Le commerçant de fait

SECTION III : LE REGIME JURIDIQUE APPLICABLE AU COMMERÇANT DE FAIT 

Le commerçant de fait va perdre le bénéfice de nombreuses dispositions qui lui étaient fort utiles dans le cadre d'un contentieux avec un tiers (P1). Le plus marquant reste cependant l'application distributive du droit des procédures collectives à son égard (P2).

PARAGRAPHE 1. LE CONTENTIEUX

Le contentieux du commerçant de fait est caractérisé par la spécificité des règles applicables (A) et l'inopposabilité aux tiers des actes accomplis par celui ci (B).

A. LES REGLES APPLICABLES AU COMMERÇANT DE FAIT :

Nous allons passer en revue les règles avantageuses accordé au commerçant immatriculé mais qui serait refusées au commerçant de fait. Il perd ainsi : - le droit d'être jugé devant un tribunal de commerce. Il constitue un privilège pour le commerçant car il est jugé devant une juridiction échevinale, composée de commerçants et de magistrats rompus à la pratique des affaires, qui sont plus au fait des pratiques commerciales que les juges civils. Le commerçant de fait ne sera jugé dans ces conditions que si l'autre partie le désire.

- Le bénéfice des clauses compromissoires ; il s'agit des stipulations qui obligent les parties à soumettre leurs éventuels litiges à un arbitre prédéterminé. Elles se distinguent du compromis en ce qu'elles préexistent au litige et ne sont licites qu'entre commerçants. Si l'un d'eux ne l'est que de fait, il ne pourra se réclamer de la clause et son adversaire aura le choix de l'invoquer ou non.

-- La prescription décennale prévue par l'article L110-4C.Com, cette prescription extinctive préférentielle s'applique aux obligations nées lors du commerce entre commerçant et non commerçant (art 18 AUCG) différent du régime du COCC qui le limitent aux commerçants (224 COCC). Si le commerçant n'est pas immatriculé, la sanction est le passage à la prescription triennale du droit commun^20(*).

-- La liberté de preuve. Ici l'article L110.3 C.Com dispose qu'<<à l'égard des commerçants les actes de commerce peuvent se prouver par tout moyen à moins qu'il n'en soit disposé autrement par la loi». Cette règle facilite la rapidité des transactions car le commerçant n'a pas à fournir un acte écrit pour prouver l'acte juridique^21(*). Il peut en effet prouver par témoignage, copies, livres de compte. L'article 1328 C.Civ n'est donc pas applicable au commerçant à moins qu'il ne soit de fait en ce cas le dit article redevint applicable, ce qui peut poser problème puisse que dans la majorité des cas le commerçant n'aura pas de preuve pré constituée. Dans l'espace OHADA, l'article 5 AUDCG institue également la liberté de preuve cela veut dire qu'elle peut être ici fait par tout moyen à l'égard des commerçants. L'article 3 AUDCG restreint le champ de la liberté de preuve qui ne sera recevable que si celui à qui on l'oppose à lui même la qualité de commerçant. En conséquence le COCC s'appliquera aux actes de commerce des non commerçants (par exemple, le cautionnement donné par un dirigeant pour garantir les dettes de la société^22(*).La propriété commerciale : Ici le commerçant non immatriculé ne pourra bénéficier du décret du 30 Septembre 1983 instituant en France le statut des beaux commerciaux. C'est un handicap certain puisse que la constance dans la localisation de l'activité est un facteur essentiel pour la xxx de la clientèle. Le propriétaire des locaux pourra donner congé à sa locataire sans lui verser d'indemnité de d'éviction. Et en conséquence également des actes accomplis par le commerçant non immatriculé peuvent être, déclaré inopposables aux tiers B.

* ²⁰ (Com 2 mars 1993.RTD Cw 1993.n°213).

* ²¹ Ripert et Roblot, TRAITE DROIT COMMERCIAL TOME I par LOUIS VOGEL éd. LGDJ 2001 p.96s

* ²² (V. sur le droit français G.PARLEANI un texte anachronique, le nouvel article 109.C.Com. D 1983.1, 65 ).