Le régime juridique du contrat de vente d'un fonds de commerce en droit rwandais

UNIVERSITE LIBRE DE KIGALI

(U.L.K)

FACULTE DE DROIT

B.P. 2280 Kigali

LE REGIME JURIDIQUE DU CONTRAT DE VENTE D'UN FONDS DE COMMERCE EN DROIT RWANDAIS

Mémoire présenté et défendu en vue de l'obtention

du grade de licencié en droit

Par  NDOBA MURASA Yves

Directeur : Dr NGAGI Alphonse

Kigali,mars 2004

TABLE DES MATIÈRES

Dédicace i

Remerciements ii

Table des matières iii

Sigles et abréviations utilisés vii

INTRODUCTION GENERALE 1

1. Choix et intérêt du sujet 1

2. Délimitation du sujet 1

3. Problématique 2

4. Hypothèses 4

5. Méthode et techniques de recherche 4

6. Contenu sommaire du travail 5

CHAPITRE I. LES PRINCIPALES OPERATIONS INTERESSANT LE FONDS DE COMMERCE 6

I.1 Notions sur le fonds de commerce 6

I.1.1 Définition et historique 6

I.1.2 Les éléments du fonds de commerce 7

I.1.2.1 Les éléments corporels 7

I.1.2.1.1. Matériel et outillage 7

I.1.2.1.2. Marchandises 7

I.1.2.2 Les éléments incorporels 7

I.1.2.3 La clientèle et l'achalandage 8

I.1.2.4 Le nom commercial 8

I.1.2.5 L'enseigne 9

I.1.2.6 Le droit au bail 9

I.2 Analyse des différentes opérations intéressant le fonds de commerce 9

I.2.1 La location-gérance d'un fonds de commerce 9

I.2.1.1 Définition 9

I.2.1.2 Les conditions de la location-gérance 11

I.2.1.2.1. Les conditions de fond 11

I.2.1.2.2. Conditions de forme 14

I.2.1.3 Les effets de la location-gérance 15

I.2.1.3.1. La protection des créanciers 15

I.2.1.3.2. Les rapports nés de la location-gérance 17

I.2.1.3.3. La cessation du contrat de location-gérance 18

I.2.2 L'apport d'un fonds de commerce en société 19

I.2.2.1 Conditions de validité de l'apport en société 20

I.2.2.1.1. Conditions de fond 21

I.2.2.1.2. Conditions de forme 21

I.2.2.2 Obligations de l'apporteur 22

I.2.2.2.1. Obligation de délivrance 22

I.2.2.2.2. Obligation de garantie 22

I.2.2.2.3. De la dissolution de la société 23

I.2.3 Le crédit-bail sur fonds de commerce 24

I.2.4 Le nantissement du fonds de commerce 25

I.2.4.1 Le nantissement conventionnel du fonds de commerce 27

I.2.4.1.1. Les éléments constitutifs 27

I.2.4.1.2. Les effets du nantissement 28

CHAPITRE II. LE CONTRAT DE VENTE D'UN FONDS DE COMMERCE ET L'EVALUATION DU CADRE JURIDIQUE DU FONDS DE COMMERCE AU RWANDA. 32

II.1 Conditions de vente d'un fonds de commerce 32

II.1.1 Conditions de fond 32

II.1.1.1 Le consentement 32

II.1.1.1.1. L'erreur 33

II.1.1.1.2. Le dol 33

II.1.1.1.3. La violence 34

II.1.1.1.4. Lésion 35

II.1.1.2 La capacité 35

II.1.1.3 L'objet de la vente d'un fonds de commerce 36

II.1.1.4 Le prix 36

II.1.1.5 La cause 37

II.1.2 Les conditions de forme 37

II.1.2.1 Absence de forme spéciale 37

II.1.2.2 Mentions obligatoires 38

II.2 Les obligations des parties lors d'une vente d'un fonds de commerce 40

II.2.1 Les obligations du vendeur 40

II.2.1.1 Le transfert de propriété 40

II.2.1.2 Obligation de délivrance 41

II.2.1.3 Obligation de garantie 42

II.2.1.3.1. La garantie des vices cachés 42

II.2.1.3.2. La garantie d'éviction et l'obligation de non-concurrence 43

II.2.2 Les obligations de l'acheteur 45

II.3 Evaluation du cadre juridique du fonds de commerce au Rwanda. 45

II.3.1 Insuffisance des textes spécifiques 45

II.3.2 Règle sur les ventes forcées d'un fonds de commerce 46

II.3.2.1 La saisie et la vente judiciaire d'un fonds de commerce 46

II.3.2.2 La saisie judiciaire d'un fonds de commerce 47

II.3.2.3 La vente judiciaire d'un fonds de commerce 47

CHAPITRE III. LA PROTECTION DES PARTIES ET DES CREANCIERS DANS UN CONTRAT DE VENTE D'UN FONDS DE COMMERCE 50

III.1 La protection de l'acheteur 50

III.1.1 Le régime protecteur antérieur à la vente 50

III.1.2 Le régime postérieur à la vente 52

III.2 La protection du vendeur 52

III.2.1 Le privilège du vendeur 53

III.2.1.1 Conditions 53

III.2.1.2 Droit de préférence 54

III.2.1.3 Droit de suite 54

III.2.2 L'action résolutoire 54

III.3 Les droits des créanciers et leur protection 55

III.3.1 La publicité de la vente 56

III.3.1.1 But de cette publicité 56

III.3.1.1.1. Actes soumis à la publicité 58

III.3.1.1.2. Formes de publicité 59

III.3.1.2 La publicité au Rwanda 60

III.3.1.2.1. Sanctions de la publicité 61

III.3.2 L'opposition 63

III.3.2.1 Principe 63

III.3.2.2 Les conditions 64

III.3.2.3 Forme d'opposition 64

III.3.2.4 Les délais d'opposition 65

III.3.2.5 Effets de l'opposition 66

III.3.2.6 L'opposition au droit du propriétaire au Rwanda 67

III.3.3 Surenchère du sixième 68

III.3.3.1 Principe 68

III.3.3.2 Conditions 69

Conclusion 70

Bibliographie 73

SIGLES ET ABRÉVIATIONS UTILISÉS

Al.  : Alinéa

Art.  : Article

B.C.D.I  : Banque Commerciale, de Développement et d'Industrie

B.C.R  : Banque Commerciale du Rwanda

B.K.  : Banque de Kigali

B.O.D.A.C : Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales

B.O.R.U  : Bulletin Officiel du Ruanda-Urundi

C.A.D : C'est- à-dire

C.A.  : Cour d'Appel

Cass.  : Cassation

CCL  : Code Civil Livre

CLR  : Codes et Lois du Rwanda

Ed.  : édition

Etc.  : Et caetera

Ibidem  : Même auteur, même ouvrage et même page

Idem  : Même ouvrage

J.O.  : Journal Officiel

L : Livre

L.G.D.J  : Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence

Litec  : Librairies techniques

Op. cit.  : Opere citato (ouvrage déjà cité)

O.R.U  : Ordonnance du Rwanda-Urundi

p.  : page

pp.  : pages

P.U.F  : Presses Universitaires de France

T.  : Tome

T.P.I  : Tribunal de Première Instance

ULK  : Université Libre de Kigali

UNR : Université Nationale du Rwanda

UNILAK  : Université Laïque Adventiste de Kigali

Vol.  : volume

WWW. : Word Wide Web

INTRODUCTION GENERALE

1. Choix et intérêt du sujet

Le choix de notre sujet a été guidé par le souci de montrer comment se présente un contrat de vente d'un fonds de commerce.

Vu le développement de plus en plus croissant du commerce et de l'industrie au Rwanda, il est grand temps que certaines lois soient édictées à ce sujet : les textes actuels en vigueur sont épars et nécessitent une codification. C'est pourquoi nous avons eu ce souci de contribuer à l'évolution du droit commercial rwandais, en éclaircissant ce domaine qui est la vente d'un fonds de commerce.

La guerre et le génocide de 1994 ont fortement ébranlé la structure de l'économie rwandaise et les établissements financiers ont été particulièrement touchés. Ces derniers ont été frappés par trois phénomènes défavorables : la disparition, l'exil et les décès des débiteurs. Ce qui a amené les établissements financiers à prendre des mesures draconiennes quant à l'octroi des crédits spécialement sur le fonds de commerce.

2. Objectif du travail

L'objectif poursuivit consiste à faire une étude approfondie et systématique du fonds de commerce en particulier sur le contrat de vente .Nous avons voulus aussi par là, faire comprendre les enjeux de la protection des créanciers contre la fraude et la mauvaise foi des débiteurs .L'autre objectif qu'on s'est fixé est que ce travail puisse contribuer à la mobilisation des créanciers en vue de faire valoir leurs droits face à cette situation.

3. Délimitation du sujet

Le fonds de commerce est l'une des branches le plus vaste du droit commercial. Notre travail se limitant au contrat de vente du fonds de commerce, nous nous sommes focalisé sur la protection des parties au contrat spécialement les créanciers du vendeur.

4. Problématique

Au Rwanda, le concept de fonds de commerce est récent. Nous ne trouvons dans nos textes ni définition, ni précisions quant à sa nature juridique. Le seul décret qui en fait mention est celui du 12/01/1920 et qui ne fait qu'énumérer les éléments constitutifs du fonds de commerce^1(*).

Ainsi aux termes de l'art. 2 de ce décret, le fonds de commerce est composé :

- Des éléments incorporels, c'est-à-dire le droit au bail, la clientèle, l'enseigne, la propriété commerciale, les marques ;

- Des éléments corporels à savoir le mobilier du magasin, l'outillage, les marchandises en stock à concurrence de 50%, les bateaux attachés au service du fonds.

Un fonds de commerce est une source productive de richesse pour celui qui en est le propriétaire. Ce fonds prend une valeur en argent, il devient objet de transaction et à ce titre objet de protection légale. C'est ainsi que le fonds peut faire l'objet d'un legs, d'un échange, de location-gérance, de gage et même de vente. Cette dernière opération sera au centre de notre travail.

La vente d'un fonds de commerce est une entité dont le contenu et la valeur ne sont pas faciles à déterminer. C'est pourquoi cette vente n'est pas comme les autres. Elle est spécifique, particulière voir dangereuse. Elle devra non seulement remplir toutes les conditions de validité d'un contrat ordinaire mais aussi d'autres qui lui sont spécifiques et ceci compte tenu de sa fixité et de sa valeur.

En effet, un commerçant en difficulté peut vendre son fonds de commerce et échapper à ses créanciers qui lui ont fait confiance grâce à cet élément stable qui est le fonds de commerce. Les biens affectés à l'exercice du commerce constituent souvent les principaux éléments de l'actif du patrimoine du commerçant. Celui-ci pourrait les vendre de manière hâtive et occulte, car il risque ensuite de dissimuler le prix qu'il a perçu et les créanciers ne seront pas remboursés^2(*). D'où la réticence des créanciers d'accorder des créances à 100% étant donné que le fonds de commerce reste en possession du propriétaire. Ceci implique plusieurs conséquences. L'utilisation de cette créance à d'autres fins qu'à ce qui a été prévu (l'exploitation du fonds). C'est ainsi que les créanciers n'accordent comme valeur de garantie au nantissement du fonds de commerce qu'un faible pourcentage (autour de 25%) de sa valeur estimée voire même pas. Pourtant le fonds de commerce constitue une sûreté réelle qui peut être donnée en gage par un créancier, mais cette garantie n'est pas suffisante à ses yeux, par le fait d'avoir été trompé par les précédents débiteurs.

L'inquiétude existe aussi du côté de l'acheteur qui conquiert le droit d'exploiter la clientèle qui a été créé par le vendeur. L'acheteur n'est pas sûr que cette clientèle demeurera à un volume comparable^3(*). L'acheteur risque d'être trompé par le vendeur, en achetant un fonds de commerce litigieux, le vendeur pourrait surélever le prix du fonds, bien que sa valeur soit délicate à évaluer. Elle dépend largement du chiffre d'affaires et des bénéfices que l'on peut espérer. Il faudrait que l'acquéreur soit informé des exercices passés. Le vendeur peut être lésé par un acheteur de mauvaise foi, en ne lui payant pas le prix convenu, car très souvent cette vente est conclue à crédit.

Ainsi la problématique se résume à ceci :

- Le fonds de commerce fait objet de transaction en droit commercial rwandais. Quelles sont les particularités d'une vente d'un fonds de commerce par rapport à la vente de droit commun ?

- Quelles sont les mesures adéquates pour protéger les parties dans un contrat de vente d'un fonds de commerce et plus spécialement les créanciers du vendeur ?

- Le droit commercial rwandais satisfait-il les parties au contrat de vente d'un fonds de commerce ? Et les lois en vigueur sont-elles suffisantes pour créer un climat de confiance entre les parties ?

5. Hypothèses

- Réglementation d'un contrat de vente d'un fonds de commerce serait un instrument important pour l'amélioration du commerce au Rwanda.

- L'élaboration des lois sur la protection des parties ; spécialement les créanciers du vendeur au contrat de vente d'un fonds de commerce installerait un climat de confiance entre les parties.

6. Méthode et techniques de recherche

Rien ne nous a semblé pour cette étude mieux indiqué que le recours à une méthode et deux techniques de travail.

La méthode exégétique, nous a permis de faire une meilleure interprétation des différents textes documentaires ainsi que de nombreux instruments juridiques à notre portée.

Il convient de remarquer qu'il n'existe pas de jurisprudence et de doctrine abondante en la matière en droit rwandais. Pour faire face à cela, nous avons été obligé de recourir à la jurisprudence et à la doctrine étrangère en l'occurrence belge et française. Nous allons nous y référer en analysant les écrits des juristes sur la question. Ainsi donc, avons-nous utilisé la technique documentaire.

La technique d'interview quant à elle, nous aura été d'une utilité non négligeable dans la mesure où le cas particulier de la vente d'un fonds de commerce qui constitue l'objet de cette étude est une réalité dans notre société de sorte que seule les personnalités suffisamment avisées étaient capables de nous éclaircir sur les contours.

7. Contenu sommaire du travail

Nous avons scindé notre travail en trois chapitres. Le premier chapitre traite des notions sur le fonds de commerce et les principales opérations qui portent sur le fonds de commerce. Le second chapitre analyse le contrat de vente dans tout son entièreté et fait une petite évaluation de ce contrat au rwanda. Le 3^ème chapitre traite de la protection des créanciers du vendeur d'un fonds de commerce et aussi des autres parties qui y sont incluses. Enfin une conclusion générale comprenant des recommandations mettra une fin à notre travail de recherche.

CHAPITRE I. LES PRINCIPALES OPERATIONS INTERESSANT LE FONDS DE COMMERCE

Avant de procéder à l'examen de ces différentes opérations, il importe de présenter brièvement le fond de commerce.

I.1 Notions sur le fonds de commerce

I.1.1 Définition et historique

Beaucoup d'auteurs définissent souvent le fonds de commerce comme étant l'ensemble des biens corporels et incorporels, unis pour une destination commune : l'exploitation d'un commerce déterminé ; cet ensemble constituant une universitas, c'est-à-dire une chose composée d'éléments divers, mais dotée d'une existence distincte de celle des éléments qui le composent. Cependant, parmi toutes les définitions qui nous ont été proposées, nous retenons celle de Dominique LEGEAIS. D'après lui, le fonds de commerce est un ensemble d'éléments divers, mobiliers corporels et incorporels relatifs à l'exploitation d'un commerce et ayant tendance à rallier une clientèle au profit du commerçant^4(*).

Le fonds de commerce est né à la fin du XVIII^ème siècle dans la langue des praticiens lesquelles créent les mots fonds de marchandises, fonds de boutique puis fonds de commerce. Et ce n'est qu'au début de ce siècle que le vocable entrera en législation française^5(*).

I.1.2 Les éléments du fonds de commerce

L'existence d'un fonds de commerce suppose la réunion d'éléments corporels et incorporels. Ainsi il importe de distinguer d'une part les éléments corporels et d'autres parts les éléments incorporels.

I.1.2.1 Les éléments corporels

Ce sont les biens meubles corporels ; matériel, outillage et marchandises.

I.1.2.1.1. Matériel et outillage

Le matériel et l'outillage constituent l'ensemble des objets qui servent au fonctionnement de l'entreprise et ne sont pas destinés à être vendus. Il s'agit des meubles corporels servant à l'exploitation du fonds, essentiellement l'outillage industriel et le matériel d'exploitation (machine, outils, de travail, véhicules, mobiliers).Ils désignent tous les objets mobiliers ayant une certaine stabilité et affectés à l'exploitation du fonds, qu'il s'agisse de l'outillage industriel ou du matériel d'exploitation.

I.1.2.1.2. Marchandises

L'objet de la plupart des entreprises consiste à vendre des marchandises pour en tirer un profit. C'est dire que les marchandises constituent les biens d'exploitation. Ces valeurs d'exploitation que sont les marchandises sont tous les objets destinés à être vendus, après avoir été ou non transformés. En pratique, il s'agit d'un stock appelé à se renouveler constamment. S'agissant de l'industrie nous distinguons les matières premières des objets fabriqués, mais cette distinction n'offre pas d'intérêt au point de vue juridique. Les marchandises doivent être considérées comme des choses fongibles.

I.1.2.2 Les éléments incorporels

Ces composantes sont : la clientèle et l'achalandage, le nom commercial, l'enseigne, le droit au bail.

I.1.2.3 La clientèle et l'achalandage

Pendant très longtemps la clientèle a été considérée comme étant un élément indispensable pour qu'il y ait fonds de commerce, la doctrine contemporaine conteste cette règle et fait valoir que la clientèle, qui est le but de cette exploitation, ne saurait être un élément du fonds. Cette première tendance a d'abord prévalu, semble être dominée actuellement par celle de la doctrine moderne pour des raisons suivantes avancées par A. COMLAN.

- les différents éléments essentiels constituant le fonds de commerce rangés par le législateur dans les éléments du fonds sont en réalité des moyens, des aménagements, destinés à attirer et à conserver la clientèle.

- La clientèle n'est pas obligatoirement attachée au fonds : elle peut déserter le fonds et aller ailleurs. Le commerçant ne dispose pas d'un droit absolu sur la clientèle. La clientèle est la finalité même et la raison d'être du fonds de commerce, elle ne saurait constituer son propre support^6(*).

Au fond, c'est l'ensemble des personnes attirées pour la personnalité propre du commerçant ; par exemple, ses qualités d'accueil et de compétence professionnelle. L'achalandage serait l'ensemble des personnes attirées par la localisation géographique du fonds de commerce^7(*).

I.1.2.4 Le nom commercial

Appellation sous laquelle le commerce est exercé et qui sert à rallier la clientèle, le nom commercial représente, à la différence du nom civil, une valeur pécuniaire et peut, par conséquent, être objet de propriété et de cession^8(*).

I.1.2.5 L'enseigne

Il s'agit généralement d'un emblème figuratif ou d'une désignation de fantaisie qui individualise le fonds. C'est-à-dire la façade de l'immeuble où sont exposés les produits, les marchandises, cela peut être un nom patronymique des commerçants ou un emblème, des armoiries, etc. Il peut être cédé avec le fonds.

I.1.2.6 Le droit au bail

Il est regardé comme un élément essentiel du fonds dans la mesure où la valeur du fonds dépend de l'emplacement.

A part ces quelques éléments, il y a d'autres qui sont aussi des éléments incorporels tels que les marques de fabrique et de commerce, l'organisation commerciale. Il est à noter que dès maintenant que le site Internet d'une entreprise est un élément composant le patrimoine de l'entreprise, et peut être considéré comme un élément d'un fonds de commerce^9(*).

I.2 Analyse des différentes opérations intéressant le fonds de commerce

Pour diverses raisons, un propriétaire peut décider d'un certain nombre d'opérations juridiques à titre gratuit ou à titre onéreux portant sur son fonds de commerce. Compte tenu de la diversité de ses opérations, seules les plus fréquentes seront évoquées, à savoir la mise en gérance, le nantissement et l'apport en société.

I.2.1 La location-gérance du fonds de commerce

I.2.1.1 Définition

Il s'agit d'une convention en vertu de laquelle une personne appelée locataire-gérant de fonds de commerce, assure à ses risques et périls avec la qualité personnelle de commerçant l'exploitation du fonds de commerce qui lui a été donné en location par le propriétaire de celui-ci contre le paiement d'une redevance^10(*). La location-gérance comporte des inconvénients et des avantages. Ainsi, au lieu d'exploiter lui-même son fonds de commerce ou par l'intermédiaire d'un salarié ou d'un mandataire, le propriétaire peut le donner en location-gérance à un gérant libre ; celui-ci l'exploite alors en son propre nom et à ses risques et périls, il devient automatiquement commerçant ; tandis que le propriétaire que la loi qualifie de loueur cesse d'avoir cette qualité de commerçant. Ce contrat présente une utilité réelle, il permet à un incapable, par exemple, à un mineur de conserver la propriété du fonds dont il a hérité et qu'il ne peut pas gérer lui-même. Il permet à un commerçant qui se retire des affaires d'améliorer sa pension de retraite grâce aux redevances qu'il perçoit sans abandonner la valeur refuge qui lui appartient. Il offre à des gens sans fortune personnelle mais entreprenant la possibilité d'échapper à la condition de salarié et constitue souvent pour eux une étape vers l'acquisition du fonds. Ce contrat engendre aussi des inconvénients, d'une part la solvabilité du locataire gérant est incertaine, le gage de ses créanciers se réduit aux marchandises, les autres éléments du fonds restant la propriété du loueur non exploitant ; d'autre part, les tiers risquent d'être trompés sur la véritable qualité de leur partenaire^11(*).

Lorsqu'un fonds de commerce est donné en location, on dit qu'il est mis en gérance : l'expression est équivoque car il existe deux sortes de gérance : la gérance salariée et la gérance libre. Dans la gérance salariée, le gérant va exploiter le fonds en vertu d'un contrat de mandat. Il le fait pour le compte du propriétaire qui lui verse une rémunération pouvant comporter une participation aux bénéfices, c'est le propriétaire qui conserve le profit et le risque d'exploitation. Dans la gérance libre ou location-gérance, le gérant exploite le fonds de commerce en son nom, pour son compte, à ses risques et périls, il paie au propriétaire du fonds de commerce une redevance qui n'est autre qu'un loyer : c'est un contrat de location^12(*).

Cette forme d'exploitation a connu un très grand essor après la seconde guerre mondiale. Les spéculateurs achetaient des fonds qu'ils faisaient gérer par des locataires moyennant des redevances dans le prix des marchandises. Cela a initié le législateur français à réglementer la location-gérance par les lois du 20 et 30 septembre 1953 qui étaient trop rigoureuses. Elles furent remplacées par celle du 20.03.1956 qui a instauré un régime plus souple^13(*). Cependant, au Rwanda, il n'existe pas une loi spécifique à la location-gérance, mais généralement les commerçants louent leur fonds de commerce en se référant à la loi sur le louage des choses de droit commun.

I.2.1.2 Les conditions de la location-gérance

Nous nous inspirerons davantage de la législation française qui est beaucoup plus avancée en matière de fonds de commerce. La location-gérance obéit aux conditions de fond et de forme.

I.2.1.2.1. Les conditions de fond

Parmi les conditions de fond de la formation du contrat de location-gérance, nous avons tiré des conditions de droit commun. Ces conditions n'appellent que peu de commentaires. Le locataire-gérant doit avoir la capacité de faire le commerce puisqu'il devient commerçant et que le contrat est, pour lui, un acte de commerce. En outre, il ne doit être atteint d'aucune incompatibilité, déchéance ou interdiction d'exercer une activité commerciale. En ce qui concerne le loueur, on soutient parfois que le contrat est toujours pour lui commercial même s'il n'est pas commerçant et s'il n'a pas géré le fonds, par exemple, s'il en a hérité. La solution est douteuse, puisqu'il n'y a pas lieu d'allonger la liste des actes de commerce objectif ou par la forme. En toute hypothèse le fonds appartenant à un incapable, mineur ou majeur, peut être donné en location par le parent qui a l'administration légale ou par le tuteur^14(*). Bien que le loueur ne soit pas commerçant, il est assujetti à certaines règles du commerce. Il est obligé de se faire immatriculer au registre de commerce en tant que bailleur de fonds. S'il manque à cette obligation, il est tenu solidairement de dettes du locataire-gérant^15(*). L'objet du contrat doit consister dans un fonds de commerce ou un établissement. Il faut donc qu'il y ait une clientèle qui doit être réelle et certaine, attachée à ce fonds (ou à cet établissement)^16(*). Aussi si la location ne porte que sur des locaux, même aménagés en vue de l'exercice d'un commerce déterminé (salle de spectacle, garage, hôtel, ...) avant tout commencement d'exploitation, donc sans clientèle, il s'agit d'un bail d'immeuble, non pas d'une location-gérance de fonds de commerce. Cependant, il ressort d'un arrêt de la Cour de cassation française que pour une station service construite par une société pétrolière et mise en exploitation pour la première fois par un gérant, le contrat passé entre eux, était bel et bien une location-gérance, non pas un bail d'immeuble. La raison en est qu'une telle station service dispose d'une clientèle réelle et certaine dès qu'elle est en état de fonctionner^17(*).

A ces conditions de droit commun, nous pouvons ajouter des conditions spéciales du loueur qui ont été ajoutées expressément par le législateur français pour limiter le nombre des locations-gérances et éviter la spéculation en réservant ce contrat uniquement aux commerçants. La personne physique ou morale qui donne en location son fonds de commerce doit avoir été commerçant pendant 7 ans ou avoir exercé pendant la même durée les fonctions de gérant, de directeur technique ou commercial^18(*).

Outre cette condition, le loueur doit avoir exploité lui-même pendant deux ans au moins le fonds mis en gérance c'est-à-dire avoir eu lui-même les risques de l'exploitation^19(*). Nous ne pouvons pas dire que ces conditions sont exigées si le loueur est héritier du fonds et mineur ou majeur incapable^20(*). Concernant le locataire-gérant les conditions sont les mêmes pour le contrat de louage en droit commun excepté pour quelques points. Le locataire-gérant a le droit et l'obligation d'exploiter le fonds afin d'en tirer profit et de ne pas le laisser péricliter^21(*).

Afin de préserver le fonds, le loueur doit inclure dans le contrat une imposition afin que le locataire gérant veille à empêcher toute dépréciation, diminution de rendement ou cessation d'exploitation, même temporaire. Aussi pour garder la valeur du fonds, le loueur peut interdire au locataire-gérant l'exploitation d'un autre fonds et le contraindre à consacrer tout son temps et soins au fonds loué. A défaut d'une telle clause, le locataire-gérant peut valablement avoir plusieurs activités, à la condition toutefois de ne pas faire concurrence au fonds loué et de ne pas détourner la clientèle de ce dernier.

Ce contrat peut aussi lui interdire de modifier le nom commercial et le mode d'exploitation du fonds, ainsi que de transférer les lieux d'exploitation dans d'autres locaux que ceux où le fonds est exploité. Ces modifications lui sont interdites même s'il n'y a pas de clauses dès lors que ces éléments sont essentiels pour l'existence du fonds et que leur modification entraînerait une dépréciation de celui-ci ou un changement notable dans sa consistance^22(*). Sauf clause contraire, le locataire-gérant doit respecter la destination du fonds. Il ne peut donc pas modifier l'objet de l'exploitation. En revanche, il peut développer l'activité du fonds et notamment accroître la clientèle. Mais, il ne peut pas adjoindre une nouvelle activité sans l'accord du loueur^23(*).

A part toutes ces conditions, le locataire-gérant doit payer une redevance, comme dans tout contrat de location.

I.2.1.2.2. Conditions de forme

La location-gérance n'est soumise à aucune condition particulière de forme. Mais il est inconcevable qu'un écrit ne soit pas dressé. Dans la pratique, un contrat écrit est dressé soit sous la forme notariée, soit sous la forme d'un acte sous seing privé^24(*), ne serait-ce que pour pouvoir effecteur les formalités de publicité^25(*).

En effet, en parlant de la location-gérance nous devons penser directement à la publicité. Il est important que le contrat de location-gérance soit porté à la connaissance des tiers, spécialement les fournisseurs du gérant, afin que ceux-ci ne soient pas trompés sur la véritable qualité de l'exploitant, et aussi aux créanciers du loueur.

Jusqu'en 1953, aucune mesure de publicité n'était imposée par la loi en France, en dehors de l'immatriculation du locataire gérant au registre du commerce comme cela se fait au Rwanda par la loi n° 36/91 du 5 août 1991 sur le registre du commerce.

Mais dans la pratique, le loueur publiait une insertion dans un journal d'annonces légales pour avertir les tiers, notamment les fournisseurs de la mise en location du fonds. Si cette publicité n'est pas faite, le loueur commet une faute au sens de l'art. 258 du Code civil livre III qui dispose : « tout fait quelconque de l'homme qui cause un dommage oblige celui par la faute duquel est arrivé à le réparer »^26(*) et cela en cas de défaillance du locataire-gérant de payer ses dettes commerciales, les créanciers ayant pu être victimes d'une apparence trompeuse. C'est pour cela que cette publication a été organisée.

Si le locataire-gérant n'est pas commerçant, il doit se faire immatriculer au registre du commerce en qualité d'exploitant. A l'inverse, le loueur doit demander sa radiation ou, s'il reste commerçant au titre d'un autre fonds, la modification de son inscription^27(*).

La mention de la mise en location-gérance doit être portée dans cette immatriculation. Cette mention doit être également portée dans l'avis publié dans un bulletin d'annonces légales^28(*). En outre, le contrat de location-gérance doit faire l'objet d'une publicité dans une quinzaine de jours, sous forme d'extraits ou d'avis dans un journal habilité à recevoir les annonces légales^29(*). Les mentions de la location-gérance doivent être portées sur les papiers et les factures du locataire-gérant.

I.2.1.3 Les effets de la location-gérance

L'exploitation du fonds étant transférée du loueur au locataire, la location-gérance modifie leur situation respective. Bien qu'il soit toujours propriétaire d'un fonds de commerce, le loueur n'est plus commerçant à moins qu'il exploite un autre fonds. A l'inverse, le gérant devient commerçant sans être propriétaire d'un fonds de commerce. A ces conséquences inhérentes à la nature du contrat, s'ajoutent des effets sur les rapports entre les parties et sur les rapports avec les tiers notamment les créanciers qui risquent de voir leur situation modifiée par cette convention. Il convient donc d'envisager la protection des créanciers, avant d'étudier les rapports nés de la location-gérance et les conséquences de l'expiration du contrat.

I.2.1.3.1. La protection des créanciers

La location-gérance fait courir un grave danger à ceux qui du fait de l'exploitation du fonds deviennent créanciers du locataire-gérant. Traitant avec l'exploitant du fonds de commerce ou d'un établissement artisanal, ces personnes peuvent croire en toute bonne foi, que le débiteur est propriétaire du fonds ou de l'établissement et se fier à une solvabilité trompeuse^30(*).

Etant donné que la législation rwandaise est muette à ce sujet, nous nous référons au législateur français qui dans la loi de 1956 sur la location gérance d'un fonds de commerce a instauré quatre mesures de protection :

Ø Sous peine d'une amende, le locataire-gérant est tenu d'indiquer en tête de ses factures, notes de commande, tarifs et documents publicitaires ainsi que toutes correspondances et récépissés concernant son activité et signés par lui ou en son nom, son numéro d'immatriculation, ainsi que sa qualité de locataire gérant du fonds de commerce.

Ø Au moment de la location-gérance, les dettes du loueur du fonds afférentes à l'exploitation du fonds peuvent être déclarées immédiatement exigibles par le tribunal de la situation du fonds, s'il estime que la location-gérance met en péril leurs recouvrements. C'est le cas de déchéance du terme pour diminution de sûreté des créanciers. L'action doit être introduite à peine de forclusion dans un délai de 3 mois à dater de la publication du contrat de gérance dans un journal d'annonces légales (art. 7).

Ø Jusqu'à la publication du contrat de location gérance et pendant un délai de 6 mois à compter de cette publication, le loueur du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l'occasion de l'exploitation du fonds (art. 8). Cette disposition est fondée sur la théorie de l'apparence, tant que la publicité n'a pas été effectuée, les tiers ne peuvent pas savoir que leur contractant n'est pas propriétaire du fonds. L'accomplissement de la publicité n'écarte toutefois pas immédiatement les responsabilités du propriétaire qui doit attendre 6 mois pour être libéré. Seuls les tiers de bonne foi peuvent invoquer le bénéfice de la solidarité du loueur.

Ø La responsabilité s'accentue en matière fiscale, le propriétaire du fonds est déclaré solidairement responsable avec l'exploitant des impôts directs établis à raison de l'exploitation de ce fonds et cela sans limitation dans le temps^31(*).

I.2.1.3.2. Les rapports nés de la location-gérance

Nous devons noter que les rapports nés de la location-gérance concernent uniquement les relations entre les parties au contrat, les propriétaires du fonds et le locataire^32(*). L'exploitation du fonds étant transférée du loueur au locataire, la location-gérance modifie leur situation respective. Bien qu'il soit toujours propriétaire d'un fonds de commerce, le loueur n'est plus commerçant à moins qu'il en exploite un autre. A l'inverse le gérant devient commerçant sans être propriétaire du fonds^33(*).

En revanche, il n'existe pas de relations entre le locataire et le propriétaire des murs, s'il diffère du propriétaire du fonds de commerce. En effet, la location-gérance ne s'analyse pas en vue d'une sous-location. Il faut toutefois noter que le bail de l'immeuble peut interdire la mise en location du fonds de commerce^34(*).

I.2.1.3.2.1. LES OBLIGATIONS DU LOCATAIRE-GÉRANT

Comportent, d'abord celle d'exploiter le fonds, conformément à sa destination qu'il ne peut en aucun cas modifier sans l'accord du loueur. Il doit exploiter le fonds en bon père de famille afin de ne pas faire perdre sa valeur pour raison de mauvaise exploitation^35(*). Il exploite le fonds pour son compte à ses risques et périls. A ce titre, il devient commerçant avec tous les droits et obligations qui en découlent. Le contrat est conclu intuitu personae, et le locataire-gérant ne peut se substituer à une autre personne par sous-location qu'avec le consentement du loueur. Il doit payer le loyer, taxes et redevances, entretenir le fonds et les locaux, payer le loyer de l'immeuble si le propriétaire du fonds est en même temps propriétaire de l'immeuble. Il doit poursuivre le contrat de travail en cours conclu avec le bailleur^36(*).

Il dispose aussi d'un autre droit à part exploiter le fonds, celui de reprendre à la fin du contrat, un commerce similaire sauf interdiction (prévue par une clause de non-rétablissement incluse dans l'acte) de concurrencer le loueur^37(*).

I.2.1.3.2.2. OBLIGATIONS DU LOUEUR

Il est soumis à deux obligations principales :

- mettre le fonds loué à la disposition du locataire-gérant ;

- s'abstenir de tout fait de concurrence à l'égard du locataire.

En revanche, le loueur conserve un certain nombre de droits :

- il peut exiger que les redevances soient payées aux dates stipulées ;

- récupérer son fonds à la fin du contrat sans être tenu de renouveler la location-gérance ou de verser une indemnité d'éviction. En outre, le loueur n'est pas dans l'obligation de payer une indemnité au locataire-gérant en contre partie d'une plus-value latente dégagée sur la valeur du fonds. Au cas contraire, le loueur a le droit de bénéfice d'une indemnité lorsqu'une moins-value a été constatée^38(*).

I.2.1.3.3. La cessation du contrat de location-gérance

La cessation du contrat de location-gérance peut résulter soit de l'arrivée au terme, soit de la résiliation du contrat au cas d'inexécution de ses obligations par le locataire-gérant ou soit de la résiliation par n'importe quelle partie, si le contrat était à durée indéterminée ; comme cela se passe dans un contrat de bail en droit commun.Un des principaux inconvénients de la location-gérance est qu'il n'y a pas droit au renouvellement du contrat^39(*).

La résiliation peut-être prononcée pour insuffisance d'exploitation au changement d'activité non autorisée. Le locataire-gérant étant choisi intuitu personae, son décès met fin au contrat. En revanche, le décès du loueur est, sauf clause contraire, sans conséquence sur la durée de la gérance.

En conséquence, la cessation de la location-gérance doit être publiée dans les mêmes conditions que celles retenues en matière de publicité du contrat lui-même. En outre, le locataire-gérant fait radier son nom du registre de commerce et le loueur modifie son immatriculation à ce même registre. Enfin, les dettes du locataire-gérant contractée à l'occasion de l'exploitation du fonds pendant la durée de la location deviennent de plein droit exigibles^40(*).

I.2.2 L'apport d'un fonds de commerce en société

L'apport en société d'un fonds de commerce peut représenter pour son propriétaire le moyen le plus efficace de développer son affaire ou à l'inverse de limiter sa responsabilité en dissociant l'entreprise de sa personne. Et il n'est pas rare en pratique que le fonds de commerce soit apporté par son propriétaire à une société qui se constitue ou déjà existante.

Il convient tout de même de préciser qu'il n'existe en droit rwandais aucune disposition spécifique à propos de l'apport en société d'un fonds de commerce. Pour cela, en parlant de cette matière nous allons nous servir des dispositions mises en place par des législations et doctrines étrangères. Cependant, l'art. 22 de la loi du 12.02.1988 portant organisation des sociétés commerciales dispose : « chaque associé doit effecteur un apport soit en espèces, soit en nature, soit en industrie »^41(*). Nous pouvons interpréter cet article de la manière suivante : l'apport en société d'un fonds de commerce obéit en principe, aux règles qui gouvernent les apports en nature. Cet apport en nature doit se distinguer des différents types d'apports : apports à titre onéreux, apport mixte, apport en jouissance. L'apport consiste à « mettre en commun quelque chose ». La formule est imprécise, mais implique que l'apport réalise une transmission. La propriété d'un bien ou la jouissance de celui-ci est transmise à la société, ou encore une prestation lui est promise. En contrepartie, l'associé reçoit des parts sociales ou des actions^42(*). L'apport d'un fonds de commerce en société reste soumis aux règles générales de tout apport en société. Le fonds de commerce fait partie des apports en nature. L'apport en nature s'oppose à l'apport en argent, il porte sur toutes sortes de biens : immeubles corporels, créances et même fonds de commerce^43(*).

Ainsi, les apports en nature sont difficiles à évaluer puisqu'ils représentent les biens qui comme, les immeubles ou les fonds de commerce ne font pas l'objet d'un prix de marché indiscutable. Pourtant, une évaluation aussi précise que possible s'impose non seulement lors de la constitution de la société, mais aussi chaque fois qu'un apport en nature est réalisée au cours de la vie sociale (notamment par suite d'une fusion-absorption) cette évaluation est nécessaire dans l'intérêt des associés. En effet, les parts ou actions sont attribuées à chacun en proportion des apports effectués, toute majoration ou toute sous-évaluation compromettrait donc cet équilibre fondamental^44(*).

I.2.2.1 Conditions de validité de l'apport en société

L'apport en société est une opération juridique qui a pour but d'affecter le bien apporté à l'objet social. Comme le bien doit être à la disposition de la société, l'apporteur doit réaliser le transfert du droit à la personne morale. L'opération ressemble donc à une vente ou constitue d'une façon plus large une cession^45(*). Nous constaterons ainsi que la condition de l'apport d'un fonds de commerce en société et la condition de vente sont presque identiques.

I.2.2.1.1. Conditions de fond

Outre les éléments constitutifs qui lui sont propres, l'apport pour être légalement formé, doit réunir les conditions de fond essentielles pour la validité de toute convention, c'est-à-dire le consentement des parties, leur capacité, un objet et une cause licite.

Pour ce qui est du consentement, on retient que la société pour être formée, requiert l'accord des volontés des futures associés, l'adhésion individuelle donnée par chacun d'eux doit être exempte de vice notamment l'erreur, le dol ou la violence.

Quant à la capacité, une société n'est régulièrement constituée qu'autant que le consentement de chacun des associés émane d'une personne capable. Une autre condition nécessaire à ce contrat est en rapport avec l'objet et la cause. En effet, pour qu'un contrat soit légalement formé, il lui faut un objet licite, il faut que l'apport que chaque associé s'oblige à réaliser ne soit contraire ni à une loi impérative ni à l'ordre public, ni aux bonnes moeurs, notamment les biens apportés doivent-être dans le commerce, etc. Et par objet licite, il faut entendre non pas, l'objet de l'obligation assurée par les associés, mais la cause de cette obligation, c'est-à-dire le but que les dirigeants de la société se sont assignés.

I.2.2.1.2. Conditions de forme

L'apport en société d'un fonds de commerce doit être constaté par écrit, par acte authentique ou par acte sous seing privé. Cette formalité est requise ; que la société soit en formation ou qu'elle soit déjà constituée^46(*). Lorsque l'apport du fonds de commerce se fait à titre onéreux, il conviendra d'appliquer l'ensemble des règles relatives à la vente du fonds de commerce puisqu'on admet qu'il y a ici vente pure et simple^47(*).

I.2.2.2 Obligations de l'apporteur

Ici, l'opération s'apparente à une vente, ainsi, la garantie d'éviction , délivrance et des vices cachés pèsent sur l'apporteur du fonds de commerce en société.

I.2.2.2.1. Obligation de délivrance

Il convient de faire référence aux règles générales relatives à la vente du fonds de commerce. Ainsi, on peut dire que la transmission de la propriété du fonds découlera par l'effet du contrat lui-même. Plus exactement, s'agissant d'une société en formation, le transfert de propriété ne pourra être réalisé qu'au jour de l'immatriculation de la société au registre de commerce^48(*). Comme dans la vente, le transfert de propriété résulte du seul échange de consentement entre l'apporteur et la société. Ainsi, l'obligation de transfert de la propriété ne constitue pas stricto sensu une obligation à charge du cédant du fonds de commerce, mais tire sa légitimité du contrat de vente lui-même tant entre les parties à la convention qu'à l'égard des tiers^49(*).

I.2.2.2.2. Obligation de garantie

L'apporteur d'un fonds de commerce en société doit la garantie d'éviction et des vices cachés. Selon les articles sur la vente du Code civil livre III, le vendeur doit une double garantie à son acheteur, contre l'éviction et contre les vices cachés. La garantie contre l'éviction protège l'acheteur principalement contre les « défauts » du droit qu'il a acquis, tandis que la garantie contre les vices cachés le protège contre les défauts de la chose^50(*). Ces règles sont applicables pour l'apport d'un fonds de commerce en société. L'apporteur doit donc à la société une garantie que le fonds de commerce apporté est exempt de vice et rendant impropre à l'usage auquel il est destiné. En effet, il est évident que cet apport ne doit pas être un lourd fardeau pour la société, c'est pourquoi l'apporteur est soumis à l'obligation de garantie, comme d'ailleurs pour le vendeur. Il doit en premier lieu, la garantie d'éviction. Les principes sont les mêmes que pour la vente, l'apporteur est garant envers la société de la libre jouissance du bien apporté^51(*). Cependant, il est admis qu'en cas d'éviction totale, il conviendrait d'appliquer l'art. 307 al. 1 du Code civil livre III portant sur la vente qui permet aux acheteurs de se faire restituer le prix, de même pour l'apport en société ; celle-ci peut demander la résolution du contrat.

L'apporteur doit enfin la garantie de vices cachés, conformément aux principes qui sont exposés à propos de la vente. En effet, aux termes de l'art. 322 CCL III : « Si le vendeur connaissait les vices de la chose, il est tenu, outre la restitution du prix qu'il en a reçu, de tous les dommages et intérêts envers l'acheteur ». Pour le cas d'espèce, il ne s'agit pas de la restitution du prix ou de la réduction du prix. Les associés peuvent seulement demander soit la résolution du pacte social, soit des dommages et intérêts^52(*).

I.2.2.2.3. De la dissolution de la société

Le fonds de commerce est compris dans le patrimoine social comme objet d'une liquidation-partage. N'étant pas, sauf rare exception, partageable en nature, il sera vendu par la liquidation ou licite par décision du tribunal. L'apporteur n'a aucun droit de se le faire attribuer par préférence. Mais il est possible de lui accorder cette prérogative par une clause spéciale des statuts qui déterminera les conditions de la reprise, généralement selon un prix fixé par expert^53(*).

I.2.3 Le crédit-bail sur fonds de commerce

Le crédit-bail est une opération juridique faisant intervenir trois acteurs, l'utilisateur, le vendeur, un organisme financier^54(*). C'est une technique de financement des investissements qui se réalise par la combinaison de plusieurs formules contractuelles : un client s'adresse à un établissement de crédit pour obtenir un bien qu'il ne peut pas payer au comptant. L'établissement financier achète le bien décrit par le client et le donne en location à celui-ci. A l'expiration de la période de location, l'utilisateur dispose de plusieurs options : mettre fin à la location, la continuer, acquérir la propriété pour un prix correspondant à la valeur résiduelle du bien^55(*).

C'est dans les années 60 que le crédit-bail a été acclimaté en France par la pratique bancaire, sur le modèle américain (leasing), pour financer l'achat des biens d'équipement. Au Rwanda, les établissements de crédit se méfient de cette technique, car ils s'investissent totalement à la place du client et craignent les risques de faillite ou de mauvais traitement de la part du débiteur. Ceci entraînerait une grosse perte pour l'établissement. Et pourtant cette technique devrait être encouragée pour promouvoir la création des petites et moyennes entreprises qui sont en pleine évolution dans notre pays. Ainsi, ces établissements permettront à des commerçants ou à des futurs commerçants qui ne disposent pas de ressources suffisantes, de financer sur l'exploitation elle-même l'acquisition de leur outil de travail.

Le crédit-bail permet au commerçant de s'occuper sans mise de fonds initial avec la possibilité de devenir propriétaire en fin de bail. Ce contrat est une technique juridique au service d'un besoin économique, technique juridique qui s'apparente au bail, besoin économique qui est un besoin de crédit. L'intérêt de cette formule de crédit est que l'établissement financier bénéficie de la garantie la plus solide possible, qui est la propriété du bien financé. Cette idée de l'appliquer au fonds de commerce est a priori séduisante, car elle permet au créancier d'avoir un rang préférable à celui du créancier nanti où nous trouvons plusieurs créanciers. Ainsi, nous pouvons dire que l'établissement de crédit peut opposer son droit de propriété à la procédure collective. Il revendique la propriété et peut revendre le fonds à son profit exclusif sans subir le concours des autres créanciers du commerçant^56(*).

Cette technique présente aussi des désavantages, l'établissement financier court un risque plus grave, si le locataire est défaillant, parce qu'il ne paie pas ses loyers ou surtout parce qu'il renonce à l'acquérir en fin de bail. L'établissement doit alors vendre ou relouer le fonds, vraisemblablement peu rentable, dans de mauvaises conditions^57(*).

I.2.4 Le nantissement du fonds de commerce

Henri DE PAGE, commentant la loi belge du 25 octobre 1919 relative à mise en gage du fonds de commerce écrit ceci : « La loi du 25 octobre 1919^58(*) est le type de loi née sous la pression d'impérieuse nécessité pratiques, et s'établissant à ce titre, si besoin est, en violation des principes les mieux établis de la technique juridique. Il ne faut pas, continue-t-il, s'en étonner. Ce ne sont pas les principes qui, dans l'objectivité des choses sont vrais, mais les faits et les nécessités que ceux-ci imposent »^59(*).

Le législateur tant belge que rwandais s'est trouvé sur le terrain économique, devant la nécessité de permettre aux petits commerçants de trouver le moyen de se procurer du crédit. Or, ces commerçants n'avaient souvent, que le fonds de commerce dont, pratiquement il était impossible de tirer un crédit quelconque, tout au moins réel, parce que d'une part, la mise en gage de certains éléments du fonds les aurait privés, à raison de la condition essentielle de mise en possession (art. 2076 du C.Civil Belge, art 602 du Code Civil Rwandais) de l'objet même de leur activité professionnelle, et, d'autre part, que le fonds de commerce envisagé comme universalité ne conduirait guère à des résultats plus tangibles puisque en raison de sa composition (biens mobiliers incorporels), il ne « saurait » être susceptible d'hypothèque « d'essence un mobilière ».

Le commerçant qui a besoin d'un crédit ne possède souvent que son fonds de commerce, seul actif de sa fortune. Il ne peut ni le donner en gage selon le droit commun ni le donner en hypothèque. Il conserve le fonds de commerce, c'est un gage sans dépossession. Le fonds de commerce est un bien mobilier qui, néanmoins, ne saurait être donné en gage selon le droit commun, car le gage du droit commun implique le dessaisissement de la chose, alors que le commerçant qui exploite le fonds ne pourrait pas, sans laisser ses activités, s'en dessaisir. C'est pour cela que le législateur a, par le décret du 12/01/1920^60(*), mis sur pied un gage spécial qui n'entraîne pas la dépossession du débiteur. Le commerçant restera en possession de son fonds. Ainsi, la dépossession sera purement symbolique, celui qui a donné son fonds de commerce en gage est gardien des éléments du fonds qu'il continue d'exploiter, mais la valeur du fonds est affecté par la priorité au remboursement du créancier nanti^61(*). Ainsi, nous pourrons définir le nantissement du fonds de commerce comme une forme de gage sans dépossession qui procure à son bénéficiaire le droit de préférence et le droit de suite, c'est-à-dire le droit d'être payé sur la valeur du fonds par préférence aux autres créanciers de son débiteur et celui de faire saisir le bien entre les mains d'un tiers acquéreur^62(*). En réalité, le gage sur fonds de commerce semble être une institution mixte, tenant du gage dont on lui a donné le nom, mais manquant d'un de ses aspects essentiels, tenant aussi de l'hypothèque par sa mise en oeuvre technique, et aboutissant à la création d'un droit de préférence contractuelle^63(*).

I.2.4.1 Le nantissement conventionnel du fonds de commerce

Le nantissement conventionnel du fonds de commerce présente des particularités tant par ses éléments constitutifs que par ses effets.

Au Rwanda, le nantissement du fonds de commerce s'analyse en un contrat par lequel le débiteur, titulaire d'un registre de commerce donne à la banque pour crédit lui consenti, l'ensemble des valeurs qui composent son commerce ou en dépendent (clientèle, enseigne, organisation commerciale, les marques, le droit au bail, le mobilier de magasin, l'outillage, les marchandises en stock à concurrence de 50% de leur valeur et les bateaux attachés au service du fonds) pour un montant déterminé^64(*). Cette garantie confère au créancier un droit de préférence sur le prix de vente du fonds. Le nantissement doit être conclu par écrit, acte authentique ou sous seing privé^65(*).

Le nantissement conventionnel a donc bien de traits essentiels de l'hypothèque immobilière, bien qu'on ne puisse l'y assimiler en raison des règles particulières qui la gouvernent.

I.2.4.1.1. Les éléments constitutifs

Pour l'assiette du nantissement, les biens pouvant être mis en gage comprennent, notamment, l'équipement, le mobilier de magasin, l'outillage, la clientèle, l'organisation commerciale ainsi que le droit au bail. Le gage ne peut toutefois comprendre plus de 50% des marchandises (art.2 du décret du 12.01.1920)^66(*). Cette limitation a été mis sur pied pour que les marchandises soient destinées à la vente et non à demeurer indisponibles. Le stock est donc perpétuellement en cours de fongibilité et il serait logique de laisser au commerçant une partie de son avoir vierge de nantissement. L'absorption de tout l'avoir par le créancier gagiste bloquerait toute possibilité d'un autre crédit et qu'un droit de suite serait impraticable  ^67(*).

Tandis qu'ailleurs, en France, plus précisément, les marchandises sont exclues du nantissement. Nous avons aussi d'autres éléments, comme le droit de propriété industrielle qui peuvent être intégrés dans l'assiette, à condition qu'ils aient été expressément visés dans l'acte constitutif^68(*).

I.2.4.1.2. Les effets du nantissement

Le nantissement du fonds de commerce entraîne pour l'essentiel des effets comparables à ceux de l'hypothèque immobilière qui lui a servi de modèle. La nature spécifique du fonds produit en outre certaines conséquences qu'ignore le droit hypothécaire.

I.2.4.1.2.1. LES OBLIGATIONS DU CONSTITUANT DU GAGE

Le propriétaire du fonds de commerce n'est pas dessaisi de son fonds. Il peut cependant procéder aux actes d'exploitation, c'est-à-dire à la vente normale des marchandises destinées à être remplacées. Il lui est seulement interdit d'amoindrir volontairement la valeur du fonds. Par exemple, vendre les marchandises à vil prix, enlever du fonds quelques matériels à l'outillage, résilier le bail où le commerce est exploité.

Le seul fait que le débiteur conserve l'exploitation de son commerce peut être dangereux pour le créancier gagiste ; c'est pourquoi certaines mesures ont été prises pour protéger le créancier gagiste^69(*). Le client doit requérir l'autorisation écrite et préalable de la banque pour tout engagement de son fonds de commerce. Toute modification de son immatriculation ou tout fait qui changerait la valeur du gage devra être signalée à la banque sans délai. Si le client ne se conforme pas à ces clauses, la banque est en droit d'exiger les montants dus et même poursuivre ce remboursement par toutes voies de droit.

I.2.4.1.2.2. LES DISPOSITIFS PROTECTEURS DU CRÉANCIER GAGISTE

Comme le fonds de commerce peut être mis en gage tout en restant à la disposition du débiteur, il a fallu, afin de renseigner les tiers, notamment les acquéreurs éventuels du fonds ou les personnes qui envisageraient de faire crédit au commerçant, organiser la publicité de cette mise en gage. Pour ce faire, l'acte de gage est inscrit sur un registre ad hoc tenu au greffe du tribunal de première instance du siège d'exploitation des activités commerciales. Et des extraits de registre sont délivrés à tout requérant^70(*).

Aux termes de l'art. 12 du décret du 21/01/1920 sur le gage d'un fonds de commerce, le créancier gagiste est habilité à saisir les objets mis en gage dont il juge que les situations du gage ne peut plus le désintéresser. L'autorisation judiciaire n'est pas préalable à la saisie, qui peut avoir lieu corrélativement à la mise en demeure signifiée à l'emprunteur.

Le décret du 12.01.1920 sur le gage sur fonds de commerce a prévu des précautions contre la vente séparée des éléments du fonds de commerce. C'est dans cet ordre d'idée qu'il a été prévu que les marchandises font partie du gage du fonds de commerce en concurrence de 50% de leur valeur. Le danger n'est toutefois pas écarté : le commerçant pourrait vendre séparément soit l'outillage, soit le matériel. Dans ce cas, le créancier gagiste ne disposerait d'aucun recours contre l'acquéreur de bonne foi, celui-ci étant protégé par l'art. 658 CCL III « en fait de meuble, la possession vaut titre », la possession de l'objet constituant au profit de l'acquéreur un titre parfait. Le créancier bénéficie d'une protection sur le plan pénal (art. 424 du code pénal rwandais). La vente du matériel de l'outillage constitue et entraîne la diminution frauduleuse de la consistance du fonds. Le débiteur sera puni d'une servitude pénale ou d'une amende^71(*).

I.2.4.1.2.3. LE PRIVILÈGE DU CRÉANCIER GAGISTE

Le gage du fonds de commerce confère à son bénéficiaire appelé « créancier gagiste » en véritable privilège. Le créancier est donc, en raison de la qualité toute spéciale de sa créance, dans une situation favorable par rapport aux autres créanciers ordinaires. Il bénéficie à la fois d'un droit de suite et d'un droit de préférence.

I.2.4.1.2.4. DROIT DE PRÉFÉRENCE

Par droit de préférence, les créanciers ont la possibilité de faire saisir le fonds et de se faire payer de façon prioritaire sur la valeur ainsi dégagée. Les créanciers inscrits passent avant les créanciers chirographaires sur la distribution du prix provenant de la liquidation du gage en cas de faillite.

Si plusieurs créanciers bénéficient d'un nantissement sur fonds de commerce, la préférence sera donnée à celui qui sera le premier inscrit^72(*). Entre les créanciers inscrits le concours se règle par ordre des inscriptions, c'est donc la date de l'inscription qui prime. Les créanciers inscrits font jouer leur droit de préférence non seulement sur leur droit inscrit mais aussi sur les intérêts.

I.2.4.1.2.5. DROIT DE SUITE

Le créancier bénéficie d'un droit de suite qui lui permet de suivre le bien en quelques mains qu'il se trouve. Concrètement, cela signifie que ce droit permettra au créancier d'exiger paiement à l'acquéreur du fonds. Il peut même l'exercer en cas d'aliénation à un acquéreur de bonne foi. Cependant, il faut que l'inscription du gage soit antérieure à l'aliénation. Seule la procédure de purge de privilèges dont le mécanisme se rapproche de celui de la purge en droit civil (art. 49 du décret du 15.05.1922 sur l'hypothèque) permettra d'éviter à l'acquéreur l'inconvénient du droit de suite dont dispose le créancier gagiste). Cette procédure de purge se présente comme suit : le concessionnaire met le prix ou la valeur du fonds entre les mains du fonctionnaire qui s'occupe du bureau des inscriptions et demande à celui-ci de notifier à tous les créanciers inscrits, l'existence du dépôt. Si dans les 4 mois de cette notification aucun créancier inscrit n'a requis le fonctionnaire qui a concilié les sommes, toutes les inscriptions sont rayées et le nouvel acquéreur est mis en possession.

I.2.4.1.2.6. LA CONSERVATION DE L'ASSIETTE DU PRIVILÈGE

Le fonds de commerce est un bien dont la valeur est moins stable que celle d'un immeuble, car elle dépend de la façon dont l'entreprise fonctionne. C'est ainsi que le créancier inscrit trouve dans la loi une certaine protection contre le déplacement du fonds, la résiliation du bail et la disparition d'éléments isolés. En France, l'art. 13 de la loi du 1909, oblige le propriétaire du fonds à notifier au créancier inscrit dans les 15 jours au moins à l'avance, son intention de déplacer le fonds et le nouveau siège qu'il entend lui donner. Dans ce cas, ou bien les créanciers inscrits acceptent l'opération et régularisent ensuite l'inscription de leur sûreté en conséquence ou bien ils craignent une dépréciation et peuvent alors demander au tribunal de rendre leur créance immédiatement exigible^73(*).

Toute demande de résiliation de bail doit être notifiée au créancier, sinon la résiliation lui sera inopposable. Le créancier peut paralyser la demande en payant le loyer, si telle est la cause de la résiliation. Dans le cas où certains éléments du fonds seraient saisis séparément, le saisissant doit notifier sa poursuite aux créanciers inscrits qui peuvent alors demander au tribunal la vente globale du fonds.

Dans le chapitre qui va suivre nous traiterons dans la première section des conditions de la vente d'un fonds de commerce et dans la seconde partie nous ferrons une petite évaluation du cadre juridique sur le fonds de commerce au Rwanda.

CHAPITRE II. LE CONTRAT DE VENTE D'UN FONDS DE COMMERCE ET L'EVALUATION DU CADRE JURIDIQUE DU FONDS DE COMMERCE AU RWANDA.

La vente d'un fonds de commerce, fréquemment dénommée en pratique,cession de fonds de commerce déroge sur de nombreux points du droit commun de la vente par le Code civil. Compte tenu de son importance économique, cette opération devait faire objet d'une réglementation minutieuse.

II.1 Conditions de vente d'un fonds de commerce

Ces conditions sont de deux sortes : il s'agit tout d'abord des conditions de fond puis des conditions de forme.

II.1.1 Conditions de fond

Comme tout contrat, la vente d'un fonds de commerce requiert des conditions : les conditions sont énumérées par l'art. 8 CCL III qui dispose : « quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une convention : le consentement de la partie qui s'oblige, sa capacité de contracter, l'objet certain qui forme la matière de l'engagement, une cause licite dans l'obligation. ». La vente d'un fonds de commerce serait annulable si le consentement de l'une des parties avait été donnée à la suite d'une erreur sur la substance, surpris par dol, ou extorqué par violence.

II.1.1.1 Le consentement

D'après l'art. 9 du Code civil livre III, il n'y a point de consentement valable, si ce consentement n'a été donné que par erreur ou s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol.

Les deux parties à l'acte doivent, à peine de nullité, donner leur consentement en connaissance de cause et librement. Celui du vendeur ne soulève pas de difficultés particulières. En revanche, il arrive que l'acheteur soit trompé sur la valeur réelle, du fonds de commerce. Il est en effet difficile d'apprécier l'étendue d'une clientèle et les chances de profit qui sont liées à l'exploitation.

II.1.1.1.1. L'erreur

Le droit civil rwandais retient l'erreur comme cause de nullité de contrat que lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose (art. 10), mais non sur la valeur ou sur la personne à moins que la considération de cette personne ne soit la cause principale de la convention.

La jurisprudence française en matière commerciale, voit dans la clientèle un élément essentiel, donc la substance du fonds de commerce. L'erreur sur l'importance de la clientèle est considérée comme une erreur sur la substance, entraînant la nullité de la vente. Encore faut-il que l'erreur soit déterminante^74(*).

Dans la ligne de ce raisonnement, la même jurisprudence admet aussi que l'acheteur trompé par le vendeur du fonds de commerce, puisse agir en garantie contre ce même vendeur. Le fait que la clientèle soit manifestement moins importante que l'avait fait croire le vendeur est assimilé à un vice caché de la chose vendue. L'acheteur pourra alors obtenir soit la résolution du contrat, soit une diminution du prix.^75(*)

II.1.1.1.2. Le dol

Aux termes de l'art. 16 du CCL III : « le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que sans ses manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté ». La Cour de cassation de Colmar dans son arrêt du 30janvier1970 donne du dol une interprétation particulièrement extensive : « les manoeuvres constitutives du dol sont tous les agissements malhonnêtes tendant à surprendre une personne en vue de lui faire souscrire un engagement ou qu'elle n'aurait pas pris si on avait pas usé de la sorte avec elle »^76(*).

A titre d'exemple mentionnons le fait de dissimuler les vrais chiffres et de montrer des bénéficies exagérés qui ont été inventés afin de vendre le fonds de commerce et s'en débarrasser. C'est pourquoi lors de la vente, J.B. BERNARD insiste sur le fait que le vendeur doit informer le nouvel acquéreur sur les vrais chiffres d'affaires et certains documents comptables, pour permettre au nouvel acquéreur de bien évaluer le fonds^77(*).

Selon le droit commun, le dol ne saurait être admis en tant que vice du consentement que si les manoeuvres ont été commises par l'un des cocontractants à l'encontre de l'autre^78(*). Ainsi, continuent J.DUPOUX et J.HELAL ; lorsque le dol est découvert, il est sanctionné par une nullité relative de la vente^79(*). La victime du dol peut aussi demander des dommages et intérêts en cas de dol incident^80(*).

II.1.1.1.3. La violence

Il s'agit d'une contrainte exercée sur la volonté d'une personne qui contracte par contrainte, sous la menace d'un mal considérable. Par application au droit commun des contrats, la violence exercée contre celui qui a contracté,l'obligation est une cause de nullité, encore qu'elle ait été exercée par un tiers autre que celui au profit duquel la convention a été faite (art. 11). Ici, le consentement étant vicié par la crainte provoquée du fait de la violence, la nullité de la vente est la sanction normale ; (des dommages-intérêts peuvent éventuellement s'y ajouter)^81(*).

II.1.1.1.4. Lésion

Elle constitue dans le préjudice pécuniaire résultant pour une des parties contractantes de la disproportion entre l'avantage qu'elle a obtenu, et celui qu'elle a conféré à son cocontractant. Elle est inconcevable en la matière, en raison de l'expérience des parties. Le vendeur n'aura pas la faculté de se prévaloir de l'insuffisance du prix pour demander l'annulation de la vente. Il en va a fortiori, pour l'acquéreur qui est informé par la remise de nombreux documents lui permettant d'évaluer la valeur du fonds.

II.1.1.2 La capacité

On a toujours défini la capacité comme l'aptitude qu'a une personne à être titulaire des droits et à les exercer librement. L'art. 23 du CCLIII, dispose que « toute personne peut contracter si elle n'en est pas déclarée incapable par la loi » (voir aussi l'art. 431 CCL I). Dans le cas précis, la vente d'un fonds de commerce constitue un acte de commerce. Si ces opérations sur fonds de commerce sont considérées comme faisant partie des actes de commerce, il est alors nécessaire que le vendeur ou l'acquéreur ait la capacité juridique de poser des actes de commerce^82(*). G.RIPERT et R.ROBLOT, ajoutent que vu l'importance du fonds de commerce dans la composition des patrimoines, la vente du fonds de commerce doit être soumise à des conditions rigoureuses^83(*).

Pour le vendeur, la vente du fonds de commerce est considérée, selon la jurisprudence, comme un acte de commerce^84(*). Il doit donc bénéficier de la capacité et des pouvoirs nécessaires pour effectuer un acte de commerce. La solution n'est pas évidente : si l'on vend, c'est pour ne plus être commerçant (sauf réinstallation ultérieure) ou parce que l'on ne peut plus être commerçant (héritier incapable, héritier ayant une profession incompatible avec l'exercice du commerce)^85(*). Quant à l'acheteur, la capacité commerciale est requise, car il doit en principe, exploiter lui-même le fonds qu'il acquiert.

II.1.1.3 L'objet de la vente d'un fonds de commerce

Tout contrat a pour objet une chose qu'une partie s'oblige à donner, ou qu'une partie s'oblige à faire ou à ne pas faire (art. 25 du Code civil livre III). Cet objet doit être certain et licite. L'objet de la vente doit être avant tout un fonds de commerce au sens juridique du terme. Les éléments du fonds de commerce sont déterminés librement par les parties, à conditions que les éléments entrant dans la vente suffisent à qualifier l'ensemble vendu de fonds de commerce^86(*).

Selon N.HEUDEBERT BOUVIER, la vente doit porter nécessairement sur l'élément susceptible de retenir la clientèle, le plus souvent le droit au bail, une marque, ect.Très généralement, la vente porte sur tous les éléments incorporels et sur les éléments corporels. Néanmoins, l'acte de vente doit comporter la description des éléments cédés^87(*).

II.1.1.4 Le prix

Conformément au droit commun de la vente, la vente suppose l'existence d'un prix, ainsi que l'accord de l'acheteur et du vendeur sur le prix. Ce prix doit être déterminé ou déterminable et peut être laissé à l'arbitrage d'un tiers. Il suscite des difficultés au regard de son caractère sincère. La sincérité n'est pas toujours au rendez-vous pour des raisons fiscales. En effet, selon A.VIANDIER, les parties tentent de dissimuler une partie du prix pour payer moins aux impôts^88(*).

II.1.1.5 La cause

La vente d'un fonds de commerce exige une cause licite ; c'est sa conformité à l'ordre public et aux bonnes moeurs qui doit être vérifiée. La vente d'un hôtel à une personne affichant son désir d'embrasser la profession de proxénète ou de tenancier d'une maison de débauche sera frappée de nullité pour cause illicite et le vendeur informé court le risque d'être sanctionné pénalement^89(*). L'obligation sans cause, ou sur une cause qui est fausse ou illicite, ne peut produire aucun effet (art. 30 CCL III). La cause est la raison pour laquelle une partie se décide à s'obliger ou à contracter.

II.1.2 Les conditions de forme

II.1.2.1 Absence de forme spéciale

La vente d'un fonds de commerce étant un contrat consensuel, ce contrat conclu, produit en conséquence ses effets dès que les parties expriment un accord sur l'objet et le prix. Aucun écrit, notarié ou sous seing privé n'est exigé ; la vente commerciale peut être prouvée par tous modes de preuve (témoignage, correspondance,etc)^90(*).

D'après J.DUPOUX et J.HELAL,l'écrit n'est pas nécessaire pour la validité de la vente. Cependant, il n'en reste pas moins que ce contrat de vente soit pratiquement toujours établi par écrit et qu'il est de l'intérêt des parties d'adapter cette solution pour les raisons suivantes :

- l'écrit constitue un moyen de preuve sur les détails multiples du contrat ;

- l'écrit est nécessaire pour accomplir la publicité de la vente ;

- si comme il arrive souvent, le prix n'est pas payé intégralement au comptant, le vendeur pour conserver son privilège, doit présenter un acte enregistré ;

- l'acquéreur a besoin de cet écrit pour se faire inscrire au registre de commerce^91(*).

II.1.2.2 Mentions obligatoires

Après la loi du 17 mars 1909 relative à la vente et au nantissement du fonds de commerce, c'est la loi du 29.06.1935 relative au règlement du prix de vente des fonds de commerce qui est venue réaliser une réforme importante de la vente d'un fonds de commerce. Elle exige que l'acte de vente contienne un certain nombre de mentions destinées à renseigner l'acquéreur sur la consistance et la valeur du fonds qu'il achète.

En effet, le législateur français avait constaté que les exagérations des prix procédaient de l'impossibilité pour l'acheteur de vérifier les données sur lesquelles le prix de vente du fonds était fondé. Aussi décida-t-il que l'acquéreur devait avoir connaissance de l'état du fonds acquis par des mentions précises dans l'acte de vente. C'est ainsi que le vendeur doit énoncer une série des données dans l'acte de cession. A VIANDIER nous donne une série de données auxquelles le vendeur est soumis.

- Données historiques : relatives à la vente précédente ; date, nom du vendeur, prix : l'obligation est levée si le fonds a été créé par le vendeur lui-même ;

- Données sur les garanties : état des privilèges et nantissement grevant le fonds : ce sont les inscriptions de garantie qui sont ainsi reportées et non le montant des créances garanties.

- Données financières : chiffres d'affaires et bénéfices commerciaux réalisés au cours des trois derniers exercices : le renseignement est essentiel, car il permet à l'acheteur d'obtenir confirmation solennelle des indications communiquées par le vendeur lors des négociations, sur la rentabilité du fonds, sur le profit à attendre et donc sur la justesse et la justice du prix à payer.

- Données relatives au bail : date, durée, nom du bailleur : c'est la stabilité du fonds qui est appréciée, l'existence au nom d'une propriété commerciale^92(*).

En cas d'omission de l'une de ces mentions, c'est la nullité relative qui peut être prononcée par le juge à la demande de l'acheteur nous précise N. HEUDEBERT BOUVIER^93(*). Bien que les vices de formes entraînent en principe une nullité absolue. Ces mentions prescrites qui doivent figurer dans l'acte de vente sont capitales pour l'acheteur, elles lui permettent de donner son accord en connaissance de cause, en leur absence, celui-ci serait victime d'une sorte d'erreur sur la substance.

Cette nullité doit être invoquée dans l'année de la vente. La brièveté de ce délai, selon Y. GUYON s'explique aisément. L'acquéreur doit immédiatement se rendre compte que le fonds de commerce ne correspond pas à celui qui lui avait été décrit par le cédant. Une action trop tardive risquerait de n'être qu'une échappatoire invoquée par un acquéreur incapable d'exploiter le fonds dans des conditions satisfaisantes^94(*). A l'expiration de ce délai, l'acquéreur ne pourra plus demander la nullité, il lui restera toutefois la possibilité d'invoquer le dol, il ne disposera alors que du délai de droit commun de 5 ans. Cependant il lui appartiendra de démontrer que les mentions requises ont été volontairement omises.

En cas d'inexactitude d'une mention, le vendeur a une obligation de garantie. Ainsi, l'acheteur peut demander soit la nullité de la vente, soit une réduction du prix. Ces actions sont possibles dans l'année qui suit l'entrée en jouissance.

II.2 Les obligations des parties lors d'une vente d'un fonds de commerce

La vente d'un fonds de commerce entraîne des obligations à la charge du vendeur et de l'acheteur.

II.2.1 Les obligations du vendeur

A l'égal des autres ventes, la vente du fonds de commerce produit deux effets essentiels : d'une part elle transfère la propriété, d'autre part, elle met à la charge de chacune des parties des obligations.

II.2.1.1 Le transfert de propriété

Le transfert de propriété suppose le transfert des prérogatives que le droit de propriété offre à son titulaire. Désormais, le nouvel acquéreur peut exercer sur le fonds de commerce (le bien) la plénitude des prérogatives d'une personne sur une chose^95(*).

Etant en présence d'un contrat consensuel, en principe le seul consentement des parties suffit au transfert de la propriété du fonds. Ce principe est consacré par l'art. 37 du Code Civil ; livre III : « L'obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. Elle rend le créancier propriétaire, et met la chose à ses risques dès l'instant où elle a du être livrée, encore que la tradition n'en ait point été faite à moins que le débiteur ne soit en demeure de la livrer : auquel cas la chose reste aux risques de ces derniers »^96(*). Et il est mieux explicité dans le code civil français par l'art 1583 : « est parfaite entre les parties et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé »^97(*).

En conséquence, en cas d'acquéreur successif d'un même fonds, cessionnaire d'un même cédant se tranchera par la date respective de l'acte que chacun a passé, sans avoir égard à la date de leur mise en possession^98(*). Cette proposition toutefois ne se vérifie que pour le fonds de commerce considéré comme un ensemble M. PEDAMON affirme que pour certains éléments qui le composent, il y a lieu d'appliquer les règles qui leur sont propres. Ainsi, pour rendre opposable aux tiers le transfert de propriété sur les marchandises, il faut une mise en possession réelle : pour les brevets d'invention, les dessins et modèles, les marques de fabrique, il faut une inscription spéciale : la cession du droit au bail ne sera alors opposable aux tiers qu'après que signification aura été faite au bailleur si celui-ci n'a pas accepté le cessionnaire dans un cadre authentique^99(*).

En plus du transfert de propriété, le vendeur a l'obligation de garantie et de délivrance vis-à-vis de l'acheteur.

II.2.1.2 Obligation de délivrance

La propriété du fonds est transférée de plein droit par le seul contrat. Mais le vendeur doit mettre l'acquéreur en possession pour que ce dernier puisse en disposer. Ainsi, le cédant doit faire en sorte que l'acquéreur soit mis en possession effective des différents éléments du fonds qui servent de ralliement à la clientèle. Outre l'acquisition du fonds de commerce , les PIEDELIEVRE précisent que l'acheteur doit être à même de prendre effectivement possession des documents comptables des trois dernières années. L'obligation de délivrance comporte également la présentation de l'acquéreur à la clientèle et aux principaux fournisseurs^100(*).

II.2.1.3 Obligation de garantie

Le vendeur doit la garantir de non concurrence, d'éviction et des vices cachés. Ce sont là les règles de droit commun qu'il faut transposer à la vente de ce bien d'une nature spéciale.

II.2.1.3.1. La garantie des vices cachés

Un vendeur doit garantir son contractant contre les vices de la chose vendue, cette règle doit s'appliquer pour le fonds de commerce. Cette garantie est invoquée par l'acheteur lorsqu'il a motif de se plaindre d'un événement ignoré de lui, qui affecte sensiblement les résultats de l'exploitation.

Cette garantie existe dans toutes les ventes et il faut apprécier le vice d'après la nature de la chose vendue. R.ROBLOT et G.RIPERT estiment que l'objet de la vente du fonds de commerce étant les éléments à retenir la clientèle. On ne saurait retenir les vices affectant seulement un des éléments vendus, l'outillage par exemple, cette thèse qu'ils ont défendue s'appuie sur quelques décisions qu'ils considèrent que le vice caché soit de nature à diminuer la clientèle. C'est alors qu'il est nuisible à l'utilité de la chose^101(*).

SAYAG et LEVY se fondant sur une jurisprudence relativement abondante, estiment au contraire que la garantie des vices cachés doit être mise en oeuvre dès lors qu'elle affecte un élément du fonds de commerce pris isolément^102(*). Ainsi les dispositions des art. 318 du CCL III auront vocation à s'appliquer lorsque le vice caché affectera le matériel.

En vertu du même article, « le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l'usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage, que l'acheteur ne l'aurait pas acquise ou n'en aurait donné qu'au moindre prix s'il les avait connus ». Par là, nous entendons que le cédant doit garantir l'existence des éléments pouvant retenir la clientèle (une marque très connue, l'emplacement du bail, ...) sinon, ce vice pourra affecter sensiblement les résultats de l'exploitation. Un acquéreur qui ne bénéficiera pas de cette garantie aura une option entre l'action rédhibitoire qui lui permettra de rendre la chose et de se faire restituer le prix ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix, telle qu'elle sera arbitrée par expert (art. 321 CCL III). Il dispose aussi d'une action estimatoire, qui lui permettra d'obtenir une diminution du prix payé après expertise, en tenant compte de la valeur réelle du fonds.

II.2.1.3.2. La garantie d'éviction et l'obligation de non-concurrence

II.2.1.3.2.1. LA GARANTIE D'ÉVICTION

En vertu des règles du droit commun, le vendeur est tenu de garantir la possession paisible de la chose vendue à l'acheteur. Ainsi l'art 303 du CCL III dispose que « quoique lors de la vente, il n'avait été fait aucune stipulation sur la garantie, le vendeur est obligé de droit à garantir l'acquéreur de l'éviction qu'il souffre dans la totalité ou partie de l'objet vendu, ou des charges prétendues sur cet objet, et non déclarées lors de la vente ».

Le vendeur doit garantir l'acheteur de toute éviction émanant d'un tiers, c'est-à-dire une revendication exercée par une personne étrangère au contrat qui se prétend propriétaire du fonds vendu (ainsi une action en résolution émanant d'un précédent propriétaire du fonds pour non paiement du prix).

Mais l'obligation la plus importante dans la pratique qu'assume tout vendeur de fonds de commerce est l'obligation de non concurrence.

II.2.1.3.2.2. OBLIGATION DE NON-CONCURRENCE

Il est normal que le vendeur soit tenu d'une obligation de non-concurrence, car la cession serait un marché de dupes pour l'acquéreur si le cédant pourrait reprendre tout ou partie de sa clientèle en ouvrant un autre fonds de commerce identique au précédent. Comme l'affirment G.RIPERT et R.ROBLOT, il ne s'agit pas seulement de la concurrence déloyale, mais d'une obligation contractuelle qui rend illicite toute concurrence faite à l'acquéreur. Le vendeur a l'obligation de ne pas se rétablir dans des conditions telles qu'il pourrait conserver une partie de sa clientèle, par quelques moyens que ce soit^103(*).

Il ne doit pas tourner de manière indirecte cet engagement, par exemple en se servant d'un prête-nom dont il prend la direction ou en s'engageant comme salarié en contact avec la clientèle chez un autre concurrent de l'acquéreur.

Cette garantie consiste tout simplement à ne rien faire qui puisse troubler l'acquéreur dans l'exercice des droits qui lui ont été transmis. J.HELAL et J.DUPOUX ajoutent que par précaution, l'acheteur doit exiger du vendeur l'insertion dans l'acte de vente d'une clause de non-rétablissement. Cependant, cette règle contraire en principe, à la règle de la liberté de commerce, ne serait valable que si elle était limitée dans le temps ou dans l'espace et prenait en considération un genre de commerce déterminé^104(*).

En Belgique les sanctions du non-respect de la garantie de non concurrence sont diverses ; la fermeture du fonds de commerce concurrente peut être assortie d'une astreinte ou d'une fermeture manu militari de ce fonds.

Les obligations étant faites pour être respectées, la loi doit être plus rigoureuse à ce sujet ; diverses sanctions doivent être ajoutées, telles que des dommages et intérêts. L'acheteur peut même demander la résolution de la vente et que le prix qu'il a payé lui soit restitué.

II.2.2 Les obligations de l'acheteur

En contrepartie de l'obligation de délivrance qui pèse sur le vendeur, l'acheteur est tenu tout d'abord de payer le prix qui est son obligation principale, ensuite de prendre possession du fonds de commerce, c'est-à-dire des éléments cédés qui servent de ralliement à la clientèle. DUPOUX et HELAL affirment que si l'acheteur ne prend pas livraison du fonds à la date, au lieu convenu, le vendeur a le choix entre l'exigence de l'exécution du contrat et sa résolution avec des dommages et intérêts^105(*).

II.3 Evaluation du cadre juridique du fonds de commerce au Rwanda.

II.3.1 Insuffisance des textes spécifiques

Au Rwanda, l'unique texte qui traite du fonds de commerce est le décret du 12.01.1920 sur le gage du fonds de commerce. L'on constate qu'il hérite de la colonisation. Ce décret est inadapté aux réalités du moment. Il nécessite donc d'être refondu et actualisé en vue de l'élaboration d'un cadre juridique sauvegardant les intérêts des parties aux contrats portant sur le fonds de commerce.

En effet, le fonds de commerce est une matière énorme et très rentable quand elle est réglementée dans tous ses angles. Cependant, la doctrine rwandaise tout comme la jurisprudence en la matière sont presque inexistante. Cette insuffisance est flagrante lors que l'on observe les textes existants jusqu'aujourd'hui en particulier à la vente d'un fonds de commerce.

Si les textes généraux sur le commerce ne répondent pas aux besoins actuels ou sont insuffisants jusqu'à présent c'est qu'à plus forte raison aucun texte spécifique n'existe pas sur la matière. Cette absence de réglementation est sans doute à la base de l'ambiguïté dans laquelle se complaisent les commerçants, les créanciers (banquiers) et même les juges. Ce même défaut de réglementation spécifique fait que des litiges d'importante envergure opposant le banquier (créancier) et les propriétaires des fonds de commerce (débiteurs) estiment intolérable que les litiges sur le fonds de commerce soient jugés suivant le droit commun des contrats alors qu'une législation appropriée permettrait de les juger efficacement. Ceci est également valable pour tous les autres domaines spéciaux dans lesquelles il y a un vide juridique. A cet égard, des lois sur les fonds de commerce devaient être édictées face au silence que garde le législateur jusqu'à ce jour.

Pour que l'unique loi (12 janvier 1920) ne tombe en désuétude, il faudrait que le législateur la renforce, car elle est nécessaire pour les commerçants désirant exploiter leur fonds de commerce. Selon l'art. 4 dudit décret, l'acte de gage est rendu public par l'inscription qui en est faite dans un registre tenu à cet effet. Ce registre est tenu au siège du T.P.I. Or, il a été constaté que le greffe du TPI de Kigali ne disposait pas jusqu'à très récemment de ce registre. L'inexistence de registre rendait cette garantie incomplète puisque le même bien pouvait être donné en garantie à plusieurs créanciers sans que ces derniers ne connaissent les autres inscriptions. Or cette loi est en train de tomber en désuétude, la preuve est que le gage sur fonds de commerce est devenu rare ; par manque de sévérité vis-à-vis des commerçants délinquants.

Au Rwanda les cas de vente d'un fonds de commerce par voie légale qui existent sont les ventes forcées après que le débiteur ait été insolvable. Pour ce qui concerne les ventes légales nous procéderons étape par étape.

II.3.2 Règle sur les ventes forcées d'un fonds de commerce

II.3.2.1 La saisie et la vente judiciaire d'un fonds de commerce

Le commerçant qui a donné son fonds de commerce en nantissement conserve le droit d'exploiter librement son commerce. Toutefois, le législateur a prévu l'intervention des créanciers nantis lorsque la valeur de leur gage risque d'être fortement diminuée.

II.3.2.2 La saisie judiciaire d'un fonds de commerce

La loi rwandaise prévoit la saisie judiciaire par l'art. 12 al. 1 de la loi de 1920 sur le gage d'un fonds de commerce : « Le créancier au bénéfice duquel un fonds de commerce a été donné en gage peut simultanément avec la mise en demeure faite à l'emprunteur et aux tiers bailleurs de gage s'il y en a un et sans permission du juge faire saisir, pour sûreté des sommes qui lui sont dues tous les éléments constitutifs du fonds de commerce donné en gage ».^106(*)

Juridiquement parlant, les créanciers dont la créance se rattache à l'exploitation du fonds peuvent procéder immédiatement à la saisie du fonds et sans la permission du juge. Cependant, le créancier doit avoir les preuves (lettre d'une demande de créance, lettre de mise en demeure, ect.). Un agent de la B.C.D.I nous a affirmé que ces cas de saisis sur fonds de commerce sont très courant.

II.3.2.3 La vente judiciaire d'un fonds de commerce

Etant donné que les créanciers ne peuvent conserver tous les fonds de commerce saisis, ils procédent à leur vente publique. Ainsi au terme de l'art. 14. al. 5 : « A défaut du paiement à l'échéance de la créance garantie par le gage, le créancier peut, après une mise en demeure signifiée au débiteur et au tiers bailleur de gage s'il y en a un, et en s'adressant par requête au juge de tribunal de première instance du ressort dans lequel le fonds de commerce est situé, obtenir l'autorisation de faire vendre le gage en bloc ou en détail, soit publiquement, soit de gré à gré, au choix du juge et par la personne qu'il désignera^107(*) ».

Nous pourrons dire par là que le créancier après la saisie du fonds ont le droit de vendre le fonds, mais avec l'accord du juge du tribunal du lieu de la situation, cet accord est appelé : « ordonnance du tribunal ». Pour obtenir cette autorisation le créancier doit prouver le lien de la créance avec l'exploitation. C'est ainsi qu'en date du 12.06.2002,l'ordonnance n° 212/ME/2002 a été accordée à la B.C.D.I pour procéder à la vente du fonds de commerce de G.B. qui l'avait donné en gage à ladite banque^108(*). Cette dernière a montré au juge la pièce justificative (lettre d'une demande de créance, lettre de mise en demeure, ect.) et le juge a dressé l'ordonnance qui a permis à la B.C.D.I de vendre le bien sans toutefois passer par un jugement.

C'est à partir de cette ordonnance que le créancier peut procéder à la vente du fonds dit réalisation du gage en passant par l'huissier de justice pour la mise en exécution de l'ordonnance.

Cependant, il n'est pas évident que tous les juges accordent cette ordonnance même au vue de toutes les preuves, ils voient le débiteur comme un pauvre malheureux démuni face à des puissants établissements financiers. Il en résulte alors que certaines décisions aboutissent en une remise en cause de la légitimité de la dette.

Cette vente ne peut remplir les conditions d'une vente d'un fonds de commerce, étant donné que le débiteur a été déclaré insolvable, ce qui veut dire qu'il exploitait un fond de commerce non rentable, qui a perdu toute sa valeur. Il n'est pas évident que le créancier trouvera un acquéreur pour tout le fonds, vu qu'il n'est plus rentable. Généralement il procède à une vente séparée des éléments du fonds et cette vente est faite publiquement. Nous dirons qu'il y a bel et bien vente d'un fonds de commerce mais pas aux conditions que nous avons vu précédemment. De tous ce qui précède, nous nous rendons compte que la réglementation de la vente d'un fonds de commerce serait la bienvenue dans notre législation. Le droit commun à lui seul ne suffit pas à réglementer toutes les transactions commerciales ; de ce côté elle présente des failles. Les structures déjà existantes devraient être renforcées, étant donné qu'elles sont vieilles et ne répondent plus aux besoins actuels.

Le régime juridique du fonds de commerce en droit rwandais n'a jamais évolué depuis 1920.Il convient de rappeler que la notion de fonds de commerce est fondée sur l'exercice d'une activité commerciale ,donc sur l'accomplissement des actes de commerce.Et ces actes de commerce sont courants dans la vie de tous les jours ;il est difficile d'expliquer ce vide juridique en la matière.Toutes le opérations rélatives au fonds de commerce sont régis par le droit commun.Le système juridique rwandais devrait instauré une reglémentation accrue du fonds de commerce qui privilegera les détenteurs et leurs créanciers.

De là, nous pourrons nous poser des questions sur cette vente de fonds de commerce. Si ce débiteur insolvable avait d'autres créanciers : comment seront-ils informés de cette vente ? Quelles sont les mesures qui peuvent être mises en place pour leur protection ainsi que les autres parties au contrat. C'est au cour du 3^ème chapitre que nous tenterons de répondre à toutes ses questions.

CHAPITRE III. LA PROTECTION DES PARTIES ET DES CREANCIERS DANS UN CONTRAT DE VENTE D'UN FONDS DE COMMERCE

Dans un contrat de vente d'un fonds de commerce, le climat peut se révéler tendu dans la mesure où les intérêts des partenaires liés ou intéressés à l'opération sont généralement divergents. Du côté du vendeur, si le fonds est vendu à crédit, le risque le plus important pour lui est de ne pas être payé par l'acheteur. Quant à ce dernier, il prend le risque de payer trop cher ce qui ne vaut peut-être pas grand chose et de se trouver victime d'une surévaluation d'éléments incorporels. Enfin, nous ne devons pas oublier les créanciers du vendeur. En effet, au moment de la vente, généralement le vendeur reste encore débiteur de certains fournisseurs, que cette vente leur fait encourir des risques ; risque de ne pas être informés de cette vente, risque de voir le débiteur disparaître avec le prix de la vente avant qu'ils ne soient payés ; risque que l'acheteur et le vendeur de se mettre d'accord pour dissimuler une fraction du prix qui échappera aux poursuites des créanciers. D'où la nécessité de protéger toutes les parties à ce contrat.

III.1 La protection de l'acheteur

Avant l'achat d'un fonds de commerce, l'acheteur doit être le mieux informé possible, une bonne information conditionnant une bonne évolution de l'opération protégée.

III.1.1 Le régime protecteur antérieur à la vente

Il n'existe aucune forme de protection de l'acheteur avant l'achat en droit rwandais, c'est pourquoi nous nous référons à la loi française. Ainsi, pour assurer cette information, le législateur français dans l'art. 12 de la loi du 29 janvier 1935 relative à la vente et au nantissement du fonds de commerce (complétant celle du 17/03/1909) exige que la vente soit rédigée par écrit et comporte certaines mentions obligatoires telles que :

- identité exacte du vendeur et de l'acheteur lui-même. Le bien fondé de cette indication est que, faute de pouvoir bénéficier de la protection prévue par l'art. 658 CCL III, « en fait de meuble, possession vaut titre », qui selon SAYAG et LEVI ne joue pas.S'agissant d'un fonds de commerce, qui est un meuble incorporel, l'acquéreur d'un fonds pourra, en cas d'action en revendication, avoir à justifier d'un titre de propriété valable aussi bien quant à lui même que quant aux propriétaires précédant en remontant jusqu'à la création même du fonds^109(*).

- Origine de propriété du fonds vendu, si le vendeur a lui-même acheté le fonds, date et conditions de la précédente transaction^110(*). En exigeant ces mentions relatives à l'origine de la propriété du fonds, nous nous plaçons dans l'hypothèse où celui-ci avait été antérieurement acheté par le vendeur. Si toutefois c'est le vendeur qui a créé le fonds ou s'il a reçu celui-ci par succession ou donation, le cédant devra l'indiquer dans l'acte de vente en précisant le cas échant, la date de l'acte en vertu duquel le fonds lui est échu.

- Les caractéristiques du bail en cours (notamment date du bail, durée, montant du loyer, etc.). Ces mentions permettent à l'acheteur de vérifier, s'il peut on non prétendre à la propriété commerciale^111(*). Compte tenu de l'importance que revêt le droit au bail pour l'appréciation de la valeur du fonds, il est de l'intérêt de l'acquéreur de savoir si le fonds comporte ou non un bail.

- Indication du chiffre d'affaire réel permettant à l'acquéreur de connaître les recettes effectivement réalisées par le vendeur et non aux chiffres d'affaire retenus par le fisc, car ces chiffre ne sont jamais fiables ou effectifs^112(*).

- Outre le chiffre d'affaires, le vendeur doit déclarer dans l'acte de vente du fonds, les bénéfices commerciaux qu'il a réalisés pendant le même temps, c'est-à-dire au cours de chacune des trois dernières années d'exploitation ou depuis son acquisition s'il n'a pas exploité le fonds depuis plus de 3 ans^113(*).

III.1.2 Le régime postérieur à la vente

G.GUERY estime qu'il convient de protéger l'acheteur après la cession en évitant que le cédant ne se rétablisse, en exploitant une activité similaire. Ce qui priverait le cessionnaire d'une partie de sa clientèle. Il poursuit en soulignant qu'une règle de droit commun vient au secours de l'acquéreur : il s'agit de la garantie du fait personnel qui rend le vendeur responsable s'il évince l'acquéreur de la chose vendue^114(*).

En effet, reprendre une clientèle constitue, en matière de fonds de commerce, une véritable éviction. Comme nous l'avons énoncé dans le chapitre précédent, le danger est si grand pour l'acquéreur que presque tous les actes de vente contiennent une clause expresse, dite de non-rétablissement, qui précise et accroît la garantie de droit commun. cette clause fait interdiction au vendeur de se réinstaller dans un commerce susceptible de faire concurrence à son acheteur sous réserve toutefois qu'elle soit limitée dans le temps et dans l'espace.

III.2 La protection du vendeur

Malgré le caractère mobilier de la vente, les garanties accordées au vendeur sur le modèle des règles du code civil pour les ventes d'immeubles sont les mêmes.

La protection du vendeur concerne principalement le paiement du prix, quand celui-ci ne se fait pas comptant, ce qui est le cas le plus fréquent. L'acheteur peut prendre le fonds à crédit ou payer une partie et c'est le vendeur qui encourt le risque de l'insolvabilité. Ainsi, deux modes de protection lui sont reconnues.

III.2.1 Le privilège du vendeur

Le Lexique juridique définit le privilège comme un droit que la loi reconnaît à un créancier, en raison de la qualité de la créance, d'être préféré aux autres créanciers sur l'ensemble des biens de son débiteur ou sur certains d'entre eux seulement^115(*).

Dans son sens large, le mot privilège vient du latin : privata lex, lois faite pour un particulier, et désigne en droit toute prérogative, tout avantage réservé à une personne ou à une catégorie limitée de personnes. Le droit rwandais a préétabli une liste de créances privilégiées par une ordonnance du gouverneur général du 22.01.1896^116(*). Lorsque plusieurs créanciers veulent agir et exercer leur droit concurremment sur le patrimoine d'une personne, la loi accorde aux créanciers privilégiés une préférence quant au rang. En effet, la loi stipule que certaines créances méritent une faveur particulière pour des raisons d'humanité, d'équité, de salubrité ou d'intérêt public, etc. Le privilège confère aux créanciers un droit d'être payé par préférence sur le produit de réalisation de la chose qui en forme l'assiette. Mais pour qu'il puisse jouir de ce privilège, il doit remplir certaines conditions.

III.2.1.1 Conditions

Un privilège du vendeur sur fonds de commerce ne peut avoir lieu que sur base des conditions :

1. il faut que la vente soit constatée dans un acte authentique ou sous seing privé, préalablement enregistré ;

2. le privilège doit être inscrit sur un registre spécial différent de celui du registre de commerce. L'inscription doit être prise dans un délai bref, en France il est de 15 jours après la vente. Une inscription prise dans le délais légal, rétroagit au jour de la vente et prime donc tout autre inscription^117(*). Ce privilège donne au créancier (vendeur) un droit de préférence et un droit de suite.

III.2.1.2 Droit de préférence

Un vendeur impayé jouit d'un droit de préférence qui lui permet d'être payé avant les autres créanciers de l'acheteur ; y compris les créanciers chirographaires de l'acquéreur. Prime également tout créancier nanti du chef de l'acquéreur. Ce privilège est particulièrement intéressant souligne A.VIANDIER ; que le fonds soit revendu par l'acheteur, ou saisi et vendu judiciairement par les créanciers nantis, le vendeur initial, qui n'a pas été payé intégralement, récupèrera la valeur de sa créance sur le prix de vente du fonds, et ce, avant les autres créanciers. Il vaut même en cas de faillite du débiteur^118(*).

Quant aux autres créanciers inscrits, le concours se règle par ordre des inscriptions. C'est la date de l'inscription qui compte. Lorsque l'inscription est faite le même jour les créanciers viennent en concurrence.

III.2.1.3 Droit de suite

C'est le droit qu'a le vendeur de saisir le fonds en quelques mains qu'il se trouve, même s'il a été à nouveau cédé à un tiers acquéreur. N. HEUDEBERT BOUVIER ajoute que le tiers acquéreur peut procéder à la purge en offrant au vendeur de payer le prix ; si celui-ci accepte le privilège est levé. Si, au contraire, lui et les autres créanciers estiment le prix proposé insuffisant, le fonds est alors vendu aux enchères et adjugé au plus fort enchérisseur^119(*).

III.2.2 L'action résolutoire

Conformément au droit commun, en cas d'inexécution des conditions par l'autre partie, le vendeur ou l'acquéreur peuvent demander la résolution de la vente. Notamment, au cas de défaut de paiement, le vendeur peut invoquer les articles 331 et suivant, du CCL III : « si l'acheteur ne paie pas le prix, le vendeur peut demander la résolution de la vente ».

Ainsi, comme tout vendeur, celui du fonds de commerce a à sa disposition cette action résolutoire, qui lui permet de reprendre son fonds en cas de non paiement.

Le vendeur impayé peut préférer, au lieu d'une vente forcée intervenue dans des mauvaises conditions pour exercer son privilège sur le prix, exercer l'action résolutoire pour reprendre le fonds en restituant les acomptes reçus^120(*).

Cette faculté est conditionnée par une inscription du privilège, publicité de nature à informer les tiers. Dès lors, si le débiteur ne paie pas aux échéances convenues et si le créancier, vendeur du fonds, avait pris soin d'inscrire son privilège, il pourra solliciter la résolution de la vente^121(*). Le vendeur impayé récupère le fonds de commerce, y compris les éléments déjà payés par l'acheteur à qui il les rembourse.

III.3 Les droits des créanciers et leur protection

Le droit commun se révélant insuffisant pour compléter et renforcer les droits et garanties des créanciers du propriétaire d'un fonds de commerce, la législation rwandaise sur le fonds de commerce devait être complétée par d'autres mesures spéciales dans le but de protéger ces créanciers. Ainsi, plusieurs mesures ont été organisées dans les pays les plus avancés juridiquement comme la France, la Belgique, etc., ces mesures sont la publicité, l'opposition et la surenchère du sixième. Nous passerons en revue toutes ces mesures afin de voir si elles sont efficaces à la protection des créanciers.

III.3.1 La publicité de la vente

Au Rwanda, l'unique publicité portant sur le fonds de commerce est instituée par l'art. 4 al de la loi du 12.01.1920 portant sur le gage du fonds de commerce. « L'acte de gage est rendu public par l'inscription qui est faite dans un registre tenu à cet effet. Des extraits du registre sont délivrés à tout requerrant ». Ainsi l'acte de gage est rendu public par l'inscription qui est faite dans un registre tenu à cet effet. Ce registre est tenu au tribunal de première instance du lieu de la situation. Concernant la vente du fonds de commerce aucune inscription n'est organisée. A chaque fois qu'il y a vente du fonds de commerce, les parties se rabattent sur le droit commun de la vente, or la loi sur la vente en droit commun est muette quant à la procédure de publicité. Nous avons interrogé deux acquéreurs de fonds de commerce pour savoir comment ils ont procédé à l'achat. Après s'être convenu sur le prix et les modalité de la vente, les parties concluent la vente en présence de leurs avocats.Notons que les parties ne peuvent se présenter chez le notaire pour la légalisation de la vente, car ce dernier ne s'occupe que de la vente des biens immeubles, or le fonds de commerce est un bien meuble. Après la vente, l'acquéreur pourrait hériter des créances du vendeur sans le savoir. Nous étions curieux de poser la question aux acquéreurs concernant les créances du vendeur. Tous répondent que cela ne leur concerne pas, et pourtant la créance a un lien direct avec le fonds^122(*).

III.3.1.1 But de cette publicité

Toute vente d'un bien par un débiteur prive les créanciers chirographaires d'une part de leur gage : sans doute, le bien est remplacé dans le patrimoine par le prix, mais des espèces faciles à dissimuler sont pratiquement insaisissables^123(*). Donc le péril est particulièrement grand au cas de vente d'un fonds de commerce qui représente souvent, presque tout l'actif du commerçant.

En effet, le propriétaire d'un fonds de commerce peut avoir plusieurs créanciers, et il n'est pas évident qu'ils soient toujours connus, il pourrait y avoir un vendeur précédent non encore payé et qui a son privilège, un banquier s'étant fait accorder un nantissement sur le fonds de commerce en sûreté des prêts consentis, fournisseurs ayant vendu à crédit, etc. Tous ces créanciers ont avantage à être informés de la cession.

D'après R.ROBLOT, cette publicité a été imaginée pour éviter les mutations clandestines, réputées volontiers frauduleuses par les créanciers du vendeur^124(*).

Ainsi, le vrai but de la publicité selon J. DERRUPE est de protéger les créanciers du vendeur d'un fonds de commerce en rendant le prix de vente temporairement indisponible entre les mains de l'acquéreur et à soumettre la vente à la publicité pour que, avertis par cette publicité, les créanciers puissent intervenir à cette vente^125(*). Le fonds de commerce étant un domaine très complexe et vague sous la responsabilité du commerçant, généralement les propriétaires en difficultés vendent séparément les éléments du fonds de commerce et les créanciers (établissements bancaires) s'en rendent compte après. D'où leur réticence à accorder un crédit sur fonds de commerce.

Notons que cette publicité ne conditionne pas la validité du contrat et le transfert de propriété du fonds. Les formalités de cette publicité visent uniquement à aviser les créanciers du vendeur. C'est ainsi qu'en date du 28/12/2000, le tribunal de première Instance de Kigali siégeant en matière civile et commerciale met en cause la B.K contre Business center dans le dossier RC 34275/00.

Business center avait donné en gage son fonds de commerce à la B.K^126(*). Lorsque les affaires commençaient à mal tourner, business center liquidait un à un les éléments de son fonds de commerce à l'insu de la B.K. La banque n'a eu cette information que quelques mois après et par un pur hasard. Jusqu'à présent les dirigeants de ce fonds sont introuvables.Le reste du fonds (enseigne, nom commercial,etc) avait été vendu à une autre personne qui est actuellement en procès avec la B.K. Une autre affaire semblable est pendante auprès du même tribunal entre la B.C.D.I et Rwanda International Business SARL dans le dossier R.C 35270/01^127(*). La B.C.D.I a eu l'information qu'après la vente de presque tous les éléments du fonds de commerce.

D'où l'efficacité de cette publicité, même quand le créancier est bien informé, il reste le problème de l'attitude des juges face aux établissements bancaires. Même muni du titre exécutoire constatant sa créance, le banquier n'est nullement au bout de ses peines car commence alors le long cheminement vers l'exécution effective de la décision.

III.3.1.1.1. Actes soumis à la publicité

L'article 3 de la loi française du 17 mars 1909 sur la vente et nantissement d'un fonds de commerce soumet à publicité : « toute vente ou cession de fonds de commerce, consentie même sous condition ou sous la forme d'un autre contrat, ainsi que toute attribution de fonds de commerce par partage ou licitation,ect. ». Cependant, il y a d'autres opérations qui échappent à cette loi, d'une part, les opérations de mutations par décès, d'autre part, les opérations qui ne porteraient pas sur un fonds de commerce.

A.SAYAG et A.LEVIS nous expliquent que dès lors qu'il y a vente, c'est-à-dire translation de la propriété en contrepartie d'un prix en argent, les formes ou les modalités de celle-ci importent peu. Sont donc assujetties à l'obligation de publication aussi bien les ventes verbales que par écrit, les ventes constituées par acte notarié comme celle sous seing privé, les ventes de gré à gré ou les ventes aux enchères publiques, les ventes volontaires ou les ventes forcées^128(*).

Concernant le cas de la vente des éléments séparés comme cela se fait très souvent ici chez nous, les mêmes auteurs poursuivent en soulignant que la vente d'un ou plusieurs éléments du fonds particulièrement du droit au bail, dans la mesure où l'opération a pu tacitement impliquer le transfert de la clientèle, doit également être considérée comme une vente et donc soumis à la publicité^129(*). Il en est de même pour la licitation qui est une vente aux enchères publiques d'un bien indivis. Elle doit faire également objet d'une publication.

III.3.1.1.2. Formes de publicité

La publicité étant très nécessaire lors d'une vente d'un fonds de commerce, elle est faite dans le but de prévenir les tiers et les créanciers du vendeur. Pour cela, elle doit se faire pour que les autres en soient informées. Le moyen le plus sûr est de faire une publication par voie de presse. Les créanciers dont il s'agit sont les établissements bancaires.Or les banques du pays n'ont aucun journal où ils peuvent échanger des informations notamment sur la vente du fonds de commerce.

En Belgique et en France, la publicité se compose d'une double publication, une locale et une autre nationale, mais elle doit être précédée sous peine de nullité, de l'enregistrement de l'acte de vente^130(*).

Une première publication, locale, doit avoir lieu dans la quinzaine de la vente à la requête de l'acquéreur, elle consiste dans l'insertion d'un extrait de l'acte dans un journal d'annonce légale du lieu où est exploité le fonds de commerce. Cet extrait énonce l'identité des parties, la date du contrat et de l'enregistrement, la nature et le siège du fonds, le prix stipulé, l'élection de domicile pour recevoir les éventuelles plaintes venant des créanciers.

La seconde publication au niveau national cette fois-ci, consiste dans l'insertion à la diligence du greffier du tribunal où le fonds est exploité, d'un avis contenant à peu près les mêmes mentions dans un bulletin appelé en France Bulletin Officiel des annonces civiles et commerciales (B.O.D.A.C.) toujours dans la quinzaine de la première publication.

C'est l'acheteur qui requiert le greffier de procéder à cette insertion, en même temps qu'il lui demande normalement de l'immatriculer au registre de commerce, le vendeur de son côté requérant sa radiation. En effet le vendeur du fonds de commerce doit se faire radier du registre de commerce sinon il est tenu des dettes commerciales de son successeur, tandis que l'acheteur doit se faire immatriculer sous peine de ne pouvoir se prévaloir de la qualité de commerçant^131(*).

Cette publicité relève des imperfections : les créanciers sont-ils censés lire tous les journaux d'annonces légales des lieux où leur débiteur exploitent leur fonds de commerce ? Certains journaux peuvent leur échapper, néanmoins l'essentiel c'est de respecter la loi, procéder à la publicité. Ce genre de publicité est beaucoup mieux que celui du Rwanda. L'information parvient aux créanciers en retard et ce n'est pas le vendeur qui leur informe, ils l'apprennent de bouche à oreille par les « on-dit » ; pour des grands établissements de crédit comme les banques, ces genres d'informations ne doivent pas toutes être fiables, car certaines informations sont fausses. Et au Rwanda, aucune source exacte d'information n'est connue jusqu'à présent.

III.3.1.2 La publicité au Rwanda

La vente des biens meubles au Rwanda n'est soumise à aucune forme de publicité. Cependant, les immeubles sont soumis à une rigoureuse procédure de publicité avant leur vente. En principe une inscription est faite au tribunal du lieu de la situation de l'immeuble selon la loi sur l'hypothèque. Très récemment une mesure de protection des créanciers a été mise en place. Chaque fois qu'un propriétaire d'un bien meuble veut vendre son bien, il doit toujours passer devant le notaire de la république. Ce dernier doit toujours s'assurer que le vendeur n'a aucune créance, en lui demandant une attestation de non-créance délivrée par toutes les banques du pays.

Si le vendeur n'a aucune créance, le notaire pourra notifier la vente. Au cas contraire, le vendeur se verra obligé de retourner chez son créancier à la recherche de cette attestation de non-créance. Cette mesure s'est révélée efficace jusqu'à présent, les débiteurs insolvables sont donc bloqués et parfois ils sont obligés de retourner chez les créanciers. La mesure s'applique pour certains biens meubles tels que les véhicules. C'est le cas de la B.C.R qui a consenti un crédit à OKAPI qui est une compagnie de transport^132(*). Pour que cette compagnie vende un seul de ses véhicules, elle doit avoir l'approbation de la banque donc elle doit suivre la procédure requise chez le notaire c-à-d présenter l'attestation de non-créance délivrée par la banque.

Ceci nous amène à dire que cette procédure peut aussi être appliquée lors de la vente d'un fonds de commerce, sur les biens meubles. Avant de procéder à la vente globale d'un fonds de commerce ou d'éléments séparés, le propriétaire doit faire une inscription et passer devant le notaire dans le but d'informer les créanciers.

III.3.1.2.1. Sanctions de la publicité

Instituée dans le souci de sauvegarder les intérêts des créanciers du vendeur, la publicité de la vente du fonds comporte des sanctions rigoureuses en France. L'art. 3 al. 9 de la loi du 17.03.1909 sur le contrat de vente d'un fonds de commerce dispose : « L'acquéreur qui sans avoir fait dans les formes prescrites les publications ou avant l'expiration du délai de 10 jours aura payé son vendeur ne sera pas libérés à l'égard des tiers ».

III.3.1.2.1.1. DÉFAUT DE PUBLICATION

Un acquéreur qui a versé le prix sans procéder à la publicité risquera d'avoir à le payer à nouveau chez les créanciers cette fois-ci. Dès lors, c'est le paiement et non la vente qui est inopposable aux tiers^133(*).

J.DUPOUX et J.HELAL poursuivent en disant qu'une publicité incomplète est en principe nulle donc ce qui vaut à un défaut de publicité ; mais les tribunaux recherchent si l'omission ou l'erreur étaient ou non de nature à tromper les créanciers avant de déclarer la publicité valable ou nulle^134(*).

Concernant les insertions tardives, l'acheteur n'encourt aucun risque tant qu'il n'a pas versé le prix au vendeur. SAYAG et LEVIS soutiennent cette thèse en affirmant que les créanciers du vendeur, au bénéfice desquels ces formalités ont été conçues, auront été bien qu'avec retard, finalement avertis de la vente. La publication tardive n'aurait pour conséquence que de décaler les délais accordés aux créanciers pour faire opposition ou porter surenchère^135(*).

S'agissant de l'inverse d'une publicité qui aurait été faite prématurément, on considère généralement que celle-ci est nulle. L'hypothèse étant assimilée à admettre que le délai légal en matière d'opposition puisse être arbitrairement réduit à l'initiative de l'acquéreur.

III.3.1.2.1.2. PAIEMENT PRÉMATURÉ

Si l'acquéreur a versé le prix au vendeur avant l'expiration des 10 jours pendant lequel les oppositions peuvent être faites, le paiement sera inopposable aux créanciers de celui-ci (loi du 17.3.1909 art. 3 al. 9) comme dans l'hypothèse où la publicité n'a pas été accomplie ou n'a pas été faite dans les formes prescrites. Ces derniers pourront valablement exiger de l'acheteur un second versement du prix^136(*).

III.3.2 L'opposition

III.3.2.1 Principe

La vente du fonds de commerce présente des dangers à l'égard de certains créanciers du vendeur. Ceux d'entre eux dont la créance n'est pas garantie par une inscription au greffe du tribunal risquent en effet de perdre tout espoir de recouvrer leurs créances, notamment dans le cas où, après avoir touché le prix de la vente, le vendeur organiserait son insolvabilité. Il en est de même pour ceux qui ont une inscription : le vendeur pourrait vendre le fonds de commerce séparément et disparaître. C'est ainsi que la publicité examinée dans les parties précédentes a pour but d'avertir les créanciers du vendeur pour permettre de faire opposition au paiement du prix.

Selon J.B.BERNARD, l'opposition a un double effet. D'une part, elle immobilise le prix entre les mains de l'acheteur (ou d'un intermédiaire dépositaire des fonds), le vendeur ne peut plus en disposer et l'acheteur ne peut plus payer. D'autre part, elle fixe définitivement le prix au montant déterminé au jour de l'opposition^137(*).

L'opposition des créanciers du vendeur consiste dans le fait d'interdire à l'acquéreur de payer le prix entre les mains du vendeur. L'acquéreur qui passerait outre à l'opposition en payant directement le vendeur se rendra complice et ne sera libéré à l'égard du créancier qu'en opposant l'application du principe juridique suivant : « qui paie mal paie deux fois »^138(*).

III.3.2.2 Les conditions

L'opposition n'est valable que si le créancier présente les qualités requises et s'il respecte les conditions de forme et de délai prévu par la loi^139(*). Le créancier du vendeur peut faire opposition au paiement du prix de vente. L'opposition est avant tout destinée aux créanciers chirographaires, puisque les créanciers inscrits disposent, du fait même de leur inscription, d'un droit de suite à l'encontre de l'acquéreur, fondé sur le gage que constitue pour eux le fonds de commerce ; mais cela ne veut pas dire qu'ils ne peuvent pas faire opposition. Il peut arriver que les créanciers accordent le paiement fait par l'acheteur entre les mains du vendeur ; dans ce cas l'opposition n'est plus nécessaire^140(*).

En revanche poursuit J. DERRUPE, l'acquéreur du fonds ne pourra faire opposition. Selon lui, permettre l'opposition à l'acquéreur serait cause d'abus : certains acquéreurs mécontents ou de mauvaise foi feraient systématiquement opposition pour retarder leur paiement^141(*). Cependant, il peut agir par la procédure de droit commun de la saisie arrêt sur lui-même.

De même le bailleur ne peut former opposition que pour les loyers échus, à l'exclusion des loyers en cours ou à échoir, puisque ceux-ci devront être payés par l'acquéreur^142(*).

III.3.2.3 Forme d'opposition

En la forme, l'opposition de la loi du 17.3.1909 sur la vente et le nantissement du fonds de commerce se fait, aux termes de l'art. 3 al 4, par acte extrajudiciaire, c'est-à-dire par exploit d'huissier signifié au domicile élu. D'après DERRUPE, cet acte extraordinaire est considéré comme une formalité substantielle et d'ordre public. Tout autre mode d'opposition serait irrégulier, notamment, la lettre recommandée même avec avis de réception est dénuée de tout effet sans qu'il y ait à rechercher l'existence d'un préjudice^143(*).

S'agissant de son contenu, l'acte devra donner toutes les précisions nécessaires, à peine de nullité, celle-ci doit contenir, le montant, les causes de la créance et une élection à domicile dans le ressort de la situation du fonds. Lorsque la créance n'est pas liquide, elle doit faire l'objet d'une estimation dans l'acte d'opposition^144(*).

III.3.2.4 Les délais d'opposition

Pour éviter de retarder trop longuement le paiement, l'exercice du droit d'opposition doit être limité à un délai trop bref. En France, ce délai est de 10 jours suivant la dernière publication au niveau national, laquelle paraît elle-même dans les 15 jours de la première insertion au Journal légal. Au total, les créanciers disposent d'un délai maximum de 40 jours pour faire opposition. Les créanciers ne sont pas obligés d'attendre que ce délai court. Ils peuvent faire opposition dès qu'ils ont connaissance de la vente par la première publication. Ils pourraient même faire opposition le jour de la vente. Passé ce délai, l'opposition tardive est en principe nulle et de nul effet.

Au demeurant, la forclusion du délai ne laisse pas sans ressources les créanciers inscrits, puisqu'ils auront encore la possibilité de pratiquer une saisie-arrêt, selon les règles du droit commun. Toutefois, cette mesure n'est possible que si la créance est exigible, et elle n'aura d'effet que sur la somme demeurée impayée à la date où elle interviendra. Par ailleurs, elle ne pourra ouvrir droit à la surenchère^145(*).

III.3.2.5 Effets de l'opposition

L'effet principal de l'opposition est dans la mesure où la vente a été régulièrement publiée, de prolonger, au profit des créanciers opposants, l'indisponibilité du prix de la vente, qui est bloqué entre les mains de l'acheteur ou d'une tierce personne.

En effet, une opposition valide et justifiée n'est qu'une simple mesure conservatoire analogue à la saisie-arrêt en droit commun. Elle ne confère aucun droit de préférence au créancier qui a fait opposition. Les créanciers chirographaires sont placés dans une situation d'égalité. L'opposition a un effet collectif et elle doit profiter à tous^146(*).

Un acquéreur qui paie sans faire les publications, ou en les faisant irrégulièrement, ou sans attendre l'expiration du délai, ou au mépris des oppositions s'expose à payer deux fois et à être obligé de verser le prix aux créanciers. En pratique, nous précisent J.MESTRE et M.E.PANCRAZI, l'acquéreur verse souvent immédiatement le prix, ou la partie du prix payable comptant, entre les mains d'un intermédiaire qui le conserve jusqu'à l'expiration du délai des oppositions ou jusqu'au règlement s'il y a des oppositions. Mais cette pratique n'est pas sans danger pour l'acquéreur qui reste exposé à devoir payer une seconde fois en cas de versement prématuré par l'intermédiaire des sommes qui lui ont été remises^147(*).

L'effet de l'opposition ne se limite pas à bloquer le prix de vente entre les mains de son détenteur. Elle a également pour effet de fixer la créance du vendeur à l'égard de ses créanciers. Ce qui interdit à celui-ci toute cession de sa créance à un tiers, toute délégation, remise de dettes ou toute compensation, confusion, novation et tout autre mode d'extinction de la créance.

Un arrêt de la Cour de Grenoble cité par ROBLOT et RIPERT insiste sur le fait, que même une réduction du prix du fonds de commerce entre le vendeur et l'acheteur serait sans effet sur les opposants pour qui seul compte le prix stipulé dans les publications^148(*). Cette partie énonce clairement que lorsqu'une opposition est mise en route rien ne peut modifier ce qui a été inséré dans la publicité.

Si l'opposition est nulle en la forme et est à la fois sans titre et sans cause donc entièrement infondée, le vendeur peut demander en référé au Président du tribunal d'en ordonner la main levée et d'être autorisée à toucher le prix. Aussi lorsque les créances des opposants sont inférieures au montant du prix, le vendeur peut faire « cantonner » en référé par le Président du tribunal, c'est-à-dire qu'il peut demander l'autorisation de disposer du surplus à la condition que l'acquéreur déclare formellement et sous sa responsabilité personnelle, au juge qu'il n'existe pas d'autres créanciers opposants^149(*).

III.3.2.6 L'opposition au droit du propriétaire au Rwanda

Le cas d'opposition que nous avons dans notre législation est celui des biens immeubles ; il est régi par l'art. 56 du Code Civil livre II. Par requête présentée au conservateur, le créancier gagiste du certificat d'enregistrement, le créancier muni d'un titre exécutoire, le précédent propriétaire, ayant un droit à rétrocession dérivant d'une cause de résolution ou de nullité du contrat par lequel il a aliéné l'immeuble, le curateur de la faillite, peuvent former opposition à l'exercice du droit de disposer par le propriétaire inscrit au livre d'enregistrement^150(*).

Le Code civil limite le droit de faire opposition aux seuls créanciers gagistes du certificat d'enregistrement et ceux munis d'un titre exécutoire, cependant, le Code de procédure civile et commerciale complète cette disposition en autorisant tout créancier même sans titre à former opposition entre les mains des autorités compétentes en vue d'empêcher toute vente ou mutation de la propriété immobilière appartenant à son débiteur.

Comme pour l'opposition sur le fonds de commerce, certaines personnes jouissent du droit de paralyser le droit de disposition du propriétaire. L'opposition est annotée sur le certificat d'enregistrement en y indiquant le motif et le titre qui justifie cette opposition s'il y en a un.

Nous pourrons remarquer que l'opposition en droit rwandais sur les biens immeubles est le même que celui pratiqué sur le fonds de commerce. Ainsi une adaptation sur le fonds de commerce qui est un bien meuble aura le même sens que l'opposition pratiquée sur les meubles dans les autres pays. Etant donné que le but est le même, celui d'empêcher le vendeur de toucher le prix.

III.3.3 Surenchère du sixième

III.3.3.1 Principe

Afin d'éviter que le vendeur ne soit tenté de se rendre insolvable en dissipant le prix retiré de la vente au détriment de ses créanciers, nous avons remarqué qu'une publicité obligatoire est une des mesures qui permet d'informer les créanciers du vendeur de la vente et de faire opposition au paiement du prix indisponible entre les mains d'un tiers détenteur. Toutefois, cette mesure conservatoire risque d'être à son tour illusoire si le prix de vente se révèle insuffisant pour partager entre les créanciers.

La surenchère est une procédure spéciale destinée à protéger les créanciers contre la fraude consistant à porter dans l'acte de vente d'un fonds de commerce un prix apparent inférieur au prix réel, ou même contre le simple préjudice résultant d'une vente faite à un prix réel, mais inférieur à la valeur véritable du fonds^151(*).

Ainsi ajoute A.VIANDIER, un créancier ayant fait opposition peut demander la vente publique du fonds avec une mise à prix supérieure de un sixième du prix de la vente initiale, matériel et marchandise non compris. La surenchère se calcule uniquement sur la valeur des éléments incorporels^152(*).

III.3.3.2 Conditions

Pour surenchérir, il faut en premier lieu, que le créancier soit inscrit ou ait fait opposition dans le délai légal. Les créances qui ont permis aux créanciers de faire opposition leur permettront de faire une surenchère du sixième. Et ce sont ces mêmes créances qui sont prises en considération pour établir l'insuffisance du prix. Le délai de la surenchère est de vingt jours. Le point de départ est le même que pour le délai des oppositions. En réalité, le délai n'est que de 10 jours, car le créancier devra à peu près toujours attendre la fin du délai des oppositions pour savoir si le prix est suffisant ou pas et le délai d'opposition est de 10 jours après la seconde publication. Cependant, si par le fait par exemple de l'importance de sa propre créance, le créancier savait avant la fin du délai des oppositions, que le prix est insuffisant, il pourrait former la surenchère sans attendre l'expiration du délai des oppositions^153(*).

Lorsque toutes ces conditions sont réunies, le tribunal vérifie la validité de la surenchère notamment l'insuffisance du prix : il vérifie aussi la solvabilité de l'enchérisseur et ordonne la vente, s'il l'estime utile. L'arme de la surenchère est à double tranchant, car si, lors de la vente publique, aucun enchérisseur ne se présente, c'est le créancier ayant provoqué la mise en vente qui sera déclaré acquéreur, le précédent acquéreur étant déchargé. Il est considéré comme n'ayant jamais été propriétaire du fonds, et a droit par conséquent à la restitution du prix qu'il avait payé entre les mains d'un tiers.

Conclusion

Le fonds de commerce s'est imposé dans notre vie quotidienne, la société aura peine à s'en défaire. C'est assurément une notion singulière mais elle est devenue pour longtemps encore une réalité incontournable.

Le fonds de commerce est un élément important pour le développement du commerce en général. Mais il faut une réglementation minutieuse afin de protéger les parties qui y adhèrent.

Au cours de notre travail, nous avons passé en revue les différents contrats qui portent sur le fonds de commerce, la location-gérance, le nantissement ou le gage sur fonds de commerce, l'apport d'un fonds de commerce en société et le crédit bail. Tous ces différents contrats peuvent être une source de richesse pour celui qui les exploite à condition de respecter ses engagements envers ses créanciers. Le droit civil rwandais protège les parties dans un contrat de vente ainsi que les créanciers lors de la mise en hypothèque d'un bien immeuble. Cependant, s'agissant de la protection des créanciers d'un fonds de commerce c'est-à-dire des biens meubles le droit rwandais est muet jusqu'à présent. Remédier à ces lacunes qui se font remarquer en droit commercial rwandais ; amènerait à sauvegarder les intérêts des créanciers et ceux des autres parties au contrat portant sur le fonds de commerce.

Il en est de même pour le contrat de vente qui a été le pilier de notre travail. En donnant à la notion de fonds de commerce le droit d'être vendu, le législateur rendrait un service inestimable au propriétaire d'un fonds qui peut ainsi transformer son travail en capital qui se vend in globo suivant les règles particulières qui diffèrent de celles auxquelles est soumis chaque élément entrant dans sa constitution.

Une vente clandestine d'un fonds de commerce présente des dangers certains pour les créanciers du vendeur. En vue de les protéger contre les conséquences d'une telle vente des mesures appropriées peuvent être mises en place par le législateur. Pour exploiter ou acheter un fonds de commerce, leurs détenteurs font recours aux établissements bancaires, ainsi les créanciers jouent un rôle prépondérant dans l'exploitation des fonds de commerce, d'où leur protection s'avère importante. Malheureusement, aucune organisation n'est envisagée pour la protection des créanciers des détenteurs des fonds de commerce. Il est évident que ceux-ci auront des réserves quant à l'octroi des crédits ou d'autres facultés financières sur le fonds de commerce. De nos jours, tout ce qui est en relation avec le commerce doit passer par les établissements bancaires (créanciers). Le législateur en protégeant ces derniers doit penser à l'avenir du développement dans l'activité commerciale. Car si leur protection n'est pas assurée aujourd'hui, ce sont les futurs détenteurs de fonds de commerce qui auront du mal à gérer leurs biens par manque de ressources. Cette situation se fait sentir actuellement, car les banques n'accordent pratiquement plus de créances sur gage de fonds de commerce étant donné que les créances précédentes n'ont pas été performantes.

En guise de recommandation nous pouvons dire que pour encourager le petit commerce, certaines personnes doivent y contribuer. Ainsi, nous recommandons :

- Le législateur rwandais devrait multiplier et codifier les textes réglementaires y relatifs dispersés et moins abondants par ailleurs, sinon, régir l'institution du fonds de commerce « dans son ensemble ». Il devrait songer à emboîter le pas aux autres pays juridiquement développés, en créant un tribunal de commerce, étant donné que nos tribunaux sont surchargés par les autres affaires, surtout que depuis 1994, la guerre et le génocide en a occasionné d'autres. Afin que l'unique loi actuelle sur le fonds de commerce ne tombe en désuète, il y a lieu de tenir à jour les registres destinés à l'inscription de ce gage, sa mise en place permettra aux créanciers d'avoir un minimum de confiance aux débiteurs.

- Les banquiers et les établissements de crédit devraient créer un journal de l'association de banques du Rwanda où ils pourront s'informer de chaque inscription sur le fonds de commerce, que ce soit sur la vente ou le nantissement.

- Les juges devraient garder la neutralité. En plus de la lenteur qui caractérise la prise des décisions judiciaires, les magistrats rwandais jugent parfois en équité en adoptant une attitude protectrice du débiteur en qui ils voient un pauvre malheureux démuni face à des puissants établissements financiers. Il en résulte alors que certaines décisions aboutissent en une remise en cause de la légitimité de la dette et déchargent le débiteur de ses engagements.

- Des mesures doivent être mises en place pour la protection des créanciers, telle que la publicité, l'opposition, la surenchère, car la totalité du fonds étant entre les mains du débiteur face à une telle situation le créancier se retrouve sans garantie solide.

Nous espérons par cette étude avoir contribué à démontrer le bien fondé de la protection des créanciers des détenteurs des fonds commerce. Cependant nous sommes loin de prétendre avoir épuisé ce sujet. Sur ce, nous ouvrons le débat et invitons dans l'avenir d'autres chercheurs à approfondir davantage la question du fonds de commerce pas seulement sur la vente mais sur la location-gérance, le crédit-bail, l'apport en société ainsi que le gage sur fonds de commerce et cela pour le plus grand intérêt du développement de notre droit commercial et du commerce en général.

BIBLIOGRAPHIE

I. Codes et Textes de lois

1. Rwandais

1. Loi n° 06/1988 du 12 février 1988, portant organisation des sociétés commerciales, in J.O, n° 15 du 1^er avril 1988.

2. Décret du 30 juillet 1888 portant contrat et obligations conventionnelles, in B.O de 1888,in Code civil Rwandais Livre III ,Vol I, 2^ème éd., Pallotti - Presse, Kigali, 1995.

3. Décret du 15 avril 1896 portant créances privilégiées, in B.O.,1896,rendu exécutoire au Rwanda par O.R.U n^o 5/just du 20 janvier 1933.

4. Décret du 12 janvier 1920 portant gage du fonds de commerce, de l'escompte, et gage de la facture commerciale, in B.O., 1920,rendu exécutoire au Rwanda par O.L.R.U n^o60 du 15 janvier 1925.

5. Décret du 25 mars 1954, in, B.O.,1954,p.953, rendu exécutoire par O.R.U, n^o42/130 du 14 mai 1954 ,in Code civil rwandais Livre II, vol I, 2^ème éd., Pallotti-Presse, Kigali, 1995.

2. Etrangers

1. Loi du 17 mars 1909 sur la vente et le nantissement d'un fonds de commerce,in Code de commerce français,Dalloz, Paris, 2000.

2. Loi n° 56-277 du 20 mars 1956 sur la location gestion des fonds de commerce et des établissements artisanaux.

3. Loi du 29 juin 1935 portant réglementation du prix de vente des fonds de commerce.

4. Code civil français, 99^ème éd., Paris, Dalloz, 2000.

II. Jurisprudence :

1. Tribunal de Première Instance de Kigali, RC 35270/01 du 30/05/2001, inédit.

2. Tribunal de Première Instance de Kigali, Ordonnance du 12.06.2002, n° 212/M.F/2002, inédit.

3. Tribunal de Première Instance de Kigali, RC 34275/00 du 28/12/2000,inédit.

4. Com. 27 février 1973, J.C, p 1973 II 17403, notes A.& S. ; D. 1974.283.

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6. Com. 18 juin 1996, D. 1998. 305, 2^ème espèce.

7. Cass. Com. 19.6.1972, JC 81 973, II ; 17. 356.

8. C.A de Grenoble, 28. 01. 1910, D.P 1910, II. 317.

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IV. Notes de cours

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2. KAMANZI, Ch., Droit commercial, notes de cours, Faculté de droit, ULK, 2000-2001, inédit.

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V. Sites électroniques

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2. J. VASSEL, « Le crédit bail sur fonds de commerce » ; http://www.sndp.fr/bdj/divers/CRED.htm, consulté le 30/06/2003.

* ¹ Décret du 12.janvier.1920 portant gage du fonds de commerce de l'escompte et du gage de la facture commerciale ,in B.O,1920,p.179,rendu exécutoire au Rwanda par O.L.R.U. n^o60 du 15.janvier.1925,in Codes et Lois usuels au rwanda,vol.I,2^eme ed.,1995,p.335.

* ² Y. GUYON, Droit des affaires, 10^ème éd., T.1, Paris, éd. Economica, 1998, p. 725.

* ³ A. VIANDIER, Droit commercial, Actes de commerce, commerçant, activité commerciale, Paris, PUF, 1986, p. 235.

* ⁴ D. LEGEAIS, Droit commercial, 11^ème éd., Paris, Sirey, 1998, p. 65.

* ⁵ J. HILAIRE, Les contingences historiques du fonds de commerce, Creda l'entreprise personnelle, Paris, T2, Litec, 1981, p. 920.

* ⁶ A. COMLAN, Traité de droit commercial congolais, Paris, Nouvelles éditions africaines, 1970, p. 23.

* ⁷ P. SANTOS AKUETE et J. YADO TOE, Droit commercial général, Ohada, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 204.

* ⁸ J. DUPOUX et J. HELAL, Le fonds de commerce, Que sais-je ?, Paris, P.U.F., 1989, p. 8.

* ⁹ L. SIMONT : « Cession de fonds de commerce » ; http://www.wzb-consultanting.fr/concessiongol.htm, consulté le 30/6/2003.

* ¹⁰ A. NGAGI, Droit commercial, notes de cours, Kigali, Faculté de Droit, UNILAK, 2002-2003, inédits.

* ¹¹ Ch. LYON CAEN et L. RENAULT, Traité de droit commercial, 5^ème éd., Paris, L.G.D.J, 1986, p. 244.

* ¹² J. DERRUPE, Le fonds de commerce, Paris, Dalloz, 1994, p. 43.

* ¹³ N. HEUDEBERT-BOUVIER, Droit civil et commerciale, Paris, P.U.F., 1984, p. 82.

* ¹⁴ M. PEDAMON, Droit commercial : commerçant et fonds de commerce, concurrence et contrat commerciale, éd. Dalloz, Paris, 1994, p. 238.

* ¹⁵ N. HEUDEBERT-BOUVIER, op. cit., p. 283.

* ¹⁶ A. VIANDIER, Acte de commerce, commerçant, activité commerciale, Paris, PUF, 1984, p. 198.

* ¹⁷ Com. 27 février 1973, J.C. p. 1973 II 17403, note A.S. ; D. 1974. 283, note J. DERRUPE, Grands arrêts. 98, obs. B. BOUREL ET BB in M. PEDAMOND, op. cit., p. 230.

* ¹⁸ M. PEDAMOND, op. cit., p. 239.

* ¹⁹ A.&S. PIEDELIEVRE, Actes de commerce, commerçants, fonds de commerce, 2^ème éd., Paris, Dalloz, 1999, p. 150.

* ²⁰ N. HEUDEBERT-BOUVIER, op. cit., p. 283.

* ²¹ M. MERCADAL, Contrat et droit de l'entreprise, Paris, éd. Francis Lefebvre, 1999, p. 695.

* ²² Idem, p. 696.

* ²³ Ibidem.

* ²⁴ J. DUPOUX et J. HELAL, op. cit., p. 43.

* ²⁵ A.&S. PIEDELIEVRE, op. cit., p. 151.

* ²⁶ Art 258 du décret du 26 Aout 1959 portant contrat et obligations convetionnelles tel que modifié à ce jour,in Codes et Lois usuels du Rwanda, Vol I, 2^ème éd., 1995, P.239.

* ²⁷ J. DERRUPE, op. cit., p. 47.

* ²⁸ M. PEDAMON, op. cit., p. 241.

* ²⁹ G. GUERY, L'essentiel du droit des affaires, 7^ème éd., Paris, éd. Dunod, 1997, p. 341.

* ³⁰ Idem, p. 342.

* ³¹ Art. 7 et 8 de la loi n° 56-277 du 20 mars 1956 sur la location-gérance des fonds de commerce et des établissements artisanaux,in, Codes de commerce français, Dalloz, Paris, 2000, p. 908.

* ³² A.&S. PIEDELIEVRE, op. cit., p. 152.

* ³³ J. DERRUPE, op. cit., p. 47.

* ³⁴ A.&S. PIEDELIEVRE, op. cit., p. 152.

* ³⁵ G. GUERY, op. cit., p. 3.

* ³⁶ N. HEUDEBERT BOUVIER, op. cit., p. 284.

* ³⁷ J. DUPOUX et J. HELAL, op. cit., p. 45.

* ³⁸ Toutefois, si le locataire-gérant avait, en établissant une nouvelle branche d'activité, crée par là même un fonds de commerce distinct, ce dernier resterait sa propriété (civ. 22 mai 1963, JCP, 1968, II. 15784).

* ³⁹ A.&S. PIEDELIEVRE, op. cit., p. 153.

* ⁴⁰ J. DUPOUX et J. HELAL, op. cit., p. 46.

* ⁴¹ Art. 22 de la loi n° 06/1988 du 12/02/1988 telle que modifiée par la loi n° 39/1988 du 27 octobre 1988 portant organisation des sociétés commerciales, in J.O.R.R., du 1 avril 1988, p. 437.

* ⁴² Y. GUYON, op. cit., p. 93.

* ⁴³ G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, 17^ème éd., Paris, L.G.D.J., 1998, p. 816.

* ⁴⁴ Y. GUYON, op. cit., p. 102.

* ⁴⁵ G. RIPERT et R. ROBLOT, op. cit., p. 818.

* ⁴⁶ J. PEDAMON, op. cit., p. 41.

* ⁴⁷ A. SAYAG et A. LEVIS, Droit commercial, Paris, éd. Lamy s.a., 1993, p. 10.

* ⁴⁸ Idem, p. 11.

* ⁴⁹ A.&S. PIEDELIEVRE, op. cit., p. 138.

* ⁵⁰ J. MARQUET et C. BERNARD, Pratique des contrats commerciaux, Paris, éd. d'Organisation, 1990, p. 39.

* ⁵¹Art. 24 al.3,de la loi n° 06/1988 du 12/02/1988 telle que modifiée par la loi n° 39/1988 du 27 octobre 1988 portant organisation des sociétés commerciales, in J.O.R.R., du 1 avril 1988, p. 437.

* ⁵² T. com. Seine,  26.02.1907, Journ. Soc. 1908, 7 ; C.A. Paris, 3 février 1910, Gaz. Trib. 1910.2.223.

* ⁵³ J. DERRUPE, op. cit., p. 42.

* ⁵⁴ J. VASSEL, « Le crédit bail sur fonds de commerce », http://www.sndp.fr/bdj/divers/CRED.htm, consulté le 30/06/2003.

* ⁵⁵ G. RIPERT et R. ROBLOT, op. cit., p. 485.

* ⁵⁶ F. DEKEUWER-DEFOSSE, Droit commercial, 6^ème éd., Paris, éd. Montchrestien, 1999, p. 376.

* ⁵⁷ G. RIPERT et R. ROBLOT, op. cit., p. 486.

* ⁵⁸ Cette loi est le pendant du Décret du 12.janvier.1920, tel que modifié à ce jour, sur le gage du fonds de commerce au Rwanda.

* ⁵⁹ H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit belge, Tome VI, Bruxelles, Bruylant, 1953, p. 1138.

* ⁶⁰ Décret du 12.janvier.1920 portant gage du fonds de commerce de l'escompte et du gage de la facture commerciale ,in B.O,1920,p.179,rendu exécutoire au Rwanda par O.L.R.U. n^o60 du 15.janvier.1925.

* ⁶¹ F. NTEZIRYAYO, Cadre juridique de l'activité bancaire au Rwanda et l'accessibilité au système de crédit, Kigali, Pallotti Presse, 1994, p. 351.

* ⁶² M. IMBLEAU et W.A. SHABAS, Introduction au droit rwandais, Québec, Ed. Yvon Blais Inc, 1999, p. 143.

* ⁶³ L. FREDERIC LE BARON, Traité de droit commercial belge, T. II, Gand, 1947, p.80.

* ⁶⁴ F. NTEZIRYAYO, op. cit., p. 351.

* ⁶⁵ A. SAYAG et A. LEVY, op. cit., p. 655.

* ⁶⁶ Art 2 du décret du 12.janvier.1920 portant gage du fonds de commerce de l'escompte et du gage de la facture commerciale,in B.O,1920,p.179,rendu exécutoire au Rwanda par O.L.R.U. n^o60 du 15.janvier.1925,in Codes et Lois usuels au rwanda,vol.I,2^eme ed.,1995,p.336.

* ⁶⁷ A. NGAGI, op. cit., p. 31.

* ⁶⁸ A.&S. PIEDELIEVRE, op. cit., p. 155.

* ⁶⁹ Ch. KAMANZI, Droit commercial, notes de cours, Kigali, Faculté de droit, ULK, 2000-2001, inédits.

* ⁷⁰ F. NTEZIRYAYO, op. cit., p. 352.

* ⁷¹ Art. 18 du décret du 12.janvier.1920 portant gage du fonds de commerce de l'escompte et du gage de la facture commerciale,in B.O,1920,p.179,rendu exécutoire au Rwanda par O.L.R.U. n^o60 du 15.janvier.1925,in Codes et Lois usuels au rwanda,vol.I,2^eme ed.,1995,p.337.

* ⁷² A. &S. PIEDELIEVRE, op. cit., p. 156.

* ⁷³ G. GUERY, op. cit., p. 349.

* ⁷⁴ Com. 18 juin 1996, D. 1998. 305, 2^ème espèce, notes Jaultseseke cité par J.B. Bernard : Droit des affaires, 2^ème éd. Paris, L.D.G.J., 1999, p. 255.

* ⁷⁵ G. RIPERT et R. ROBLOT, op. cit., p. 469

* ⁷⁶ A. NGAGI, Droits des obligations, notes de cours, Butare, Faculté de Droit, 2001-2002, inédits.

* ⁷⁷ J.B. BERNARD, op. cit., p. 256.

* ⁷⁸ A. SAYAG, et A. LEVY, op. cit., p. 219.

* ⁷⁹ J. DUPOUX et J. HELAL, op. cit., p. 74.

* ⁸⁰ Il y a dol incident s'il apparaît qu'en l'absence des manoeuvres,l'autre partie aurait tout de même donné son accord mais qu'elle l'aurait fait à des conditions moins onéreuses.

* ⁸¹ J. DUPOUX et J. HELAL, op. cit., p. 74.

* ⁸² J. HELAL et J. DUPOUX, op. cit., p. 75.

* ⁸³ G. RIPERT et R. ROBLOT, op. cit., p. 450.

* ⁸⁴ Cass. com. 19 juin 1972, JC 81973.II.17356, notes Calais-Auloy in, A.&S. PIEDELIEVRE, op. cit., p. 137.

* ⁸⁵ A.&S. PIEDELIEVRE, op. cit., p. 137.

* ⁸⁶ J. HELAL ET J. DUPOUX, op. cit., p. 75.

* ⁸⁷ N. HEUDEBERT BOUVIER, op. cit., p. 277.

* ⁸⁸ A. VIANDIER, op. cit., p. 287.

* ⁸⁹ Idem, p. 288.

* ⁹⁰ G. RIPERT et R. ROBLOT, op. cit., p. 453.

* ⁹¹ J. DUPOUX et J. HELAL, op. cit., p. 78.

* ⁹² A. VIANDIER, op. cit., p. 288.

* ⁹³ N. HEUDERBERT BOUVIER, op. cit., p. 278.

* ⁹⁴ Y. GUYON, op. cit., p. 128.

* ⁹⁵ M. DIKETE, Droit des biens, notes de cours,Butare, Faculté de droit, UNR, 2000, p. 79, inédits.

* ⁹⁶Art 37 du décret du 26 Aout 1959 portant contrat et obligations convetionnelles tel que modifié à ce jour,in Codes et Lois usuels du Rwanda, Vol I, 2^ème éd., 1995, P.227.

* ⁹⁷ Art 1583, Code civil français ,99^ème éd., Dalloz, Paris, 2000, p. 825.

* ⁹⁸ E. BRUNET et al.,Répertoire pratique du droit belge, législation, doctrine et jurisprudence, T.V, Bruxelles, L.G.D.J., 1950, p. 801.

* ⁹⁹ M. PEDAMON, op. cit., pp. 213, 214.

* ¹⁰⁰ A. & S. PIEDELIEVRE, op. cit., p. 146.

* ¹⁰¹ G. RIPERT et R. ROBLOT, op. cit., pp. 469-470.

* ¹⁰² A. SAYAG et A. LEVI, op. cit., p. 264.

* ¹⁰³ G. RIPERT et R. ROBLOT, op. cit., p. 468.

* ¹⁰⁴ J. DUPOUX et J. HELAL, op. cit., p. 86.

* ¹⁰⁵ Idem, p. 90.

* ¹⁰⁶ Art. 12 du décret du 12.janvier.1920 portant gage du fonds de commerce de l'escompte et du gage de la facture commerciale,in B.O,1920,p.179,rendu exécutoire au Rwanda par O.L.R.U. n^o60 du 15.janvier.1925,in Codes et Lois usuels au rwanda,vol.I,2^eme ed.,1995,p.337.

* ¹⁰⁷ Art. 14 du décret du 12.janvier.1920 portant gage du fonds de commerce de l'escompte et du gage de la facture commerciale,in B.O,1920,p.179,rendu exécutoire au Rwanda par O.L.R.U. n^o60 du 15.janvier.1925,in Codes et Lois usuels au rwanda,vol.I,2^eme ed.,1995,p.337.

* ¹⁰⁸ Tribunal de première instance de Kigali, ordonnance du 12.juin.2002,n° 212/ME/2002 ,inédite.

* ¹⁰⁹ A. SAYAG et A. LEVI, op. cit., p. 233.

* ¹¹⁰ Art. 12 al. 1 de la Loi française du 29 juin 1935 portant réglementation du prix de vente des fonds de commerce

* ¹¹¹ J. DUPOUX et J. HELAL, op. cit., p. 122.

* ¹¹² J. DERRUPE, op. cit., p. 69.

* ¹¹³ Art. 12 al. 4 de la loi française du 29.06.1935 portant réglementation du prix de vente des fonds de commerce.

* ¹¹⁴ G. GUERY, op. cit., p. 351.

* ¹¹⁵ S. GUINCHARD et G. MONTAGNIER, Lexique juridique, 13^ème éd., Paris, éd. Dalloz, 2001, p. 439.

* ¹¹⁶ Décret du 15 avril 1896 portant créances privilegiées,in B.O.,1896,p.120,rendu executoire au Rwanda par O.R.U,n^O5/just.du 20.janvier.1933,in Codes et Lois usuels du rwanda,vol.I,2^eme ed.,1995,p.291.

* ¹¹⁷ M. PEDAMON, op. cit., p. 217.

* ¹¹⁸ A. VIANDIER, op. cit., p. 290.

* ¹¹⁹ N. HEUDEBERT BOUVIER, op. cit., p. 280.

* ¹²⁰ J. REINHARD et J.P. CHAZAL, Droit commercial, 6^ème éd., Paris, éd. Litec, 2001, p. 411.

* ¹²¹ A. VIANDIER, op. cit., p. 290.

* ¹²² Entretien qu'on a eu avec deux nouvels acquéreurs de fonds de commerce.

* ¹²³ J. MESTRE et M. E. TIEN-PACRAZI, Droit commercial, 24^ème éd., Paris, L.G.D.J., 1999, p. 429.

* ¹²⁴ R. ROBLOT et G. RIPERT, op. cit., p. 459.

* ¹²⁵ J. DERRUPE, op. cit., p. 56.

* ¹²⁶ Tribunal de Première Instance, RC 34275/00 du 28/12/2000,inédit.

* ¹²⁷ Tribunal de Première Instance, RC 35270/01 du 30/05/2001,inédit.

* ¹²⁸ A. SAYAG, et A. LEVI, op. cit., p. 245.

* ¹²⁹ Idem, p. 246.

* ¹³⁰ M. PEDAMON, op. cit., p. 210.

* ¹³¹ Idem, p. 211.

* ¹³² Entretien qu'on a eu avec un agent du service juridique de la B.C.R.

* ¹³³ A. SAYAG et A. LEVI, op. cit., p. 250.

* ¹³⁴ J. HELAL et J. DUPOUX, op. cit., p. 81.

* ¹³⁵ A. SAYAG et A. LEVI, op. cit., p. 251.

* ¹³⁶ J. DERRUPE, op. cit., p. 61.

* ¹³⁷ J. BERNARD, op. cit., p. 264.

* ¹³⁸ G. GUERY, op. cit., p. 355.

* ¹³⁹ F. LEFEBVRE, op. cit., p. 685.

* ¹⁴⁰ J. DERRUPE, op. cit., p. 62.

* ¹⁴¹ Idem, p. 63.

* ¹⁴² M. PEDAMON, op. cit., p. 212.

* ¹⁴³ J. DERRUPE, op. cit., p. 63.

* ¹⁴⁴ J. DUPOUX et J. HELAL, op. cit., p. 81.

* ¹⁴⁵ J. MESTRE et M. E. TIAN-PANCRAZI, op. cit., p. 430.

* ¹⁴⁶ J. B. BERNARD, op. cit., p. 264.

* ¹⁴⁷ J. MESTRE et M.E. TIAN-PANCRAZI, op. cit., p. 430.

* ¹⁴⁸ C.A. GRENOBLE, 28.01.1910, DP 1910, II.317, cité par RIPERT et ROBLOT, op. cit., p. 464.

* ¹⁴⁹ M. PEDAMON, op. cit., p. 212.

* ¹⁵⁰Art 56 Décret du 25 mars 1954 portant sur les biens et différentes modifications de la propriété tels que modifié à ce jour,in Codes et Lois du rwanda,vol.I,2^eme ed.,1995,p.221.

* ¹⁵¹ J. DERRUPE, op. cit., p. 67.

* ¹⁵² A. VIANDIER, op. cit.,p. 292.

* ¹⁵³ G. GUERY, op. cit., p. 356.