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UNIVERSITE CHEIKH ANTA DIOP DE DAKAR
FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES, ET
POLITIQUES
MEMOIRE de Maitrise en Droit Prive
(Option: des Affaires)
Présenté par :
M. Guité
DIOP
guite83@yahoor.fr
ANNEE UNIVERSITAIRE 2007-2008
DEDICACES
je dédie ce travail à tous les miens qui ont
Franchi le cap de l'éternité
Que la terre leur soit légère.
A feu mon père ABDOULAYE
DIOP décédé l e 09 juin 2004 à la
veille de mes anticipés philosophiques au BAC. Père , je n
oublie jamais ce que vous avez fait pour moi, vue, la pente ou je
m'engage l'existence aujourd'hui, je vous r end hommage à
jamais.
JE DEMANDE : a tous ceux qui feront
connaissance avec cette lecture de bien vouloir faire FATIHA ET 11
LIKHLASS ou de prier selon leur foi , pour le repos de son âme
, papa que la terre de gan diol ( saint louis ) vous soit
légère : AMINE .
A feu mame FATIM MBENGUE, décédée
le 01 aout 1999 à saint louis, tata, je n oublierai jamais tout ce que
vous avez fait pour moi.
A feu CORGUENE SARR ,a feu FATOU DIAGNE SARR , a feu
MAME NDIAGA SARR , a feu AMADOU SARR ,A feu AMSATOU SAR R ...
A feu BOUSSO DIEYE, décédé le 29
septembre 2007, pour son attachement et son affection jadis
inaliénable.
A ma MERE MARIEME FALL,
grâce à son soutien et ses bénédictions.
A mon papa Mamadou DIOP , qui
ma fait oublié la perte prématurée de mon
père, papa merci pour tout, ainsi qu'a tata NDEYE DIEYE.
A ma fidèle chérie et compagnon et
meilleure amie de toujours YAYE DIARRY KA , pour moi aucune
réalité plus que ce qui nous lie n' est essentielle
pour la conscience que nous prenons de nous même .
Inépuisable sera notre relation, merci pour tout.
A mes frères , soeurs et parents à qui
Jai une grande considération ( MARAME , MAIMOUNA ,MOUSSA , AMINATA,
DONGO , ROKHAYA, AMETH , PAPA ,MARIETOU .. .)
A ma soeur MARAME DIAW DIOP qui prépare cette
année le bac : serrette que DIEU soit avec toi.
A mes parents et amis de saint louis et de Dakar.
· A mes amis d'enfance « SABOM
SQUAD » à limage de PAPA MOR, MOMAR, PAPE NAGO ,
MALICK , MOUSSA , DETHIE , NGAGNE ....
A mes amis de toujours « DIAS
FAMILLY' » DANFAKHA , LAYE , ASSANE , BINETA , FATOU SAER , LEYE ,
DIOR , DIARRY , ROSE , MAMAN TOURE , MAMAN , BODIAN ,
ATOUMANE ;WEUZ ?...
A oncle MANSOUR NDIAYE et sa femme MAME KHADY
DIAGNE aux hlm
A oncle BACHIR NIANG et s a femme FATOU DIAGNE A
PIKINE.
A oncle LAMINE MBENGUE et sa femme FARY KANE
à HAMO 4.
A oncle TIDIANE MBENGUE et sa femme NAFI FALL
à HAMO 4.
A oncle MAMADOU MBENGUE et sa femme AMINATA GAYE
à WAGU NIAYE
A oncle FAZA NDIAYE et sa femme NDEYE DIAKHATE
à saint louis.
A OVCLE TAOHA NIANG et sa femme MARIANE DIENG
à saint louis.
A ma tante FATOU MBENGUE et sa famille aux hlm.
A ma tante NDEYE NIANG et sa famille à
WAKAM.
A papa IBA DIETE et sa femme aux parcelles
assainies.
A mame BASSIROU SARR et sa femme Betty a Mermoz.
A mes camarades étudiants de la promotion Me
ABDOULAYE WADE
A mes voisins de la 46 j (BAMBA, BURO ; OUMAR
SY...)
A tous ceux qui ont contribué de prés
ou de loin à mes études.
Remerciements
Je rends grâce à DIEU le tout
puissant et son prophète Mohamed (PSL ) pour son assistance de
tous jours.
L'accomplissement de ce travail, je le dois à
laide de beaucoup de personnes qui ont pu intervenir à des
niveaux différents.
Je tiens à exprimer ma sincère
et profonde gratitude à Madame Françoise
DIENG , ma directrice de mémoire , qui na
ménage aucun effort pour m'accorder l'assistance
nécessaire par sa disponibilité , ses prompts conseils et
inlassables recommandations.
A Mr AMIDOU NDIAYE INSPECTEUR des douanes pour
ses encouragements et ses conseils qui constituent une source de
motivations.
A tous les travailleurs de la bibliothèque
universitaire, ceux du registre du commerce à PIKINE et du
tribunal de Dakar.
A MOUHAMEDINE SALL et à MAMADOU DANFAKHA
pour leur disponibilité dans la réalisation de ce
travail.
A tous les professeurs de la faculté de
DROIT , pour tous les services que vous avez rendus aux
étudiants.
A TOUS CEUX QUI CONTINUENT A AVOIR
CONFIANCE EN MOI.
SOMMAIRE
INTRODUCTION
CHAPITRE I : LE COMMERÇANT DE
FAIT ; PERSONNE PHYSIQUE
SECTION 1 : NOTION DE
COMMERÇANT DE FAIT
SECTION II : L'IRRESPECT DE
L'OBLIGATION D'IMMATRICULATION
SECTION III : LE REGIME JURIDIQUE
APPLICABLE AUX COMMERÇANTS DE FAIT
CHAPITRE II: LES SOCIETES ; COMMERÇANT DE
FAIT
SECTION 1 : L'IMMATRICULATION ;
LA CONDITION D'ACQUISITION DE LA PERSONNALITE MORALE
SECTION II : LES SOCIETES NON
IMMATRICULEES
SECTION III : UN REGIME JURIDIQUE
PROPRE A CES TYPES DE SOCIETES
CONCLUSION
LISTE DES PRINCIPALES
ABREVIATIONS
BULL JOLY
bulletin joly
CA
cour. d'appel
CASS.COM COUR DE CASSATION
CHALBRE CPMMERCIALE
CASS.CIV COUR
DE CASSATION CHAMBRE CIVILE
CCJA
COUR COMMUNE DE JUSTICE ET D'ARBITRAGE
D
RECUEIL DALLOZ
GAZ.PAL
GAZETTE DU PALAIS
GIE
GROUPEMENT d'INTERET ECONOMIQUE
JCF
SELAINE JURIDIQUE ---JURIS--classeur périodique
LGDJ
LIBRAIRIE GENERALE DE DROIT ET DE JURISPRUDENCE
OHADA L''ORGANISATION POUR L'HARMONISATION EN AFRIQUE
DU DROIT DES AFFAIRES
RDT .COM REVUE
TRIMERTRIELLE DE DROIT COMMERCIALE
RJDA
REVUE DE JURISPRUDENCE DE DROIT DES AFFAIRES
SA
SOCIETE ANONYME
SNC
SOCIETE EN NON COLLECTIF
SARL
SOCIETE à Responsabilité limitée
SCS
SOCIETE EN COMMANDITE SILPLE
AUS ACTE UNIFORME DROIT DES SOCIETES COMMERCIALES ET
DES GIE
AUDCG ACTE UNIFORME SUR LE DROIT COMMERCIALES
GENERAL
INTRODUCTION
Le commerçant est une personne qui effectue
des actes de commerce et en fait sa profession agissant en son nom et pour son
compte malgré la clarté apparente de cette définition il
est difficile de cerner la notion de commerçant en raison de
l'imprécision des articles 03 de l'AUDCG modernisant la loi
sénégalaise du 02 juin 1976 ,des articles L-110-1 et L 121-1 du
code de commerce qui rendent tous les contours essentiels d'actes de commerce.
Heureusement deux règles atténuent sensiblement la
difficulté de la qualification.
-les articles 38 AUDCG et 123-7 du C.COM
édictent une présomption de commercialité lorsque
l'immatriculation au registre de commerce a été
effectuée.
-Concernant les sociétés, la
loi recourt volontiers au critère de commercialité par la seule
forme (article 4 AUDCG et 210-1 du C. COM).
Par conséquent les difficultés sont les
plus souvent circonscrites à la qualification de commerçant de
fait.
L'expression a été créée
par M. PEDAMON, il s'agit donc d'une personne répondant à la
définition du commerçant mais qui n'a pas satisfait à
l'obligation d'immatriculation au RCM. La locution de
« fait » désigne en droit une situation
réelle proche de celle prévue par les textes qui ne respecte
pas totalement l'orthodoxie juridique mais produit. Cependant certains des
effets de la situation de droit correspondant. La théorie des
situations de fait est d'usage fréquent en droit des affaires ; la
notion de Société de fait ou de dirigeant de fait est
communément employé.
A l'occasion d'un tel examen, on peut être
amené à étaler bien des éléments se
rapportant au commerçant de droit pour parler comme Jean Mestre. Dans ce
sens le commerçant de fait sera assimilé à celui de droit
par les tiers en vertu de la théorie de l'apparence. Alors il aura
accompli des actes de commerce a titre de profession habituelle
indépendante et personnelle excepte l'immatriculation au RCM. Par contre
outre cette dernière institution, tous ceux-ci ne feront pas l'objet
d'une étude approfondie dans le cadre de cette analyse. Or
au-delà de la succincte définition donnée au dessus,
on essayera de faire état après un bref rappel des
éléments de ressemblances avant d'insister sur la
caractéristique marquante de l'institution (l'immatriculation) et son
régime juridique. En France en cas de non inscription quinze jours
après le début de l'activité, le juge peut enjoindre a
l'intéressé par ordonnance l inscription (article L 123+3
c com.), et des peines sont prévues en cas de non
respect de cette injonction. Tél est à peu prés le
sens de l article 43 de l AUDS.
Beaucoup des mesures ont été alors
mises en place tant dans l'espace OHADA qu'en droit Français
pour décourager les personnes qui se livrent à une telle
activité.
Quel type d'activité répond alors
à cette définition ? Sachant que la situation est
particulière quel régime juridique doit- on appliquer au
commerçant de fait ?
L'étude d'un tel sujet nous permet
d'établir en premier lieu le régime juridique applicable au
commerçant de fait. De même les pratiques informelles rompent
le principe à la fois général et constitutionnel
de l'égalité devant la loi. Sous l'angle strictement fiscal
des acteurs de la commercialité de fait sont source d'injustice et
d'inégalité de traitement dans la mesure où il
échappe à l'imposition et oblige les agents économiques
formels déjà victimes de concurrence déloyale
à supporter un fardeau fiscal additionnel.
Or l'objectif tenant à inciter le commerçant
de fait à s'inscrire au RCM visé par l'OHADA est
difficile à atteindre. Paraphrasant BAKANDEJA, les pratiques
commerciales informelles ont contribué au dérèglement du
système financier et bancaire à la fuite des capitaux. La part
de l'Afrique au commerce mondial est insignifiante à peine,
1,5%1(*). Ces pratiques
constituent même pour certains une atteinte à l'ordre
économique du fait de difficulté de les enrayer et de les
réprimer. Pour Claude DE MIRAS2(*), dans le contexte d'ouverture au commerce mondial le
secteur informel constitue une variable d'ajustement déterminant tout en
restant synonyme de pauvreté. La productivité et les
rémunérations y sont plus basses que les emplois formels (
V art 36 code de sécurité sociale du SENEGAL de 1973 ).
La théorie de la commercialité de
fait a souvent divisé les opinions tant du coté de la
doctrine que de la jurisprudence. Cette dernière institution joue un
rôle très important dans l'appréhension du
phénomène. Dans le cadre des personnes l'application de la
théorie est certes subordonnée au défaut d'immatriculation
mais souvent les personnes se rangent derrière certaines situations pour
justifier leur position. L'hypothèse selon laquelle une personne
morale agissant de la sorte recouvre celle de la société
créée de fait et celle de la société de fait. Or
cette question n'est évoquée que lors d'un contentieux entre
associés et pose essentiellement des difficultés probatoires (par
hypothèse cette société n'a pas donné lieu à
la signature d'un contrat). Le régime juridique applicable est alors
celui de la société en participation.
Par conséquent pour une étude
approfondie de la notion nous procéderons à une étude
analytique des différents éléments sus
énoncés. Ce qui verra en premier l'examen du commerçant de
fait personne physique (Chap. I), puis en second lieu, l'analyse des
sociétés commerçantes de fait (Chap. II)
CHAPITRE I : LE COMMERÇANT DE FAIT; PERSONNE
PHYSIQUE.
Les Commerçants de fait sont ceux qui exercent une
activité commerciale à titre professionnel et habituel, donc
assimilé au commerçant de droit; Ce qui permet de
préciser la notion de commerçant de fait (Section 1). Il y a
lieu de souligner aussi que ceux ci ne sont pas immatriculés au RCM
(Section2); ce qui entraîne par conséquent certaines incidences
sur son régime juridique (Section 3) par apposition au
commerçant immatricule
SECTION 1: NOTION DE COMMERÇANT DE FAIT
En dehors du critère fondé sur le
défaut d'immatriculation, il est difficile d'identifier le
commerçant de fait. Ainsi ce dernier est assimilé au
Commerçant de droit dans l'accomplissement des actes de Commerce (p 1).
Or il existe des cas où la personne non immatriculée peut se
retrancher derrière des situations pour échapper aux sanctions
malgré l'apport des tiers dans la démonstration de la
notion (p 2).
PARAGRAPHE I. L'ASSIMILATION DU COMMERÇANT DE FAIT AU
COMMERÇANT DE DROIT DANS L'ACCOMPLISSEMENT DES ACTES DE COMMERCE
Le Commerçant de fait est une personne qui
accomplit des actes de Commerce à titre de profession habituelle (A);
personnel et de manière indépendante (B).
A .L'EXERCICE DE L'ACTIVITE COMMERCIALE A TITRE DE
PROFESSION HABITUELLE
Comme le remarquent Ripert et Roblot (p108), la
profession implique l'habitude de certains actes. Il n'est pas donc sans
intérêt de préciser les notions de profession (1) et
d'habitude (2).
L'HABITUDE
C'est une notion familière aux juristes3(*). Elle se caractérise par
un élément matériel ; la répétition des
actes et un élément intentionnel qui est la volonté de se
comporter en Commerçant. L'habitude se fond dans la notion
d'activité que nous avons retenue. On peut en déduire
simplement que cette activité habituelle ne doit pas être
l'accessoire d'une autre activité par exemple d'une activité
principale civile. Ainsi l'agriculteur qui se borne à transformer ses
propres produits avant de les vendre n'est pas Commerçant.
Il le devient en revanche s'il transforme dans une
mesure importante les produits d'autres exploitants ; tel est le cas des
distilleries, fromageries, sucreries... qui sont adjointes à une
exploitation agricole. Tel est une jurisprudence constante de la chambre
civile de la cour de Cassation française qui avait vu le jour depuis son
arrêt du 21 Avril 1891. Or cette activité précisée
par l'article 3 AUDCG (achat pour revendre) et l'article 4 (acte de Commerce
par la forme) doit être exercée à titre
professionnel (2).
2. LA PROFESSION
Dans le langage courant, la profession est une
occupation déterminée dont on peut tirer ses moyens
d'existence. Exercer une profession c'est consacrer d'une façon
principale et habituelle son activité à l'accomplissement d'une
certaine tâche dont le dessein est d'en tirer un profit. Le professionnel
s'oppose à l'amateur. La profession commerciale doit s'exercer à
titre principal même si cette profession n'est pas l'activité
principale de l'intéressé. Elle suppose selon certains auteurs
soit une entreprise organisée soit au moins un fond de Commerce et une
clientèle4(*). Ce
n'est pas l'interprétation que retiennent les tribunaux. Ils y voient
plutôt l'état de celui qui se livre à une activité
de nature à lui procurer des ressources, des moyens pour subvenir aux
besoins de son existence. A ce titre là ils qualifient de
Commerçant le particulier qui spécule habituellement à la
bourse, c'est-à-dire qui ne se contente pas de gérer en bon
père de famille son portefeuille de valeurs mobilières mais
qui intervient activement sur le marche, passe des ordres à
découvert, pratique les marchés à terme, les contrats de
stellage... Ce spéculateur par hypothèse n'a ni entreprise, ni
fonds de commerce, ni clientèle5(*). Il n'en est pas moins considéré comme
Commerçant, exposé en tant que tel aux rigueurs de la
procédure de liquidation judiciaire.
Mais cette activité professionnelle n'a pas
besoin d'être exclusive. Une même personne peut exercer deux
professions distinctes dont l'une seulement est commerciale6(*). Ainsi qu'en est il du
médecin qui possède et dirige professionnellement une
clinique ? Lorsqu'il soigne ses patients, il exerce une activité
libérale, lorsqu'il gère son établissement il exerce une
activité commerciale et devient commerçant. Il en va de
même du notaire qui sortant de ses fonctions, fait personnellement des
prêts avec les fonds qu'il a reçu en dépôt ou
qu'il emprunte à ses clients pour les replacer à des tiers
7(*).
Par ailleurs pour la jurisprudence, seul mérite la
qualité de commerçant, celui qui court le risque du Commerce, qui
agit de façon indépendante, c'est à dire en son nom et
pour son compte personnel (B).
B. L'EXERCICE D'UNE ACTIVITE COMMERCIALE A TITRE PERSONNEL
ET DE MANIERE INDEPENDANTE
L'exigence ajouté donc par la jurisprudence et
la doctrine suppose alors l'exercice du commerce à titre personnel (1)
et de manière indépendante (2).
1.L'ACCOMPLISSEMENT DES ACTES A TITRE PERSONNEL
C'est une exigence, car il résulte de ce qui
précède que les professionnels qui exercent une activité
relevant du commerce au nom et pour le compte d'autrui ne sont pas
commerçants. C'est le cas tout d'abord des salariés à
quelques niveaux qu'ils se situent dans l'entreprise : employé, chef
de service, fondé de pouvoirs voire directeur technique... les uns et
les autres sont unis à leur employeur par un lien de subordination qui
est incompatible avec l'indépendance de la profession commerciale.
L'article 2 de l'AUDG définit le commerçant comme celui qui
accomplit des actes de commerce et en fait la profession habituelle. En
réalité comme le constate Yves Guyon à propos de l'article
1 du C. Com. Français. Il s'agit d'une définition
incomplète du commerçant, car en sont trois
éléments et non pas deux seulement qui caractérisent le
commerçant et l'opposent au simple particulier : accomplissement
d'actes de commerce à titre de profession habituelle et de
manière indépendante
2 . L'ACCOMPLISSEMENT DES ACTES DE MANIERE INDEPENDANTE
Pour être commerçant, il faut agir de
manière indépendante. Ainsi le commerçant se distingue
radicalement du salarié qui est juridiquement subordonné et
même du mandataire qui agit pour le compte d'autrui. Mais aujourd'hui
l'évaluation des rapports de producteur provoque des bouleversements et
conduit à un mélange des genres voire à des situations
hybrides. Certaines salariés, certains mandataire se voient appliquer le
statut de commerçant (les quasi commerçants) alors que d'autres
personnes relèvent formellement de la commercialité glissent
objectivement vers le salariat (les pseudo-commerçants8(*).
Concernant les quasi-commerçants, il s'agit des
dirigeants de sociétés et des VRP (voyageurs
représentants placiers) qui prospectent la clientèle de
l'entreprise qu'ils représentent. Le statut qui leur est applicable si
certaines conditions sont remplies, les assimile à des salariés
et le fait bénéficié de tous les avantages attachés
à cette condition. Ils ont droit en Outre à une indemnité
spéciale de clientèle en cas de rupture de leur contrat. Eux
non plus ne sont pas commerçants. En effet l'article 495 du COCC le
qualifient explicitement de salarié. D'ailleurs ils leur arrivent de
revendiquer des droits de clientèle comme les autres collecteurs de
clientèle que sont les courtiers, les commissionnaires et les agents
commerciaux (art 197 AUDG). Il y a également les dirigeants de
société qui en règle générale sont des
mandataires (art 121 AUS) qui n'agissent pas pour leur propre compte mais
pour celui de la personne morale. Mais ils réussissent à
obtenir du législateur une assimilation à des salariés
dans de nombreuses hypothèses (droit fiscal, droit social et droit de
travail, cumul d'une fonction de dirigeant et de salarié de la
société.
Enfin il y a les pseudo-commerçants. Il
s'agit du phénomène de l'intégration économique.
Des commerçants, producteurs ou distributeurs perdent toute
indépendance économique parce qu'ils sont rattachés
structurellement à des entreprises qu'ils dominent
économiquement alors que juridiquement, ils sont censés
contracter librement et sur un pied d'égalité.
Ce sont des "commerçants en droit qui ne le sont
guère en fait faute d'une indépendance économique". Les
principaux contrats qui permettent l'intégration sont : la sous
traitance, la concession commerciale, la location gérance, la franchise
et d'une manière générale tous les contrats de
distribution commerciale9(*). Par ailleurs même assimilé au
commerçant de droit, le commerçant de fait peut se retrancher
derrière centaines situations pour échapper à une
telle qualification (p.1).
PARAGRAPHE II. LES CAS DE NON APPLICATION DE LA
COMMERCIALITE DE FAIT ET LA POSITION DES TIERS
Il faut aller ici au delà de la succincte
définition donnée en introduction car divers
éléments s'opposent à l'application de la théorie
du commerçant de fait (A). Nous étudierons ensuite les moyens
probables permettant aux tiers de faire jouer la théorie (B).
A . .LES POSSIBLES CAS DE NON APPLICATION DE LA
COMMERCIALITE DE FAIT
Dans certains cas, une personne peut sembler
être commerçant de fait mais peut justifier la situation en
rattachant cette activité à sa profession principale (1). Elle
peut également tenter de tirer profit d'une incompatibilité
(B).
1 .LE RATTACHEMENT A L'ACTIVITE PRINCIPALE
Une personne risquant d'être qualifiée de
commerçant de fait pourra parfois s'y soustraire en prouvant que
cette activité commerciale n'est qu'un démembrement de son
activité principale. Comme nous allons l'étudier au travers de
deux exemples concrets, ce n'est toutefois pas simple. Il en va ainsi du
notaire qui autre a passé son rôle et effectue des prêts
à titre onéreux en utilisant l'agent laissé en
dépôt par ses clients et ce à ses risques10(*). Cet officier public a vu son
activité qualifiée de "commerciale" dans la mesure où
elle s'assimile à une activité bancaire commerciale par nature
en vertu de l'article 3 AUDCG et de l'article L 110- 1- 7e C.Com, et ce
à titre habituel.
La théorie de l'accessoire aurait pu
s'opposer à cette interprétation. En effet, si elle permet
dans certains cas de requalifier des actes purement civils parce qu'ils sont
passés par un commerçant. Pour Ripert et Roblot "les
prétendus actes de commerce par nature peuvent être des
actes civils s'ils sont accomplis dans l'exercice d'une profession
civile », l'inverse pourrait aussi valoir ; selon Louis
Vogel11(*), Il faut alors
étudier les situations au cas par cas afin de pouvoir déterminer
si la prétendue activité peut être rattachée ou
non à la profession principale. En l'occurrence, cette activité
bancaire était pratiquée "hors la comptabilité de
l'étude" signe déterminant de sa commercialité.
Un autre cas classique est celui de l'activité
commerciale exercée dans un local séparé du local
principal. Ainsi dans un arrêt de 198212(*) il était question d'un commerçant qui
exploitait deux points de vente distants de quelques kilomètres sans
avoir immatriculé le second au RCS, arguant qu'il n'était
qu''une annexe du premier. Les tribunaux ne l'ont pas entendu ainsi, il y
avait clientèle distincte donc nouveau fonds de commerce. Compte tenu
de l'absence d'immatriculation, il n'a pas été fait application
de la législation relative aux beaux commerciaux. L'activité
commerciale étant exercée de fait. Dans ces cas assez
fréquent, il suffit donc de revenir à la définition du
fonds de commerce pour résoudre le problème. Par ailleurs le
commerçant peut se ranger aussi derrière une
incompatibilité (2).
2) L'INCIDENCE DE L'INCOMPATIBILITE AVEC L'EXERCICE D'UNE
PROFESSION COMMERCIALE
Il n'est pas possible de tirer argument de
l'illicéité du commerce pratiquée pour échapper
à la qualification de commerçant de fait : ce serait faire une
faveur à celui qui en plus de ne pas s'inscrire au RCM, exerce ses
activités en fraude à la loi. Ce serait également
méconnaître la distinction entre les critères de
l'activité commerciale et les conditions d'exercice de cette
activité. La violation de celle ci n'entraîne bien sur pas
l'application de ceux là. Depuis l'arrêt Com 15 février
1961, les tribunaux n'annulent plus les actes de commerce accomplis au
mépris d'une compatibilité tout en reconnaissant la
qualité de commerçant des intéressés. Un notaire
ne peut donc se prévaloir des incompatibilités existantes
entre sa profession et la qualité de commerçant. De
même un fonctionnaire peut parfois être qualifié de
commerçant de fait s'il exerce des actes de commerce à titre
habituel. A cet égard la Cour de Cassation française a rendu
le 8 octobre 199413(*) une
curieuse décision qui censure une Cour d'Appel ayant recouru à
la notion de commerçant de fait au motif que « pour statuer comme
il l'a fait l'arrêt ne se prononce pas sur la qualité
d'institutrice (de la prétendue commerçante). En se
prononçant ainsi, sans recherche si Madame Celle n'exerçait pas
de manière habituelle une autre activité que celle de
commerçante, exclusive de celle-ci. La Cour n'a pas donné de
base légale à sa décision ». Cette décision
est pour la moins surprenante puisqu'elle renverse la logique et protège
la personne qui s'est livrée à une profession commerciale sans
être immatriculée. Les termes employés restent
extrêmement proches des faits. Il est cependant possible d'en
déduire qu'il ne s'agit pas là d'une solution de principe,
une telle approche n'a d'ailleurs jamais été
réitérée.
Il existe en revanche une hypothèse marginale
permettant de s'appuyer sur une incompatibilité pour exclure la
qualification de commerçant de fait. Lorsque le commerçant est
mineur. L'article 121-2. C.Com dispose que « le mineur même
émancipé ne peut être commerçant ». Des
arrêts de Cour d'Appel anciens mais toujours
d'actualité14(*)
ont jugé que cette disposition relève de l'ordre public de
direction et qu'elle édictait une règle absolue qui interdisait
de recourir à la notion de commerçant de fait lorsqu'il s'agit
d'un mineur. Ce dernier est protégé non seulement du commerce,
mais aussi de la commercialité. La même solution a fort
logiquement été appliquée aux incapables
majeures15(*). Par
ailleurs les tiers peuvent être amenés à démontrer
la commercialité de fait d'un commerçant pour en tirer des
avantages.
3 .POSITION DES TIERS ET INTERETS
Comment les tiers peuvent-ils faire la preuve de
la commercialité de fait et quels avantages peuvent-ils en retirer ?
Il faut pour cela rapporter par tout moyen la preuve de l'activité
commerciale du défendeur par exemple :
- Installation matérielle (nature et importance des
locaux et des équipements).
- Spéculation sur l e travail d'autrui
- Exploitation d'un fonds de commerce
- Prise de la qualité de commerçant dans un
acte (par exemple dans une police d'assurance ou dans une déclaration
administrative).
- Inscriptions administratives (liste électorale des
tribunaux et des CCP)
- Mentions sur les rôles des impositions fiscales.
- Emplois de procédés de gestion commerciale
(lettre de change, publicité, prospection organisée de la
clientèle).
Une fois démontrée la qualité de
commerçant de fait, que peuvent attendre les tiers ? L'article 40 al 2
AUDCG ainsi son pendant français l'article 123-8 C.Com dispose que
« la personne assujettie à l'immatriculation qui n'a pas requis
cette dernière à l'expiration d'un délai de quinze jours
à compter du commencement de son activité, ne peut se
prévaloir jusqu'à l'immatriculation de la qualité de
commerçant tant à l'égard des tiers que des
administrations publiques ». Toutefois elle ne peut invoquer son
défaut d'inscription au registre pour soustraire aux
responsabilités et aux obligations inhérentes à cette
qualité.
Cet article impose la règle selon laquelle le
commerçant de fait ne peut que subir son statut et jamais en
bénéficier. En ce qui le concerne, il n'a donc jamais la
possibilité de se prévaloir des règles protectrices du
droit commercial. En revanche, les tiers peuvent tirer avantage de la situation
en sélectionnant certaines dispositions commerciales et en demandant
l'application. Ce qui sera un contexte déterminant pour le
régime juridique du commerçant de fait que nous Verrons
après l'examen de l'obligation d'immatriculation.
SECTION II: L'IRRESPECT DE L'OBLIGATION
D'IMMATRICULATION.
L'AUDCG consacre l'immatriculation ( les
articles 19 et 68 (un Livre entier (Livre II)) et 3 Titres ) en
procédant à sa modernisation en le transformant en un
véritable instrument d'information au bénéfice des
commerçants eux mêmes. Cette information qui sou tend l'obligation
d'immatriculation (P1) s'effectue suivant de nombreuses conditions tenant aux
inscriptions et qui auront des effets (P2) considérables sur le
régime juridique du commerçant.
PARAGRAPHE 1: L'IMMATRICULATION: UNE OBLIGATION POUR TOUT
COMMERÇANT
Il s'agira ici de voir l'examen préalable des
conditions d'immatriculation (A) puis ses effets (B).
A .LES CONDITIONS TENANT AUX INSCRIPTIONS ET A LA
PUBLICITE
L'assujettissement concerne les personnes physiques
(art 25 AUDG), les personnes morales visées à l'AUDS ( AUDG
27), les succursales et établissements des personnes
étrangères (art 29 AUDG). Or le lien d'inscription est le greffe
du tribunal régional dans le ressort duquel se trouve
l'exploitation. En principe une personne même si elle exploite plusieurs
commerce dans plusieurs ressorts, ne peut faire l'objet que d'une inscription:
C'est l'immatriculation à titre principal, comme le
dispose l'article 30 AUDCG "l'immatriculation a un caractère personnel
que le commerçant soit une personne physique ou morale (article 1).
Nul ne peut être immatriculé à titre principal à
plusieurs registres ou à un même registre sous plusieurs
numéros (article 2). Mais si le commerçant possède des
fonds et des établissements secondaires dans d'autres ressorts, il doit
requérir des immatriculations secondaires qui feront
référence à l'immatriculation principale. Si les fonds ou
les établissements sont situés dans le même ressort, il y
a lieu de recourir à des inscriptions
complémentaire (article 33 AUDCG). La demande
d'immatriculation, cependant doit être faite dans le premier mois
d'exploitation quand il s'agit des personnes physiques. Pour les personnes
morales, c'est dans le mois de leur constitution qu'elles doivent
requérir à l'immatriculation. Pour les succursales et
établissements des sociétés étrangères,
c'est également le mois de leur création d'après
respectivement les articles 25, 27 et 29 AUDCG. En outre la demande
d'immatriculation varie selon que le requérant est une personne physique
(article 25 et 26 AUDCG), une personne morale (article 27 et 28 AUDCG) ou un
établissement ou succursale d'une personne étrangère
(article 29 AUDCG). Ces renseignements concernent les personnes physiques,
la personne même du commerçant (nom, prénom, domicile,
état matrimonial), le fonds de commerce qui est exploité
(enseigne, autres établissement, origine du fonds) et enfin
l'activité exercée et sa régularité
(autorisation d'exercer, diplôme). Or pour les personnes morales
l'essentiel est contenu dans le livre deuxième de l'AUDCG.
Par rapport à ces renseignements, le
greffier joue un rôle très important. Il contrôle si
toutes les mentions justificatives sont produites. Il contrôle la
concordance des pièces justificatives et s'assure du fait que
l'assujetti remplit les conditions ou a obtenu les autorisations
nécessaire pour faire le commerce et exercer l'activité
déterminée qu'il veut entreprendre (article 41, al 1 et 2 AUDCG).
Si le greffier constate des incertitudes ou s'il rencontre des
difficultés dans l'exercice de sa mission, il peut saisir le tribunal
qui peut provoquer l'inscription en prenant une décision enjoignant
à l'intéressé de faire procéder à son
immatriculation (article 40 al 2 et 42 AUDCG). Mais si la demande du
requérant est à un état, le greffier lui attribut un
numéro d'immatriculation et mentionne celui ci sur le formulaire. Le
greffier transmet ensuite au fichier national un exemplaire du dossier
individuel et les autres pièces déposés par le
requérant (article 30 et 4 de l'AUDCG).
Pour la même, l'article 32 de l'AUDCG dispose que
<< toute immatriculation, ainsi que toute inscription ou mention
constatant les modifications survenues depuis la date de leur immatriculation
dans l'état et la capacité juridique des personnes physiques ou
morales assujetties, doivent en outre dans le mois de l'inscription de
cette formalité faire l'objet d'un avis insérer dans le
journal habilité à publier les annonces légales
>>16(*). Ce qui
nous conduit à l'étude des inscriptions modificatives et
les radiations (B)
B. LES INSCRIPTIONS MODIFICATIVES ET LES RADIATIONS
Relativement aux inscriptions modificatives, elles se
font dans le mois qui suit la modification qui peut concerner notamment l'Etat
civil, le régime matrimonial ou encore notamment les statuts de la
personne morales (article 33 al1 AUDCG). Normalement ces modifications doivent
être requises par l'intéressé. Mais il y a des
exceptions: injonction par le juge, modification d'office par le juge à
la suite de certains jugements prononçant une incapacité ou une
mise en règlement judiciaire ou en liquidation judiciaire ... ou enfin
modification par le juge à la requête de tout
intéressé (article 42 al1 AUDCG).
Concernant les demandes de radiations, en principe la
radiation est requise par l'intéressé. Certains mécanismes
permettent de pallier sa carence. En tout état de cause la
radiation doit être publiée.
Toute personne physique immatriculée doit
dans le délai d'un mois à compter de la cessation de son
activité demander sa radiation du registre. En cas de
décès, ce sont les héritiers qui doivent procéder
à la demande mais dans le délai de trois mois à
compter du décès sauf à la condition qu'ils poursuivent
eux même l'exploitation (article 36 AUDCG). En ce qui concerne les
personnes morales, il appartient au liquidateur de demander la radiation
dans le délai d'un mois à compter de la dissolution ou de la
date de la prononcé du jugement d'annulation de la personne morale
(article 37 AUDCG). A défaut de demander la radiation dans le prescrit
(ce qui est fréquent que beaucoup de chefs d'entreprise omettent de se
faire radier). Le greffier peut lorsqu'il est informé de la cessation
d'activité, procéder à la radiation par décision
du tribunal régional saisie de sa requête ou à celle de
tout l'intéressé. Toute radiation doit faire l'objet d'une
insertion dans le journal d'annonces légales. Or l'importance du
respect de toutes ces formalités résident alors dans les
effets engendrés (P2
PARAGRAPHE II. LES EFFETS LIES A
L'IMMATRICULATION
Des effets importants sont attachés à
l'immatriculation (A) et au défaut d'immatriculation
A. LES EFFETS DE L'INSCRIPTION
Au terme de l'article 38 de l'AUDCG (article 123-7
C.COM) l'inscription emporte une présomption de commercialité.
Cela signifie qu'elle ne fait pas acquérir la qualité de
commerçant. Elle fait tout simplement présumer cette
qualité. Il s'agit d'une présomption simple. Donc tout
intéressé peut apporter la preuve contraire.
Pour les personnes morales l'inscription à des
effets radicaux car elle fait acquérir la personnalité morale aux
sociétés commerciales (article 38 AUDS) et au groupement
d'intérêt économique (article 872 AUDS). Par ailleurs
l'immatriculation a pour but de faciliter la rapidité des transactions
commerciales car à partir du numéro d'identification, il est
aisé de se reporter au RCM pour trouver tous les renseignements
relatifs au commerçant. Cette publicité est destinée
à renseigner les tiers, assure aussi leur sécurité
juridique, dans l'hypothèse d'une discordance entre la
réalité et la situation juridique, on tient compte de la
mention au registre. L'incitation est puissante pour que les assujettis
accomplissent rapidement les formalités afin d'assurer la concordance
entre la réalité de la situation et l'inscription. D'ailleurs
les tiers peuvent librement prouver qu'une personne immatriculée au
RCCM n'est pas en réalité un commerçant : donc
malgré son immatriculation, elle n'est pas commerçante. Mais
cette preuve n'est admissible que si elle démontrée
également que les tiers concernés savaient qu'elle n'est
pas commerçante.
B. LES EFFETS DU DEFAUT D'INSCRIPTION
Afin d'inciter les commerçants à se
faire inscrire au RCM, le droit adapte une solution sévère pour
celui qui ne s'est pas fait inscrire. C'est un effet assez original du
défaut d'inscription « le commerçant non immatriculé
est bien un commerçant au regard de ses obligations mais il ne peut se
prévaloir de cette qualité pour prétendre exercer ses
droits ». Autrement dit, il lui est interdit de se prévaloir de la
qualité du commerçant en ce qui concerne les règles qui
lui serait favorable ( statut des beaux commerciaux ), en revanche, il ne
peut se soustraire aux obligations inhérentes à cette
qualité (règles qui lui sont défavorables ( telle que la
liquidation des biens ).
Dans ce contexte, l'article 43 AUDCG précise
que toute personne tenue d'accomplir une des formalités prescrite
au présent titre et qui s'en est abstenue, ou encore qui aurait
effectuer une formalité par fraude, sera punie des peines
prévues par la loi pénale nationale ou encore par la loi
pénale spéciale prise par l'Etat partie en application de
l'acte uniforme. Pour M. Pedamon le commerçant de fait s'abstient
à l'immatriculation soit qu'il est négligent de se plier
à cette obligation bien que son activité soit licite, soit qu'il
ne puisse le faire parce que son activité n'est pas de celle que
l'on inscrit ou parce qu'elle est illicite17(*). Le défaut d'immatriculation a pour
conséquence que l'intéressé est privé du droit de
se prévaloir de la qualité de commerçant à
l'égard des tiers et des administrations publiques, il en a les charges
et les obligations, il n'en a ni les droits ni les bénéfices
18(*). Et en raison du
caractère obligatoire existent des contraintes pour obliger les
commerçants à s'inscrire. En effet en France en cas de non
inscription quinze jours après le début de
l'activité, le juge peut enjoindre à l'intéressé
par ordonnance l'inscription (L-123-3.C.Com). Des peines correctionnelles sont
ensuite prévues par les articles L123-4 et L123-5 du C.Com et
notamment une amende 3000 Euro pour toute personne qui ne diffère
pas dans ce délai de quinze jours, à une ordonnance lui
enjoignant de requérir l'immatriculation. Il est également
obligatoire de faire figurer le numéro de l'immatriculation sur tous
les documents que le commerçant communique au public (facture, note de
commande, document publicitaire) à peine d'amende de 750 Euro. En
conséquence malgré ces mesures incitatives la situation
(commerçant de fait) demeure. Ainsi pour l'article (art L123.8 al
1C.Com) « la personne assujettie à l'immatriculation au R.C.S
qui n'a pas requis cette formalité à l'expiration du délai
de 15 jours à compter du commencement de son activité ne peut se
prévaloir jusqu'à l'immatriculation de la qualité de
commerçant à l'égard des tiers et des administrations
publiques. Mais ce texte ajoute aussitôt que cette personne ne peut
toutefois invoquer son défaut d'inscription pour se soustraire aux
obligations inhérentes à cette qualité ». La personne
physique non immatriculée ne peut demander elle-même sont
redressement judiciaire en déposant son bilan. Entre autre
d'après l'art 65 du décret de 1984 le défaut
d'immatriculation entraine présomption de commercialité.
Néanmoins les tiers sont admis à prouver qu'une personne non
immatriculée est "commerçant de fait". Il devient alors
possible d'appliquer à ce dernier les éléments
défavorables du statut du commerçant par exemple : la
liquidation judiciaire. Par contre la personne non immatriculée ne peut
se prévaloir de la "qualité" de commerçant de fait pour
jouir de la prescription abrégée de ses obligations. Comme
décrivait Jauffert "le commerçant non inscrit est bien
commerçant sous le rapport des obligations, mais il ne l'est pas
sous le rapport des droits19(*). Il convient alors d'examiner le régime
juridique du commerçant de fait (Section 3).
SECTION III : LE REGIME JURIDIQUE APPLICABLE AU
COMMERÇANT DE FAIT
Le commerçant de fait va perdre le
bénéfice de nombreuses dispositions qui lui étaient fort
utiles dans le cadre d'un contentieux avec un tiers (P1). Le plus marquant
reste cependant l'application distributive du droit des procédures
collectives à son égard (P2).
PARAGRAPHE 1. LE CONTENTIEUX
Le contentieux du commerçant de fait est
caractérisé par la spécificité des règles
applicables (A) et l'inopposabilité aux tiers des actes accomplis par
celui ci (B).
A. LES REGLES APPLICABLES AU COMMERÇANT DE
FAIT :
Nous allons passer en revue les règles
avantageuses accordé au commerçant immatriculé mais qui
serait refusées au commerçant de fait. Il perd ainsi :
- le droit d'être
jugé devant un tribunal de commerce. Il constitue un privilège
pour le commerçant car il est jugé devant une juridiction
échevinale, composée de commerçants et de magistrats
rompus à la pratique des affaires, qui sont plus au fait des pratiques
commerciales que les juges civils. Le commerçant de fait ne sera
jugé dans ces conditions que si l'autre partie le désire.
- Le bénéfice des clauses compromissoires ; il
s'agit des stipulations qui obligent les parties à soumettre leurs
éventuels litiges à un arbitre prédéterminé.
Elles se distinguent du compromis en ce qu'elles préexistent au litige
et ne sont licites qu'entre commerçants. Si l'un d'eux ne l'est que de
fait, il ne pourra se réclamer de la clause et son adversaire aura le
choix de l'invoquer ou non.
-- La prescription décennale prévue par
l'article L110-4C.Com, cette prescription extinctive
préférentielle s'applique aux obligations nées lors du
commerce entre commerçant et non commerçant (art 18 AUCG)
différent du régime du COCC qui le limitent aux
commerçants (224 COCC). Si le commerçant n'est pas
immatriculé, la sanction est le passage à la prescription
triennale du droit commun20(*).
-- La liberté de preuve. Ici l'article L110.3 C.Com
dispose qu'<<à l'égard des commerçants les actes de
commerce peuvent se prouver par tout moyen à moins qu'il n'en soit
disposé autrement par la loi». Cette règle facilite la
rapidité des transactions car le commerçant n'a pas à
fournir un acte écrit pour prouver l'acte juridique21(*). Il peut en effet prouver par
témoignage, copies, livres de compte. L'article 1328 C.Civ n'est donc
pas applicable au commerçant à moins qu'il ne soit de fait en ce
cas le dit article redevint applicable, ce qui peut poser problème
puisse que dans la majorité des cas le commerçant n'aura pas
de preuve pré constituée. Dans l'espace OHADA, l'article 5 AUDCG
institue également la liberté de preuve cela veut dire qu'elle
peut être ici fait par tout moyen à l'égard des
commerçants. L'article 3 AUDCG restreint le champ de la liberté
de preuve qui ne sera recevable que si celui à qui on l'oppose à
lui même la qualité de commerçant. En conséquence le
COCC s'appliquera aux actes de commerce des non commerçants (par
exemple, le cautionnement donné par un dirigeant pour garantir les
dettes de la société22(*).La propriété commerciale : Ici le
commerçant non immatriculé ne pourra bénéficier du
décret du 30 Septembre 1983 instituant en France le statut des beaux
commerciaux. C'est un handicap certain puisse que la constance dans la
localisation de l'activité est un facteur essentiel pour la xxx de la
clientèle. Le propriétaire des locaux pourra donner congé
à sa locataire sans lui verser d'indemnité de
d'éviction. Et en conséquence également des actes
accomplis par le commerçant non immatriculé peuvent
être, déclaré inopposables aux tiers B.
B. .L'INOPPOSABILITE AUX TIERS DES ACTES SUJETS A MENTIONS
ACCOMPLIS PAR LE COMMERÇANT DE FAIT
L'article 40 al AUDCG dispose que << les
personnes physiques ou morales assujetties à l'immatriculation ne
peuvent dans leurs activités opposer ni aux tiers ni aux administrations
publiques qui peuvent toutes fois s'en prévaloir, les faits et actes
sujets à mentions que si ces derniers ont été
publiés au registre ». Ainsi le commerçant ne pourra
pas opposer aux tiers sont mariage même si celui ci a fait l'objet
d'autres publicités, de même une société ne peut
invoquer une modification de ses statuts ou une modification de ses dirigeants,
si ces changements n'ont pas fait l'objet de publicité au registre.
De la sorte le dirigeant ayant cessé les fonctions est néanmoins
considéré comme toujours responsable du paiement des dettes
légales de la société23(*). Seuls les tiers peuvent invoquer
l'inopposabilité jamais l'assujetti lui même. Mais le droit ne
protégeant que les tiers de bonne foi. L'article 40 al 2 AUDCG dispose
fort opportunément que les tiers ne pourront invoquer
l'inopposabilité si l'assujetti prouve qu'au moment où il a
traité avec le tiers celui ci connaissait en réalité
le fait ou l'acte dont il veut exiger l'inopposabilité.
Il convient également de souligner que le
registre de commerce n'est pas une nouveauté. Mais l'acte uniforme
sur le DCG procède à sa modernisation en le transformant en un
instrument d'information fiable au bénéfice des opérateurs
économiques. En effet, il contribue à renforcer la
sécurité des transactions des lois que son organisation et sa
vocation sont considérablement renforcer par le droit OHADA. Ainsi dans
chaque Etat membre de l'OHADA, c'est la juridiction compétente (ici
c'est le tribunal régional) qui tient le registre qui doit recevoir
l'immatriculation des personnes physiques et morales ainsi les mentions
modificatives à cette immatriculation. Le registre reçoit
également les garanties mobilières, les clauses de
réserve de propriété et les contrats de crédit
bail. En dehors du registre tenu au greffe du tribunal, l'OHADA propose un
fichier national dans chaque Etat avec l'objectif de centraliser tous les
renseignements collectés par chaque registre de tribunal. Enfin les
renseignements pour chaque Etat sont eux mêmes centralisés dans
un fichier régional auprès de la Cour Commune de justice
et d'arbitrage basé à Abidjan.
En définitive cette nouvelle organisation du
registre permet de rendre disponible l'information commerciale relative aux
entreprises des Seize Etats membres. C'est donc un progrès notable
dans l'information aux tiers et dans la visibilité des
investissements.
Or c'est en pratique, avec la question du
"bénéfice" des procédures collectives le point qui
donne lieu au plus grand nombre de contentieux relatifs à la
notion de commerçant de fait en raison de son importance
financière\
PARAGRAPHE 1. L'APPLICATION DES PROCEDURES COLLECTIVES AU
COMMERÇANT DE FAIT
Nous verrons dans cette partie l'état de la
réglementation (A) avant de voir l'application distributive de la
jurisprudence (B).
A .L'ETAT DE LA REGLEMENTATION
Tout d'abord à propos du règlement
préventif, on a des conditions liées à la situation
économique et d'autres liées à la qualité du
débiteur. Relativement à ces dernières conditions nous
avons les personnes physiques ou morales commerçantes ; les personnes
morales de droit privé et les entreprises publiques ayant la forme
d'une personne morale de droit privé. Il convient d'observer ici que
pour les personnes morales le règlement préventif n'a pas les
caractères d'une institution professionnelle puisse que toutes les
personnes morales de droit privé sont concernées qu'elles soient
ou non commerçantes. C'est toute la différence avec la situation
des personnes physiques ; en effet pour ces dernières la qualité
de commerçant est exigée. Mais est-il nécessaire que
l'immatriculation soit effectuée ?
A notre avis une réponse positive s'impose
compte tenue des dispositions de l'article 39.AUDCG ; il résulte de
ce texte que la personne qui exerce une activité commerciale et
qui n'est pas immatriculée est privée des droits des
commerçants sans pouvoir invoquer le défaut d'immatriculation
pour échapper à leurs obligations ; or le bénéfice
du règlement préventif doit être analysé comme un
droit des commerçants. Par rapport au redressement judiciaire, ces
mesures ont conservé leur caractère d'institution
professionnelle. En effet, seules les personnes physiques ayant la
qualité de commerçant peuvent être déclarées
en redressement judiciaire. Il peut arriver cependant qu'une personne
n'exerçant plus d'activité commerciale soit
déclarée en redressement judiciaire ou en liquidation des
biens.
Dès lors, il faut signaler que si la
personne a la qualité de commerçant, on peut la
déclarer en redressement judiciaire. Si en revanche elle n'a pas la
qualité de commerçant la demande doit être
rejetée au fond c'est à dire déclarée mal
fondée. La question qui se pose encore ici est de savoir : si une
personne qui exerce une activité commerciale sans se faire
immatriculer peut être déclarée en liquidation des biens
ou en redressement judiciaire ? La réponse ne peut faire l'objet
de doute compte tenue des dispositions claires de l'article 39 al 2AUDCG et
(art 123-8 al 1C.Com). Ce texte prévoit en effet qu'une personne
assujettie à l'immatriculation et qui n'a pas requis celle-ci ne peut
invoquer le défaut d'inscription pour se soustraire aux
responsabilités et obligations inhérentes à la
qualité n de commerçant. Ainsi même si le redressement
judiciaire lui est refusé, il peut être déclaré en
liquidation des biens. De surcroit le commerçant qui a cessé
son activité peut être soumis aux procédures collectives.
Il en est ainsi en cas de Cassation Volontaire ou de décès.
C'est l'article 31 al 1 AU/PC24(*) qui consacre la possibilité d'ouvrir une
procédure collective contre le commerçant qui a cessé
ses activités. Il résulte de ce texte que << l'ouverture
d'une procédure collective peut être demandée dans le
délai d'un an à compter de la radiation ; il faut cependant
que la Cessation des paiements soit antérieure à la
radiation25(*). De
même l'art 30 AU/PC consacre l'ouverture des procédures
collectives à un commerçant décédé dans le
délai d'un an à compter du décès, il faut pour
cela que la Cassation des paiements soit également
antérieure au décès. Et pour l'alinéa de l'article
sus énoncé la juridiction compétente est saisie soit sur
déclaration des héritiers, soit sur l'assignation d'un
créancier. Les héritiers par contre ne sont pas concernés
par la procédure ouverte contre leur auteur même s'ils ont
acceptés purement et simplement la succession à moins qu'ils
n'aient continué l'exploitation.
Par ailleurs il résulte de l'article 24 AU/PC
que les procédures collectives "peuvent être ouvertes contre
toutes les personnes morales de droit privé qu'elles soient ou non
commerçantes26(*),
or il faut observer que le groupement ne peut faire l'objet de
procédures collectives s'il n'a pas la personnalité morale
: Tel est le cas des sociétés en participation de la
société crée de fait ,de certaines sociétés
de fait ,de la société en formation avant la constitution ou
de la société constituée mais non encore
immatriculée. Mais tout ceci tout au moins pour le redressement
judiciaire qui est une faveur contrairement à la liquidation
judiciaire. Alors elles seront au régime de la SNC (864 AUDS). C'est
dans une certaine mesure que la procédure peut s'étendre aux
membres et dirigeants. En effet "la décision qui constate la Cessation
des paiements d'une personne produit des effets à l'égard de
tous les membres indéfiniment et solidairement responsables du passif de
celle ci et prononce contre chacun d'eux soit le redressement judiciaire, soit
la liquidation des biens ( article 33 al 3 AU/PC). Et même l'article
180 AU/PC prévoit la condamnation au comblement du passif à tous
les dirigeants personnes physiques ou morales. En effet, selon ce texte
"lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation laisse
apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut en cas de
faute de gestion ayant contribué à celle à
décider d'office ou à l a requête du syndic que les
dettes seront supportées en tout en partie avec ou sans
solidarité pour tous les dirigeants ou certains d'entre eux". Enfin
certains dirigeants peuvent être déclarés en redressement
judiciaire même s'ils ne sont pas en Cessation des paiements. Et
l'article 189 AU/PC vise les dirigeants qui ont : exercé une
activité commerciale personnelle, soit par personne interposée,
soit sous le couvert de la personne morale ; disposé du crédit
ou des biens de la personne morale comme leurs propres ; poursuivi
abusivement dans leur intérêt personnel une exploitation
déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des
paiements. Sont concernés également les dirigeants qui ont
été condamné à payer tout en partie du passif
n'ont pas acquitté la dette mise à leur charge. Toutes fois, il
convient de retenir que toutes ces règles défavorables peuvent
aussi jouer à l'égard des associés et dirigeants de
fait.
Ce faisant ou va songer à la pratique
jurisprudentielle avec l'application distributive du droit des
procédures collectives (B).
B .L'APPLICATION DISTRIBUTIVE DU DROIT DES PROCEDURES
COLLECTIVES
Nous touchons ici une question épineuse, car
dans les précédents cas il apparaissait nettement que la
règle était édictée en faveur du commerçant.
Il était dès lors évident que ces règles ne
devaient pas bénéficier aux commerçants coupables de non
immatriculation .Or en matière de procédure collectives,
rien n'est aussi clair.
A l'époque où la faillite était
encore jugée infamante, les tribunaux n'hésitaient pas
à le prononcer à l'égard du commerçant de
fait27(*). Il aurait en
effet été injuste que la négligence soit mieux
traitée que le commerçant immatriculé. La logique de
la théorie du commerçant de fait était
respectée. << Actuellement cette raison n'est plus pertinente.
Le redressement judiciaire n'est pas une sanction28(*). Il permet de
bénéficier du répit de la phase d'observation par des
reports d'échéances accordés par le tribunal. Son
application au commerçant de fait peut donc être tout autant
un avantage qu'une contrainte, ce qui est critiquable29(*). Cette solution
jurisprudentielle a été consacrée implicitement par la
loi du 25 Janvier 1985 en France. L'article 109.C.Com accorde en effet au
tribunal la faculté de prononcer la faillite personnelle de
<< toute personne ayant exercée l'activité commerciale
contrairement à l'interdiction prévue par la loi ». Or
puisque, ce texte renvoie expressément à l'article 105 de la
même loi, son application suppose que l'intéressé ait
probablement été l'objet d'un redressement judiciaire. Or
dans l'espace OHADA l'article 39 AUDCG est très clair, alors le
commerçant de fait peut être déclaré en
liquidation des biens mais ne peut bénéficier du
redressement judiciaire qui est un avantage.
Par ailleurs, le point complexe est qu'une faillite ne
concerne pas que le failli, il faut également tenir compte des
intérêts des autres parties principalement les créanciers
et les salariés. En effet, l'exclusion de l'entreprise illicite dans
le champ des procédures collectives priveraient les premiers des
procédures de concours et les seconds des dispositions des articles L
143-10 et suivants du code du travail français. Même si dans
l'espace OHADA, les articles 107 AUDS et les articles 95 et 96 de LAU/ PC
prévoient des dispositions très favorables aux
salariés.C`est ainsi que les contrats de travail et d'apprentissage
sont garantirent par deux privilèges en cas de procédures
collectives (par exemple la fraction incessible et insaisissable du salaire
...). Dès lors, comment protéger les intérêts de
ces personnes sans que le commerçant de fait n'en tire avantage ? Le
problème est amplifié par le fait que le commerçant de
fait ne bénéficie pas des règles relatives aux baux
commerciaux plus que tout autre, il est donc exposé au risque de la
perte de clientèle et de la faillite. La solution à ce
problème a été affirmée dans un arrêt de la
chambre commerciale de réclamer lui même le bénéfice
du redressement judiciaire, car en ce cas il bénéficierait de
l'article 622-32 du C. qui précise que lorsque la liquidation est
clôturée, les créanciers ne recouvrent pas leur droit de
poursuite individuel. La Cour tente donc de ménager créanciers
et salariés (s'ils sont en péril le procureur demandera
l'ouverture du redressement sans conférés d'avantage au
commerçant de fait. Ce dernier ne pourra pas profiter de la
période d'observation si le juge prononce le dessaisissement total
du débiteur. La seule opposition qu'il serait possible de rencontrer
dans ce cas serait celle des administrateurs judiciaires qui rechignent parfois
à accepter la << mission totale >>. Face à cette
solution tout à fait orthodoxe et logique, il est cependant possible
d'être étonné puisse que l'article 621-1 al 2 C.Com
dispose que "le débiteur doit disposer le bilan dans les quinze jours
suivant la cessation des paiements ". La cour de cassation française
interdit donc au débiteur ce que le code lui enjoint de faire. Cette
décision prend donc une certaine liberté par rapport aux
textes. Contrairement au droit OHADA (art 7 AUDCG) , le mineur même
émancipé ne peut pas accomplir des actes de commerce (art
L.121-2C.Com).
Alors traditionnellement, celui qui exerce une
activité commerciale en dépit d'une incapacité
échappait aux procédures collectives..Cette jurisprudence
semble infléchie aujourd'hui par la Cour de Cassation
française dans son arrêt du 8 décembre 199830(*). Ici l'un des associés
était placé sous tutelle (V. art 305 et s du code de la
famille) trois semaines après la date de la cessation des
paiements. Certes la mise en tutelle d'un associé en nom le prive
de capacité d'être commerçant mais le laisse
possible d'une liquidation judiciaire s'il a poursuivi malgré tout
son activité commerciale. Cette jurisprudence est très
révélatrice de la perception moderne des incapables en droit
des affaires. Certaines craignent d'autres souhaitent que la solution soit
étendue au mineur. Mais on voit mal comment le mineur (V art 276 et
s du code précité) puisse être mis en liquidation
judiciaire pour avoir poursuivi une activité qu'il n'a jamais eue
en droit. Par contre en droit OHADA, le mineur émancipé peut
être commerçant (art 7 AUDCG) ; donc peut ne pas
bénéficier des avantages de la procédure en cas
d'accomplissement de fait d'actes de commerce.
Enfin, la situation est encore plus complexe pour le
conjoint du commerçant. Il est commerçant selon l'article 7
dernier alinéa de l'AUDCG et de l'article L 121-3 du C.Com que s'il
accomplit des actes de commerce séparément de ceux de son
époux. Il s'agit d'une présomption simple pour la chambre de
commerciale de la Cour de Cassation française31(*) . S'il est salarié, il
n'y a pas de problèmes. Or s'il est exploitant et accomplit des actes
de disposition, il ne pourra pas bénéficier de la
procédure ouverte à son égard alors qu'il s'est inscrit
au RCS en tant que collaborateur. Pour lever l'ambiguïté, la
jurisprudence refuse au conjoint commerçant de fait de se
prévaloir de cette qualité à l'égard des tiers
(Com 4 octobre 1994) et il ne peut demander son placement en redressement
judiciaire ou en liquidation judiciaire32(*). Par contre en cas d'exploitation commune, la Cour de
Cassation Française a pu sembler dans certaines hypothèses
déduire la confusion de patrimoine en commun pour l'unicité de
la procédure. Elle exige généralement qu'elle soit de
nature à rendre impossible le rétablissement de comptes
respectifs33(*).Or en cas
de patrimoine distinct les créanciers de chacun des exploitants
devraient donc déclarer leur créance au passif de
l'autre34(*)
CHAPITRE II : LES SOCIETES, COMMERÇANTES DE
FAIT
Selon l'article 97 AUDCG, toute société
commerciale doit être immatriculée au RCCM pour l'acquisition de
la personnalité morale (Section1). Seules échappent à
cette règle certaines types de sociétés comme la
société en participation, la société crée
de fait ou celle de fait qu'on peut appeler les sociétés non
immatriculées (Section2). Cette formalisation est très importante
car son manquement aura des conséquences notoires et
déterminantes sur le régime juridique des
sociétés en cause (Section3
SECTION 1: L'IMMATRICULATION: LA CONDITION
D'ACQUISITION DE LA PERSONNALITE MORALE
Cette immatriculation est importante (P1) car elle
confère la personnalité morale à la
société. En conséquence cette dernière
institution aura aussi des effets sur la société (P2).
PARAGRAPHE 1. L'IMPORTANCE DE LA FORMALISATION
Il s'agira ici de voir l'acquisition de la
personnalité morale par l'immatriculation (A) et les problèmes
des sociétés non encore immatriculées (B) pour mesurer
l'importance de la formalisation.
A. L'ACQUISITION DE LA PERSONNALITE MORALE PAR
L'IMMATRICULATION
Selon l'article 98 AUSC toute société
jouit de la personnalité morale à compter de son immatriculation
au RCCM.35(*) A compter de
cette date donc elle a tous les attributs de la personnalité morale :
siège social (art 23), dénominateur sociale (art 24) ;
patrimoine...
Cependant il suffit pour bénéficier de la
loi de respecter les conditions prévues par elle c'est à dire
de rédiger un acte de constitution et d'effectuer une formalité
organisant la nouvelle publicité de la personnalité morale.
Concernant l'acte initial de constitution, il en principe écrit et doit
respecter les prescriptions légales. Les sociétés
commerciales sont régies par l'AUS à titre principal dans
l'espace OHADA et par la loi de 1966 en France. C'est
seulement en l'absence d'une disposition particulière que s'applique le
droit commun des sociétés contenu dans le COCC36(*).Ainsi selon l'article 12 de
l'AUS "le statut contient soit le contrat de société en cas de
pluralité d'associés, voir l'acte de volonté d'une seule
personne en cas d'associé unique". De la même manière, les
sociétés civiles doivent respecter le droit commun des
sociétés mais également les règles applicables
à toutes les sociétés civiles et le cas
échéant, les lois spéciales applicables à tel ou
tel type de société civile (société civile
immobilière, société civile professionnelle). Il y a lieu
de préciser qu'entre les formalités qui suivent l'acte de
constitution, la personnalité morale est accordée aux groupements
de personne qui poursuivent une certaine fin prévue par la loi. S'il
s'agit de faire le commerce, ceux qui veulent s'associer doivent former une
société dans les formes établies par la loi sur les
sociétés ou au groupement d'intérêt
économique à objet commercial. C'est dire que les autres
groupements de personne ne peuvent faire le commerce. Toute fois les tribunaux
doivent veiller à ce que la pratique n'y trouve pas un moyen
d'évasion dans d'autres groupements qui n'ont pas été
crées par le législateur pour l'exercice du commerce, mais dont
la création et le fonctionnement obéissent à des
règles plus simples que celles des sociétés. En effet, les
personnes qui désirent s'associer doivent choisir entre
différentes formes légales (prévues par l'OHADA telles
la SA, SNC, SARL, SCS.). Et même parfois, la loi impose un type
déterminé, ou défend l'emploi d'un certain type (par
exemple : les époux ne peuvent être associés dans un SNC).
En ce qui concerne la publicité légale, il faut remarquer
que celle ci est légale car la personnalité morale en
dépend. Or les formalités de publicité ne seront pas les
mêmes, selon la personne morale concernée. Par rapport aux
sociétés civiles et commerciales, l'acquisition de la
personnalité morale en France comme au Sénégal
dépend de l'immatriculation de la société au registre de
commerce37(*). En ce sens
aussi il faut préciser que l'acte uniforme de l'OHADA prévoit
des sociétés sans personnalité morale :
société crée de fait société en
participation société de fait ; ce qui pose beaucoup
de problèmes (B).
B. LE PROBLEME DES SOCIETES NON ENCORE
IMMATRICULEES
La société non immatriculée n'a
pas la personnalité morale puisse que celle ci découle
justement de l'immatriculation. Mais l'absence de personnalité morale
n'empêche pas la société de mener une
activité.
La question qui se pose est alors de savoir
qu'elle est le sort des actes accomplis pendant cette période ? Pour
répondre à cette question, il faut distinguer deux situations :
situation correspondant à celle ou les actes sont pris avant la
constitution de la société et situation correspondant à
celle ou les engagements sont pris après la constitution mais avant
l'immatriculation. Concernant les engagements pris pour le compte d'une
société en formation avant la constitution : ici il faut
observer tout d'abord que la constitution de la société
résulte de la signature des statuts (article 101 AUDS). Avant la
signature ce qui agissent sont les fondateurs (article 102 al1 AUDS). En cas
de reprise, les actes sont réputés ayant été
accomplis dés l'origine, à défaut de reprise, ils sont
inopposables à la société et les personnes qui les ont
souscrits, sont tenues indéfiniment et solidairement aux obligations
qu'ils comportent (article 110 al 2 AUDS). Comment s'effectue la reprise
?
Il faut distinguer selon qu'il s'agit de
société faisant publiquement appel à l'épargne ou
de société ne faisant pas publiquement appel à
l'épargne. Si la société fait publiquement appel
à l'épargne les actes et engagements pris par les fondateurs
doivent être portés à la connaissance des associés
lors de l'assemblée constitutive. La reprise fait alors l'objet d'une
résolution spéciale de l'assemblée.
Si la société ne fait pas publiquement
appel à l'épargne, les actes et engagements pris par les
fondateurs doivent être portés à la connaissance des
associés avant la signature des statuts. L'état des actes et
engagements est connexe aux statuts La reprise résultera de la
signature et de l'état et prendra effet dés
l'immatriculation la reprise peut résulter aussi d'une
délibération de l'AGO après la constitution sauf
clause contraire des statuts.
Par ailleurs les engagements pris pour le compte de la
société constituée avant son immatriculation
revêtent toute une autre procédure. Ainsi le rôle des
fondateurs prend fin dés la signature des statuts. A partir de ce
moment, les dirigeants sociaux se substituent à eux et agissent au nom
de la société. Trois conditions doivent être réunies
pour que les actes accomplis par les dirigeants puissent être repris:
§ Les dirigeants doivent avoir mandat dans les statuts
ou dans un acte séparé.
§ Les engagements doivent être
déterminés.
§ Les modalités doivent être
précisées
Lorsque les conditions sont réunies;
l'immatriculation emporte la reprise. Il se peut que les actes excédent
les pouvoirs de ceux qui les ont pris dans ce cas, la société ne
peut les reprendre s'ils ont été approuvés par l'AGO,
sauf clause contraire des statuts. Ceux qui ont accompli ces actes ne
peuvent pas prendre part au vote et il n'est pas tenu compte de leurs
voix pour le calcul du quorum et de la majorité. Cependant
l'immatriculation conférant à la société la
personnalité morale; celle-ci aura des effets significatifs.
PARAGRAPHE II LES CONSEQUENCES DE LA PERSONNALITE
MORALE:
Nous verrons ici les effets attachés à
l'acquisition de la personnalité morale (A) puis ensuite les limites de
la personnalité morale (B).
A. LES EFFETS DE LA PERSONNALITE MORALE
Il s'agira de voir ici les effets tenant à
l'identification de la personnalité morale (1) et ses attributs
(2).
1 .L'IDENTIFICATION DE LA PERSONNALITE MORALE
Toute personne morale a obligatoirement un nom sous
lequel elle poursuit ses activités: << les sociétés
ont une dénomination sociale >>, << les associations un
titre >>et << les syndicats une étiquette >>. Le nom
peut être librement choisi et modifié. Ce peut être une
dénomination dite de << de fantaisie >> ou en rapport avec
l'objet de la société ou du groupement. Le nom des
associés peut figurer dans la dénomination sociale des
sociétés commerciales. Et sur le fondement du droit commun de la
responsabilité civile, la protection du nom est assurée (l'action
en concurrence déloyale ou du droit de la propriété
intellectuelle (article L711-4 et 713-6 du code de la propriété
intellectuelle en France). Le nom commercial peut être aussi
protégé. Plus largement la Cour Cassation française a
considéré que toute personne morale avait le droit de
protéger son nom indépendamment de sa valeur commerciale. C'est
ainsi qu'elle a admis qu'une association pouvait faire interdire à une
autre association d'utiliser un titre identique ou sensiblement
identique38(*). La
solution est valable pour tous les signes distinctifs de la personnalité
morale39(*) Entre autre
nous avons le domicile ou plutôt le "siège social". En effet le
siège social se trouve au lieu où la personne morale à
son "principal établissement"(article 102 du C.Civ). Il faut entendre
par là le lieu où fonctionnent les organes de direction et
d'administration peu importe que l'exploitation se situe ailleurs. Le
siège social joue aussi le même rôle que le domicile pour la
personne physique. S'agissant de la compétence territoriale, la Cour de
Cassation a voulu tenir compte de la particularité de la personne morale
à travers la jurisprudence dite << gares principales >>.
Dans l'hypothèse d'une société commerciale qui aurait
outre son établissement principal un ou plusieurs établissements
décentralisés, elle pourrait être valablement
assignée devant le tribunal du lieu où se trouve l'un de ses
établissements. Or pour la nationalité, les
sociétés dont le domicile est en France ont la nationalité
française (critère du siège social). Exceptionnellement ce
critère sera corrigé par la prise en compte de la
nationalité des dirigeants et des associés (critère
centrale) .Par contre avec l apparition du droit Ohana, le
Sénégal est confronté a un vide juridique avec l
abrogation de la partie relative aux sociétés commerciales (4
éme partie) du COCC qui définissait les conditions d'acquisition
de la nationalité pour les sociétés. En effet avec
l'adoption et l'entré en vigueur de l AUS et des GIE le
Sénégal a adopté une loi en 1998 abr6gant les dispositions
du COCC sur la nationalité des sociétés mais la
difficulté est que cette loi ne prévoient aucune
disposition en la matière. Ce qui nous envois à
l'étude des attributs de la personne morale.
2 .LES ATTRIBUTS DE LA PERSONNE MORALE
Nous examinerons ici d une part les droits
patrimoniaux ( a ), puis d'autre part les droits extrapatrimoniaux ( b
).
a. LES DROITS EXTRA PATRIMONIAUX
La personne morale jouit de tous les droits qui ne
sont pas spécialement attachés à la personne humaine.
C'est ainsi que les personnes morales se sont vu reconnaître le droit de
défendre en justice leur honneur, honneur distinct de celui de ses
membres, sur le fondement de la loi du 29 Juillet 1881 (action en diffamation)
ou de l'article 1382 du code civil voir par exemple, l'affaire des Scouts
diffamés40(*). Il
ne faut pas cependant que la protection des personnes morales vienne nuire
à la liberté d'expression. C'est au juge qu'il appartiendra de
trouver un juste équilibre entre la protection des personnes morales et
la liberté d'expression (concernant l'atteinte aux sentiments
religieux41(*) (à
propos du film la deuxième tentation du Christ). Au delà de sa
propre personne et des droits qu'elle peut revendiquer, la personne morale peut
prétendre défendre les intérêts du groupe social
qu'elle représente. C'est ainsi que les syndicats professionnels peuvent
demander en justice des dommages et intérêts pour le
préjudice matériel et morale qui a pu être causé a
la profession qu'elle représente (article L411-11 du code du travail
français). Ce droit est en principe refusé aux associations car
ils peuvent agir pour défendre des intérêts collectifs
qu'elles représentent; défense des consommateurs, protection de
la nature, lutte contre le racisme ... (articles 2-1 à 2-10 du code de
procédure pénal français. En outre, les personnes morales
disposent en vertu de l'acte constitutif un certain nombre de coercition
à l'égard de ses membres sur le control des tribunaux Elle
pourrait infliger le cas échéant une blâme, une amende
voire même prononcer une exclusion.
b .LES DROITS PATRIMONIAUX
Dés lors qu'il a une personne morale, la
société à un patrimoine distinct de celui des
associés. En conséquence une distinction nette doit être
opérée entre les créances de la personne morale et celles
des associés. Les créanciers de ces derniers ne pourront en
principe s'emparer des biens de la personne morale. Inversement les
créanciers de la personne morale ne peuvent saisir les biens
appartenant aux associés. La règle connaît des
atténuations pour les sociétés de personne (ainsi par
exemple: les créanciers d'une SNC peuvent saisir le patrimoine des
associés après avoir mis en demeure la société de
payer et en l'absence d'une réponse positive dans les huit jours
(article 10 al2 de la loi du 24 Juillet 1966). La confusion entre patrimoine
personnel et patrimoine social peut entraîner des conséquences
civiles (extension de la procédure collective par exemple et
pénale (abus de biens sociaux). Dans la société
commerciale, les associés ont une part de l'actif social au moment de la
dissolution de la société après
désintéressement des créanciers sociaux.
Le patrimoine des personnes morales est
géré par les assemblées et des organes de direction qui
varient selon le type de société. Dans l'ordre interne, les
assemblées prennent les décisions les plus graves les dirigeants
étant chargés de les mettre en application et d'assurer la
gestion quotidienne de la personne morale. Dans les relations avec les tiers
ils représentent et engagent la personne morale (ainsi par exemple
l'article 113 de la Loi du 24 Juillet de 1966 en France) qui disposent à
propos du président du conseil d'administration qu'il "représente
la sociétés dans ses rapports avec les tiers". Malgré
alors tous ses pouvoirs la personnalité morale connaît des limites
(B).
B .LES LIMITES DE LA PERSONNALITE MORALE
Il convient d'abord de retenir que bien des
hypothèses peuvent être à l'origine de la disparition de la
personnalité. En fait il faut souligner que pour des raisons pratiques
évidentes, la personnalité morale ne prend pas fin avec la
dissolution, mais se trouve prolonger, pour les besoin de la liquidation
(article 1844 C.Civ). Généralement la société a une
durée plus longue que celle d'un contrat et une longévité
plus grande que celle des personnes physique. La vieillesse loin de diminuer
ses forces lui donne l'avantage d'une réputation commerciale mieux
établie, d'un actif important. Par contre la dissolution effective met
fin à la personnalité morale42(*). Les causes de dissolution sont pratiquement les
même que celles qui étaient prévues par le
législateur antérieures (art.798 et suivants du COCC). On trouve
des cas de dissolution de plein droit: arrivée du terme, ou extinction
de l'objet, annulation du contrat de société, stipulations
statutaires, liquidation des biens. Il y a aussi les cas où la
dissolution n'opère pas de plein droit, elle résulte soit d'une
décision de justice (dissolution pour motifs justes (article 200-5 AUS),
ou la réunion des parts entre les mains d'une seule personne
(associé) dans certaines sociétés (article 60 AUS) soit
une décision prise par les associés (article 200-4 AUS). Il y a
cependant une innovation: la réunion des parts entre les mains d'un
seul associé n'est cause de nullité que dans les
sociétés ou la forme unipersonnelle n'est pas autorisée
(SCS, SNC Article 60 AUS).
Par conséquent les effets de la dissolution seront
considérables sur la vie de la société (et sur sa
personnalité morale). Dés lors il faut distinguer selon qu'il
s'agit de société unipersonnelle ou de société
pluripersonnelle.
Par rapport à la société
unipersonnelle, la dissolution entraîne la transmission universelle du
patrimoine de la société à l'associé. Il n y a pas
lieu de liquider précise l'article 201 al 4 AUS. Les créanciers
peuvent toutes fois faire opposition à la dissolution en saisissant la
juridiction compétente dans le délai de 30 jours à compter
de la publication de celle ci. Or dans les sociétés
pluripersonnelles, l'effet principal c'est la liquidation. Il faut signaler ici
que la personnalité morale de société subsiste pour les
besoin de la liquidation jusqu'à la clôture de celle ci. Deux
types de règles cependant organisent le déroulement de la
procédure de liquidation. Il y a des dispositions
particulières du Chapitre Premier du Livre VII (article 204 à
222 AUS) intitulé "Disposition générale". Et il y a
aussi les dispositions particulières du Chapitre 2 intitulé
"Dispositions Particulières à la liquidation par voie de
justice".
Par ailleurs outre ces différentes situations,
l'article 37 AUDG, permet au liquidateur d'une société de la
demander dans le délai d'un mois, à compter de la date du
prononcé du jugement d'annulation de la personne morale. Et à
défaut de demande dans les délais prescrits, le greffier peut
lorsqu'il est informé de la cessation d'activité y
procéder sur décision du tribunal régional saisie de sa
requête ou à celle de tout intéressé. Or l'absence
de personnalité morale peut aussi découler de l'adoption de
certains types de sociétés (section)
SECTION II: LES SOCIETES NON IMMATRICULEES
Il s'agit de la société crée de fait
et celle de fait (P1) et de la société en participation
(P2).
PARAGRAPHE I : SOCIETE DE FAIT ET SOCIETE CREE DE
FAIT
Ces types de sociétés sont
définis par le droit OHADA qui a précisé le contenu des
deux notions (A). Mais dans la pratique, le contenu de ces notions reste flou
d'où les nombreuses difficultés liées à leur
distinction (B).
A. CONTENU DE LA DISTINCTION
La société crée de fait selon
l'article 115 AUDS renvoie à l'hypothèse ou le contrat de
société n'est pas établi et que de ce fait, elle ne peut
être immatriculée: La société est alors
dénommée société crée de fait. Pour le
régime juridique l'article 115 revoit aux dispositions des articles
864 et suivants .de l AUDS Ces textes concernent les
sociétés de fait que l'on rencontre dans deux cas:
§ Lorsque deux ou plusieurs personnes se comportent
comme des associés sans avoir constitué entre elles, l'une des
sociétés reconnues par l'acte uniforme relatif aux droits des
sociétés (article 864 AUDS)
§ Lorsque deux ou plusieurs personnes constitué
entre elles une société reconnue par l'acte uniforme, mais n'ont
pas accompli les formalités légales constitutives ou ont
constitué entre elle une société non reconnue par
l'acte uniforme (article 865 AUDS).
Pour reconnaître ces types de
sociétés, les juges recherchent si les différents
éléments du contrat de société ont
été réunis, les apports qui ont dus être fait par
tous les associés, leur participation aux bénéfices (ou
aux économies) et aux pertes et bien entendu leur affectio
societatis. La preuve de ces différents peut être
fait par tout moyen (article 1871 al1 code civil)43(*). Souvent les apports,
particularité de la société crée de fait seront
des apports en industrie; et plus spécialement de la part des femmes
(concubines). Lorsque la totalité des ressources provient des
activités communes, il n'est pas difficile de prouver la participation
des bénéfices, plus délicate pourra être la preuve
de la participation aux pertes44(*). Quant à l'affectio societatis, elle sera
l'élément déterminant, qui prend ici une coloration
particulière, elle doit se manifester ici par une participation active
sur un pied d'égalité, à la vie de l'entreprise. On ne
saurait se contenter d'une vague volonté d'association45(*), ou d'une simple
cohabitation entre personnes non mariées46(*) La Cour de Cassation française, après
avoir mis un frein à la reconnaissance des sociétés
crées de fait47(*)
admet toutes fois que << si l existence la société exige la
réunion de tous les éléments constitutifs de toutes
sociétés l'apparence d'une telle société
s'apprécie globalement, indépendamment de la
révélation de ces divers éléments >>. Cette
reconnaissance de l'apparence très favorable aux créanciers ne
joue cependant qu'a l'égard des tiers contractants; entre
associés, la nécessité de prouvé l'existence
des trois éléments constitutifs demeurent48(*)
Par contre il n'est aisé à l'occasion
d'un contentieux de distinguer la société créée de
fait à celle de fait.
B ; LES NOMBREUSES DIFFICULTES LIEES A LA
DISTINCTION
Malgré l'article 1825 du code civil, une
note écrite n'est pas nécessaire à la validité
d'une société49(*). Mais celle ci ne voudra que comme contrat car ne
pouvant s'immatriculer au registre du commerce, elle ne jouira pas de la
personnalité morale du point de vue pratique, ce n'est qu'une analyse
faite << à posteriori >> qui permet de découvrir le
cas échéant les éléments spécifique de la
société. Les parties n'avaient pas définies leurs
relations d'affaires et à l'occasion d'une brouille, l'une d'elles
à intérêt à prétendre qu'une
société existait. Ces sociétés ne viennent
officiellement à l'existence juridique qu'au moment où elles sont
dissoutes. Le mécanisme est simple car étant la même
lorsque un tiers et non plus un soi disant associé prêtant
établir l'existence d'une société créée de
fait ou d'une société apparente afin de contraindre l'un des
contractants à payer le passif de l'exploitation. Ainsi, un
créancier peut avoir intérêt à prouver quel
banquier qui a avancé de l'argent à un commerçant à
constitué avec lui une société créée de
fait. S'il y parvient le banquier devenu associé de fait, devra
contribuer aux pertes réalisées par le commerçant.
Du point de vue terminologique il ne faut pas
cependant confondre la société créée de fait et la
société devenue de fait. Il s'agit pour l'article 864 de l'AUS
d'une société créée sans respecter les quatre
formes prévue par la loi et que ces associés ont respecté
les quatre formes (SNC, SA, SARL, SCS) en méconnaissant certaines
formalités. Ainsi elle peut être annulée pour
irrégularité de constitution. On admet alors que la
société a fonctionné valablement en fait et donc que la
nullité ne rétroagit pas. Malheureusement les tribunaux ont
souvent tendance à confondre les sociétés de fait et les
sociétés créées de fait. Or du point de vue
juridique, ces sociétés ne sont pas les mêmes .Enfin la
réforme du droit commercial général a supprimé une
partie de l'efficacité de ces types de sociétés. En
effet désormais elles n'acquièrent pas la personnalité
morale qu'à dater de leur immatriculation (article 97 AUDCG) au RCM
(article L 210-6.C.Com) .Or par hypothèse ces sociétés ne
sont jamais immatriculées. Ainsi leur régime juridique est
calqué à celui de la société en participation
(article 864 et suivantes AUDCG).
PARAGRAPHE II. LA SOCIETE EN PARTICIPATION
La société en participation est une de
ces types de sociétés qui tire leur spécificité de
leur caractère (A). Ce faisant, il y a lieu de reconnaître
malgré certaine difficultés posées par ce type de
société son utilité (B)
A. CARACTERE DE LA SOCIETE A PARTICIPATION
La société a participation occupe une
place particulière dans la mesure où comme la
société créé de fait (article 115 AUS), elle
n'est pas immatriculée au RCCM, elle n'est pas soumise à
publicité, elle n'a pas la personnalité morale (art 114 AUS, art
1781 C.CIV). Elle n'existe que dans les rapports entre associés.
Malgré la discrétion, voire le
mystère qui l'entoure, elle tient une place importante dans
certains secteurs de la vie des affaires, tout en pouvant avoir un
caractère civil. En effet tout dépend de son objet le plus
souvent, elle est commerciale et entre associés, sauf dispositions
contraires, ce sont les dispositions de la société en nom
collectif qui s'appliquent car selon l'article 861 al.1 AUS "les obligations
souscrites dans ces conditions les engagent indéfiniment et
solidairement. Or la société en participation ne figure pas dans
l'énumération faite par l'article 4 de l'AUS et L 210-1 al C.COM
des sociétés commerciales à raison de leur forme. Leur
caractère dépendra alors de leur objet c'est à dire leur
activité50(*) (. Si
elle civile (par exemple exploitation d'une ferme ou profession
libérale en application des articles 22 et 23 de la loi française
du 01 Décembre 1990 sur SEL, ceux sont les dispositions applicables aux
sociétés civiles qui jouent. Dans ce sens également les
articles 765 et suivants du chapitre premier du COCC en son livre
sixième renferment l'essentiel des règles applicables aux
sociétés civiles.
Cependant la participation peur être ici pour
Philipe Merle51(*)
ostensible ou occulte. Il convient de souligner ici que traditionnellement, la
participation est occulte, les associés étant convenus de ne pas
révéler la société aux tiers: le gérant agit
à l'égard des tiers en son nom personnel et il est seul
engagé par les actes qu'il accomplit puisqu'il n'a pas
révélé aux tiers l'accord qui le lie à ses
associés ("participants"). Il rend compte de ses activités aux
participants, chacun d'eux ayant droit aux bénéfices ou
supportent les pertes selon la proportion prévue au contrat de
société. De ce fait chaque associé contracte en son nom
personnel et est seul engagé à l'égard des tiers. Toutes
fois s'ils agissent expressément en leur qualité d'associé
auprès des tiers, chacun de ceux qui ont agi est tenu par les
engagements des autres (art 861 al 2 AUS). La participation peut être
aussi ostensible dés la création de la société ou
le devient en cours de vie sociale. Le caractère ostensible peut
toutes fois être donné que pour telle opération
déterminée et la participation peut rester occulte pour les
autres activités. Ou encore la société peut n'être
révélé qu'à certains tiers, ou ne fait
apparaître à coté du gérant qu'un seul des
participants.
Enfin ce type de société dispose d'une
large liberté contractuelle. Les participants conviennent en effet
librement de l'objet, du fonctionnement et des conditions de la
société en participation sous réserve des dispositions
fondamentaux du droit des sociétés (art 115 AUS; art 1872 al
2-C.CIV)
Ce caractère inhabituel en droit des
sociétés s'explique par l'absence de personnalité morale
de la société en participation. Ainsi elle n'a aucun des
attributs qui appartiennent normalement aux sociétés. Elle
n'est pas soumise `a publicité (article 864 AUS),.elle n'a pas non plus
la nationalité, mais lorsqu'il existe des facteurs
d'internationalité, les tribunaux recherchent l'élément de
rattachement le plus caractéristique pour déterminer la loi
applicable. Il peut s'agir de la nationalité des associés ou
encore du lieu d'exploitation. Il faut par ailleurs dans une certaine mesure
distinguer la société en participation de certaines situations
voisines comme le contrat de travail avec participation aux
bénéfices, le contrat de prêt avec participation aux
bénéfices, la société créé de fait
et de l'indivision52(*).
Malgré son caractère particulier, la
société en participation présente en dehors de ces
inconvénients une très grande utilité (B).
B .L'UTILITE DE LA SOCIETE EN PARTICIPATION
La société en participation est
utilisée dans deux séries d'hypothèses. En effet, elle
peut constituer d'abord un moyen de financer de manière occulte un
gérant qui réalise une opération pour le compte de
plusieurs associés, désirant demeurer dans l'ombre. C'est
l'aspect le plus habituel. Parfois l'action réalisée en
société est unique et momentanée, plusieurs personnes en
chargent une autre d'acheter à frais communs un billet de loterie et
conviennent de partager le lot qu'elles pourraient éventuellement
gagner53(*).L'utilité peut également
résulter évidemment pour les personnes qui ne veulent pas
révéler aux tiers leur association et parfois tenter
d'échapper aux rigueurs du droit de la concurrence. Elle est
particulièrement bien adaptée pour la réalisation
d'opérations ponctuelles. L'absence de formalité en fait une
structure légère et peut coûteuse laissant une large place
à la liberté contractuelle. Ce type de société
offre une grande souplesse permettant une adaptation à des secteurs
très variés.
Parfois l'objet de la société est
plus complexe et la durée des opérations plus longue. Ainsi
dans le monde du "Show Business" le lancement d'une vedette est
souvent financé par personnes qui préfèrent garder
l'anonymat. Elles versent donc des capitaux à l'impresario qui est le
gérant de la participation. Qui plus est que deux banquiers
peuvent conclure une convention de "compte à demi" par laquelle ils
partagent les risques et les profits d'une opération de
crédit, sans que le bénéficiaire du prêt en soit
averti 54(*).La
société en participation est aussi utilisée comme une
technique de collaboration inter-entreprise. Les participants sont
attirés plus par sa souplesse que par son caractère occulte. Par
exemple des entrepreneurs se réunissent pour se porter ensemble
adjudicataires d'un marché de travaux public qui dépasse
les possibilités de chacun (l'exemple de l'APIX , de la MSF et
autres dans le cadre de l'autoroute à péage ) . Par
conséquent ici l'administration traite uniquement avec le
gérant de la société en participation qui agit comme
s'il était seul et repartit ensuite les taches et les
bénéfices entre les entreprises membres. Par ailleurs,
dépourvues de la personnalité juridique leur constitution
n'est ni onéreuse, ni plus longue, ni plus complexe que celle d'un
contrat quelconque. Elles sont discrètes parce qu'elles
échappent à toute mesure de publicité. Cette
discrétion n'existe cependant à l'égard de
l'administration fiscale qui oblige leur déclaration et leur soumission
à l'impôt55(*). Enfin la société en participation
est souple, les associés échappent à la plupart des
règles qui s'imposeraient à eux s'ils constituaient une
société ayant la personnalité morale. Les
associés conviennent librement de l'objet et des modalités de
répartition des bénéfices ou des pertes. Contrairement
à tous ceux ci, la société en participation
présente l'inconvénient d'avoir une efficacité
limitée. Car habituellement les tiers ne connaissent que le
gérant qui en cas solvabilité discutable risque de
déboucher sur la révélation de la
société aux tiers. Ce qui revient à examiner son
régime de juridique (Section 3) qui est conforme à toutes
les sociétés non immatriculées.
SECTION III: UN REGIME JURIDIQUE PROPRE A CES TYPES DE
SOCIETES
Conformément à ces types de
sociétés, les associés de fait doivent contribuer aux
pertes suivant les stipulations des statuts ou en proportion de leurs apports.
Ils ne doivent pas concurrencer la société. Plus original va
être le fonctionnement à l'égard des tiers.
PARAGRAPHE I. SOCIETES NON REVELEES AUX TIERS:
Dans cette situation qui est normale, les tiers ne
sont en rapport qu'avec le gérant. En fait lorsque la
société à un objet commercial, ce sont les dispositions
applicables à la société en nom collectif (art 856 AUS;
art 868 AUS, art 1871-1 C.CIV) qui jouent56(*). Les statuts ou un acte ultérieur peuvent donc
désigner un ou plusieurs gérants chacun parmi les participants
ou rarement, en dehors d'eux. Si aucun gérant n'est
expressément désigné tous les participants sont
gérants (art L12.C.COM). Les statuts fixent librement les conditions
de révocations (unanimité des autres participants,
majorité simple ou qualifié), ou de démission
(nécessité d'un préavis). La rémunération
est fixée par les associés (généralement un
traitement fixe et une participation aux bénéfices. Dans ces
sociétés, le gérant peut jouir de l'indépendance
la plus complète ou n'être que l'organe d'exécution des
décisions prises par les associés. Les statuts définissent
les pouvoirs du gérant lorsque ceux ci dépassent les simples
actes d'administration57(*). Dans le silence des statuts, on en revient comme
toujours au droit commun des sociétés civiles ou
sociétés commerciales. Dans ses rapports avec les tiers, le
gérant agit en son nom personnel (art.862 al 1 AUS; art 1872 al C.CIV).
Les actes qu'il accomplit ne produisent d'effets que dans son propre
patrimoine (art 861 al 4 AUS).
En conséquence les participants n'ont aucune
action contre les tiers qui ont traité avec le gérant. Il
pourrait seulement agir par la voie de l'action oblique, conformément au
droit commun (art 1674 C.CIV), s'ils étaient eux même
créanciers du gérant (art 1166 C.CIV). Par exemple, le
gérant a prêté de l'argent à un tiers et oublie de
le recouvrer. Même si ce prêt a été consenti dans
l'exercice des fonctions du gérant et peut être avec des fonds
que les associés lui avaient remis, les associés n'ont pas
d'action directe contre les tiers. Mais ils disposent de l'action oblique
s'ils sont personnellement créanciers du gérant.
Réciproquement les tiers n'ont pas d'action directe contre les
participants58(*) La
raison est la même les tiers avaient traité avec quelqu'un qui
sans doute était le gérant mais qui agissait en son nom
personnel. La règle s'applique sans hésitation lorsque les tiers
ont ignoré la qualité de leur contractante ce qui arrive par
exemple lorsque la participation est occulte.
En définitive le gérant fait
complètement écran en règle générale d ans
ces types de société. C'est pourquoi l'article 861 al 1 de l'AUS
dispose que << chaque associé, contracte en son nom personnel et
est seul engagé à l'égard des tiers >>. Cependant
dans trois hypothèses prévues par ce texte l'action des tiers
contre les participants est possible, ce qui peut aggraver
considérablement leur situation
PARAGRAPHE 2 : REVELATION DES SOCIETES AUX
TIERS
En ce cas les sociétés perdent leur
caractères occulte et deviennent ostensibles, chacun des associés
est alors tenu à l'égard des tiers des obligations nées
des actes accomplis en cette qualité par l'un des autres, avec la
solidarité si la société est commerciale sans
solidarité si la société est civile59(*). Cette
révélation60(*) peut s'effectuer de façon très
variée. Elle peut résulter de l'emploi du nom social sur les
camions de la société, comme de l'ouverture d'un compte bancaire
sociétaire. Elle peut aussi résulter d'un acte positif de
gestion61(*) En revanche,
la question qui se pose est de savoir si les associés de fait
pourraient être engager vis à vis des tiers, au cas où le
gérant ou l'associé qui contracte révèlerait leur
identité sans leur accord. La réponse négative ne
faisait aucun doute sous l'empire de l'article 421 de la loi du 24
Juillet 1966 en France puisque selon ce texte << chaque
associé contracte en son nom personnel avec les tiers, il est seul
engagé même au cas où sans l'accord des autres
associés, il révèle leurs noms aux tiers >>.
La loi du 4 Janvier 1978 n'ayant pas repris cette disposition,
certaines juridictions en ont déduit que désormais puisque le
législateur aurait souhaité ainsi mieux protéger les
tiers, la responsabilité de tous les participants était
engagée lorsque le gérant ou l'un des associés avait
révélé l'identité des participants, même
sans leur accord, à l'un des créanciers du groupement62(*). Mais cette thèse qui
faisait des participants les "otages du gérant" ou d'un des
associés et qui risquait de porter un coup fatal à la
société a été fermement condamnée par la
Cour de Cassation française63(*). Dans ce sens les tiers ont trois cas d'actions
contre les associés; on se réfère aux dispositions des
articles 861 AUS et 1872-1 al 3 C.CIV français):
§ Quand les associés se sont immiscés dans
la gestion. Cette règle n'est que l'application du principe selon lequel
les tiers sont en relation directe avec le gérant (de droit ou de
fait)64(*),
§ Quand ils ont profité de l'opération
faite par le gérant. Il s'agit d'une conséquence du principe
<< Ubu emolumentum, Ibi onus >> (celui qui profite paie) art 861
dernier alinéa De L'AUS'.
§ Quand ils ont agi en cette qualité au vu
et au su des tiers.
Or les sociétés commerçantes de
fait sont soumises aux même causes de dissolution que les
sociétés en nom collectif si elles ont un objet commercial
(article 1871-1 C.CIV). Par opposition à la disposition de l'article 862
al 1 de l'AUS qui ne fait aucune distinction par rapport à l'objet de
ces sociétés. En outre si la société est
à durée indéterminée, sa dissolution peut
résulter à tout moment d'une notification adressée par
l'un des associés à tous les autres, pourvu qu'elle soit de
bonne foi et non faite à contre temps (art 863 AUS et art. 1871 al
1 C.CIV). Il faut par contre noter qu'il n' y 'a proprement parlé
de liquidation de la société, puisqu'il n y a pas d'actif ni de
passif sociaux distincts des patrimoines personnels des associés de
fait. Il n y a lieu qu'à un règlement de compte entre les
associés, les compte étant en général
arrêté par le gérant. Dés lors, les rapports entre
associés sont régis par les dispositions applicables aux
sociétés en nom collectif, à moins qu'une organisation
différente n'ait été prévue. Chaque
associé a donc droit après paiement des dettes au
remboursement de ses apports 65(*) et à une part de l'actif subsistant
proportionnelle à ses apports66(*). Qui plus est que les biens indivis sont
partagés selon la règle du partage des successions. Les
bénéfices ou pertes sont réparties suivant les
dispositions statutaires e t l'associé qui aurait payé plus
que sa part dans la contribution aux pertes aurait recours contre les
autres. Il peut arriver aussi que l'activité d'une
société en participation soit poursuivie par les anciens
associés. Il y aura alors société créé
de fait si l'affectio societatis est prouvée67(*). Enfin les associés
ne peuvent pas être déclarés en redressement judiciaire
puisque ces types de sociétés n'ont pas de
personnalité morale (art 2 al 1 de la loi du 25 Jan 1985...
CONCLUSION
\
LE COMMERCANT est tenu d'utiliser des instruments
de constatation des opérations commerciales selon des formes bien
déterminées par la loi permettant d'assures la
sécurité des tiers et le contrôle des pouvoirs
publics. Mais malheureusement avec toutes les mesures prises le
phénomène ne cesse de s'accentuer.
Arrivé au terme de notre analyse sur
« la commerçant de fait ». Quelle option lever
entre s a réforme et sa formalisation ? Il nous revient de
résumer les faits saillants auquel son étude a
conduit cette tache n'est aisé car comme le souligne YVES
GUYPN « toute conclusion est périlleuse et
nécessairement partielle ou partiale. Toutes fois l'effort fourni
nous pousse à croire que l'exposé qui suit offre une vue
suffisante, complète , objective de l'ensemble de cette
étude. En initiant cette réflexion notre objectif a
été de prononcer après examen minutieux sur le choix
à opérer entre la réforme et la formalisation de la
commercialité de fait dans l'espace OHADA dans l'optique de l'essor
de l'économie informelle.68(*) .
Notre problématique a reposé sur les
interrogations ci après : comment expliquer la persistance de
l'exercice de cette activité malgré la promulgation de
l'AUDCG ? Comment expliquer que l'Etat punit pareilles comportements ?
Cette pratique est il conforme à la situation actuelle de la
société ? Quid des raisons qui contraignent de l'informel
à contourner les services fiscaux ? Face à cette situation
quelle option à lever entre la réforme et l'incitation
à la formalisation de l'économie informelle pour promouvoir les
PME dans l'espace ? 69(*) Eu égard à ces interrogations nous
avons émis les hypothèses suivants :
. ---L'incapacité pour les Etats à faire
observer la réglementation en vigueur est le corollaire d'une
juridicité outrancière et contre nature de la
législation.
. --- La réforme du cadre juridico-institutionnel est
certes louable, mais malheureusement ce cadre méconnait les
activités informelles 'qu'il confond au capitalisme et les obligent
à s'y conformer. L'idée nous est de prôner pour un plus
de sévérité incitant à la formalisation. A
`l'issu de nos analyse, il s'est dégagé deux
résultats :
.Le premier d&coule du fait que la pratique de la
commercialité de fait bien qu'exercer en marge de l'arsenal
législatif et réglementaire constitue une sur pape de
sévérité par la création d'emploi qu'elle
favorise dans l'informel. Mais malheureusement, ces emplois sont
précaire, il ne contribue qu'à pérenniser la
misère qui hante déjà les populations. L'apport de
l'informel demeure modique du point de vue socio-économique par contre
les conséquences sont légions. L'idée nous est donc venue
d'encourager une réforme de la législation, afin de
réduire les fréquentes entorses à la loi. Mais
malheureusement cette démarche entraina beaucoup plus
d'inconvénient qu'elle ne règle le problème de
manière globale. D'ailleurs les pouvoirs publics tolèrent
l'exercice de l'activité informelle, on dirait une genèse de
compensation due aux abus engendrés par sa réglementation
contre nature.
.La deuxième résulte du fait que pour notre
part bien soit le mérite de cette thèse, nous avons
opté pour plus de sévérité dans la
formalisation de l'informel qui nous a paru être la démarche
la plus approprié pour promouvoir la formalisation à la
limite complète
Cette démarche évolue dans le sens
l'intégration ou de l'adaptation du cadre juridico-institutionnel
au vécu quotidien et non de rechercher à conformer ce
phénomène au cadre existant l apport des activités
informelles méritent d'être soutenues et les acteurs des
dites activités doivent être pris en considération
sans préjudicier les pouvoirs publics . En d'autres termes
de la logique de la formalisation l'évolution de l'informel vers
les PME qui nous intéresse s'inscrit dans le dynamisme global des
sociétés en développement ,donc la compréhension
ne saurait se limitée a la seule logique économique
Le traité de l'OHADA est en cours
de faire l'objet d'un processus de révision qui est très
avancé et qui porte sur différents points notamment le
préambule qui réaffirme avec force l'ancrage dans
l'intégration économique à l'échelle Africain,
la possibilité de modification des actes uniformes après
autorisation du conseil des ministres, la composition de la CCJA pour
autant de juges que d'Etats membres de l'OHADA...d'autre part , les
perspectives au plan économique devraient déboucher sur une
Afrique avec une vaste marché dans lequel on parle le même
langage juridique et économique . La situation actuelle
d'éparpillement des organisations d'intégration milite t elle
en faveur de cet objectif ? Ne faut-il pas harmoniser
l'harmonisation ? Vaste débat....selon le P r ABDOULAYE
SAKHO.
Or pour la situation particulière de la
commercialité de fait , peut on s'attendre à des
réaménagements au plan juridique, économique et
même du coté des Etats avec ce qui se fait sur le
terrain ? L'AVENIR NOUS LE DIRA. Mais en tout état de
cause, l'Afrique est condamné à s'unir pour ce combat ou
à périr économiquement du fait du retard notoire
observé envers l'occident , ce qui est à l'origine
aujourd'hui d'une grande dépendance économiques et des
nombreuses problèmes que rencontrent les opérateurs
économiques africains sur le marché mondiale70(*)
.
Bibliographie
OUVRAGES
GENERAUX
_ traité de droit commercial LITEC paris éd. R
RIPERT / R. ROBLOT par louis Vogel tome 1 éd. . LGDJ. 2001.
_ PRECIS Dalloz MICHEL PEDAMON , droit commercial
éd. 1994.
_ Mestre. j , droit commercial 18 éme éd LG DJ
paris 1986 p. 53 et s .
_ REINHARD Y. droit commercial 3 «éme *paris 1993
p. 63 et s .
_ LIEGEAIS, droit commercial 11éme éd. Sirey
Dalloz paris 1997 p_ 36 et s.
_ Lamy droit commercial
_ Yves Guyon droit des affaires 12 éme éd
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_ Précis dallol Philipe merle droit commerciale
société commerciale éd 1998
_ Delcourt j et wost. p. ` les défis de la
globalisation Babel en pentecôte presses ses universitaires de
Louvain 2002. p. 15 à 34
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BRUYANT 2002
--M COIZIAN A VIANDIER EL DEBOISY droit des
sociétés 3 e éd. LITEC 2000 p. 45
---1EAN PIERRE LE GAL droit commercial 12e
éd. DALLMZ 1998
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international 7e édition Paris La Découverte
2000.
OUVRAGES
SPECIAUX
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--ALIOUNE DIEYE le régime juridique des
sociétés commerciales issues de l'OHADA : le cas du
Sénégal 1ér éd. 1998.
_ Claude miras « le secteur informel dans les
caraïbes in WWW. UNESCO. ORG ! Delors ! t french ! Faire
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-Alioune SALL : « La compétitivité
future des économies Africaines ; éd. Karthala. Paris 1999.
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--Gilbert GAGRE : «Politique et
Société» éd. Montréal Fide
2003.
--PASCAL MONTERVIN «Collection droit et
entreprise » éd. 2004.
-NTUMBA LUKUNGA et OLELA NENGA : «L'informel dans
l'économie Congolaise ».Discussion autour de deux
thèses in mémento et enjeux sociaux numéro 3.
Janvier-Février 2002 p.79-80
--FRANCIS LE F EBVRE : «Contrat et droit de
l'entreprise» 202 mémentos
---GRANDS ARRETS DU DROIT DES AFFAIRES DALLOZ ED 2002
-Jurisprudences Sénégalaise
LEGISLATION
--CODE DU COMMERCE DALLOZ 2004
--ACTE UNIFORME DROIT COMMERCIAL GENERAL JO OHADA
numéro 1 01 octobre 1997
--ACTES UNIFOEME SUR LES PRODURES COLLECTIVES 10 Avril
1998, JO OHADA numéro 7 juillet 1998.
--TRAITE ET ACTES UNIFORME DE L'OHADA COMMENTES ET
ANNOTES ED 2007
--CODE DES OBLIGATIOS CIVILES ET COMMERCIALES
--LOI DU 25 JABVIER 1985 EN FRANCE
--CODE DU TRAVAIL SENEGALAIS
--CODE DU TRAVAIL FRANÇAIS
--ACTE UNIFORME DROIT DES SOCIETES COMMERCIALES ET DES GIE
17 ------Avril 1997 JO OHADA NUM2RO 2 01 octobre 1997.
--CODE CIVIL FRANÇAIS
ARTICLE :
--Le Monde Diplomatique Juin 2003
--Le Monde Diplomatique Septembre 2003
--Le Monde Diplomatique
SITES
---www.ohada.com
---WWW.mémoireonline.com : Lamrani Ehomba :
l'économie informelle université Kinshasa
---forums.ebay.fr :thread.jbka
---fr.wikipédia.org/wiki/commerce.
---webmaster@mémoireonline.com
TABLE DES MATIERES
INTRODUCTION............................................................,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,...
P1et 2
CHAPITRE I : LE COMMERÇANT DE FAIT ;
PERSONNE PHYSIQUE..............P3
Section 1 : Notion de commerçant de
fait................................................................P3
Paragraphe 1 : L'assimilation du commerçant
de fait au commerçant de droit dans
L'accomplissement des actes de
commerce..............................................................P3.
A. L'exercice de l'activité commerciale à
titre de profession habituelle :............... .. P3
1.
L'habitude :...........................................................................................P3
2. La
profession :........................................................................................P4
B.L'exercice de l'activité commerciale à
titre personnel et de manière indépendante...P5
1. L'accomplissement des actes à titre
personnel :.............................................P5
2. L'accomplissement des actes de manière
indépendante :....................................P5
Paragraphe 2 : Les cas de non application de la
commercialité de fait et le position des
Tiers :............................................................................................................P6
A Les possibles cas de non application de la
commercialité de fait :........................P6
a. Le rattachement à l'activité
principale :......................................................P6.
b.L'incidence d'incompatibilité avec l'exercice
d'une profession commerciale :.........P7
B Position des tiers et
intérêts :......................................................................P8
Section 2 : L'irrespect de l'obligation
d'immatriculation...........................................P8
Paragraphe 1 : L'immatriculation ;une
obligation pour tout commerçant.................P9
A. Les conditions tenant aux inscriptions et à la
publicité :....................................P9
B .Les inscriptions modificatives et les
radiations :.............................................P10
Paragraphe 2 : Les effets de
l'immatriculation ................................................P10
A. Les effets de
l'immatriculation :................................................................P10
B.Les effets du défaut
d'inscription :..............................................................P11
Section 3 : Le régime juridique applicable
aux commerçants de fait............................P12
Paragraphe 1 : Les
contentieux............................................................... ...
P.12
A .Les règles
applicables :................................................................................................P12
B. l'inopposabilité aux tiers des actes
accomplis par le commerçant de fait :.............P13
`
Paragraphe 2 : L'application des procédures
collectives au commerçant de fait ......P14
A .L'état de la
réglementation ;....................................................................P14
B. application distributive des procédures
collectives .............................................P16
CHAPITRE: LES SOCIETES ; COMMERÇANT DE
FAIT...............................P19
SECTION 1 : L'IMMATRICULATION ; LA CONDITION
D'ACQUISITION DE LA
PERSONNALITE E
MORALE.....................................................................P19
Paragraphe 1 :L'importance de
formalisation................................................
P19
A. L'acquisition de la personnalité morale par
l'immatriculation :........................ .P20
B.Le problème des sociétés non
encore
immatriculées :.........................................P21
Paragraphe 2 : Les conséquences de la
personnalité morale.................................P22
A. Les effets sur la personne
morale :................................................................P22
1. L'identification de la personne
morale ;........................................................P22
2. Les attributs de la
personnalité »morale......................................................P23
A .Les droits extra
patrimoniaux....................................................................P23
B .Les droits
patrimoniaux............................................................................P23
B.Les limites de la personnalité
morale :.............................................................P24
SECTION 2 : LES SOCIETES NON IMMATRICULEES
..................................P25
Paragraphe 1 : Société de fait et
société créée de
fait..........................................P25
A. Contenus des deux
notions :.........................................................................P25
B.Les nombreuses difficultés liées à
la
distinction :............................................P26
Paragraphe 2 : La société en
participation......................................................P26
A.
Caractère :..............................................................................................P27
B. Utilité de la société en
participation :...........................................................P28
SECTION 3 : Un régime
juridique propre à ces types de Sociétés
.................................P29
Paragraphe 1 : Des sociétés non
révélées aux
tiers .............................................P29
Paragraphe 2 : Révélation des
sociétés aux tiers :
.............................................P30
CONCLUSION :......................................................................................P32
* 1AIOUNE SALL « la
compétitivité future des économies africaines »
éd. KARTHALA PARIS 1993 p .234 235.
* 2 Claude de Miras «
le secteur informel dans les caraïbes, in
www.unesco.org/delors/t
french/fait/htm .05; 06.02.
* 3 THESE D'AMADIU FAYE sur
l'infraction d'habitude en droit pénal
* 4 R Roblot et M GERMAIN
opta cit numéro 156 et s.
* 5 PRECTS DALLOZ M PEDAMOK ed.
1994 p. 69.
* 6 J POUSSON PETIT
« pluri activité et activité mixte en quête
»te de statut » RDC 1984. 15.
* 7 COM 02 février
1970 GRD arrêts 56 BB ;
* 8 Cf.Champa ûd le droit
des affaires Que sais je?).
* 9 THESE de A. SAKHO doctorat
d'état « les groupes de sociétés et le droit
DAKAR 1993.
* 10 COM 07 février 1970
JCP 1970 II numéro 16 313.
* 11 Selon Louis Vogel
(traité de droit commercial Ripert et Roblot "les prétendus
commerce par nature peuvent être des actes civils s'ils sont accomplis
dans l'exercice d'une profession civile". actes de commerce par nature peuvent
être des actes civils s'ils sont accomplis dans l'exercice d'une
profession civile TOME 1 éd. LGDJ 2002
* 12 CIV 23 février 1982
BULL CIV III numéro 51 p 38.
* 13 Com 4 octobre 1994 Bull
CV. N° 271p. 217)
* 14 (CA Aix 2 janvier 1976 et
CA Douai 16 août 1869
* 15 (Com. 2 Décembre
1998 Bull. CIV IV n° 292).
* 16 R et ROBLMT COM .
« Publicité légale et information dans les affaires
LGDJ 1992. p 224 et s
* 17 (Précis Dalloz, M.
Pedamon droit commercial" Ed 1994 P.72
* 18 Décret 30 Mai 1984
art 65 al1 France (ACTUEL ART 123- 8 al 1 du C .COM )
* 19 (RTD.Com 1954 p.258
numéro 41).
* 20 (Com 2 mars 1993.RTD Cw
1993.n°213).
* 21 Ripert et Roblot,
TRAITE DROIT COMMERCIAL TOME I par LOUIS VOGEL éd. LGDJ 2001 p.96s
* 22 (V. sur le droit
français G.PARLEANI un texte anachronique, le nouvel article 109.C.Com.
D 1983.1, 65 ).
* 23(CRIM 10 octobre 1967 D.
1967 , 2, 6 )
* 24 ART. 621. 15 du C. COM,
retient une présomption irréfragable de commercialité
* 25 Com 8 mars 2000
WWW.GOOGLE.COM jurisprudence
sur le commerçant. De fait
* 26 MAMADOU GUEYE et AUTRES c/
SENELEC TR de DAKAR 17 03 90 numéro 659
* 27 (CA Dakar le 19 July 1984
USB C/M. lot n° 474 .Et Com 2 février 1970 op at.
* 28 (Com 25 mars 1997)
WWW.GOOGLE.COM , la jurisprudence
sur le commerçant de fait
* 29 YVES BUYON droit des
affaires TOME II , 2003 numéros 1097
* 30 CASS COM 8 décembre
1998 GRD arrêts DALLOZ 2004
* 31 Com 15 octobre 1991 GRD
arrêts DALLOZ 2004
* 32 (Cas.Com 1octobre 2002
arrêts DALLOZ 2004
* 33 Com. 7 décembre
1981).
* 34 (Cas. Com 7
décembre 1999).
* 35 M COZIAN A VIANDIER EL
DEBOISY « droit des sociétés) 3 éme éd.
LITEC p. 77 et s
* 36 (En son livre 6
XIème sur les contrats générateurs de personnes
morales)
* 37 (article 1842 al 1.C.Cw
art L210-6 C. Com Ives Guyon n°140
* 38 (Affaire SPA. Civ.1, 5
décembre 1996
* (Affaire des scouts de France Civ, 1,8
Novembre 1988). 39
* 40 (Civ, 2, 5 Mai 1993)
* 41Civ 1, 29 Octobre 1990
* 42 M COZIAN A VIANDIER et EL
DEBOISEY « droit des sociétés « , 3 é
éd. LITEC p. 172 et s .
* 43 M COZIAN VIANDIER er EL
DEBOISEY `preuve de la société crée de fait p. 485 et s
* 44 (Com. 16 Juin 1998,
B.R.D.A. n°13-1998, p.5 (absence de pertes))
* 45 29 Mai 1992 R.I.D.A, 1992
p. 744 n° 914)
* 46 (Com 7 Avril 1998, Bull
Jolly 1998 p.792 n° 256).
* 47 (Com. 1968 p.1065 RTD. Com
1992 p.812.C.I. Champeaux observation in RTD)
* 48 (Civ. 3 Juin 1997
RJDA.1997).
* 49(Civ. Art 1844.10
* 50Yves Guyon."Droit des
affaires Tome 1 Droit Commercial et Sociales, 2003)
* 51 (Précis Dalloz
Philipe Merle Droit Commercial et sociétés commerciales Ed. 1999
p 655.
* 52 Philipe Merle Droit
Commercial p.656).
* 53(C Civ 1. 14). janv. 2003.
JCP 2003 E 763, note F.X Lucas
* 54PARIS 30 novembre 2001
REVU SOCIAL 2002 .p.91
* 55 art 4 de la loi du
2004.CGI au Sénégal et l'article 8 al 2-2°CGI en France
* 56 ALIOUNE DIEYE
« le régime juridique de s sociétés commerciales
issues des réformes de l'OHADA : le cas du Sénégal
1ér éd 1998.
* 57 (Com 27 Mars 2001
D.2001.1634 note V.Avena Bibardait
* 58 (Com 26 nov.. 1996 JCP
1997. II 22914 Note Guérilla; Rec. Soc 1997; 357 Note Pasquillini)
* 59Com 9 Juliet 1996 Bull
Jolly 1996 P .1052
* 60. (Com13 janvier1997 d.
affaires 1998 .p.943 Bouzard
* 61 (COM 26 NOV 1996, REV
Sociétés 1997 p.337. C .Pascaline Salano.
* 62V sur cette question
MOMENTOS FRANCIS LEV2VRE « contrats et droit d'entreprise «(
2000
* 63 (Com 13 janv. 1998 Revu
Sociétés 1998 p.103, F de Caune)
* 64 (X. Blanc Jour van, art
1872-1, al 3 du C.CIV n°24 et suivant).
* 65 Paris 4 Juin 1991; Bull
Joly 1991 p.835 n°299 J .Guire Raff ray)
* 66 (Com 29 nov. 1988,
Rêva Société 1989, p.65 P. le Canna)
* 67 (Com 26 nov. 1981, Revu
Société 1982 p.859
* 68 NTUMGA LUKUNYA et OLILA
NDONGA « l'informel dans l'économie congolaise. DISCUSSION
AUTOUR DE DEUX THESES. In mémentos et enjeux sociaux numéro
3 janvier -février 2002 p. 79 et 80 .
* 69 MAURICE MARTIN , NANETTE
PIKINGTON, DAVID SELLERES, SABASTIAN TOONER tome I `le droit uniforme
africain des affaire s issu de l'OHADA
* 70Michel Raine li :
Le commerce international 7e édition Paris La
Découverte 2000.
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