemble de droits de propriété industrielle portant sur des marques, un nom commercial ou une enseigne, des desseins et modèles, ou encore un savoir-faire, destinés à être exploités pour la revente de produits ou la prestation de services à des utilisateurs finaux. Dans la pratique, l'on distingue la franchise de fabrication, la franchise de services et la franchise de distribution. Voir dans ce sens BLAISE (J.-B.), op. cit., p. 565.

* ⁹⁰ Cf. GUILLIEN (R.) et VINCENT (J.), op. cit., p. 319.

* ⁹¹ Cf. NGUEBOU TOUKAM (J.), Cours de droit commercial général, Cameroon University Press, 2004, p. 16.

* ⁹² L'avenant est une modification apportée à un contrat antérieur ou à un contrat type. Il est le document constatant cette modification. Cf. GUILLIEN (R.) et VINCENT (J.), op. cit., p. 72.

* ⁹³ Cf. COZIAN (M.), Les grands principes de la fiscalité des entreprises, 3^e éd., Litec, 1984, p. 84.

* ⁹⁴ L'utilisation dans le texte de l'adverbe " notamment " laisse penser que l'énumération de l'article 42, al. 1 (a), n'a pas un caractère limitatif. C'est pourquoi, outre les cas spécifiés dans cet alinéa, la jurisprudence vise toute hypothèse où une entreprise est transférée, cédée, ou a simplement changé de direction. Les contrats doivent se poursuivre dès lors que la même entreprise continue à fonctionner sous une direction nouvelle. De ce fait, le Code du Travail ainsi que de nombreux textes à l'instar de la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme (DUDH) de 1948, de la Charte Africaine des Droits de l'Homme et des Peuples (CADHP) et la Constitution camerounaise proclament le droit à l'emploi comme un droit fondamental de l'homme. Il s'agit d'une part, du droit d'accès à l'emploi et d'autre part, du droit à la conservation de cet emploi.

* ⁹⁵ Le contrat de travail est la convention par laquelle une personne, le salarié, met son activité professionnelle à la disposition d'une autre personne, l'employeur ou patron, qui lui verse en contrepartie un salaire et a autorité sur elle. Cf. GUILLIEN (R.) et VINCENT (J.), op. cit., p. 182.

* ⁹⁶ Ayant donc pour but de sauvegarder au maximum l'emploi et de garantir aux employés la stabilité de l'emploi, ce texte constitue une dérogation au principe de l'effet relatif des conventions en vertu duquel un tiers ne peut être lié par un contrat qu'il n'a pas conclu.

Cette règle est également en contradiction avec la tendance actuelle de la flexibilisation et de la contractualisation des normes régissant le monde du travail. Toutefois, il n'en constitue pas moins une pièce maîtresse dans la politique de stabilité de l'emploi des travailleurs. Toutefois, il ne saurait être le cas en cas de substitution de cocontractant ou de cession de contrat.

* ⁹⁷ Cf. VOISSET (M.), Droit du travail et crise, Dr. Soc., n° 6 du 6 juin 1980, p. 287 cité par ALILI (S.M.), op. cit., p. 15.

* ⁹⁸ Cf. ALILI (S.M.), op. cit., p. 15.

* ⁹⁹ Cf. JEAMMAND (A.), La notion de licenciement pour cause économique, Dr. Soc., n° spécial Mars 1981, p. 267 ; LYON-CAEN (G.) et PELISSIER (J.), Les grands arrêts du droit du travail, 2éme éd., Sirey 1980, p. 347 et s.

* ¹⁰⁰ Il s'agit entre autres de la réduction des heures de travail, du travail par roulement, du travail à temps partiel et du chômage technique. Voir article 40, al. 3 du Code du Travail.

* ¹⁰¹ Cf. MONKAM (C.), La condition juridique du salarié dans les procédures collectives, mémoire de DEA, Université de Douala, FSJP, 2004-2005, p. 22.

* ¹⁰² Cf. KEM CHEKEM (B.M.), op. cit., p 30.

* ¹⁰³ Mais elle peut entraîner la modification du contrat de travail et alors, elle suppose le respect de la procédure applicable en la matière.

* ¹⁰⁴ L'article 78 du Code du travail gabonais et 71 du Code du travail togolais dispose en des termes communs que : «  S'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation de fonds, mise en société, tous les contrats en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. Leur résiliation ne peut intervenir que dans les formes et aux conditions prévues par la présente section.

La cessation de l'entreprise, sauf le cas de force majeure, ne dispense pas l'employeur de respecter les règles établies à ladite section. La faillite et la liquidation judiciaire ne sont pas considérées comme des cas de force majeure.

Les parties ne peuvent renoncer à l'avance au droit éventuel de demander des dommages-intérêts en vertu des dispositions ci-dessus ».

L'article L 66, al. 1, du Code du travail sénégalais quant à lui, va un peu loin et dispose que : « S'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, reprise sous une nouvelle appellation, vente, fusion, transformation de fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ».

Cette règle prend le contre-pied du droit commun des contrats qui pose le principe selon lequel le contrat légalement formé crée entre les parties un lien irrévocable. Pour plus de détails, cf. KANTE (A.), « Les transferts de salariés en droit du travail sénégalais », in les Nouvelles Annales Africaines, Revue de la FSJP, n° 2/08, p. 385 et s.

* ¹⁰⁵ Voir TPI Ydé, chambre sociale, jugement n° 93 du 13 juillet 1994, aff. Neme Ngono Martin contre COOPLACA, note ANAZETPOUO Zakari, Revue des sciences Juridiques Africaines, n° 2, 2001. Voir également C.A du littoral, section sociale, arrêt n° 376/S du 4 juillet 1997, aff. Principal du collège LELE contre Ngoh Simon Colbert.

* ¹⁰⁶ Cf. article 35 de l'avant projet de l'Acte uniforme relatif au droit du travail.

* ¹⁰⁷ Cf. MONKAM (C.), op. cit., p. 22.

* ¹⁰⁸ Article 61, al. 1, du C.T.

* ¹⁰⁹ Cf. LYON-CAEN (G.), Les salariés, T. 2., Dalloz, 2^e éd., Paris, 1981 cité par ANAZETPOUO (Z.), op. cit., p. 119.

* ¹¹⁰ Le salaire de base est le salaire dû à un travailleur qui a rendu un service ou devra le rendre. C'est la juste contrepartie du travail fourni ou à fournir.

* ¹¹¹ On distingue les accessoires en espèce et les accessoires en nature. Il s'agit des primes et des différentes indemnités liées au travail.

* ¹¹² TPI Bonanjo, jugement n° 126/S du 8 mars 2002, aff. Tagne Joseph Talla contre Sté PLACAM cité par MONKAM (C.), op. cit., p. 19.

* ¹¹³ Cour d'Appel de l'Ouest à Bafoussam, arrêt n° 29/Soc du 2 décembre 1999, aff. TEKAM Norbert Rodrigue contre Sté G.P.O., Ibidem.

* ¹¹⁴ Cf. KEM CHEKEM (B.M.), op. cit., p 29.

* ¹¹⁵ Salaire minimum interprofessionnel garanti.

* ¹¹⁶ Cf. ANAZETPOUO (Z.), op. cit., p. 120.

* ¹¹⁷ Au Cameroun, il est fixé depuis le décret n° 2008/2115/PM du 24 juin 2008 à 28216 francs par mois et pour tout secteur d'activité.

* ¹¹⁸ Notamment les primes d'ancienneté, de rendement, d'assiduité, de risque et de technicité. 

* ¹¹⁹ Notamment de transport, de fonction, de représentation.

* ¹²⁰ Tels l'eau, la nourriture, le logement, l'électricité.

* ¹²¹ La procédure de dénonciation de l'usage doit être régulière. Le locataire-gérant doit préalablement procéder à une information collective par la voie des institutions représentatives du personnel s'il en existe ou, à défaut, par voie de note de service affichée dans l'entreprise. Il doit aussi procéder à une information préalable individuelle des salariés concernés au moyen d'un courrier individualisé. Cf. ALILI (S.M.), op. cit., p. 16.

* ¹²² Article 40, al. 2, du Code du travail camerounais.

* ¹²³ Cf. POUGOUE (P. G.), op. cit., p. 78.

* ¹²⁴ Cf. ISSA-SAYEGH (J) et LOHOUES-OBLES (J), OHADA, Harmonisation du droit des affaires, Collection Droit Uniforme Africain, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 54.

* ¹²⁵ Cf. l'article L. 621-37 du Code de commerce français car contrairement à ce texte, l'art 110, al. 1, n'a pas pris en considération le caractère d'inévitabilité qui semble être d'une importance particulière. Il serait vraiment judicieux qu'en plus de l'urgence et de l'indispensabilité, les licenciements pour motif économique présentent une certaine inévitabilité.

* ¹²⁶ Cf. TCHAKOUA (J.M.), « Le licenciement pour motif économique en droit camerounais », in Revue africaine des sciences juridiques, UYII-FSJP, vol. 2, n° 1, 2004, p. 205.

* ¹²⁷ Ibidem.

* ¹²⁸ Ibidem.

* ¹²⁹ Il s'agit ici, en l'absence de règles propres applicables au locataire-gérant, d'une transposition des dispositions de l'art 110 de l'AUPCAP imposées au Syndic lorsqu'il est appelé à procéder aux licenciements pour motif économique.

* ¹³⁰ Article 110, al. 3, de l'AUPCAP.

* ¹³¹ Le code du travail camerounais dispose en son article 122, al. 1 et 2, que : « des délégués du personnel sont obligatoirement élus dans les établissements installés sur le territoire national, quelle qu'en soit la nature et quel que soit l'employeur, public ou privé, laïc ou religieux, civil ou militaire, où sont habituellement occupés au moins vingt (20) travailleurs.

Lorsque le chef d'établissement a la qualité de travailleur, il fait partie de l'effectif à prendre en considération ». Contrairement au législateur camerounais du travail, son homologue gabonais est plus rigide. En effet, l'article 291 de la loi no 3/94 du 21 novembre 1994 portant Code du travail gabonais modifiée par la loi n°12/2000 du 12 Octobre 2000 décide que : « Il est institué des délégués du personnel dans tous les établissements occupant habituellement plus de dix salariés ».

* ¹³² L'article 3 de l'arrêté n° 021/MTPS/SG/CJ du 26 mai 1993 fixant les modalités de licenciement pour motif économique dispose que : « (1) conformément à l'al. 6 de l'article 40 du Code du Travail, en vue de recueillir leurs suggestions, l'employeur doit communiquer par écrit aux délégués du personnel la liste des travailleurs qu'il se propose de licencier. Les délégués sont tenus de faire parvenir leur réponse à l'employeur dans un délai de huit (08) jours.

(2) L'employeur doit autant que possible, tenir compte de l'avis des délégués du personnel. Le silence de ces derniers vaut approbation.

(3) Au cas où un licenciement pour motif économique est envisagé dans un établissement où il n'existe pas de délégués du personnel, l'employeur doit saisir l'Inspecteur du Travail du ressort aux fins de faire désigner par celui-ci des représentants des travailleurs.

(4) L'Inspecteur du Travail doit procéder à cette désignation dans un délai de huit (08) jours, après consultation des travailleurs de l'établissement.

(5) Les représentants ainsi désignés ne peuvent se prévaloir des prérogatives attachées aux fonctions de délégué du personnel telles que prévues à l'article 40, al. 6, du Code du Travail ».

* ¹³³ Cf. l'al. 4 de l'article 110 de l'AUPCAP.

* ¹³⁴ Cf. TCHAKOUA (J.M.), op. cit., p. 206.

* ¹³⁵ L'article 40, al. 7, du C.T. dispose que : « les délégués du personnel ne peuvent être licenciés que si leur emploi est supprimé et après autorisation de l'inspecteur du travail du ressort ».

* ¹³⁶ Article 39, al. 1, de l'AUPCAP ; v. également l'article L. 621-12 du Code de commerce français.

* ¹³⁷ Cf. DERRIDA (F.), GODE (P.) et SORTAIS (J.P.), Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, D., Sirey, 2^e éd., 1989, p. 28.

* ¹³⁸ Cass., soc. 18 juin 1997 : Dr. soc., 1997, 983, obs. Vatinet ; RJS, 1997, 605.

* ¹³⁹ Voir également dans ce sens TCHAKOUA (J.M.), op. cit., p. 206.

* ¹⁴⁰ Article 40, al. 5, du C.T.

* ¹⁴¹ Ce délais est d'un an au Gabon (article 60 CT gabonais) et de 6 mois au TOGO (article 75, al. 1^er , CT togolais).

* ¹⁴² Article 115, al. 5, de l'AUPCAP.

* ¹⁴³ Article 111, al. 1 et 2, de l'AUPCAP. Il faut noter que devant cette juridiction, « ne sont pas applicables les règles particulières de composition des juridictions statuant en matière sociale. Le très bref délai d'intervention de la décision du juge permet de penser que ne sont pas également applicables sur le préalable de conciliation devant l'inspecteur du travail, encore que celui-ci ait déjà été informé de la procédure du licenciement par les soins de l'employeur ». Cf. TCHAKOUA (J.M.), op. cit., p. 207.

* ¹⁴⁴ GOMEZ (J-R.), OHADA, Entreprises en difficulté : Lecture de l'Acte Uniforme de l'OHADA portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif à la lumière du droit français, éd. Bajag-Meri, 2003, p. 348. Pour cet auteur, « le pourvoi en cassation, n'étant pas mentionné par l'article 216 de l'Acte uniforme sur les procédures collectives, est donc exclu » ; NYAMA (J.-M.), op. cit., p. 99. Pour celui-ci, « aucune disposition particulière n'étant édictée par l'Acte uniforme sur les voies de recours extraordinaires, il y a lieu d'appliquer ici les règles de droit commun interne, d'après les formes et délais applicables à ce mode de recours ».

* ¹⁴⁵ Cet article dispose que : « ...saisie par la voie du recours en cassation, la Cour se prononce sur les décisions rendues par les juridictions d'Appel des États Parties dans toutes les affaires soulevant des questions relatives à l'application des Actes uniformes et des règlements prévus au présent traité à l'exception des décisions appliquant des sanctions pénales.

Elle se prononce dans les mêmes conditions non susceptibles d'appel rendues par toute Juridiction des États Parties dans les mêmes contentieux.

En cas de cassation, elle évoque et statue sur le fond ».

* ¹⁴⁶ Pour un raisonnement identique, cf. TCHAKOUA (J.M.), op. cit., p. 207. Pour cet auteur, « il faudrait se rendre compte que certains points du contrôle pouvant être effectué, par exemple le respect des dispositions sur l'ordre de licenciement, ne relèvent pas exclusivement de l'Acte uniforme. Cette situation pourrait causer des difficultés en termes de répartition du contentieux entre la CCJA et la Cour suprême. La solution du recours devant la CCJA doit être maintenue même si on reproche au juge la violation d'une disposition nationale dont l'Acte uniforme prévoit l'application. La disposition nationale s'applique ici dans un dispositif qui est encadré par l'acte uniforme et mérite d'être interprétée, le cas échéant, dans l'esprit du texte communautaire dont le fidèle interprète ne peut être que la CCJA ». Cf. également KEMEUGNE KOUAM (G.), Les voies de recours dans les procédures collectives d'apurement du passif de l'OHADA, mémoire de DEA, FSJP, Uds, 2006-2007, P. 122-125, pour qui, « Lorsque le législateur de l'OHADA des procédures collectives arrête une liste de décisions pour lesquelles il règlemente, de façon spécifique, certaines voies de recours, sans se soucier du pourvoi en cassation qu'il ne supprime pas non plus, il s'agit d'une hypothèse d'oubli ». 

* ¹⁴⁷ Cf. SAWADOGO (F.M.), Commentaire et notes sous l'Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif, op. cit., p. 885 ; SAWADOGO (F.M.), OHADA, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., p. 3.

* ¹⁴⁸ Ibidem.

* ¹⁴⁹ Cf. MBONJI BILLE (G.C.), « Les créances nées de la poursuite de l'activité », in L'effectivité du droit de l'OHADA, Collection droit uniforme, 2006, p. 164.

* ¹⁵⁰ Cf. SAWADOGO (F.M.), Commentaire et notes sous l'Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif, op. cit., p. 977.

* ¹⁵¹ Cf. NGUIHE KANTE (P.), thèse précitée, n° 182. Il est à noter que le dessaisissement ne s'applique pas à une nouvelle activité professionnelle du débiteur. Celui-ci est libre de se faire employer et même de travailler pour le compte du locataire-gérant.

* ¹⁵² Car d'après l'article 117 de l'AUPCAP, « Toutes les dettes nées régulièrement, après la décision d'ouverture, de la continuation de l'activité et de toute activité régulière du débiteur ou du syndic, sont des créances contre la masse, sauf celles nées de l'exploitation du locataire-gérant qui restent exclusivement à sa charge sans solidarité avec le propriétaire du fonds ».

* ¹⁵³ D'une façon générale, les créanciers d'une procédure collective d'apurement du passif sont classés en trois catégories pour le traitement du paiement de leurs créances : les créanciers dans la masse, les créanciers de ou contre la masse, et les créanciers hors de la masse.

Sont créanciers dans la masse, ceux dont la créance est née avant le jugement d'ouverture de la procédure collective (art. 72 al. 2 de l'AUPCAP). C'est à ces créanciers que le débiteur demande, dans ses propositions concordataires, de consentir des remises et des délais pour lui permettre de redresser son entreprise. Ce sont eux qui recevront la distribution des deniers résultant de la location-gérance de l'entreprise.

Sont créanciers contre ou de la masse, les créanciers dont la créance est née régulièrement après l'ouverture de la procédure collective autorisant la poursuite de l'activité. Ces créanciers, compte tenu du risque qu'ils courent en faisant crédit à une entreprise déjà déclarée en cessation des paiements, bénéficient de l'avantage de passer avant les créanciers munis d'un privilège général et les créanciers chirographaires. Malheureusement, tel n'est pas le cas lorsque ces créances sont plutôt issues de la location-gérance car il ressort des dispositions de l'article 117 de l'AUPCAP que le passif découlant de l'exploitation du fonds reste à la charge exclusive du locataire-gérant.

Enfin, sont dits créanciers hors de la masse, ceux dont la créance est née d'une activité irrégulière du débiteur soit avant le jugement, soit après. Il s'agit là des créanciers « orphelin exhérédé » de la procédure collective car ils ne peuvent absolument pas prendre part à la procédure collective dont ils sont exclus jusqu'à sa clôture. Cf. ISSA-SAYEGH (J.), « Le sort des travailleurs dans les entreprises en difficulté droit OHADA », www.Ohada.com , Ohadata D-09-41, p. 9 ; MBONJI BILLE (G.C.), op. cit., p. 165 et s.

* ¹⁵⁴ La location-gérance y était simplement définie comme une convention par laquelle le propriétaire du fonds de commerce, personne physique ou morale, en concède la location à un gérant, personne physique ou morale, qui l'exploite à ses risques et périls.

* ¹⁵⁵ Cf. SANTOS (A. P.), Commentaire et notes sous l'Acte uniforme relatif au droit commercial général, in traité et actes uniformes commentés et annotés, Juriscope, 3^e éd., 2008, p. 256.

* ¹⁵⁶ Article 138, al. 4, in fine, du nouvel AUDCG.

* ¹⁵⁷ Cf. LAMBERT (G.), Cours de droit civil, 3^e année, éd. Maisonneuve, 1974 cité par CAYRON (J.), La location de biens meubles, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 1999, p. 63.

* ¹⁵⁸ Article 115, al. 3, de l'AUPCAP. Par ces dispositions, le législateur OHADA voudrait protéger l'entreprise ou le fonds de commerce des possibles abus des locataires-gérants. En effet, ces derniers ne disposant pas toujours de fonds propres suffisants, peuvent être tentés de diminuer la consistance du fonds au détriment de la survie de l'entreprise, des salariés et des créanciers. V. dans ce sens ALILI (S.), article précité, p. 3. L'article 115 de l'AUPCAP se rapproche certainement de l'article 144 du nouvel AUDCG qui dispose que : « Les dettes du loueur du fonds donné en location-gérance peuvent être déclarées immédiatement exigibles par la juridiction compétente si elle estime que la location-gérance met en péril leur recouvrement ».

* ¹⁵⁹ Cf. C.Cass., 19 décembre 1971, JCP, 1972, n° 17284, note DELPECH.

* ¹⁶⁰ Cf. SANTOS (A.P.) et TOE (J. Y.), op. cit., p. 180 et s.

* ¹⁶¹ Cf. SANTOS (A.P.) et TOE (J. Y.), op. cit., p. 384 et s.

* ¹⁶² Il s'agit des méthodes de détermination du montant de la redevance proposées par la société française de transaction et d'affaires négociées (STAN) sur www.stan.fr.

* ¹⁶³ V. dans ce sens SANTOS (A.P.) et TOE (J. Y.), op. cit., p. 385.

* ¹⁶⁴ A l'instar de la société française de transaction et d'affaires négociées (STAN), www.stan.fr .

* ¹⁶⁵ Article 45 et 116, al. 1, de l'AUPCAP.

* ¹⁶⁶ Il est défini comme le chiffre utilisé en économie pour mesurer les variations d'une quantité. Cf. GUILLIEN (R.) et VINCENT (J.), op. cit., p. 352.

* ¹⁶⁷ V. dans ce sens ALILI (S. M.), op. cit., p. 4 pour qui, « le locataire-gérant à qui est confié la gestion d'une entreprise en redressement judiciaire a en principe deux ans pour s'accommoder à l'entreprise et pour opérer les investissements propices à la rentabilité de l'affaire. Il doit donc pouvoir jouir au terme du contrat du fruit de ses efforts. Or il se trouve que ce contrat est conclu lorsque le loueur est en redressement judiciaire. Dans ce cas, il est généralement prévu que la location-gérance est conclue pour la durée du redressement judiciaire. Or celui-ci prend généralement fin, soit du fait de sa conversion en liquidation des biens, soit en raison de l'homologation du concordat par le tribunal, soit par le paiement du passif. Cette dernière hypothèse est toutefois rare.

Si le débiteur ne présente pas un concordat sérieux, ou ne l'obtient pas, ou si le concordat est annulé ou résolu, le redressement judiciaire est converti en liquidation des biens (Article 145 de l'AUPC).

La location-gérance prend alors fin et le syndic est tenu de liquider l'entreprise pour procéder à la répartition entre les créanciers. Bien que des aménagements de courte durée soient possibles, il ne reste au repreneur, qui veut continuer d'exploiter qu'une solution : le rachat du fonds. Ce qui présente forcement un coût important qu'il ne s'attendait à investir de sitôt.

Dans la seconde hypothèse, à savoir celle où le jugement d'homologation du concordat est passé en force de chose jugée, le débiteur recouvre la libre administration et disposition de ses biens. Á défaut d'accord préalable avec ce même débiteur, le locataire-gérant peut alors être évincé. On peut toutefois penser que cette possibilité d'éviction reste théorique puisque tout se fait sous le contrôle du tribunal. Ce qui n'exclut, malheureusement, pas les risques financiers qui pèsent sur le locataire-gérant. Á cet effet, le repreneur se doit d'évaluer les sommes qu'il pourrait être amené à perdre, tant en ce qui concerne par exemple le personnel repris que pour les fournisseurs de l'entreprise désormais méfiants ».

* ¹⁶⁸ Ces intérêts doivent être payés en même temps que le principal.

* ¹⁶⁹ C'est-à-dire la période qui va de la cessation des paiements jusqu'au jour du prononcé du jugement d'ouverture du redressement judiciaire ou de la liquidation de bien (article 67, In finé, de l'AUPCAP).

* ¹⁷⁰ Il y a connexité entre deux dettes lorsqu'elles sont nées d'un même rapport de droit. L'article 68-4° de l'Acte uniforme OHADA relatif aux procédures collectives déclare inopposable de droit, s'il est fait pendant la période suspecte, « tout paiement de dettes échues, fait autrement qu'en espèces, effet de commerce, virement, prélèvement, carte de paiement ou de crédit ou compensation légale, judiciaire ou conventionnelle de dettes ayant un lien de connexité entre elles ou tout autre mode normal de paiement ».

De plus, il ressort des dispositions des articles 68, 102, 103 et 109 de l'AUPCAP, qu'après le jugement d'ouverture, la compensation doit être largement admise dès qu'il y a connexité.

* ¹⁷¹ C'est parce que les obligations réciproques prennent leur source dans un tel contrat qu'elles sont considérées comme connexes.

* ¹⁷² On cite toujours l'exemple de l'assureur qui peut compenser l'indemnité d'assurance dont il est tenu avec les primes que l'assuré reste à lui devoir (Civ. 25 mai 1943, D.C. 1944. 25 ; note A. Besson ; Com. 15 janv. 1968, Bull. civ. IV, n° 20, p. 16; Civ. 13 fèvrier 1979, Bull. civ. 1, n° 58, p. 48).

* ¹⁷³ Com. 2 juillet 1973, D. 1974. 427, note J. Ghestin.

* ¹⁷⁴ Com. 10 mars 1987, Bull. civ. IV, n° 66, p. 50.

* ¹⁷⁵ Com. 9 nov. 1982, Bull. civ. Iv, n° 343, p. 290; D. 1983. 466, note A. Honorat; Rev. trim. Dr. Civ. 1983. 356, obs. Ph. Rémy.

* ¹⁷⁶ Articles 6 à 12 et 138, al.3, in fine du nouvel AUDCG ; 194 à 215 de l'AUPCAP.

* ¹⁷⁷ Par héritage ou par délégation.

* ¹⁷⁸ On entend par acte instrumentaire, un écrit destiné à prouver l'existence d'une situation juridique, cette situation pouvant résulter d'un acte ou d'un fait juridique.

* ¹⁷⁹ Cf. MATTOUT (J-L.): « Le netting », in Rev. jur. Com., nov. 1989, n° special: La trésorerie et le financement des entreprises, p. 75.

* ¹⁸⁰ Article 76 de l'AUPCAP.

* ¹⁸¹ Cf. GUILLIEN (R.) et VINCENT (J.), op. cit., p. 400.

* ¹⁸² L'article 77 de l'AUPCAP énonce que « Quelle que soit la procédure, la décision d'ouverture arrête, à l'égard de la masse seulement, le cours des intérêts légaux et conventionnels, de tous intérêts et majorations de retard de toutes les créances, qu'elles soient ou non garanties par une sûreté. Toutefois, s'agissant d'intérêts résultant de contrats de prêt conclus pour une durée égale ou supérieure à un an ou de contrats assortis d'un paiement différé d'un an ou plus, le cours des intérêts se poursuit si la décision a ouvert une procédure de redressement judiciaire ».

* ¹⁸³ RTD Civ., 1988, p. 138.

* ¹⁸⁴ Tandis que la célérité désigne l'absence de perte de temps, la rapidité dans le déroulement de la procédure, la sécurité juridique s'analyse plutôt en un besoin de stabilité minimale des règles de droit et de situations juridiques.

* ¹⁸⁵ Article 166 de l'AUPCAP.

* ¹⁸⁶ Article 167 de l'AUPCAP.

* ¹⁸⁷ L'union est la solution qui consiste dans la vente des biens du débiteur en liquidation des biens avec répartition des sommes entre les créanciers, sans que les biens à venir soient libérés du solde non couvert par ces distributions. V. article 146 de l'AUPCAP. Cf. également, SAWADOGO (F.M.), OHADA, droit des entreprises en difficulté, op. cit., p. 271 ; GOMEZ (J-R.), op. cit., p. 350.

* ¹⁸⁸ La clôture des opérations pour insuffisance d'actif n'est pas une véritable clôture de la liquidation des biens. Elle est seulement une mesure provisoire rendue nécessaire par des circonstances, lorsque, dès le début ou en cours de procédure, les fonds manquent pour couvrir les frais d'administration de la liquidation des biens. V. dans ce sens NYAMA (J-M.), op. cit., p. 279.

* ¹⁸⁹ Cf. GOMEZ (J-R.), op. cit., p. 390.

* ¹⁹⁰ Cet article 40 de la loi française de 1985 est le pendant de l'article 117 de l'AUPCAP.

* ¹⁹¹ Cf. JEANTIN (M.), et LE CANNU (P.), Droit Commercial : instrument de paiement et de crédit, entreprises en difficultés, op. cit., p. 445.

* ¹⁹² Cf. article 117, in fine, de l'AUPCAP.

* ¹⁹³ Pour plus amples explications, cf. ISSA-SAYEGH (J.), commentaire et note sous l'Acte uniforme portant organisation des sûretés, in Traité et actes uniformes commentés et annotés, 3^e éd., Juriscope, 2008, p. 739 et s. ; SAWADOGO (F.M.), commentaire précité, p. 1002 et s.

* ¹⁹⁴ A ce sujet, voir Cass. com. 7 juin 1988, BC IV, n°191, p.133.

* ¹⁹⁵ Cf. JEANTIN (M.) et LE CANNU (P.), op. cit., p. 415.

* ¹⁹⁶ Les garanties réelles ont pour but l'affectation d'un bien à la garantie de la redevance. Elles consistent dans le droit du loueur de se faire payer, par préférence, sur le prix de réalisation du bien meuble ou immeuble à la garantie de ses obligations par le locataire-gérant. Les garanties personnelles permettent quant à elles au locataire-gérant d'offrir un second débiteur pour réduire les risques de sa défaillance, de son insolvabilité. Leur simplicité de constitution, leur souplesse de réalisation et leur faible coût de constitution jouent en faveur de leur grande utilisation. Cf. KALIEU ELONGO (Y.), Les sûretés personnelles dans l'espace OHADA, Collection Vademecum, PUA, 2006, p. 7 ; MARTOR (B.), « Comparaison de deux sûretés personnelles : le cautionnement et la lettre de garantie », in JCP, Cahiers de Droit de l'Entreprise n° 5, 2004, p. 21.

* ¹⁹⁷ KAMTO (M.), préface de l'ouvrage des magistrats EYIKE-VIEUX et YOUSSOUFA (B.), Le contentieux pénal de la presse et de la communication audiovisuelle au Cameroun, PUA, Yaoundé, octobre 2004.

* ¹⁹⁸ La défaillance prouvée du débiteur principal est un préalable à la poursuite de la caution. D'après l'article 13 de l'AUS, la caution n'est tenue de payer la dette qu'en cas de non paiement du débiteur. C'est la conséquence du caractère accessoire et subsidiaire du contrat de cautionnement. La constatation de cette défaillance résulte d'une mise en demeure de payer restée sans effet. La mise en demeure permet de constater officiellement et formellement, le défaut d'exécution de son obligation par le débiteur. En même temps, le débiteur bailleur, assisté du syndic, exprime par là sa volonté d'obtenir exécution. De ce fait, elle a été considérée comme une sommation, le dernier avertissement avant que ne soit mise en oeuvre une quelconque sanction. Lire à ce sujet KALIEU ELONGO (Y.), op. cit., p. 36.

* ¹⁹⁹ Cf. NGUEBOU TOUKAM, op. cit., p. 178.

* ²⁰⁰ Cf. KALIEU ELONGO (Y.), op. cit., 2006, p. 9.

* ²⁰¹ Article 20 du nouvel AUS.

* ²⁰² Cf. KALIEU ELONGO (Y.), op. cit., p. 15.

* ²⁰³ Ibidem.

* ²⁰⁴ V. dans ce sens KALIEU (Y.), « La mention manuscrite dans le cautionnement OHADA », in Juridis périodique, juillet-août-septembre 2003, p. 109 et s. ; www.ohada.com, Ohadata D-03-02.

* ²⁰⁵ Article 21 de l'AUS et 32 du nouvel AUS.

* ²⁰⁶ Article 24 de l'AUS et 35 du nouvel AUS.

* ²⁰⁷ Cf. KALIEU ELONGO (Y.), Les sûretés personnelles dans l'espace OHADA, op. cit., p. 38.

* ²⁰⁸ V. dans ce sens MOUMI de BAKONDJI (J.), « Banques, crédits et dispositifs sécuritaires du droit OHADA », in L'effectivité du droit de l'OHADA, op. cit., p. 174 et s.

* ²⁰⁹ Cf. MEUKE (B.Y.), « Quelques précisions sur le sort des engagements de la caution décédée dans l'OHADA », www.ohada.com, Ohadata D-08-17. p. 1.

* ²¹⁰ Cour de cassation, chambre commerciale 14 novembre 1980 citée par MEUKE (B.Y.), op. cit., p. 2.

* ²¹¹ Cass. com., 29 juin 1982 ; Juris Data 1982-701754- RTDCiv. 1983, p. 354, obs. Rémy. Ibidem.

* ²¹² Cf. MEUKE (B.Y.), op. cit., p. 2.

* ²¹³ Cf. SARTRE (J. P.), Les mains salles, Paris, 1980.

* ²¹⁴ Cf. SOCKENG (R.), Droit pénal des affaires, 1^ère éd., Presses MINSI Le COMPETING, mars 2007, p. 2.

* ²¹⁵ Cf. VOIRIN (P.), Droit civil, t. I, 26^e éd., par Gilles GOUBEAUX, LGDJ, 1997, p. 428.

* ²¹⁶ Par exemple, un seau d'eau chaude qui, placé en position instable, se verse et brûle un enfant.

* ²¹⁷ Ce droit lui est conféré par l'al. 2 de l'article 116 de l'AUPCAP.

* ²¹⁸ Article 1146 C. civ.

* ²¹⁹ Article 1139 C. civ.

* ²²⁰ Cf. VOIRIN (P.) et GOUBEAUX (G.), op. cit., p. 462 et s..

* ²²¹ Ibidem.

* ²²² Article 1149 C. civ.

* ²²³ Article 1151 C. civ.

* ²²⁴ Cf. VOIRIN (P.) et GOUBEAUX (G.), op. cit., p. 462 et s..

* ²²⁵ Ils doivent correspondre intégralement au préjudice causé au créancier par le retard dans l'exécution, que celle-ci soit fournie en nature ou par équivalent.

* ²²⁶ V. en ce sens DIOUF (D.), commentaires et notes sous l'Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution, in traité et actes uniformes commentés et annotés, Juriscope, 3^e éd., 2008, p. 798 à 813 ; BATOUM (F.P.M.), « La saisie-vente dans la législation OHADA ou le sacre de l'insolvabilité ? », in Juridis Périodique, n° 74, Avril-Mai-Juin 2008, p. 74 à 83.

* ²²⁷ Article 318, al. 1(b).

* ²²⁸ Globalement en vertu des règles de droit commun, par exemple l'article 1^er du Code pénal camerounais qui dispose que : « La loi pénale s'impose à tous ». Cette loi consacre le principe selon lequel tout homme sans distinction aucune, est égale devant la loi.

* ²²⁹ Certains pays membres de l'OHADA avaient déjà reconnu cette responsabilité soit avant, soit concomitamment avec la France. Cf. FOKO (A.), « Analyse critique de quelques aspects du droit pénal OHADA », in Penant, n° 859, 2007, p. 208.

* ²³⁰ Cette maxime ne signifie nullement que la société commerciale est un être réel qui jouit en matière pénale d'une présomption irréfragable d'irresponsabilité ; il est au contraire de principe qu'en cas d'infraction à la loi pénale, ce sont les personnes physiques qui, par leurs agissements se sont substituées individuellement à la société commerciale, qui sont à considérer comme auteur de l'infraction.

* ²³¹ Sur la critique de l'option choisie par le législateur OHADA, cf. FOKO (A.), op. cit., p. 210 et s.

* ²³² Le groupement est considéré comme une fiction car dénué de toute volonté personnelle, attribut des seuls individus et condition indispensable de la responsabilité pénale.

* ²³³ D'après le principe de la spécialité, la reconnaissance juridique en droit civil des groupements suppose l'existence d'un objet social. Or, ce dernier ne saurait consister en la commission d'une infraction.

* ²³⁴ Les auteurs de cet argument font valoir que compte tenu de ses fonctions et de sa nature, les peines ne peuvent correspondre qu'aux individus.

* ²³⁵ Cf. FOKO (A.), op. cit., p. 214 et s.

* ²³⁶ Article 42 et 48, al. 5, de l'AUPCAP.

* ²³⁷ Qui peut s'avérer nécessaire lorsqu'ils sont peu disponibles, peu compétents, s'ils font montre d'incurie ou commettent des malversations. La révocation du syndic relève de la compétence de la juridiction compétente. Elle nécessite une proposition du Juge-commissaire découlant de sa propre initiative ou des réclamations qui lui sont adressées soit par le débiteur soit par les créanciers ou par les contrôleurs (article 42 de l'AUPCAP).

La révocation du contrôleur est faite, sur proposition du Juge-commissaire, par la juridiction compétente. Après révocation, le Juge-commissaire nomme leurs remplaçants (article 48, dernier al., de l'AUPCAP).

* ²³⁸ Cf. VOIRIN (P.) et GOUBEAUX (G.), op. cit., p. 431. En bref, la responsabilité civile délictuelle oblige l'auteur d'un dommage causé à autrui, par sa faute ou son fait volontaire (délit) ou involontaire (quasi-délit), à le reparer.

* ²³⁹ Cass. Com. 26 juin 1968, bull. cass. 1968.4. n° 207.

* ²⁴⁰ Cass. Com. 6 juillet 1971.4. n° 196.

* ²⁴¹ Cf. VOIRIN (P.) et GOUBEAUX (G.), op. cit., p. 438.

* ²⁴² Le préjudice doit être évalué au jour du jugement même si sa naissance est antérieure à ce jugement.

* ²⁴³ Cf. GUYON (Y.), Droit des affaires - Entreprises en difficulté - Redressement judiciaire - faillite, t. 2, 6^e éd., Economica, 1997, n° 1419.

* ²⁴⁴ Il ressort des dispositions de l'article 45 de l'AUPCAP qu'en cas de retard dans le versement sur un compte bancaire, postal ou du Trésor des deniers recueillis, le syndic doit les intérêts des sommes qu'il n'a pas versées.

* ²⁴⁵ Il est assez creusé particulièrement dans l'AUSCGIE (articles 886 à 905) et dans l'AUPCAP (articles 226 à 246) et simplement survolé dans l'AUDCG (cf. articles 43, 68 et 187). L'Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et voies d'exécution prévoit à l'article 231, al. 5 et 10, l'obligation pour l'huissier ou l'agent d'exécution d'indiquer et de reproduire les textes pénaux relatifs au détournement des biens saisis. Cf. SOCKENG (R.), op. cit., p. 6.

* ²⁴⁶ Cf. article 5 du Traité OHADA.

* ²⁴⁷ Cf. FOKO (A.), op. cit., p. 196.

* ²⁴⁸ Cf. MDONTSA FONE (A-M), « A propos de l'extension de la compétence pénale OHADA », in Revue Africaine des Sciences Juridiques, UYII-FSJP, vol. 5, n° 1, 2008, p. 79.

* ²⁴⁹ Le délit d'informations mensongères dont il serait question découle de l'obligation faite au syndic de rendre compte au Juge-commissaire de l'exécution par le locataire-gérant de ses engagements. Il a l'obligation de ne pas mentir. Il doit donner au Juge-commissaire des informations sincères sur la gestion du locataire-gérant. Le mensonge incriminé consisterait sur le plan matériel de l'infraction, en toutes inexactitudes sur l'exécution par le locataire-gérant des obligations souscrites.

Le délit d'informations mensongères est une infraction intentionnelle car ces informations doivent être sciemment déclarées.

En ce qui concerne le délit de non révélation des faits délictueux, son utilité est indéniable. Son élément matériel suppose l'existence des atteintes aux éléments pris en location-gérance, leur connaissance par le syndic et leur non révélation au Juge-commissaire. Lorsque le syndic constate les atteintes aux éléments pris en location-gérance, il doit les révéler au Juge-commissaire. S'il ne le fait pas, il commet l'infraction de non révélation des faits délictueux.

* ²⁵⁰ Article 49, al. 1^er, de l'AUPCAP.

* ²⁵¹ Article 49, al. 2, de l'AUPCAP.

* ²⁵² Article 42, al. 1^er, de l'AUPCAP.

* ²⁵³ Article 115, al. 1^er, de l'AUPCAP.

* ²⁵⁴ Article 116, al. 2, de l'AUPCAP.

* ²⁵⁵ Article 97, al. 1^er, du C.P.

* ²⁵⁶ Placé sous l'autorité de la juridiction compétente, le Juge-commissaire veille au déroulement rapide de la procédure et aux intérêts en présence (Article 399, al. 1er, de l'AUPCAP). Ses attributions à cet égard sont multiples et variées. C'est ainsi qu'en application de l'article 116, al. 1^er, de l'AUPCAP, le tribunal ne pourra prononcer la résiliation du contrat de location-gérance que sur rapport du Juge-commissaire. Cf. BILLONG (J.), Le Juge-commissaire dans les procédures de faillite et de liquidation judiciaire, mémoire de fin de formation à l'ENAM, section magistrature, juillet 1997 cité par NYAMA (J-M.), op. cit., p. 203.

Quant au Ministère Public, il est traditionnellement considéré comme le gardien de la légalité et de l'ordre public. Il participe à l'oeuvre de la justice et peut de ce fait être rattaché aux organes judiciaires, même si sa fonction ne consiste pas à rendre des décisions. On considère que la sauvegarde de l'entreprise, le maintien de l'activité et de l'emploi et l'apurement du passif intéressent les pouvoirs publics en raison de leur impact sur d'autres entreprises et sur l'ensemble de l'économie.

En tant que défenseur de l'intérêt général, le représentant du Ministère Public doit, en application des articles 115, al. 1^er, et 116, al. 2, de l'AUPCAP, demander au tribunal la mise en location-gérance de l'entreprise en difficulté ou la résiliation dudit contrat lorsque, par son fait, le preneur diminue les garanties qu'il avait données ou compromet la valeur du fonds. Cf. GOMEZ (J-R.), op. cit., p. 95 ; SAWADOGO (F.M.), op. cit., p. 933.

* ²⁵⁷ V. supra en ce qui concerne les conditions de mise en oeuvre de la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle des organes non judiciaires.

* ²⁵⁸ Article 46, al. 2, du décret n° 95/048 du 8 mars 1995.

* ²⁵⁹ Article 46, al. 3, dudit décret.

* ²⁶⁰ Cf. GOMEZ (J-R.), op. cit., p. 86.

* ²⁶¹ Article 116, al. 1^er , de l'AUPCAP.

* ²⁶² Article 45, al. 1^er, et 116, al. 1^er, de l'AUPCAP.

* ²⁶³ Article 45, al. 3, de l'AUPCAP.

* ²⁶⁴ Article 318 du Code pénal camerounais.

* ²⁶⁵ Cf. ALILI (S. M.), op. cit., p. 20.