Je rends grâce à Dieu, le tout
puissant, le miséricordieux, de m'avoir permis d'accéder à
ce niveau au cours duquel j'ai écrit ce
mémoire !
Je voudrais débuter ce modeste travail en
remerciant Mme Dalé Hélène LABITEY, maître
assistante associée à l'UFR des Sciences juridiques et
politiques, qui grâce à sa patience, à ses orientations
savantes et à ses critiques constructives, m'a donné un
environnement académique favorable qui a permis d'aboutir ce modeste
mémoire.
Mes remerciements vont aussi à l'endroit du
personnel administratif et de tout le personnel enseignant de l'UFR des
sciences juridiques et politiques de l'UGB, d'avoir fait de moi un homme
formé et informé.
Les relectures et discussions enrichissantes de mes
camarades m'ont été également d'un apport
considérable. Qu'ils trouvent ici l'expression de mes sincères
remerciements.
Le soutien inconditionnel de mes parents a
été, sans aucun doute, essentiel dans la conquête de cette
grande étape de la quête du savoir.
A mon défunt père, qui m'a
quitté très tôt, que Dieu
l'accueille dans son paradis,
A ma mère, qui m'a appris les valeurs
d'honnêteté et d'humilité et de
dignité,
A toute personne qui combatte pour la justice,
l'égalité et la liberté
Je dédie humblement et sincèrement ce travail.
OHADA : Organisation pour
l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires
AU : Actes Uniformes
AUSC : acte uniforme
sociétés commerciales
GIE : groupement d'intérêt
économique
C.civ : code civil
SARL : sociétés à
responsabilité limitée
SA : Sociétés anonymes
SNC : sociétés en nom
collectif
SCS : sociétés en
commandite simple
Cass. Crim. : Cassation criminelle
Cass. Com. : cassation commerciale
AGE : assemblée
générale extraordinaire
AGO : assemblée
générale ordinaire
JCP : juris classeur périodique
INTRODUCTION
PREMIERE PARTIE : LA REGLE DE
L'INTANGIBILITE ET LA SIGNIFICATION DU CAPITAL SOCIAL
Chapitre1 : La signification
financière du capital social
Section1 : Le capital social, source de financement
d'origine de la société
Section2 : La garantie de la substance du capital
social
Chapitre2 : la signification juridique du
capital social
Section1 : La problématique du capital social
comme garantie directe des
Créanciers sociaux
Section2 : le capital social, ultime gage des
créanciers sociaux
DEUXIEME PARTIE : LA REGLE DE
L'INTANGIBILITE ET LES VARIATIONS DE CAPITAL SOCIAL
Chapitre1 : Les variations de capital dans
les sociétés à capital fixe
Section1 : Les augmentations de capital
social
Section2 : les réductions de capital
social
Chapitre2 : Les variations de capital
social dans les sociétés à capital
Variable
Section1 : le domaine
de la clause de variabilité
Section2 : les effets de la clause de
variabilité
Conclusion
INTRODUCTION
« Tout individu s'efforce d'employer son capital
en sorte que la valeur de ses profits soient maximisée. En règle
générale il ne se propose pas de promouvoir
l'intérêt général et, il ignore d'ailleurs dans
quelle mesure il y parvient ; il ne se préoccupe que de sa
sécurité propre, que de son gain propre... »
Adam Smith
Pour un commerçant individu, le capital est la
somme qu'il consacre à son commerce. La préoccupation de
l'entrepreneur individuel demeure la maîtrise totale du pouvoir et de la
rentabilité, et la réalisation d'une unité
économique avec une plus grande flexibilité. Cependant, ses
créanciers ne courent pas le risque d'une insolvabilité du
capital, en raison du principe de l'indissociabilité du patrimoine
personnel de l'entrepreneur et celui de son entreprise.
Appliquée purement et simplement à
l'entreprise sociétaire cette logique ordinaire de l'économiste
Adam SMITH serait de nature à présenter des
inconvénients majeurs.
En vertu de la personnalité morale qui lui a
été reconnue par la loi et les attributs qui en découlent,
le transfert de la responsabilité pécuniaire des associés
sur la personne morale de la société est la première
conséquence de leur affectation d'un patrimoine à la
société .L'on comprend, alors, aisément pourquoi,
même LA FONTAINE n'aurait laissé un lion seul, lui associant une
chèvre, une brebis et une génisse.
Mais si la sécurité patrimoniale constitue la
base de la prospérité des affaires, la technique
sociétaire correspond à une finalité précise et ne
doit pas être utilisé comme un vêtement commode et
intéressant pour la poursuite d'intérêts personnels. Le
choix d'une structure sociétaire procède de la
nécessité de réaliser par la réunion des capitaux
et par la coopération des intelligences du travail, les résultats
économiques et sociaux qu'interdisent le travail et les efforts
isolés
Sa vocation étant la réalisation de
l'entreprise commune, on conçoit, forcément, alors que son
accomplissement suppose, spécialement, à coté
des moyens humains, la mise en oeuvre de ressources matérielles et
financières.
C'est justement le capital social qui représente la
contre-valeur initiale de ces ressources par la réalisation d'apports
par les futurs associés de la société.
Mais une entreprise est le cadre d'intervention divers
protagonistes agissant en terme d'intérêts différents et
souvent contradictoires.
Le « tissu » économique des
sociétés contemporaines est, en effet, formé
d'entreprises, d'organisations complexes, dont le devenir,
spécialement, lorsqu'elles atteignent une certaine taille,
intéressent non seulement les associés apporteurs de capital, les
dirigeants sociaux, mais également en raison du potentiel que
représente « l'outil » société,
d'autres personnes physiques ou morales fournissant ou prêtant des
crédits ou des biens à celles-ci.
En fait, une entreprise industrielle, commerciale ne
peut pas fonctionner que sur la base de fonds propres. En raison du montant
souvent dérisoire du capital social et en considération de
l'importance de l'affaire dont elle se propose de réaliser, une
société a besoin de fonds d'emprunts. Ces fonds étant
destinés à surmonter les risques économiques ou,
selon la terminologie du professeur GUYON « d'amortir les
risques » pouvant être
occasionnés par les pertes temporaires liées aux conjonctures
économiques et sociales.
L'ouverture d'une procédure collective met fin,
le plus souvent, à tout espoir d'un paiement normal ; la
créance étant, quelques fois, amputée d'une partie plus
ou moins important de son montant.
Mais le crédit suppose chez le créancier la
croyance légitime de son paiement ultérieur ; il repose sur
l'appréhension de l'avenir et sur la solvabilité, au moins
putative du débiteur.
Le droit commercial général, et le doit des
sociétés commerciales en particulier ne reposent-ils pas,
à l'origine, sur la nécessité de garantir les
créanciers qui, en accordant le crédit indispensable à la
survie des entreprises, ont fait confiance à leurs partenaires ?
Dans tous les cas, cette situation pose fondamentalement
le problème de l'adaptation des règles du droit des
sociétés, à la prise en compte des impératifs de
développement des entreprises et surtout des exigences de la
prévention d'éventuels conflits entre l'intérêt
social et les autres catégories d'intérêts, notamment,
ceux, des tiers créanciers de la société.
En effet, si la finalité économique doit
être assurée, elle ne doit pas masquer les relations juridiques
tissées par la société. Peu importe la qualité des
personnes participant, matériellement, à ces relations ;
c'est la personne morale qui interviendra sur le plan juridique, pour jouer un
rôle d'écran, entre les associés et les créanciers
sociaux différents des créanciers personnels des
associés.
La technique juridique cherche à assurer la
sécurité des transactions, des affaires par tous les
mécanismes reposant, essentiellement, sur l'idée de
protection.
C'est ainsi que le juriste affirme que le capital social est
le gage des créanciers sociaux et il doit être intangible.
Mais au paravent, il semblerait plus logique, pour mieux
saisir les modalités de cette protection par le capital social, de
cerner les contours de la notion même du capital social.
Malgré la référence que les dispositions
législatives font de la notion du capital social, seule la doctrine
s'est véritablement attachée à donner une
définition à cette notion ; la loi se limitant à
poser l'exigence de son montant minimum, sa substance, ainsi que les conditions
d'éventuelles variations de son montant. Ainsi par exemple, l'Acte
uniforme de l'O.H.A.D.A.1(*)
relatif aux Sociétés Commerciales et Groupements
d'Intérêt Economique fixe le capital social minimum des
sociétés à responsabilité limitée à
un million de franc CFA (1.000.000 f CFA), divisé en part sociales de
5000 f minimum. Pour les sociétés anonymes, ce capital minimum
s'élève à dix million (10.000.000 f CFA) ou à cent
million (100.000.000 f CFA), selon que la société fait appel
public à l'épargne ou non.
Selon M. PERCEROU, « le
capital est un montant monétaire nominal inscrit au passif du bilan de
la société, dont la contre-valeur sous
d'éléments quelconque d'actifs indisponibles, entre les
mains de la société, pour tout autre usage que le paiement des
créanciers sociaux, et ne peut être, en particulier réduite
par des versements au profit des associés. »2(*)
Ce montant nominal inscrit au passif du bilan correspond
à l'ensemble des apports évalués dans l'acte de
société.
Du point de vue économique et financier, le
capital social représente la richesse de la société ;
mais cela n'est vrai qu'à sa constitution, lorsque le capital
équivaut à l'actif net. Le développement de son
activité permet à la société de
générer d'autres richesses, sans que le capital soit
modifié. La notion du capital ne rend, cependant, compte que
partiellement de la santé financière d'une entreprise. Il sera
donc nécessaire, pour contourner une éventuelle confusion, de
déterminer les autres composantes du patrimoine sociale.
Ainsi, nous avons les capitaux propres qui comprennent le
capital, les réserves antérieurement constituées ou en
négatif, les pertes qui n'ont pas été apurées. Ce
sont donc des sommes investies par les associés, par opposition aux
prêts ouverts à l'entreprise qui sont des sources
extérieures de financement.
Il faut également distinguer les comptes courants
d'associés qui correspondent à des sommes figurant dans des
comptes mis à la disposition de la société par les
associés eux-mêmes. Ils s'agissent de prêts consentis par
les associés ou actionnaires à la société. Mais
juridiquement, ils ne constituent pas des apports.
Du reste, le capital social n'est pas une notion
inconnue dans l'histoire des sociétés commerciales. En effet, on
ne sait pas exactement jusqu'à quand remonte l'invention de la
société, instrument de concentration de capitaux. Ce que l'on
sait, en revanche, c'est que très tôt dans l'histoire, des types
d'organisations voisines ont joué un rôle
prépondérant dans le monde des affaires.
Ainsi, la célèbre Maison des
Médicis en Florence du XVe siècle disposait, pour les
besoins de sa munificence, d'un réseau considérable de grandes
entités ; avec l'existence au sommet d'une direction unique,
malgré une certaine autonomie des divers êtres moraux, et des
fonds propres aux médicis.
Mais pour aller au-delà, réunir suffisamment de
moyens, l'économie avait besoin d'un autre support, d'un autre
véhicule dont l'homme ne va pas tarder à se doter, avec la
création de l'action.
En inventant ce genre de « valeur
mobilière », et en la façonnant en
fonction des besoins, l'homme a accru de considérable manière le
pouvoir de concentration de capital de la société en droit
privé.
Cependant, dans l'ancien droit français la notion du
capital social jouait un rôle beaucoup moins important que dans le droit
actuel. Aussi n'existait-il pas de capital social, et lorsqu'il existait son
montant et sa nature étaient parfois incertains.
Dans l'ordonnance de mars 1673, l'indication du capital social
n'était qu'une énonciation dont la publicité
n'était pas exigée. Dans l'ancien droit on considérait
qu'elle n'avait d'intérêt particulier que pour les associés
et qu'elle ne concernait pas la publicité.
Le terme « capital social »
n'apparaît que dans la seconde moitié du XIXe siècle. La
terminologie a été la suivante sur le plan
chronologique : « fonds mis en
société » ; « fonds
de
société » ;
« fonds
capital » ; « capital
de société ». Le vocable
« capital social » a
été utilisé pour la première fois par la loi du 24
juillet 1867 qui constitue la charte des sociétés par
actions ; modifiée par la loi du 21decembre 1930.
A l'heure actuelle du droit des sociétés de
capitaux, la notion de capital social se trouve au coeur des
préoccupations du législateur ; de la constitution de
l'être social, dans la vie social, au cours de laquelle, toute
opération portant sur le capital doit être réprimée
aussi bien sur le plan civil que sur le plan pénal ; lorsqu'elle
porte atteinte au gage des créanciers sociaux.
Force est de constater, cependant, que la substance du
capital social ne constitue pas à elle seule, le gage exclusif en
matière de protection des créanciers sociaux.
En droit des sociétés, la responsabilité
des dirigeants sociaux par l'action en comblement du passif ; lorsque de
par leur faute de gestion, ces derniers ont dû participer à
l'aliénation de l'actif de la personne morale ; le nantissement des
parts d'un associé comme sûreté pour garantir un
crédit...etc.
D'autres mécanismes hérités du droit
civil pourraient être également bien envisageables : le droit
de rétention, par exemple, d'un garagiste sur le véhicule d'une
société défaillante ; les systèmes de
compensation des patrimoines,...sont autant de techniques permettant de
contourner la nécessité de la garantie que leur offrirait le
capital social.
Pour autant, alors que le droit des sociétés
devrait être tourné vers la protection des créanciers
sociaux, il s'avère que ces mécanismes qui ont été
assignés à cette fin ne sont dotés d'une efficacité
réelle que dans le cadre d'une société in bonis.
En réalité, l'inaliénation de la substance du capital
social inspirerait la confiance, pour un créancier, au moins
d'être payé, en cas de liquidation judiciaire de la
société débitrice.
Mais si le capital social est, aujourd'hui, devenu un
instrument presque incontournable pour les sociétés commerciales,
sa consistance varie en fonction de la forme sociale considérée.
Le droit des sociétés commerciales pose, de manière
générale, les règles communes aux sociétés
commerciales. Chaque forme sociale renferme des particularités dont la
loi française de 1966 et l'Acte uniforme portant droit des
Sociétés Commerciales et Groupements d'intérêt
économique (A.U.S.C./.G.I.E) de l'Organisation pour
l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (O.H.A.D.A)
se sont traditionnellement attachés à préciser.
En effet, contrairement à la société
anonyme (S.A), un société à responsabilité
limitée ne peut être en principe, valablement constituée
que si les parts ont été réparties entre les
associés dans l'acte de société et ont été,
également, intégralement libérées. Cette exigence
de libération immédiate et intégrale ne se rencontre que
dans les sociétés à responsabilité limitée
(S.A.R.L). La loi prévoit que dans les SA, le capital social doit
être intégralement souscrit, mais peut être
libéré que du quart(1/4) de son montant, lors de la constitution,
le restant étant versé dans un délai de cinq(5) ans.
L'intérêt juridique du capital social se
présente, spécialement, dans les sociétés par
actions et dans les S.A.R.L, ou les actionnaires ou associés ne risquent
que leur mise. Mais, il ne leur est pas exclusif ; même dans les
sociétés en nom collectif et en commandite simple ou les
associés en nom ou en commandité sont tenus solidairement et
indéfiniment des dettes sociales, les créanciers sociaux ne
subissent pas le concours des créanciers personnels des associés
lorsqu'ils poursuivent l'actif social pour leur paiement. Il n'en reste pas
moins que dans les sociétés de personnes la considération
du capital social à moins d'importance pour les tiers, puisque les
associés sont personnellement tenus du passif social.
En vertu de l'importance que cette notion a fini par
acquérir, de nombreuses dispositions ont du lui être
consacrée. Les plus importantes sont contenues dans la loi
française n°66-537 du 24 juillet 1966. Les articles l. 48 à
54 du titre III des sociétés à capital variables, fixent
les conditions de modification du capital social. Mais, au paravent, les
articles L.35 à L.38 font de l'exigence d'un capital minimum une
condition essentielle pour la constitution d'une société
commerciale.
Cependant, l'idée de protection est rendue plus
manifeste par la deuxième directive n°77-91 du 13 décembre
1977 des communautés européennes, lorsqu'elle réglemente
la constitution, le maintien et les variations éventuelles du capital
dans les sociétés anonymes.
En droit communautaire africain, avec le Traité de
L'O.H.A.D.A, l'idée majeure de la réforme a été la
protection des tiers. La sécurité des tiers s'inscrit dans le
cadre plus général de la sécurité du commerce et du
crédit. On comprend alors, que le législateur ait accordé
une attention particulière, lorsqu'il impose de nombreux
tempéraments à la règle de l'autonomie de la
société. Les principes dégagés par l'Acte Uniforme
relatif au droit des sociétés commerciales et G.I.E, sont aussi
révélateurs de cette volonté de protection des tiers et
des investisseurs étrangers, dans l'espace communautaire africain.
Reste que pour que cette garantie particulière aux
créanciers sociaux puisse jouer, les mesures qui la conditionnent
doivent jouir d'une certaine efficacité et d'un réel
caractère obligatoire. L'essentiel de ces mesures ont pour objet de
réaliser l'intangibilité du capital social.
On aura compris à travers ces propos que le monde
des affaires ne peut prospérer sans la sécurité des tiers
préteurs de crédit ou de biens : mais la véritable
question serait, en fait, de savoir dans quelle mesure l'intangibilité
du capital social pourrait offrir aux créanciers sociaux la garantie
nécessaire d'un paiement ultérieur. Autrement dit, comment de par
l'intangibilité, le capital social devrait jouer son rôle de gage
des créanciers sociaux ?
Traditionnellement considéré comme
étant « le gage des créanciers », le capital
social est soumis à un régime particulier.
La marge de manoeuvre laissée à la disposition
des organes de gestion de la société, qui va employer le capital
pour la réalisation de l'objet social, se heurte à la
règle fondamentale de l'intangibilité et de fixité du
capital social.
Dire que le capital social doit être intangible ne
signifie pas, en réalité, qu'il est immutable ; que le
montant des apports en société ne peut faire l'objet d'une
utilisation par les dirigeants sociaux. En vérité, cette
règle pourrait être perçue ainsi : le chiffre du
capital social inscrit au passif du bilan doit bloquer à l'actif des
valeurs d'un montant correspondant.
Le principe de l'intangibilité exprime, de ce fait, le
respect d'un équilibre en considération duquel les
associés se déterminent lors de la constitution de la
société et ne peuvent, au cours de la vie social, en l'absence de
tout bénéfice, se partager des dividendes prélevées
du capital social.
La règle de l'intangibilité joue un
rôle plus déterminant dans les sociétés à
capital fixe que dans les sociétés à capital variable.
Dans ces dernières, qui ne peuvent, en principe, être
constituées que sous la forme de sociétés anonymes, les
associés bénéficient dans certaines conditions, notamment
lorsqu'une clause le prévoit, d'un droit de retrait.
Il n'est donc pas étonnant que compte tenu de sa
fonction, que le capital social puisse varier sous la pression des objectifs
sociaux. C'est pourquoi certains auteurs ont préféré
attirer l'attention sur la part d'illusion que comporterait ce principe. Ils
redoutent que la règle de l'intangibilité ne puisse offrir qu'une
garantie formelle.
Mais en dépit des remarques que l'on a du, du point de
vue de l'analyse économique et financière lui adresser, le
principe de l'intangibilité demeure au coeur de la réglementation
relative au capital social, en droit des sociétés.
Et cela s'explique, en effet, à travers les
fonctions assignées au capital social ( Première partie), et au
fait que le principe détermine également l'étendue et les
limites des procédures présidant, éventuellement, les
variations du capital social ( Seconde partie ).
PEMIERE
PARTIE :
LA REGLE DE L'INTANGIBILITE ET LA
SIGNIFICATION DU CAPITAL SOCIAL
La référence au capital social a,
fondamentalement, une double signification pouvant avoir une influence sur la
protection du créancier social par le capital social : une
signification financière pour la société (Chapitre I), et
une signification juridique pour les créanciers sociaux (Chapitre
II).
CHAPITRE I : La
signification financière du capital social
Le capital est l'instrument de financement de la
société. Une société ne peut fonctionner que sur la
base de fonds d'emprunt. C'est pourquoi, à l'origine, les
associés vont constituer les premiers fournisseurs, en dotant leur
structure d'un capital (Section I). Pour autant, la substance qu'ils apportent
à la société ne saurait jouer son rôle que si son
existence est garantie (Section II).
SECTION I : Le capital
social, source de financement d'origine de la
Société
L'objet social correspond au programme que la
société entend réaliser, et qu'elle doit financer. Pour
reprendre l'expression des financiers ces fonds du « haut du
bilan » sont constitués d'apports. Toute fois, tous les
apports ne sont pas inclus dans le capital social. D'où l'importance de
la distinction entre les apports constituant la substance du capital ou apports
capitalisés (§. 1) et les apports non capitalisés
(§.2).
§1 : La
substance du capital social : les apports capitalisés
Au jour de la constitution de la
société, le capital est égal au montant des apports. La
substance du capital social est déterminée, en principe, par la
réunion des apports en nature et des apports en numéraire,
exclusivement. Sous cette importante réserve, le statut du capital
social peut être envisagé à un double niveau ; d'une
part les apports en nature (A), d'autre part, les apports en numéraire
(B).
A. Les apports en nature
Sont inclus dans le capital social les apports en
nature. Chaque associé est débiteur envers la
société de tout ce qu'il est obligé à lui
apporter... en nature3(*).
Il est mis à la charge de chaque associé l'obligation d'effectuer
le transfert des droits portant sur les biens apportés en nature.
Est désigné sous le terme d'apport en nature,
tout apport de biens meubles ou immeubles, à l'exception des
espèces monétaires. Qu'il s'agisse d'un bien apporté
meuble corporel (matériels, machines...) ou incorporel (fonds de
commerce, brevet etc....) ; l'importance est qu'il puisse rentrer dans le
commerce juridique. Autrement dit, que le bien puisse, au regard du droit,
faire l'objet d'un apport de la part de celui qui en est le propriétaire
et possède le pouvoir d'effectuer une telle opération.
Deux questions présentent
l'intérêt particulier d'être envisagées lorsqu'il
convient d'analyser l'apport en nature.
La première est relative aux diverses formes de
l'apport, la seconde, à son évaluation.
En considération de la forme qu'il peut
revêtir, l'apport en nature peut résulter d'une pleine
propriété. Dans cette hypothèse, l'apporteur d'un
bien entend transférer à la société la pleine
propriété du bien apporté ; l'article l. 1843 du code
civil rappelle, à cet effet, que cet apport se réalise par le
transfert du bien en cause et sa mise à la disposition effective de la
société.
Ce transfert a pour vocation de rendre le bien opposable aux
tiers par le biais de la publicité. Et l'article 1843-1 du code civil
rappelle que l'apport d'un bien ou d'un droit dont la transmission est soumise
à une formalité de publicité en vue de son
opposabilité nécessite le respect de cette formalité. Dans
la pratique, le cas le plus fréquent est celui des apports de fonds de
commerce ou des biens ou droits immobiliers. En droit français, cette
formalité peut s'accomplir même avant l'immatriculation de la
société au Registre du Commerce et des
Sociétés ; mais à condition que si cette
immatriculation intervienne, les effets de cette formalité devrant
rétroagir à la date de son accomplissement.
A la nécessité d'assurer
l'opposabilité des apports aux tiers, vient s'ajouter
l'impérieuse obligation garantie des droits des créanciers de
l'apporteur. Il peut s'avérer que l'apporteur d'un bien soit
déclaré en cessation des paiements, au moment où il
affecte le bien à la société ; l'apport étant
rémunéré de parts sociales. C'est pour cette raison
précise que la loi française du 25 janvier 1985 permet, si la
société a eu connaissance de l'état de l'apporteur qui est
en cessation des paiements, au moment de l'apport ; le prononcé de
la nullité de l'apport4(*).
Dans la même perspective, la jurisprudence admet que les
créanciers lésés par un apport en nature puissent exercer
à son encontre une action dite paulienne5(*).
Un bien peut également être affecté
à une société sous la forme d'un apport en
jouissance. Dans cette hypothèse, l'apporteur d'un bien se limite
à en affecter, seulement, la jouissance à la
société. Aucun transfert de propriété
n'étant alors opéré, l'apporteur peut
récupérer le bien à la dissolution de la
société.
Le maintien de la qualité de propriétaire sur la
tête de l'apporteur s'explique que ce dernier supporte seul les risques.
La perte pèse sur lui si le bien vient de périr et non pas sur la
société ; comme dans le cas d'un apport en pleine
propriété. L'intérêt de la distinction
n'apparaît qu'en matière d'assurance : dans l'apport en
pleine propriété, l'assurance doit être contracter par la
société ; alors que pour l'apport en jouissance, l'assurance
pèse sur l'apporteur.
Encore faudrait-il rappeler que cette distinction ne vaut que
pour les apports de corps certains. S'il s'agit de choses fongibles, la
société est réputée propriétaire, et par
conséquent a, à sa charge, l'obligation de restituer
l'équivalent.
L'apport d'un bien peut également
résulter d'un usufruit. La société
usufruitière peut exploiter le bien. Cependant, elle a, à sa
charge, l'obligation de le conserver et de ne pas en altérer la
substance. Aucun droit de propriété n'étant
transféré du propriétaire à la
société, l'apporteur conserve la qualité du
nu-propriétaire et la société ne peut disposer du bien
apporté.
Le plus souvent, ce type d'apport est effectué par le
conjoint survivant en raison des dispositions successorales qui le font, dans
la pratique, héritier du conjoint en usufruit. Aux termes de l'article
617 du code civil, cet usufruit a un caractère viager ; il en
résulte donc, que l'apport devient caduc au décès du
conjoint survivant apporteur.
Ces formes d'apports faites en nue-propriété se
multiplient car elles facilitent la transmission d'entreprises à moindre
coût. L'apporteur reçoit des droits en pleine
propriété à concurrence de la valeur de l'usufruit ou de
la nue-propriété.
L'étude de la nature des apports en
société révèle trois composantes pour
l'essentiel
Ainsi, il y a les apports purs et simples ; les
apporteurs en contrepartie de leur apport acquièrent la qualité
d'associé et reçoivent des droits sociaux qui sont exposés
à tous les risques de l'entreprise.
On évoquera aussi les apports mixtes pour
lesquels, l'apporteur transfert non seulement un bien6(*), mais également le passif
d'exploitation attaché à celui-ci. Le transfert de la
propriété s'accompagne d'un transfert de dette.
Enfin, nous avons les apports à titre
onéreux qui sont des apports rémunérés
autrement que par des actions ou des parts sociales, mais, par exemple, par des
versements d'espèces ou des prises en charge du passif etc. ...
Afin de déterminer le nombre de parts ou
actions auxquels ils donnent droit, les apports en nature doivent faire l'objet
d'une évaluation. Il y a, en effet, un risque éventuel de
surévaluation des apports. Aussi, certaines règles sont-ils
destinées à protéger les intérêts des
créanciers sociaux et des apporteurs en numéraire. Dans les S.A
et les S.A.R.L, un commissaire aux apports est chargé de
l'évaluation.
Outre l'existence d'apports en nature, les apports en
numéraire sont également constitutifs de la substance du capital
social.
B. Les apports en
numéraire
Effectuer un apport, c'est affecté à
l'activité sociale soit la propriété ou la jouissance d'un
bien, soit la force du travail de l'associé, soit une certaine somme
d'argent.
A la constitution de la société,
l'associé qui a promis en numéraire doit le réaliser par
le versement d'une somme d'argent ; soit une seule fois, soit plusieurs
fois selon son voeu.
Des trois catégories mentionnées par l'article 4
de l'AU portant droit des sociétés commerciales et G.I.E,
l'apport en numéraire est celui qui soulève le moins de
difficultés. Il suffit de se référer, en cas de retard de
paiement, aux dérogations de droit commun des obligations de l'article
1153 du code civil. Ces dérogations sont établies dans
l'intérêt du groupe ; celui-ci ne devant pas voir sa
situation financière compromise par des négligences
individuelles7(*)
1) Sans demande, les intérêts
moratoires courent de plein droit à partir du jour où la somme
promise aurait du être payée.
2) S'il y a lieu, des dommages et intérêts
peuvent être ajoutés
aux intérêts moratoires, sans que la
société demanderesse ait à prouver la mauvaise foi de
l'associé ; comme l'exigerait l'article 1153 dernier alinéa
du code civil.
L'apport en numéraire diffère, on doit
le noter, de la cotisation versée à une association : elle
est versée à fonds perdus. Le cotisant, contrairement à
l'apporteur, n'a aucun droit de reprise à la dissolution de
l'association, quelle soit l'importance de l'actif net.
Le régime juridique emporte certaines
particularités. Mais le régime de l'apport en numéraire
l'est moins. L'apport en argent s'analyse selon la date de sa
réalisation ; soit en paiement, soit en une promesse de paiement,
qui la société créancière. Ni l'origine de cette
dette, ni même les règles spéciales aux
intérêts moratoires et aux dommages et intérêts
supplémentaires n'en modifient la nature.
Les apports en numéraire sont aussi
différents de la pratique de l'avance en compte courant
d'associé ; celle-ci n'est qu'une sorte de dépôt
à vue de l'associé au profit de la société. Ce
dépôt est donc concrètement un prêt à la
société et il ne peut même constituer une renonciation de
l'associé à un droit 8(*)
Enfin, l'acte uniforme de l'O.H.A.D.A prévoit
la possibilité de compensation entre les apports en numéraire en
cas d'augmentation du capital social et une créance certaine, liquide,
et exigible que l'intéressé aurait sur la société.
Les statuts peuvent, cependant, prévoir l'interdiction d'une telle
transaction.
La valeur attribuée dans l'acte de
société à l'ensemble des apports indique le capital
social. Cependant, une réserve a été faite pour une
certaine catégorie d'apports exclus par la loi ou par convention. En
effet, le capital n'est pas seulement comme pour les entrepreneurs individuels,
une notion comptable ou fiscale. C'est, en outre, une notion juridique dont
l'intérêt particulier est marqué dans les
sociétés où les créanciers n'ont d'autre gage que
le patrimoine social.
§2 : Les apports
exclus du capital social ou apports non capitalisés
Comme on vient de l'indiquer, l'affectation d'un bien
ou d'une activité dans le cadre d'une société prend la
forme d'un apport. Cependant certains apports n'intègre pas
forcément la substance du captal social ; leur régime
étant incompatible avec la fonction du capital. Il s'agira de d'analyser
les apports en industrie (A), et les appels de fonds supplémentaires
(B).
A : La
problématique de l'apport en industrie
La première remarque résulte du fait
que l'A.U mentionne ce type d'apport sans en préciser le
régime ; ce qui témoigne de la part négligeable de
l'apport en industrie en droit des sociétés.
L'industrie, c'est ici la force du travail. A
défaut de fortune personnelle, un associé peut apporter son
industrie ; c'est-à-dire son talent qu'il exercera au profit de la
société. Il peut également apporter son crédit
à l'exclusion de son pouvoir politique ; car ce serait un trafic
d'influence pénalement répréhensible. Un technicien met
ses connaissances et son activité à la disposition de ses
coassociés. Reprenant en substance dans son dernier alinéa, une
disposition de l'ancien article 1847, l'article 1843 -3 précise que
l'apporteur en industrie « doit compte » à la
société « de tous les gains qu'il a
réalisés par l'activité faisant l'objet de son apport
». La bonne foi entre les membres d'une même société
commande que l'apporteur réserve exclusivement à l'entreprise
commune « l'industrie » promise et qu'il ne se comporte pas
comme un concurrent.
Seulement, aux termes de l'article 62 de l'acte uniforme,
l'apport en industrie ne compte pas pour la détermination du capital
social. La valeur de cet apport ne peut être un élément du
capital social ; quelles que soient la nature et l'importance des services
techniques mis à la disposition de la société par
l'associé.
Il est d'ailleurs interdit dans certains types de
sociétés. L'article L. 23 de la loi française de 1966,
dans les sociétés en commandite simple, exclut la
possibilité pour un commanditaire de procéder à un tel
apport. Parce que justement, cet apport supposerait un travail
exécuté en qualité d'associé, le commanditaire ne
peut diriger la société ; s'il travaille pour elle, ce n'est
qu'en vertu du contrat de société.
Dans les S.A.R.L, l'apport en industrie
rémunéré au moyen de parts sociales est également
impossible, mais pour d'autres raisons. Le caractère successif de cet
apport apparaît incompatible avec l'exigence légale de
libération immédiate dans ce type de société.
Cette solution consacrée par la loi de 1966 9(*) a toujours été
admise en jurisprudence et doctrine. Une solution identique a été
adoptée pour les sociétés par action, bien que le
législateur français n'ait pas édicté, il semble,
sur ce point de dispositions expresses. Mais l'on peut penser que si les
apports en industrie étaient rémunérés à
l'aide d'actions faisant partie du capital social, il ne pourrait s'agie
évidemment que d'actions d'apport. Or, aux termes de l'article 75-3 de
la loi de 1966 « les apports d'actions sont intégralement
libérés dés leur émission » ; un
apport en industrie ne peut se plier à cette règle puisqu'il
présente un caractère successif et conditionnel.
En revanche, l'apport en industrie serait licite dans
les sociétés en nom collectif et pour les commandités
aussi bien dans les sociétés en commandite simple que dans les
sociétés par action. La part de l'associé apporteur en
industrie dans les bénéfices et aux pertes sera prévue
dans les statuts ou, à défaut, par l'application de la
règle supplétive de l'article 1844 alinéa 1 du code civil.
Elle sera donc, celle de l'associé qui a fait le plus petit apport en
numéraire ou en nature.
Une autre explication serait relative au fait que la force du
travail en tant que telle ne peut faire partie du patrimoine ; elle est
étroitement liée au corps humain qui est en dehors du patrimoine
de l'entreprise dont la comptabilité décrit les variations de
structure et de valeur.
La jurisprudence ne manque pas de rappeler ce principe
d'exclusion lorsque la question lui a été posée :
ainsi la cour de cassation a-t-elle récemment censuré, pour
violation de l'article 38-210(*), l'arrêt qui avait refusé le
remboursement d'honoraires au motif que l'activité
déployée pour la conception des plans et l'aménagement du
local commercial, l'avait été au titre d'un apport en industrie.
La cour a décidé qu'en statuant ainsi, alors que les parts de la
S.A.R.L ne pouvaient être représentées par des apports en
industrie ; la cour d'appel a violé le texte
susvisé.11(*)
Selon R. BAILLOD, l'exclusion de
l'apport en industrie du capital social devrait être analysée en
terme d'antagonisme : « l'importance de l'apport en
industrie, écrit-il, est inversement proportionnelle à celle du
capital social dans la société »12(*)
Au surplus, à la justification tirée de la
difficulté de la réalisation de l'apport en industrie en raison
du principe de la libération du capital social, s'y ajoute la prise en
considération de son caractère aléatoire du à
l'impossibilité d'en demander l'exécution forcée, du fait
de la nature de l'obligation juridique qui en découle.
Cependant, certains arguments militent en faveur de la
reconnaissance d'un meilleur statut pour l'apport en industrie. L'apport en
industrie joue un rôle non moins important dans les
sociétés civiles professionnelles et même dans les
sociétés anonymes à participation ouvrière.
Cette dernière catégorie instituée par
une loi française du 26 avril 1917 modifiée par la loi du 8
juillet 1977, se caractérise par la dualité des actions
émises, puisse que co-existent des actions de travail qui
n'intègrent pas le capital social, mais confèrent certains
droits, et des actions de capital proprement dites. Les actions de capital sont
attribuées en propriété collective au personnel
salarié constitué en société coopérative de
main d'oeuvre. Pour certains ces actions de travail correspondent à la
notion d'apport travail, et de ce fait, sont considérées comme
rémunérant des apports en industrie 13(*) revêtant les mêmes
caractéristiques que les autre apports tels
l'inaliénabilité ou les droits sur les réserves.
Mais pour d'autres cas les actions correspondent, davantage,
à la simple volonté d'assurer un intéressement des
salariés aux bénéfices ; en leur donnant
également un certain pouvoir de gestion au sein de la
société.14(*)
B : Les
appels de fonds supplémentaires
Pour renforcer la structure financière hormis
le recours aux apports d'origine des associés, la société
peut être appelée à user d'autres mécanismes, en
dehors de toute opération d'augmentation de son capital social.
Un associé quelque soit la forme de la
société ne peut, en principe, faire l'objet d'une contrainte
à lui fournir un apport complémentaire. Toute opération
qui reviendrait à augmenter les engagements des associés ne peut
être décidée qu'à l'unanimité des
associés concernés.15(*)
Par dérogation à ce principe, il est admis
que certaines sociétés puissent exiger des leurs associés
le versement de fonds supplémentaires, au cours de la vie sociale. Cette
solution est admise en droit français pour les sociétés de
construction-vente16(*) et
pour les sociétés de construction
attribution.17(*) Dans ces
types de sociétés, les associés, en raison de la faiblesse
initiale du capital social en considération de l'importance des
coûts de construction, sont tenus de répondre aux appels de fonds
supplémentaires qui leur seraient adressés par la
société dès lors que ces demandes se justifient par les
nécessités de l'accomplissement de l'objet social.
En plus de la détermination du domaine technique
des appels de fonds supplémentaires, celle de leur nature juridique
s'avère nécessaire.
Les appels de fonds supplémentaires sont proportionnels
au droit de chaque associé dans le capital social. Toute fois, il ne
s'agit pas de véritables apports puisqu'ils ne font pas l'objet d'une
attribution de parts sociales. C'est la raison pour laquelle, la doctrine
18(*)et la
jurisprudence19(*) tendent
à voir dans ces appels des apports non capitalisés. Il reste
qu'à la différence des apports en industrie les appels de fonds
supplémentaires ne confèrent aucun droit nouveau aux
associés qui y répondent. Aucune augmentation de la valeur
nominale ne leurs parts sociales, aucune part nouvelle ne leur est
attribués.20(*)
.
La substance du capital social étant ainsi
déterminée, la question qu'il convient de se poser est de savoir
comment garantir cette substance afin que le capital puisse jouer de
manière efficace le rôle qui lui est dévolu.
SECTION 2 : La garantie
de la substance du capital social
Afin de remplir efficacement le rôle qui lui
est dévolu en matière de financement de l'activité sociale
et protéger les créanciers sociaux, le capital social doit
correspondre à des valeurs réelles, à des données
certaines. En effet, ces valeurs constituant le capital social doivent
être garanties de manière non équivoque. Cette
nécessité justifie l'exigence de la réalité des
apports constituant le capital social (§1) ainsi que celle de ce dernier
considéré comme un tout (§2).
§1 : La garantie
de la réalité des apports
L'exigence d'apports réels implique la réunion
de règles essentielles : la règle de l'effectivité
pour laquelle l'apport doit exister (A) et la règle de la
sincérité qui commande l'évaluation de l'apport à
sa juste valeur (B)
A. La règle de
l'effectivité des apports
L'inexistence d'un apport ou sa fictivité non seulement
entraîne l'amoindrissement de la substance du capital social, mais aussi,
de manière plus radicale, l'existence même de la
société qui sera remise en cause puisque la réunion des
apports est un élément fondamental de sa création.
Ce rapport entre l'existence de l'apport et celle de la
société se traduit par l'obligation de garantie qui pèse
sur l'apporteur en vertu de l'article 1843-3 du code civil,
« garantie d'éviction, garantie des vices cachés,
à plus forte raison garantie de l'existence de la
chose ».21(*)
Il s'impose donc la nécessité de
dégager la notion d'apport fictif ainsi que les conséquences de
cette fictivité.
Selon J. NECTOUX l'apport se concrétisant par
l'idée de plus-value économique au bénéfice de la
société « doit être sérieux et constituer
pour la société un avantage réel ». Il sera donc
logique de considérer l'apport comme fictif lorsque la
société ne peut en tirer aucun avantage de manière directe
ou indirecte. Une telle situation s'analyserait comme dangereuse aussi bien
pour la société, pour les associés que pour les
tiers ; l'instrument de financement de son activité utilisé
par la société ne correspond à aucune valeur
économique réelle, bien qu'une valeur figure néanmoins
dans le capital social.
La fictivité d'un apport intéresse les
associés dans la mesure où les autres associés, ceux qui
ont effectué des apports réels, seront lésés aussi
bien sur le plan financier que sur le plan du contrôle car ils auront du
s'appauvrir de l'équivalent de leurs titres, alors qu'il n'en sera pas
de même pour les apports sans consistance.
Les tiers enfin risquent d'être lésés, et
en tout cas trompés, puisque le capital social n'est plus a même
de remplir de manière fiable sa fonction informative, l'information
apparente n'étant pas conforme à la situation réelle.
La fictivité de l'apport renvoie à trois
hypothèses qui doivent être étudiées.
1. L'objet de l'apport n'existe pas :
Dire que l'objet de l'apport n'existe pas ne revient pas
à étudier l'absence d'apport. Selon M. Nectoux « il
convient de ne pas confondre la fictivité des apports avec l'absence
d'apports ». Il y a absence d'apport lorsque la volonté de
mise en commun fait défaut ; beaucoup plus que l'apport en
société, c'est l'intention de s'associer, l'affectio
societatis, qui est atteinte ; mais il faut bien reconnaître
qu'une telle situation devient sans réelle importance au regard de
l'étude du capital social. L'absence d'apport ne crée donc aucune
apparence trompeuse puisqu'il n'y aura aucune mention erronée : il
n'y a ni apport, ni apporteur.
La fictivité en revanche crée une
apparence trompeuse : est fictif « ce qui n'existe qu'en
apparence »22(*)
. La différence de situation tient donc au fait que dans le premier cas,
la société est inexistante, alors que dans le second, elle existe
mais est frappée d'une irrégularité, soit au regard d'un
individu, soit au regard de tous ceux qui la composent.
En effet, la vocation d'un apport c'est
d'accroître la valeur du patrimoine sociale. Il en découle qu'un
apport qui n'a aucune valeur pécuniaire ne répond pas
forcément à cette nécessité.
Il en est ainsi, par exemple, de l'apport d'un brevet
nul ou périmé, tombé dans le domaine public23(*) ; un tel brevet ne peut
plus être considéré comme un apport en nature
sérieux. En revanche n'est pas nul l'apport d'un brevet
régulièrement pris , se révélant non rentable, donc
inutile pour la société ; d'une part la rentabilité
n'est pas une condition de brevetabilité, d'autre part
l'inutilité pour la société n'est un critère de
fictivité24(*).
S'agissant également de l'apport de
créance, une remarque s'impose. Certes, l'apporteur ne garanti que
l'existence de la créance apportée et non son recouvrement ;
encore faudrait-il que le recouvrement soit concevable. De même serait
fictif l'apport d'une créance sur un tiers insolvable,
l'insolvabilité devant être appréciée au moment de
la constitution de la société
Selon Mme Sabine DANA-DEMARET25(*), « la
fictivité de l'apport ne se réduit pas à la seule notion
d'inconsistance du bien transmis ; une autre source de fictivité
peut être trouvée dans l'examen des droits transmis ».
Elle considère que la théorie de la
fictivité n'est ici que la conséquence en droit des
sociétés de l'adage « memo plus
juris ». L'apporteur doit être titulaire du droit de
propriété et de jouissance, dont il entend transmettre le
bénéfice à la société. S'il n'est pas
titulaire du droit transmis, il y a alors apport a non domino ;la
société risque d'être évincée, ou de ne pas
avoir la jouissance paisible du bien apporté :elle n'en tirera donc
aucun avantage, bien au contraire.
Cette notion d'apport de la chose d'autrui serait
d'ailleurs la seule cause de fictivité concevable pour les apports en
numéraire, si elle était prise en considération par les
tribunaux. Mais tel n'est pas le cas, puisqu'il a été
décidé qu' « une souscription d'actions ou de
parts sociales n'est pas fictive du seule fait que les versements qui y
correspondent, ont été effectués à l'aide de fonds
empruntés par le souscripteur, fut-ce l'un des
associés »26(*). La même solution a été retenue
à propos de l'apport à une société civile
immobilière fait par une épouse grâce au cheque que son
mari avait tirée et lui avait remise à titre de don
manuel27(*).
Si l'on envisage l'apport fait a non domino
pour les apports en nature, une distinction s'impose selon qu'on est en
présence d'un apport en pleine propriété et d'un apport en
jouissance.
Dans le premier cas, il semblerait qu'il faille
considérer qu'il y a apport fictif lorsque l'apporteur n'a jamais
été propriétaire du bien transmis. Cependant une
faculté de régularisation étant
offerte ; « l'apport a non domino ne
présente ...plus un caractère fictif lorsque,
postérieurement à la mise en société, l'apporteur
se rend acquéreur de la propriété du bien
transmis ».28(*)
Par ailleurs, la société pourra dans certains
cas garder le bien apporté a non domino, sous condition bien sur,
qu'elle soit de bonne foi. Ainsi la substance qui forme son capital social ne
sera pas atteinte.
Cependant, la fictivité de l'apport à non
domino n'est pas évidente lorsqu'on envisage les apports en nature en
jouissance. Il n' y aura donc fictivité que dans les cas où la
mise à disposition n'aura jamais pu être obtenue, puisque la
fictivité s'examine à la constitution de la
société.
2. L'apport existe, mais ne correspond pas
à la réalité : dans cette hypothèse, un
bien a été réellement transmis et
régulièrement apporté à la
société : l'apport est réel dans la mesure où
le bien considéré a une consistance certaine et il est
régulièrement transmis. Néanmoins, cet apport peut se
révéler fictif si la valeur définitivement
intégrée dans le patrimoine social ne correspond pas à la
valeur du bien transmis.
La société sera lésée, ainsi
que les tiers et les associés, du simple fait qu'aucun avantage
définitif n'aura résulté de cet apport.
C'est le cas notamment d'un apport de fonds de commerce
grevé d'un passif ; certes l'opération en elle-même
n'est pas irrégulière puisque l'apport est conforme au principe
de bonne foi qui doit régir les relations contractuelles, le passif
également déclaré. Tel ne sera pas le cas lorsque, en
revanche, même si déclaré, un passif excessif peut
entraîner la fictivité de l'apport, des lors qu'il se
révèle supérieur à la valeur du fonds de commerce
et que sa prise en charge par la société est juridiquement
distincte de celle du fonds, et que les deux opérations sont
nécessaires pour transmettre le fonds et le passif.
Mais à cette apparente indépendance
juridique, qui pourrait entraver le raisonnement, il convient d'opposer le lien
de connexité économique : c'est le passif né de
l'exploitation du fonds de commerce qui grève l'apport.29(*) Il semble donc concevable d'en
tenir compte.
3. l'apport existe, mais est détourné
de sa finalité normale : la finalité normale d'un
apport est de participer à la constitution du patrimoine social, qui en
tant que moyen de financement « permettra à la
société de réaliser les opérations qu'elle se
propose d'accomplir ».30(*)
La société ne retirera un profit
économique des apports à lui fournis par les associés que
par rapport à son activité ; la réalisation de son
objet social.
Or, le capital social en tant qu'instrument de financement,
correspond à la somme des apports en numéraire et en nature. Ce
qui affecte donc ces apports l'affecte forcément.
L'apport qui n'aura pas été
effectué dans le but de permettre la réalisation de l'objet
social, mais qui s'inscrit dans un contexte plus général de
fraude n'est plus un instrument de financement, mais une technique de
simulation d'une situation juridique que l'apporteur veut
réaménager en fraude de certains droits.
Ainsi, concernant la fraude des droits des créanciers,
l'apport fictif en numéraire fut le plus souvent utilisé pour
permettre la constitution de sociétés de façade dans le
but de faire échec au principe d'unité et d'indivisibilité
du patrimoine. La loi française du 11 juillet 1985 sur l'entreprise
unipersonnelle à responsabilité limitée a voulu d'ailleurs
moraliser cette pratique irrégulière.
En considération de l'importance de la
matière, il en découle, alors nécessairement un certain
nombre de conséquences.
Ces conséquences concernent en premier plan la
société elle-même, mais elles ne sont pas pour autant
indifférentes au capital social puisque son existence est liée
à celle de la personne morale. C'est donc le caractère dissuasif
des conséquences de la fictivité des apports qui assure
paradoxalement la garantie de la substance du capital social.
La première conséquence réside dans
l'instrumentalisation de la société comme moyen de fraude. Et
pour y faire face, deux actions sont concevables : l'une radicale et
entraîne la disparution de la société, et donc de son
capital social ; c'est l'action en déclaration de simulation.
L'autre, d'effet plus limité, maintient la société en vie,
mais entraîne l'amoindrissement de son capital ; c'est l'action
paulienne.
L'action en déclaration de simulation est une
action plus radicale. Le principe est simple : «
lorsque l'apport dissimule un contrat, les créanciers de
l'apporteur peuvent ...écarter l'acte ostensible et faire
apparaître l'acte secret ».31(*) L'action en déclaration de simulation tend
justement à rétablir la réalité juridique. Certes,
toute simulation n'est pas en tant que telle répréhensible, mais
en matière de société, il faut bien constater que la
technique de l'apport simulé est un procédé destiné
à tromper , et qu'elle constitue à ce titre une fraude dans les
relations privées.
L'action paulienne quant à elle, a moins d'effet.
Si l'action en déclaration de simulation a pour conséquence
l'inexistence de la société elle-même, l'action paulienne
vise plus spécifiquement l'acte d'apport frauduleux.
Prévue par l'article 1167 du code civil, elle repose
davantage sur une notion de réparation que sur une idée de
d'annulation ; en ce sens, on considère que la fraude paulienne
comporte comme sanction l'inopposabilité de l'acte au créancier,
et c'est pour cette raison qu'elle est qualifiée, non d'action en
nullité, mais d'action révocatoire.
Cette souplesse appréciable dans la sanction explique
d'ailleurs que la jurisprudence récente facilite l'exercice de l'action
révocatoire fondée sur la faute paulienne32(*). Notamment il a
été admis de manière nette que l'acte d'appauvrissement
nécessaire au regard de l'article 1167c. civ. « peut
très bien consister en la substitution pourtant économiquement
équivalente, d'une valeur facile à dissimuler à un bien
saisissable par le créancier ».33(*) Cela permettra d'attaquer avec
succès l'apport frauduleux à une société civile,
d'un immeuble ; car « la substitution dans le patrimoine social
du débiteur des parts sociales à ses doits sur l'immeuble commun
causerait un préjudice aux créanciers, les dites parts ne
présentant point, pour répondre des créances, des valeurs
de garantie d'immeuble »34(*). Ces parts peuvent être jugées
« difficilement négociables, dont le prix de
vente n'atteindra pas à beaucoup prés la valeur des immeubles
qui, pris individuellement trouveraient facilement des
acquéreurs »35(*)
A l'égard de la victime, le bien litigieux
apporté à la société est donc
considéré comme n'ayant jamais quitté le patrimoine
personnel de l'apporteur : l'apport en société est
frappé d'inopposabilité.
A l'égard de la société, la
déclaration d'inopposabilité de l'apport frauduleux
n'entraînera pas nécessairement l'annulation du pacte social. Mais
si la société n'a été constituée que dans le
but de permettre la réalisation de la fraude, en tant qu'elle ne
constitue qu'une simple façade ; les deux actions seraient donc
concevables.
En définitive, les créanciers peuvent
être eux-mêmes victimes d'irrégularités
résultant d'apports fictifs qui coexistent avec des apports réels
et sérieux. Le moyen de financement réel dont dispose la
société ne correspond plus à celui qu'elle attendait
légitimement et qui aurait concouru à la formation de son capital
social. Mais la fictivité d'un apport n'entraîne forcément
l'annulation de la société que lorsque l'acte litigieux
était indispensable, lorsqu'il constituait la cause déterminante
du pacte social. Dans d'autres situations, la société peut
être maintenue en vie, en procédant à la
régularisation de la situation, puisque cette faculté est
largement ouverte en droit des sociétés.
B. la règle de la
sincérité des apports
Ce principe commande que la valeur des apports soit
déterminée de manière très fiable, étant
donné que leur réunion constitue le potentiel économique
de la société.
Si pour les apports en numéraire, le problème ne
se pose presque pas, des difficultés sont à noter en ce qui
concerne les autres types d'apports. Comme le remarque justement Y.GUYON
« les apports en nature sont difficile à évaluer
puisqu'ils représentent des biens qui ...ne font pas l'objet d'un prix
de marché indiscutable ».36(*)
Cette exigence de régularité et surtout
de sincérité justifie, à plus d'un titre, l'importance de
la réglementation instituant un contrôle de la valeur des apports
ainsi que la détermination des conséquences d'une
éventuelle mauvaise évaluation.
L'évaluation des apports en nature est l'un des
problèmes les plus délicats de la théorie juridique des
apports. Si l'apport est surévalué, l'apporteur d'un bien en
nature va être abusivement privilégié par rapport à
ses coassocié ; il recevra de plus des parts sociales que ce
à quoi il a droit. De surcroît le capital social se trouvera
gonflé, artificiellement. Les créanciers sociaux se trouveront
lésés car la valeur des biens apportés qui constitue l'une
de leurs garanties, se révélera inférieure à leurs
espoirs légitimes. Si, au contraire, l'apport est sous
évalué, l'apporteur sera lésé car il ne recevra pas
la juste contrepartie de son apport ; son pouvoir et sa participation au
résultats seront abusivement réduits.
En principe, les associés avaient seuls la
maîtrise de l'évaluation des apports en nature, du moins dans la
logique contractuelle qui présidait à la constitution de la
société. Et dans les sociétés où les
associés sont personnellement responsables des dettes sociales, cette
liberté de choix de la valeur des apports ne présente
guère d'inconvénients pour les créanciers sociaux. Tel est
le cas dans les sociétés en nom collectif et de certaines
sociétés civiles. A l'inverse, le risque est considérable
dans les sociétés à risques limités.
C'est ce qui justifie d'ailleurs la mise en place dans les
S.A.R.L et dans les S.A, d'une procédure particulière
d'évaluation des apports en nature.
· Evaluation des apports en nature dans les S.A.R.L
Le mécanisme retenu par l'article l. 40 de la loi
du 24 juillet 1966 et s'appliquant tant aux sociétés à
responsabilité limitée pluripersonnelles qu'aux entreprises
unipersonnelles à responsabilité limitée (E.U.R.L)
renferme trois éléments essentiellement.
Tout d'abord, la valeur de chaque apport en nature doit
être contenu dans les statuts. Il appartient aux associés de fixer
la valeur des apports au vu d'un rapport établi par un commissaire aux
apports. La désignation de ce dernier se fait à
l'unanimité des associés (ou par l'associé unique en cas
d'U.E.R.L), ou à défaut, par décision de justice à
la demande de l'associé le plus diligent. Cependant l'évaluation
faite par le commissaire aux apports ne s'impose qu'aux associés qui
sont libres de retenir une valeur différente. La désignation d'un
commissaire aux apports n'est pas obligatoire ; les associés
peuvent décider à l'unanimité de ne pas en choisir sous
deux conditions cumulatives : que la valeur d'aucun apport
n'excède pas la somme de 50.000 f ; ensuite que la valeur totale
des apports en nature ainsi soustraite à l'évaluation des
commissaires aux apports n'excède pas la moitié du capital
social. Les associés encourent dans ce cas une responsabilité
à l'égard des tiers, en cas de surévaluation des apports
en nature. Tel ne serait pas le cas si la valeur qu'ils ont retenue est
identique à celle proposée par le commissaire aux apports
même s'il a surévaluation.
· Evaluation des apports en nature dans les S.A
Le président du tribunal de commerce saisi d'une
requête d'un ou de plusieurs fondateurs désigne un commissaire aux
apports 37(*) qui doit
être choisi parmi les commissaires aux comptes inscrits ou les experts
inscrits. La mission du commissaire aux apports est d'établir un rapport
dans lequel, après avoir décrit les biens apportés, il
indiquera la méthode d'évaluation suivie et la raison de cette
méthode. Il encoure une responsabilité en cas de faute dans sa
mission. Ce rapport sera tenu à la disposition des actionnaires et la
valeur définitive des apports en nature sera fixée par
l'assemblée générale constitutive ou lors de la signature
des statuts. A la différence de la solution retenue dans les S.A.R.L, le
délit de majoration frauduleuse d'apports est applicable dans les S.A,
même s'il n'existe aucune responsabilité des
actionnaires.38(*)
§2 : la garantie
de la réalité du capital social
La mise en oeuvre de ce principe est assurée par deux
règles visant d'une part la souscription (A) et d'autre part la
libération du capital social (B).
A. La souscription du capital
social
Selon J. HEMARD, F. TERRE et P. MABILET39(*), souscrire le capital social,
« c'est s'engager à faire partie de la société
en versant une contrepartie des actions ou des parts qui seront
remises ».
La souscription est donc le contrat par lequel
l'associé ou l'actionnaire adhère aux statuts de la
société et s'engage à effectuer un apport dont le montant
contribuera à former le capital social.
Dans les sociétés par actions, celui-ci
circonscrit les obligations des actionnaires à l'égard des
créanciers sociaux, l'affectation des apports doit être
concomitante à la souscription et ferme. Cette solution vise à
donner une certaine réalité au capital social et à exclure
toute insécurité sur l'étendue du gage des
créanciers sociaux.
En droit O.H.A.D.A, l'acte uniforme relatif au droit des
sociétés commerciales et G.I.E, met l'accent sur les
règles de souscription s'appliquant aux sociétés anonymes
qui se constituent sans appel public à l'épargne et dans toute
autre sociétés anonymes dans lesquelles le capital social,
constitué d'apports en numéraire est souscrit dans un cadre
restreint, de préférence entre des personnes qui se connaissent
à l'avance.
Pour l'essentiel, la souscription se fait en deux
phases : l'établissement du bulletin de souscription et le
dépôt des fonds et déclaration notariée de
souscription et de versement.
Dans les S.A avec appel public à l'épargne,
l'Acte uniforme semble poser des règles spécifiques. 40(*) Ainsi est-il tout simplement
demandé au fondateur de publier avant le début des
opérations de souscription des actions une notice dans les journaux
habilités à recevoir les annonces légales de l'Etat partie
du siége social, et le cas échéant, des Etats parties dont
l'épargne est sollicitée.
La souscription se traduit par des apports en
numéraire (qui donnent droit à des actions en numéraire)
ou des apports en nature (qui donnent droit à des actions d'apport).
Cependant les actions d'apport font l'objet d'une procédure
spécifique de vérification.
La première question est relative à la
nature juridique de la souscription. La jurisprudence
antérieure41(*)semblait y voir un contrat synallagmatique, alors que
l'article 76 de la loi de 1966 consacre implicitement la théorie de
l'engagement unilatéral du souscripteur. La thèse avancée
par la doctrine est qu'un contrat ne saurait être conclu avec la
société qui n'existe pas encore ; et si les fondateurs et
les souscripteurs s'engagent, ils le font chacun de leur coté. Les
fondateurs s'engageant à créer une société et les
souscripteurs à effectuer le versement.
Mais paradoxalement si l'article 190 de la loi relatif aux
augmentation du capital fait état de « contrat de
souscription », il semble qu'il faut considérer que cette
notion a été utilisée même avant que la
société soit formée : les souscripteurs et les
fondateurs ne s'engagent pas les uns envers les autres comme dans des relations
contractuelles. Peut on y voir une sorte de « précontrat de
société » qui imposerait des obligations aux deux
parties ? Le doute est permis.
Cependant les litiges relatifs au contrat de souscription de
parts ou d'actions sont de la compétence du tribunal de commerce...du
moins après que la société (commerciale par la forme) ait
été immatriculée42(*). Il en est de même de la poursuite du
souscripteur par la société en inexécution da son
engagement. En revanche, dans le cadre du contentieux opposant un souscripteur
non commerçant à un ou plusieurs fondateurs, en cas
d'échec de la constitution la compétence du litige semble
être celle du juge consulaire (acte mixte et option pour le civil ?)
etc....
Cependant, il n'est nécessaire pour souscrire des
parts ou des actions d'avoir la capacité requise pour faire des actes de
commerce ; car on n'y voit par là un placement de capitaux qu'un
mineur, par exemple peut effectuer par le biais de ses représentants
légaux.
La seconde question intéresse aux conditions
relatives aux souscripteurs et aux fondateurs. C'est dans le bulletin de
souscription qu'est constatée la souscription des actions en
numéraire, mais non point des actions d'apport, qui comme les actions
gratuites sont attribuées. Aux termes de l'article 61 du décret
français du 14 novembre 1997 pris en application de la loi 96-597 du 2
juillet 1996 : « le bulletin de souscription est daté et
signé par le souscripteur ou son mandataire, qui écrit en toutes
lettres le nombre de titres. Une copie sur papier libre » doit lui
être remise. Quid des obligations du souscripteur ?
Pour le souscripteur, les souscriptions doivent
être réelles, sincères et inconditionnelles. Il s'engage
dans le bulletin de souscription à se porter preneur d'une ou de
plusieurs actions émises par la société à leur
valeur nominale telle que fixée dans les statuts. Il s'oblige aussi
à apporter le règlement du montant total de ces actions si
l'émission se réalise effectivement. Des lors, « le
souscripteur est tenu d'effectuer l'apport en numéraire correspondant
aux actions souscrites par le montant nominal...qu'il soit ou non
indiqué dans le statuts ».43(*)
Le souscripteur ne peut subordonner son engagement à
aucune condition. La souscription doit être pure et simple, et s'il y
avait une condition elle serait réputée non écrite.
Le capital social tel qu'annoncé doit exister
réellement à la constitution de la société.
Quant aux fondateurs, ils ne pourront offrir par
exemple pour 90 f la souscription d'une action de 100 f ; autrement dit,
une action ne pourrait être émise au dessous du pair,
c'est-à-dire au dessous de sa valeur. La formule du « bon
pour la souscription (en toutes lettres) d'actions » est
généralement admise en application de l'article 1326 c. civ.
Car, il s'agit d'un engagement d'acquérir et le souscripteur (le public)
est en principe un civil (épargnant).
Les fondateur sont tenus si la société et
constituée, d'admettre le souscripteur et de lui remettre les actions
souscrites ; dans le cas contraire, si la société ne se pas,
ils sont tenus de lui restituer son apport.
Dans les S.A.R.L, le capital social dot être
intégralement souscrit44(*) qu'il y a apport en numéraire ou en nature. La
souscription ne peut être faite que par appel public à
l'épargne : la loi de 1966 ne prévoyait ce mode de
constitution que pour les sociétés par actions, et il
était interdit aux S.A.R.L. Mais ces interdictions visant ces
sociétés ne concernent que l' émission de valeurs
immobilières, dans la loi de 1925 qui frappe toute violation de
nullité45(*) et
entraîne des sanctions pénales contre son auteur46(*), et la représentation
des parts sociales par des titres négociables47(*).
Malgré qu'une partie de la doctrine (HAMEL, LAGARDE) a
du soutenir que les parts ne constituant pas des valeurs mobilières,
pouvaient être offert aux souscripteurs par le biais d'une
publicité quelconque, la majorité de la doctrine est allé
dans le sens inverse (J. ROUSSEAU, ESCARRA et RAULT).
Serait donc viciée ab initio la clause qui
dispenserait le souscripteur de son obligation de libération. Mais il
faut également traiter de la même manière la clause par la
quelle les fondateurs prendraient l'engagement de faire restituer au
souscripteur ses fonds, sitôt la société
définitivement constituée. C'est tout le problème des
révocabilités des souscriptions.
Les sanctions frappant les défauts de souscription
emportent aussi bien des incriminations civiles que pénales. Est en
principe nulle la souscription d'un apport fictif. Les incriminations
pénales concernent la sanction de la négligence prévue par
l'article L 433 de la loi de 1966 qui vise le délit d'émission
d'actions. Autrement dit elle n'existe que dans les sociétés par
actions. Se fondant sur un élément psychologique, cette
incrimination ne trouve son importance que lorsque le capital social est
considéré comme fondamental. La seconde sanction concerne
pénale concerne le mensonge et l'article 433-2 de la même loi
réprime :
- la simulation pour souscription et la publication de faux.
Ici, l'infraction se caractérise par l'emploi de l'un des moyens
dolosifs prévus par la loi c'est-à-dire la simulation portant,
soit sur les souscriptions, soit sur les versements, ou parla publication de
faits faux, comme l'affirmation de la souscription intégrale, l'annonce
de prétendues garanties de remboursements accordés aux
souscripteurs ou encore le « mutisme volontaire dans
l'information ».48(*)
- l'affirmation mensongère par l'établissement
d'un certificat du dépositaire. L'article 423 punit « les
associés d'une SARL qui sciemment auront fait dans l'acte de
société une fausse déclaration concernant des parts ou le
dépôt de fonds, ou auront omis cette
déclaration ».
Conformément à son engagement, le
souscripteur doit effectuer son apport sinon la société ne
pourrait pas se constituer. Cet engagement a besoin d'être
matérialisé par une opération complémentaire que
l'on appelle : la libération des apports.
B. La libération des
apports par les souscripteurs
En conformité avec le principe général
dégagé dans le cadre de l'article 1843-3 du code civil, il est
possible d'affirmer que « c'est seulement dans la mesure où
les apports sont effectués que la garantie que constitue le capital
social prend quelque consistance49(*) ». C'est la raison pour laquelle, la
libération du capital social n'est pas pour la loi une exigence
fondamentale pour les sociétés de personnes ; puisque le
capital social n'est pas considéré comme une garantie
réelle pour les créanciers sociaux. Ceux-ci lorsqu'ils
poursuivent le patrimoine de l'entreprise se trouvent en concours avec les
créanciers personnels des associés. Cependant, les
créanciers sociaux disposent d'une action directe en versement contre
l'associé qui n'aurait pas effectué son apport.50(*)
Du reste, la libération du capital social
implique la réglementation tant en ce qui concerne les apports en nature
que ceux en numéraire.
- s'agissant des premiers apports, leur libération doit
respecter deux impératifs quelle que soit la forme sociale
considérée : elle doit être immédiate et
intégrale.
Aux termes de l'article 45 al. 2 de l'A.U SC/
G.I.E, « les apports en nature sont intégralement
libérés lors de la constitution de la
société ». Les apports en nature étant
réalisés par le transfert de droit réels ou personnels
correspondent aux biens apportés et que effectivement sont mis à
la disposition de la société, les droits portant sur ces biens.
La loi fixe la date limite du caractère immédiat
de la libération des apports en nature. En effet, pour les SARL, c'est
la signature de l'acte constitutif, et l'émission des actions pour les
SA qui constituent la date exacte. La seule limite extrême est la date de
l'immatriculation.
Ainsi, « par suite de l'obligation de
libérer...dés lors la constitution de la société,
la simple promesse d'apport à réaliser après la
constitution est nulle ».51(*) La libération ne peut subordonnée
à aucune condition.
L'intérêt de la détermination de la date
vise le cas de destruction par cas fortuit du bien objet de l'apport. Si la
destruction intervient, avant la constitution, le capital initial ne sera plus
intégralement souscrit, l'apporteur aura à subir quant à
lui les risques en raison de l'adage « res périt
domino ».
En ce qui concerne l'impératif de
libération intégrale, le principe a été
exprimé de manière plus générale dans le cadre de
l'article 1843-3 du code civil qui dispose que « chaque
associé est débiteur envers la société de tout ce
qu'il a promis de lui apporter en nature, en numéraire ou en
industrie ».
Cette obligation juridique permettra, en cas de
réticence dans la libération des apports, d'intenter une action
en exécution forcée à l'encontre de l'apporteur
défaillant.52(*)
- Quant aux seconds apports dits en numéraire, la
réglementation est encore plus stricte. L'exigence de libération
des apports en numéraire répond d'un souci d'assurer pour la
société d'un fonds de roulement initial minimum, et la limitation
de souscriptions fictives.
Dans les SARL, la libération des apports en
numéraire est immédiate et intégrale. Une SARL ne peut
être valablement constituée que si les parts sociales ont
été réparties entre les associés dans l'acte de
société et ont été intégralement
libérées.53(*) Par contre, la libération des actions en
numéraire dans les sociétés anonymes (SA) peut être
successive et fractionnée.
Aux termes de l'article 389 de l'AU, « les actions
représentant des apports en numéraire sont libérés,
lors de la souscription du capital, d'un quart ou augmenté de leur
valeur nominale. La libération du surplus54(*) intervient dans un
délai qui ne peut excéder 3 ans55(*) à compter de l'immatriculation au registre du
commerce et du crédit mobilier, selon les modalités
définies par les statuts ou par décision du conseil
d'administration ou de l'administrateur général ».
A la question de savoir quelles sont les
modalités de libération des apports en numéraire, la
réponse selon une certaine doctrine est que devant être
immédiate, elle ne peut s'effectuer par voie de compensation avec une
créance sur la société ; car cette dernière
n'a pas encore la capacité juridique ; elle pourra
être faite par tout moyen, et il suffit que les espèces soient
mises à la disposition de la société le jour de la
signature du pacte sociale. Cependant, il en serait autrement en cas d'apport
dans le cadre d'une augmentation du capital social, puisque la
société a alors la personnalité morale.56(*)
Les sanctions de la non libération du capital
social différent selon que l'on se place à la constitution, ou
après, sur appel du conseil d'administration. Dans le premier cas,
la non libération intervenant sur le premier quart constitue une entrave
à la constitution de la société, ce qui peut bloquer le
mécanisme en l'absence de régularisation. Dans ce cas, on peut
envisager la responsabilité civile ou pénale des fondateurs pour
fausse déclaration de conformité.57(*)
En revanche, lorsque la non libération intervient sur
le surplus, il est prévu la mise en vente des actions non totalement
libérés appelés « exécution en
bourse » après mise en demeure resté infructueuse un
mois.58(*)
Du reste, la libération du capital social est
certifiée par un ensemble de dispositions concernant le
dépôt de fonds et leur retrait.
En droit OHADA, la constatation de la
libération et du dépôt des fonds est organisée par
l'article L 314 de l'AUSC. En droit français, la formalité du
dépôt des fonds est prévue par les articles L 38 al 2 pour
les SARL, et L 77 et 84 pour les SA.
Dans tous les cas les fonds provenant de la libération
des titres sociaux doivent faire l'objet d'un dépôt dans les huit
(8) jours de leur réception au nom et pour le compte de la
société en formation, auprès d'un banquier, d'un notaire,
ou à la caisse des dépôts et consignations, et sont
frappés d'indisponibilité.59(*) Cependant, un formalisme beaucoup plus contraignant
frappe les sociétés anonymes, pour lesquelles le
dépôt de fonds doit être constaté par un certificat
établi par le dépositaire qui effectue une simple constatation
matérielle.
Le retrait de fonds en revanche, n'est légalement
autorisé qu'après immatriculation de la société au
RCCM et ne peut être effectué par le mandataire de la
société que sur présentation du certificat du greffier
attestant l'immatriculation. De sorte que tant que la société n'a
pas de personnalité morale, « les fonds se trouvent
bloqués en sûreté, au profit de la future
société, et indisponibles ».60(*)C'est la fonction de
financement de la société par le capital social qui est mis en
évidence.
Cette fonction sera beaucoup plus remplie notamment
lorsqu'il s'agit de mettre en exergue les aspects du rôle juridique de la
notion du capital social au profit des créanciers sociaux.
Chapitre II. LA
SIGNIFICATION JURIDIQUE DE LA NOTION DU CAPITAL SOCIAL
A l'égard des créanciers sociaux, la notion
du capital social emporte une certaine fonction juridique : le capital
social est le gage des créanciers sociaux. En dépit de la
remarque tenant de l'éventuelle problématique du capital social
comme garantie directe des créanciers (section 1), la première
conséquence de sa fonction juridique est la reconnaissance d'un droit
de gage au profit des créanciers sociaux (section 2).
Section I : La
problématique du capital social en tant que garantie des
créanciers sociaux
Certains auteurs de la doctrine estiment que le capital
social n'offre pas aux créanciers sociaux une garantie directe. Selon
ces auteurs, l'inefficacité à fournir une garantie se traduit
d'une part par une certaine distorsion entre la valeur statutaire et la valeur
actuelle du capital social (§1), et d'autre part par le fait que le
capital social ne coïncide pas forcément avec le patrimoine
saisissable de la société (§2).
§1 : La
distorsion entre valeur statutaire et valeur effective du capital
social
L'évaluation des apports est transcrite au
moment de leur transfert à la société par la valeur
mentionnée dans les statuts. Ce qui se trouvera être bloqué
à l'actif du bilan n'est rien d'autre que la contrepartie de cette
valeur et dont les associés s'interdisent d'entamer. C'est l'expression
du principe nominaliste. Cet écart entre la valeur historique et la
valeur actuelle du capital social est du principalement aux problèmes de
conjoncture économique (A), qui se trouve accentué par une cause
d'origine juridique : le principe de la fixité du capital social
(B).
A : La cause
économique de la distorsion : l'instabilité
monétaire
Exprimé en francs, le capital social subit
inexorablement en fonction des périodes de fluctuation et
dépréciation, les conséquences nominaliste de la monnaie.
Selon R. SAVATIER « la garantie qu'il donne aux tiers se
rétrécit, comme une peau de chagrin au fur et à mesure de
la dépréciation »,61(*) car la somme qu'il bloque à l'actif du bilan
ne correspond plus à la réalité.
Ainsi donc relativement au phénomène
économique, l'inflation a pour conséquence de falsifier
l'information transmise par le capital statutaire qui ne se
réfère qu'à la valeur d'origine. Mais surtout encore,
cette situation peut entraîner « une déperdition
insidieuse des capitaux propres ».62(*)
En effet, si le capital social bloque à
l'actif du bilan une valeur équivalente a son montant, cette valeur est
fonction du montant statutairement déterminé, qui en
période d'inflation ne correspond plus à la réalité
en terme de pouvoir d'achat. C'est ce que M. PLAS appelle
« l'évaporation d'actif net »,63(*) traduit par l'effet
« peau de chagrin ».
Cette évaporation des capitaux propres s'explique par
le fait que la détermination du bénéfice distribuable
dépend d'un rapport établi entre les capitaux propres et le
capital social. Si donc la valeur bloquée diminue en francs constants,
le bénéfice net augmente. Cette situation engendre un
appauvrissement car « l'évaporation d'actif net se
produit lorsque le bénéfice net comptable est majoré par
rapport au bénéfice économique...et que l'existence du
capital social est impuissante à empêcher la distribution de la
partie fictive de ce bénéfice net comptable ».64(*)
Cependant, il convient de noter que le risque
qu'implique le phénomène de l'érosion monétaire
n'est pas absolu. Il suppose, naturellement, d'une part l'existence d'une
période d'instabilité monétaire, mais également ce
risque est tempéré par un certain nombre de mécanismes
correcteurs qui vont intervenir dès lors que les capitaux propres sont
composés pour partie de biens non monétaires :il y a alors
un relatif rééquilibrage.65(*)
En plus pour contourner cette situation il est possible en
matière d'entreprise d'indexer. Cette méthode consiste à
corriger les comptes tenus en coûts historiques par l'application d'un
indice unique traduisant l'évolution du pouvoir d'achat
général de la monnaie, la correction des comptes au seul de cet
indice unique ayant « pour objectif d'exprimer les
données comptables au moyen d'une unité monétaire de
même pouvoir d'achat, celui de la date de la clôture des
comptes ».66(*)
Compte tenu de l'avantage simpliste de son application,
ce système d'indexation du capital et des réserves se heurte
probablement à l'hostilité des pouvoirs publics, en raison des
conséquences qu'aurait sur l'économie nationale, l'admission du
principe d'une indexation généralisée.67(*)
A ce palliatif on peut ajouter un autre purement comptable,
c'est celui de la réévaluation du bilan et des provisions
spéciales.
D'après l'article 12 du code de commerce, la
réévaluation du bilan doit être effectuée tenant
compte de la valeur actuelle des biens. Celle-ci n'affecte pas principalement
le capital social, mais porte sur les biens qui en forment la contrepartie
à l'actif.68(*)
La loi comptable du 30 avril 1983, en réformant
l'article 12 du code de commerce précise à ce sujet qu'il ne
peut être utilisé à compenser des pertes, qu'il n'est pas
distribuables, l'écart de réévaluation ainsi
dégagé, et qu'il ne peut non plus être incorporé au
capital.
Le second remède consiste en la constitution de
provisions. Cette méthode a pour but de pallier la diminution de la
valeur due à l'érosion monétaire, et contribue de la sorte
à l'autofinancement de maintien de la société. M du
PONTAVICE signale que la jurisprudence « a
considéré qu'il n'y avait pas seulement une simple faculté
de se prémunir contre la dépréciation des monnaies et de
l'inflation : pour les entreprises, il y a obligation de ne pas porter
atteinte à la substance de l'entreprise en distribuant des sommes qui
seraient nécessaires à la reconstitution du
stock-outil ».69(*)
Cette discordance entre le capital statutaire et le
capital actuel de la société provoquée par un
phénomène économique d'inflation et de
dépréciation monétaire sera renforcée une autre
cause juridique résultant de la règle technique de la
fixité du capital social.
B. La cause juridique de la
distorsion entre la valeur statutaire et la valeur effective du capital
social
C'est le principe de la fixité qui en constitue la
cause juridique principale. La fixité a été définie
comme « l'état de ce qui est immobile,
invariable...définitivement
fixé ».70(*)
Par référence à la notion du capital
social, la fixité signifie que la valeur de celle-ci doit constituer une
donnée invariable dans la mesure où la valeur des apports a
été fixée une fois pour toutes. Ce qui implique que la
valeur inscrite dans le compte capital ne peut varier librement et est donc
insusceptible d'indexation et d'autre part que le capital ne peut être
modifié que sur la base d'une procédure spécifique.
Traditionnellement, c'est l'idée de protection des
tiers qui a été avancée pour justifier cette logique. On
suppose que les créanciers doivent connaître avec certitude le
montant fixant statutairement des sommes intangibles théoriquement
bloquées à leur profit. C'est d'ailleurs en considération
de ce fait qu'on a tendance le plus souvent à assimiler les deux notions
d'intangibilité et de fixité du capital social. Or, à
l'analyse, il s'avère que cette similitude établie n'est pas
forcément vraie.
L'intangibilité a été
définie71(*) comme
l'état de ce « à quoi on ne doit pas
toucher, porter atteinte ; que l'on doit maintenir
intact... ». L'intangibilité selon Mme Sabine
Dana-Démaret vise « la composition de la substance
considérée, alors que la fixité vise sa mesure. Ainsi, la
fixité commanderait la réglementation du montant du capital, du
chiffre inscrit au passif du bilan : elle s'appliquerait à une
valeur comptable. Alors que l'intangibilité quant à elle
commanderait la réglementation de la contrepartie à l'actif du
bilan de cette valeur : elle s'appliquerait à des biens
patrimoniaux »72(*).
Une telle différence est admise en doctrine. Plusieurs
auteurs s'accordent à la relever.
A propos de la garantie des créanciers, M. Goré
les distinguent nettement quand il déclare que
« c'est sur cette idée que reposent les règles
concernant l'intangibilité, la fixité, la réalité
du capital social, ainsi que les exigences relatives au capital social
minimum »73(*). Cet auteur assigne par la suite chaque règle
la place qu'elle devrait effectivement occupée : c'est ainsi que
l'intangibilité empêche que les associés ne se distribuent
entre eux les valeurs d'actifs qui équilibre le capital, la règle
de la fixité subordonnant quant à elle toute modification du
capital au respect des formalités prescrites pour la modification des
statuts.
La règle de la fixité ne constitue t-elle pas
dans ce cas une règle plus technique que celle de l'intangibilité
qui serait une règle de fond ?
Ainsi donc le principe de l'intangibilité pourrait
être perçue comme le prolongement de la règle de la
réalité ou existence du capital social, en venant certifier que
la substance qui figure à l'actif du bilan et dont la garantie a
été assurée à sa formation, ne sera pas
entamée en cours de vie social. C'est donc, il nous semble, cette
règle de fond qui protège le mieux les créanciers
sociaux.
La fixité quant à elle garantit l'indication du
montant bloqué mais ne garantit pas le blocage. Par exemple, en
l'absence de réglementation, l'amortissement pourrait constituer une
atteinte à l'intangibilité sans pour autant affecter la
règle de la fixité.
Pour relativiser la garantie qu'offre le principe de
fixité aux créanciers, il faut se référer à
la loi française du 14 Décembre1985 dont les articles L.194-6,
196-1 et 339-6 respectivement relatifs aux bons de souscription d'actions, aux
obligations convertibles et aux nouveaux titres, énoncent que
« l'augmentation du capital... ne donne pas lieu aux
formalités prévues... Elle est définitivement
réalisée du seul fait du versement du prix... Le conseil
d'administration ou le directoire...apporte les modifications
nécessaires aux clauses des statuts relatives au montant du capital
social ».
Cela signifie que le capital social pourra varier en dehors de
toute considération des formalités normalement requises. La
variabilité à la hausse étant pleinement admise par les
textes, la règle de fixité n'est donc pas absolue : c'est
une règle technique qui peut être écartée lorsque le
besoin s'en ressent. D'autre part, c'est le respect du principe de
l'intangibilité qui se fait ressentir en cas de variabilité
à la baisse, car cette variabilité est impossible en dehors de la
procédure réglementée de la réduction du
capital.
La règle de la fixité permet donc de
connaître les sommes bloquées théoriquement, mais le
principe du blocage résulte de la règle de l'intangibilité
et cette première règle ne présente pas
d'intérêt pour les créanciers sociaux, en cas de variation
du capital.
La règle de la fixité si elle permet aux
créanciers de connaître le montant bloqué à l'actif
du bilan, n'oblige en rien les associés ou les dirigeants sociaux de le
maintenir en l'état. En effet, la seule référence à
une valeur comptable ne suffit pas, encore faudrait-il que celle-ci bien
qu'étant bloquée ne puisse faire l'objet de
prélèvements au détriment de l'objet social.
La valeur effective du capital social encore appelé
valeur actuelle du capital social ne coïncide pas toujours avec la valeur
statutaire du capital social. Ceci pose fondamentalement le problème de
la détermination de l'étendu du gage des créanciers
sociaux, d'autant plus que ces derniers ont également le doit de
poursuivre l'ensemble des éléments d'actifs de la
société débitrice.
§ 2. La distorsion
entre le capital social et le patrimoine saisissable
Le patrimoine d'une entreprise est composé, en
partie, d'un ensemble d'éléments d'actifs ayant une valeur
économique positive. C'est donc sur cette masse patrimoniale que porte
directement la garantie de remboursement de ses créanciers.
Toutes les sociétés quelque soit leur forme ont
un patrimoine : même celles qui sont soustraites à l'exigence
d'un montant minimal de capital social. Dans ces sociétés, le
droit de poursuite des créanciers peut s'exercer sur le patrimoine
personnel des associés, selon des modalités qui différent
en considération de la forme sociale. Encore faudrait-il au
préalable poursuivre la personne morale sociale.
Pour déterminer l'étendu des biens
saisissables d'une entreprise, il faut se référer à son
actif social qui constitue la première ligne dans la garantie des
créanciers sociaux. S'il en est ainsi, c'est parce que justement, la
personne morale dispose de la plénitude du droit de
propriété sur les biens qui lui ont été
apportée en pleine propriété lors de la constitution, sur
ceux qu'elle aura acquis en cours de vie sociale.
Une meilleure approche doit permettre de
déterminer l'étendue de l'actif social dont la connaissance et la
garantie doivent être suffisante pour procurer aux créanciers la
certitude de leur remboursement ultérieur.
L'analyse de cette notion révèle l'existence de
plusieurs composantes. Il s'agit des capitaux propres, des fonds propres, ainsi
que du capital social.
« Les capitaux propres sont
déterminés par la différence entre l'expression comptable
d'une part, de l'ensemble des éléments d'actifs de l'entreprise
et d'autre part de l'ensemble des éléments passifs (passifs
externes) »74(*)
La notion de capitaux propres se distingue, d'abord, de celle
de fonds propres. Les fonds propres sont définis comme étant
« la partie non exigible du
passif »75(*). Cette définition laisse planer une
éventuelle assimilation entre fonds propres et capitaux propres.
Cependant une telle assimilation n'est pas à priori évidente, car
aux termes du plan comptable français du 29 Novembre 1983, il
résulte que « sur le plan comptable, l'ensemble
des fonds propres est constitué des capitaux propres et des autres fonds
propres »76(*). Ainsi, la notion de fonds propres serait plus vaste
que celle de capitaux propres. Mais sur le plan juridique, laquelle notion de
cette dualité convient-il de prendre en considération ?
Un examen plus détaillé de ce que le plan
comptable désigne par « autres fonds propres »
montre une référence à ce que l'on appelle les titres
participatifs et les avances conditionnées.77(*)
Les titres participatifs ont été
institués par la loi française du 3 Janvier 198378(*) et ne peuvent être
émis que par les sociétés anonymes (SA) du secteur public
et les SA coopératives. Leur rattachement aux « Autres fonds
propres » est expliqué par le fait que, tout en ne pouvant pas
être intégrés dans les capitaux propres (car, ils
n'appartiennent pas définitivement à la société),
ils ne sont remboursables qu'à la dissolution de la
société, et après les prêts participatifs, ceci en
vertu de l'article l 236-6. Ces créances « de tout
dernier rang » serait en quelque sorte assimilées à des
fonds propres, tout en ne participant pas aux capitaux propres, ce qui explique
la dualité constatée.
Mais l'article l. 286-6 de la loi de 1966 donne à la
société la possibilité de prendre l'initiative de
rembourser de manière anticipée.79(*) Ce qui explique nécessairement que la
société rend, en cours de vie sociale, ce qui lui a
été prêté et qui ne lui appartient plus
définitivement. Il en résulte donc que les titres participatifs
devraient être considérés comme des quasi-fonds propres et
non des « autres fonds propres ».
Dans la logique des avances conditionnées aussi un
raisonnement analogue pourrait s'appliquer.
En effet, ce sont des « avances
consenties à des entreprises du secteur public, destinées
à être capitalisé, ou d'avances allouées par l'Etat
dont le remboursement est conditionnel ».80(*)
Si nous prenons l'hypothèse des avances consenties
destinées à être capitalisé, on s'aperçoit
que tant que ces avances n'ont pas été capitalisées,
c'est-à-dire transformées en capital social, elles ne sont pas
des fonds propres, car elles n'appartiennent pas à la
société, et en principe sont remboursables. On peut donc les
considérer comme des quasi-fonds propres et des quasi-capitaux.
A l'analyse, l'expression les « autres fonds
propres » n'est pas aussi déterminante puisque les
éléments qui sont sensés la
composer « procèdent en fait d'une autre
nature juridique, les quasi-fonds ou le quasi-capital selon le
cas »81(*)
En conclusion, relativement à cette analyse, il semble
que les capitaux propres doivent englober les mêmes
éléments que les fonds propres. Les éléments qui
ont été à la source de la distinction capitaux propres et
fonds propres, ne sont pas en réalité indispensables. En
revanche, l'assimilation entre capitaux propres et capital social semble mois
évidente.
La notion de capitaux est plus vaste que celle de capital
social, car en plus du capital statutaire les capitaux propres renferment
notamment les primes d'émission ou de fusion, les réserves, les
provisions réglementées, certaines provisions qui n'ont pas le
caractère de réserves, et les résultats. L'article 9
alinéa1, C.com, loi du 30 Avril 1983 décrit
séparément les éléments d'actifs de l'entreprise en
faisant apparaître de façon distincte les capitaux propres.
En définitive, le patrimoine saisissable d'une
société est composé de l'ensemble des
éléments que nous venons de décrire. Ainsi, à la
liquidation des biens le droit de poursuite des créanciers sociaux
portera sur cette masse patrimoniale.
Mais la simple référence au capital social
s'explique par son caractère intangible. Si les autres
éléments des capitaux propres et les fonds propres sont
indispensables pour déterminer la surface financière d'une
entreprise, seul le capital statutaire peut constituer, du point de vue
juridique, la substance dont l'usage par la société fait l'objet
d'une réglementation stricte et rigoureuse. De telle sorte qu'il demeure
l'élément de l'actif social dont les créanciers sociaux
peuvent se fier sans risque d'être évincé.
SECTION II. Le capital
social, ultime gage des créanciers sociaux
Pour le juriste le capital social est le gage des
créanciers sociaux. La reconnaissance d'un doit de gage au profit des
créanciers sociaux se traduit à travers, tout d'abord
l'interdiction faite aux dirigeants sociaux de distribuer des dividendes
prélevés du capital social (§1), ensuite par
l'existence de sanctions pour toute atteinte au capital social légal ou
statutaire (§2).
§1. L'interdiction de
distribution de dividendes prélevés de la substance du capital
social
Une société, quelque soit sa forme ne peut en
principe distribuer à ses actionnaires ou associés des sommes
prélevées du capital social, en dehors de tout
bénéfice. Toute clause prévoyant une telle distribution
est réputée non écrite : c'est la prohibition de la
clause d'intérêt fixe (A), qui commanderait une meilleure
connaissance de la notion de bénéfice distribuable (B).
A. La prohibition de la clause
d'intérêt fixe
Les associés comme les actionnaires ont en
rétribution de leurs apports en société des droits
politiques et financiers leur permettant d'intervenir dans la vie de la
société. Pour ces derniers qui intéressent le cadre de
notre étude, il s'agit essentiellement du droit au dividende à
coté du droit aux bonis de liquidation.
Relativement aux SARL, l'article l. 346 de l'AUSC a
prévu que la distribution de dividende s'effectue conformément
aux statuts, sous réserve des dispositions impératives communes
à toutes les sociétés. Dans les SA, ce droit est en
principe proportionnel à la quotité du capital que
représente chaque action. Mais il peut être créé des
actions de priorité. Il s'agit de payer à l'actionnaire sa
quote-part de bénéfices réalisés par la
société en cours d'exercice.
Un des principaux intérêts du capital social
réside dans le fait que les associés ne peuvent se distribuer des
dividendes tant qu'il n y a pas, à l'actif du bilan des valeur
suffisantes pour gager le capital social. Le capital social est la valeur
portée à l'actif du bilan et indiquant le montant dont les
associés s'interdisent tout prélèvement à leur
profit. Cela signifie pour une société que lorsque les affaires
ne vont pas comme elle l'aurait voulue, lorsqu'elle réalise des pertes,
il n'y a pas de distribution, aucun prélèvement ; l'actif
ne peut pas servir à payer les bénéfices aux
associés.
La clause prévoyant au profit de chaque associé
un intérêt fixe ou intercalaire, est en principe
interdite82(*). Cette
clause peut alors porter atteinte à l'intégrité du capital
social, en ce qu'elle prévoit même en l'absence de tout
bénéfice, le paiement d'un intérêt aux
associés.
La clause d'intérêt fixe était admise par
la jurisprudence antérieure et par la loi de 192583(*) qui prévoyait une
action en répétition pour les associés lésés
contre ceux qui les ont reçus. L'AUSC prévoit aujourd'hui cette
prohibition même si implicitement. En effet, l'article l. 143
alinéa dispose implicitement que « sauf en cas
de réduction du capital, aucune distribution ne peut être faite
aux associés lorsque les capitaux sont ou deviendraient, à la
suite de cette distribution, inférieurs au montant du capital
augmenté des réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas
de distribuer ».
Cela signifie que si les associés ont tous vocation
aux bénéfices, ils recevront rien s'il n'y en a pas, et
même s'il en existe la société peut décider de les
mettre en réserves pour s'autofinancer.
Ainsi donc le droit sur les bénéfices
réalisés par la société se heurte à
l'exigeante règle de protection des créanciers sociaux. Mais la
prohibition ainsi faite ne pourrait valoir s'il existe des
bénéfices distribuables que la société n'a pas
décidé de mettre en réserve pour son autofinancement.
B. La notion de
bénéfice distribuable
La notion de bénéfice est importante pour
toute société. Le partage de bénéfice entre les
associés est l'une des vocations fondamentales de la
société. C'est justement ce but intéressé qui a
toujours permis de distinguer la société des autres groupements.
Les apports des associés sont rémunérés sous forme
de dividendes. La notion de bénéfice fut définie par la
cour de cassation dans son célèbre arrêt Caisse
Rurale de la commune de Manigo du 11 Mars 191484(*),
comme « tout gain pécuniaire, tout gain
matériel qui ajouterait à la fortune des
associés ».
Cependant, le droit au dividende ne se confond pas avec le
droit aux bonis de liquidation. Lors de la dissolution de la
société ou la liquidation, les bonis représentent ce qui
reste dans l'entreprise, après la réalisation de l'actif et le
paiement du passif. Ils sont répartis entre les associés selon
leur quote-part dans le capital social.
Souvent assimilés au droit aux réserves, il s'en
diffère également. Certes, les dividendes sont
prélevés par priorité sur le bénéfice
distribuable de l'exercice, il n'en demeure pas moins que rien n'interdit
à l'assemblée de distribuer tout ou partie des réserves si
elle estime le bénéfice distribuable insuffisant. Elle pourra
ainsi compléter le dividende de l'année en cours, qu'elle juge
trop faible, en procédant à ce que l'on appelle dans le jargon
financier, un « lissage » du dividende.
Aux termes de l'article l. 143 de l'AU le
bénéfice distribuable est le résultat de l'exercice,
augmenté du report bénéficiaire et diminuer des pertes
antérieures ainsi que des sommes portées en réserves en
application de la loi et des statuts. Le contrat de société
détermine la part de chaque associé dans les
bénéfices. Li n'y a de bénéfice dans une
société que lorsque l'actif net social est supérieur au
capital et à la réserve légale. L'inscription du capital
au passif du bilan permet de rendre indisponible au point des distributions aux
associés et actionnaires des valeurs actives égales au chiffre du
capital. La décision de répartition des bénéfices
implique auparavant que les pertes antérieures soient apurées. Si
tel n'est pas le cas, toute décision serait perçue comme
distribution de dividendes fictifs.
La prévision de distribution de dividendes
privilégiés demeure valable en dépit de la prohibition de
la clause léonine réputée non écrite.85(*) Cela répond à
une nécessité posée par une règle ; celle de
la proportionnalité.
La distribution des dividendes obéit à une
procédure spécifique. En effet, après approbation des
comptes de l'exercice et constatation de l'existence de sommes distribuables,
l'assemblée générale peut prendre la décision de
les distribuer. Sur le fondement de cette décision de distribution,
l'associé est titulaire d'un droit aux dividendes et il est
considéré comme créancier de la somme représentant
sa part dans les bénéfices. L'acte uniforme exige que le paiement
des dividendes soit fait en une seule fois, dans les sociétés
anonymes86(*). Et mieux
encore, ce paiement doit intervenir comme dans toutes les autres
sociétés commerciales dans un délai maximum de neuf mois,
après la clôture de l'exercice, sauf prorogation par le
président de la juridiction compétente87(*).
A partir de ce moment, les accords imposant des
inégalités ou des clauses d'inégalités de
traitement sont interdits. Le principes a été posé par
l'article 1884 alinéa 1 du code civil qui dispose que
« toute fois la stipulation attribuant à un
associé la totalité du profit procuré par la
société ou en l'exonérant de la totalité des
pertes, celle excluant l'associé totalement des profits ou mettant
à sa charge la totalité des pertes est réputée non
écrite ».
Cependant, la décision qui consiste pour un
associé de renoncer à une partie du bénéfice qui
lui revient de droit est licite ; dans la mesure où
l'associé reste toujours lié à la participation aux
résultats. La cour d'appel est allée dans le sens contraire
notamment lorsqu'elle limite ce pouvoir de renonciation au
bénéfice de l'exercice.88(*)
Enfin quant à la nature des dividendes, aucune
exigence n'a été posée, mais de préférence
ils devront revêtir la forme pécuniaire. Le paiement de dividendes
en nature ou sous forme d'actions n'est pas exclu, avec le consentement des
bénéficiaires. Et dans ce dernier cas il semblerait que
l'opération doive consister en une augmentation du capital de la
société.89(*)
En application des prohibitions édictées dans le
but d'assurer le gage des créanciers sociaux, un certain nombre de
sanctions ont été prévues.
§2. Les sanctions du non
respect de l'intangibilité du capital social
En raison du rôle que joue le capital social, du moins
du point de vue juridique, le respect des impératifs quant à son
intangibilité semble logique et indispensable. C'est ainsi que les
associés ayant reçu des dividendes ne correspondant pas à
des bénéfices réellement acquis ou prélevés
du capital social, peuvent être sommés de les
répéter (A), les dirigeants sociaux peuvent également voir
leur responsabilité engager lorsque de par leur faute, le capital social
est gravement entamé (B), et enfin la société peut
être dissoute s'il y perte de plus de la moitié de son capital
social (C).
A : La
répétition des dividendes fictifs
Le dividende est la part du bénéfice social
que l'on attribut à chaque actionnaire ou associé. Cela suppose
de ce fait que l'existence de ce bénéfice ne puisse pas faire
l'objet d'une contestation quant à son existence et dans le respect des
conditions de répartition posées à l'article 144 de l'AU.
Dans le cas contraire, la loi considère que « tout
dividende distribué en violation de ces règles est un dividende
fictif ». C'est justement parce qu'il y a partage alors
même que le bénéfice n'a pas été
réalisé que le bénéfice est lui-même fictif.
Il est indiscutable que le dividende qui porte atteinte au capital social
augmenté de la réserve légale, garantie
complémentaire, est un dividende fictif. Le bénéfice
faisant défaut, il sera naturellement prélevé du capital
social s'il y a distribution ; la réalité du
bénéfice est une condition essentielle de la
régularité de la distribution. Cependant il ne faudrait pas
confondre réalité du bénéfice avec sa
liquidité ; car un bénéfice réalisé
peut ne pas se trouver matériellement dans les caisses de la
société.
L'article 346 alinéas 3 et 4 prévoit que
« la répétition des dividendes ne
correspondant pas à des bénéfices réellement
acquis, peut être exigée des associés qui les ont
reçus. L'action en répétition se prescrit par le
délai de trois (3) ans à compter de la date de mise en
distribution du dividende ».
De par ces dispositions, le législateur s'efforce de
préserver l'intangibilité du capital social en dissuadant les
dirigeants, associés ou actionnaires de ne pas dissiper sa substance. La
société répondant à un but bien
déterminé ne doit pas constituer au regard des associés un
instrument de fraude. L'action en répétition de dividendes
fictifs tend justement à rétablir la réalité
juridique par la sommation faite à l'associé qui aurait
perçu ces dividendes de les restituer dans les caisses la
société.
Il appartient donc aux associés lésés,
aux créanciers qui ont un intérêt à ce que le
capital ne soit pas entamé, d'intenter dans un délai de trois
mois, une action en répétition de dividendes. Cela signifie
qu'au-delà de ce délai, l'associé qui aurait reçu
même si de manière irrégulière, un dividende ne
pourra plus être poursuivi pour la restitution. On dit alors que la
prescription est éteinte.
La répétition de dividendes étant admise
à l'égard des associés, il faudrait s'interroger sur la
nature de la sanction que devrait encourir les dirigeants sociaux qui ont
procédé à cette répartition
irrégulière.
B. L'engagement de la
responsabilité des dirigeant sociaux
Aux termes de l'article 889 de l'AUSC,
« encourent une sanction pénale, les dirigeants
sociaux qui, en l'absence d'inventaire ou au moyen d'inventaire frauduleux,
auront sciemment, opéré entre les actionnaires ou les
associés la répartition de dividendes
fictifs ». C'est dire le souci du législateur
communautaire à combattre les comportements de nature à nuire au
développement de l'entreprise.
Une telle distribution serait préjudiciable aussi bien
aux associés et à la société, qu'aux
créanciers sociaux car c'est le capital lui-même qui sera
entamé puisqu'en réalité il n'y a pas de
bénéfice distribuable. La distribution de dividendes fictifs
étant un délit, sera sanctionnée sur le terrain de la
responsabilité pénale.
Les distributions de dividendes fictifs sont
sévèrement réprimées dans les
sociétés par actions et les SARL90(*). Certes la cour de cassation a une conception
extensive de la notion de dividende fictif. En effet, elle avait estimé
que si le conseil d'administration fait voter par l'assemblée un
dividende qu'il lui présente à l'aide d'un bilan inexact comme
provenant de l'exercice et qui est, en réalité
prélevé des réserves, c'est un dividende fictif91(*).la seule exception qui
était alors admise était quand les dividendes distribués
avaient leur contrepartie dans les réserves occultes car la distribution
ne porte pas atteinte aux réserves inscrites au bilan. Mais cette
exception sera écartée par la loi de 196692(*) : la mise en distribution
des sommes prélevées sur les réserves n'est possible que
si l'assemblée indique expressément les postes sur lesquels les
prélèvements sont effectués. Tout
prélèvement en violation de cette règle constitue un
dividende fictif. Ainsi, la répression pénale ne protége
plus seulement les créanciers sociaux mais encore les actionnaires ou
associés contres les tromperies administratives93(*).
La responsabilité pénale repose l'existence
d'une infraction : c'est le délit de distribution de dividende
fictif caractérisé par l'élément intentionnel.
C'est l'emploi de l'adverbe « sciemment » justifie
l'exigence de cet élément défini comme le fait d'avoir
agit en connaissance de cause. L'existence d'un système répressif
est d'autant plus nécessaire que les dirigeants sociaux seraient
amenés à se livrer facilement à des actes
d'aliénation du patrimoine social, en dépit de l'existence du
contrôle de gestion exercé par les commissaires aux comptes.
En droit OHADA, l'infraction se rattache à une
conception étroite de la comptabilité envisagée comme une
simple « technique d'enregistrement des
valeurs »94(*).la loi cherche à sanctionner le défaut
de sincérité comptable. Dans le cadre de la distribution de
dividendes fictifs, l'infraction sera considérée comme
consommée lorsque l'élément intentionnel ou moral et celui
matériel sont réunis. C'est l'existence d'un inventaire fictif ou
frauduleux, une répartition de dividendes fictifs et une mauvaise foi.
L'existence d'un inventaire frauduleux ou fictif est une
condition préalable. L'inventaire permet d'avoir une appréciation
de l'état du patrimoine social un moment donné par le moyen d'un
relevé estimatif et descriptif des créances, des dettes et des
biens de la société. Il en résulte donc, toute absence
d'inventaire ou toute fraude dans l'inventaire est constitutive d'infraction
s'il y a une répartition de dividendes fictifs.
Contrairement à l'absence d'inventaire qui constitue
son défaut lors de la répartition, l'inventaire frauduleux ou
l'inexactitude de l'inventaire s'accompagne d'une mauvaise foi. Il peut se
manifester par la majoration ou la minoration de l'actif notamment par la
surévaluation de ses éléments ou par simulation de
l'existence de ces éléments, en réalité
inexistants. Tel est le cas, par exemple, l'inscription de créances en
réalité irrécouvrables ou la simulation de stocks
inexistants, etc.
Quant à la minoration elle peut résulter de
l'omission d'inscrire une charge ou de la sous-évaluation du montant
d'une dette.
L'infraction sera donc réalisée par la
décision des gérants ou du conseil d'administration ordonnant le
paiement du dividende, même cas de vote par l'assemblée
générale d'un quitus ou d'une décision approuvant cette
répartition. Cette décision serait prise en violation de
l'article 144 de l'AU qui détermine la procédure de prise de
décision de distribution, mais également en violation de la
condition relative à la réalité du bénéfice
même.
Ainsi, le point de départ de la prescription de
l'action publique commence le jour de la mise à la disposition des
associés des dividendes.
En contrepartie des pouvoirs confiés aux organes
légaux de la société, l'engagement de leur
responsabilité semble logique. En effet, il faut éviter qu'ils en
abusent, compromettant ainsi les intérêts des associés et
des tiers.
Enfin, il existe une dernière sanction relative
à la société elle-même. Aussi, en raison de
l'importance du rôle que joue le capital social, le législateur
a-t-il prévu la dissolution de la société en cas de perte
de plus de la moitié du capital.
C. La dissolution de la
société pour perte de la moitié du captal social
L'actif social net peut être réduite en
dehors de toute distribution volontaire, à la suite de mauvaises
affaires réalisées par la société. Si les pertes
sociales accumulées sont importantes et durables, le montant de l'actif
risque d'être inférieur à celui du capital. Dans les SARL
et dans les sociétés anonymes, le législateur a
édicté des règles qui atténuent les
conséquences des pertes excessives : une assemblée
d'associés ou d'actionnaires doit être tenue pour décider
s'il y a lieu à dissolution anticipée lorsque l'actif net devient
inférieur au quart du capital social95(*), ce qui représente finalement « une
marge de sécurité » assez faible. Mais l'article 17 de
la directive des communautés européennes décide que la
perte grave qui peut entraîner cette mesure ne peut pas être
fixée par la législation d'un Etat membre à plus de la
moitié du capital social.
En droit OHADA, l'article 736 de l'AUSC édicte à
coté des causes de dissolution communes à toutes les
sociétés dans les conditions et sous les effets prévus aux
articles 200 et 201, une cause particulière aux sociétés
anonymes : la perte partielle d'actifs dans les conditions prévues
aux articles 644 à 668 de l'AU. Cet article reprend la substance de
l'article 1844 alinéa7 du code civil qui fait une
énumération des principales causes de dissolution de la
société.
Dans les SARL, le législateur OHADA a prévu
une procédure pour le cas de perte d'une fraction importante du capital
social, assez identique à celle établie à propos des SA.
En effet, reprenant le principe posé par le décret du 13 novembre
1956, l'AU prévoit que « si du fait des pertes
constatées dans les états financiers de synthèse, les
capitaux propres de la société deviennent inférieurs
à la moitié du capital social, le gérant ou, le cas
échéant, le commissaire aux comptes, doit, dans les quatre mois
qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte,
consulter les associés sur l'opportunité de prononcer la
dissolution anticipée de la société.
En dépit de cette situation la décision de
dissolution de la société peut être écartée.
Dans ce cas, la société est tenue de reconstituer les capitaux
propres jusqu'à ce que ceux-ci soient à la hauteur de la
moitié du capital social et ceci dans un délai de deux ans
à compter de la date de la clôture de l'exercice
déficitaire.
En revanche, si les dirigeants sociaux ou le commissaire aux
comptes auraient jugé inopportun de provoquer cette décision ou
si les associés n'ont pas pu délibérer valablement, tout
intéressé peut demander à la juridiction compétente
de prononcer la dissolution de la société. Celle-ci est
prononcée de plein droit par le tribunal. Si au jour où la
juridiction compétente statue sur le fond, la cause de dissolution a
cessé notamment par le biais de la régularisation, l'action est
éteinte.
La dissolution est la décision juridique qui constate
la mort de la personne morale ; la société meurt mais la
personnalité morale va survivre tant que la liquidation n'est pas
terminée. Tant que les créances doivent être
recouvrées, tant que des créanciers doivent être
réglés, tant que le patrimoine social n'est pas partagé,
la fiction de la personnalité morale demeure. La mort réelle de
la société n'interviendra que lorsque la publication de la
dissolution de la société au registre du commerce et du
crédit mobilier est devenue effective. Elle est alors opposable aux
tiers.
DEUXIÈME
PARTIE :
LE PRINCIPE DE L'INTANGIBILITÉ ET LES
VARIATIONS DU CAPITAL SOCIAL
Le capital social n'est pas une forme d'«
acquis social »96(*). Il s'agit d'une
substance qu'il convient de faire fructifier. Du point de vue
managérial, ce capital représente avant tout une source de
financement à partir de laquelle on peut extraire ou grever d'autres
richesses dans le respect d'une réglementation bien
déterminée. Mais la situation diffère selon qu'on est en
présence d'une société à capital fixe (chapitre1)
ou d'une autre à capital variable (chapitre 2).
Chapitre l : les modifications du capital social dans les
sociétés à Capital fixe
Le capital de la société fixé dans les
statuts est en principe invariable dans les sociétés à
capital fixe97(*). Cependant, la
nécessité des affaires conduit souvent à le modifier. Mais
pour protéger les créanciers sociaux, des mécanismes
juridiques ont été prévus pour toute modification ;
qu'il s'agisse d'augmentations (section 1) ou d'opérations de
réduction du capital social (section 2).
Section l: Les opérations d'augmentation du
capital
social
Les obligations légales statutaires des
associés sont trop peu nombreuses pour assurer dans tous les cas le bon
déroulement de la vie sociale. Notamment l'avenir reste incertain
puisque les engagements d'un associé ne peuvent être
augmentés sans son accord préalable. Il est donc tentant de
pallier cet inconvénient en permettant dans une certaine mesure une
augmentation du capital social. Mais si cette augmentation permet
d'accroître le potentiel financier de la société, elle doit
intervenir sous certaines conditions justifiées par des motifs
légitimes (paragraphe1), suivant un certain nombre de
procédés juridiques (paragraphe 2).
§1. Les
conditions d'augmentation du capital social
L'augmentation du capital social a fait l'objet d'une
réglementation assez fournie dans l'Acte uniforme98(*).
Relativement au droit antérieur à l'AU, ces dispositions ont
été envisagées par la loi du 24 juillet 1867 notamment en
ces articles 1er et 4, mais surtout par le décret du 8 avril
1935 et la loi du 4 mars 1943.
Une société quelle qu'elle soit a besoin de
capitaux et une augmentation du capital social n'est jamais nuisible pour une
société. Elle est juge de l'opportunité d'une
augmentation. El la prééminence des augmentations de capital
social ressort nettement des dispositions législatives notamment en
matière fiscale avec la suppression sous certaines conditions du droit
de 1% normalement exigible pour les apports en numéraire
effectués dans le cadre d'une augmentation de capital à compter
du 1er juin 198599(*).
Le législateur ne pose que certaines exceptions. Il en
est ainsi par exemple de la libération intégrale du capital avant
toute émission d'actions nouvelles à libérer en
numéraire, sous peine de nullité de l'opération. Cela
répond à une logique apparemment simple : si la
société a besoin d'argent, elle doit au préalable
solliciter ses associés qui n'ont pas entièrement
réalisé leurs obligations souscrites de financement de la
société. Ce n'est que par la suite qu'elle peut solliciter de
nouveaux financements.
Cependant, l'obligation de maintenir à l'actif du
bilan une valeur égale au montant des apports commande, donc, le respect
de certaines conditions. Ainsi une augmentation du capital ne peut se
réaliser que sur la base de certaines modalités.
La première modalité est relative à
la tenue d'une assemblée générale extraordinaire. L'Acte
Uniforme de l'O.H.A.D.A, en son article 357 édicte que les
décisions collectives extraordinaires ont pour objet de statuer sur les
modifications des statuts. Une augmentation du capital social
entraînerait une modification des statuts. Le principe posé par
l'acte uniforme est sans équivoque100(*) : toutes les modifications des statuts sont
décidées, par les associés représentant au moins
les trois quart du capital. Il semblerait qu'il s'agisse d'une règle
d'ordre public, de telle sorte que toute clause contraire est
réputée non écrite, lorsqu'elle impose la règle de
la majorité. Il en découle donc que tant que le seuil des trois
quarts n'est pas atteint, aucune décision ne pourra être prise.
Mais cette consécration n'est pas sans inconvénients ; car
dés l'instant qu'un associé ou un groupe d'associés la
minorité des parts sociales peut paralyser un projet de modification des
statuts, même si l'abus de minorité peut être invoqué
par les autres associés sur la base de l'article 131 AU. Il est donc
nécessaire de pallier cet inconvénient. L'article 359 de la
même loi pose quelques exceptions pour les modifications pour lesquelles
l'unanimité est requise. Il en est ainsi :
- des modifications en cas d'augmentations des engagements des
associés,
- des modifications en cas de transformation de la
société en société en nom collectif,
- des modifications en cas de transfert du siége social
dans un pays autre qu'un Etat partie.
Cependant, l'assemblée générale
extraordinaire doit être tenue dans les formes et conditions
prévues par la loi. En même temps qu'il pose un principe l'article
358 consacre une exception relative aux décisions de moindres
importances.
Ainsi par exemple, une exception a été
posée par dérogation au principe mis en oeuvre par le calcul des
majorités, la décision d'augmenter le capital social par
incorporation de réserves ou de bénéfices est prise par
les associés représentant au moins la moitié des parts
sociales ; la condition de majorité est moins exigeante dans ce
cas. Dans les autres cas c'est la règle de l'article 358 qui est
requise.
L'augmentation du capital social doit être
réalisée dans un délai de trois ans, et non plus de cinq
ans comme le prévoyait l'article 6 de la loi du 4 mars 1943. Ce
délai commence à courir à compter de l'assemblée
générale qui a décidé ou autorisé
l'augmentation. Mais selon le professeur François
ANOUKAHA101(*),
ce délai apparaît trop long dans la mesure où la logique de
l'augmentation du capital social est de doter l'entreprise,
immédiatement, l'argent dont elle a besoin. Car,
« si tel n'était pas le cas,
elle n'aurait pas envisagé l'augmentation du capital. »
La seconde condition est relative aux motifs
justificatifs d'une augmentation du capital social. En effet, les augmentations
de capital sont fréquentes et réalisées dans des cas
différents.
Une société peut augmenter son capital parce
qu'elle se trouve en situation de difficulté financière. Dans une
telle hypothèse, elle se trouve dans l'impossibilité de lancer un
emprunt obligataire. Elle est parfois obligée de créer de
nouvelles actions sous la forme d'actions de priorité.
La deuxième hypothèse est celle d'une
société prospère qui veut développer ses affaires.
La société a donc intérêt à émettre
des obligations ; mais si elle ne veut pas assumer la dette d'un emprunt
obligataire, elle trouvera facilement de l'argent auprès de ses
actionnaires et la loi leur réserve le plus souvent le doit à la
souscription d'actions.
Il peut également arriver qu'une société
décide d'augmenter son capital lorsqu'elle délivre des actions
d'apport nouvelles suite à la réception de nouveaux apports en
nature.
Pour des motifs d'ordre social une société peut
permettre à ses salariés de devenir actionnaires en
procédant à une augmentation de son capital. L'opération
déroge sur plusieurs points à l'application du droit commun.
Une société dont l'actif est considérable
peut décider de consolider sa situation en augmentant son crédit
notamment par incorporation de ses réserves, notamment celles provenant
de la réévaluation du bilan.
Une société peut également décider
de simplifier et d'assainir sa situation en convertissant des parts fondateurs
ou des obligataires en action.
Enfin en France, depuis 1946102(*) , les sociétés sont autorisées
à augmenter leur capital social pour le paiement de l'impôt de
solidarité, en remettant à `l'Etat les titres qu'elles ont
crées et libérées avec leur réserves ; la loi
édicte dans ce cas des règles spéciales qui ont pour but
de faciliter l'opération.
Suivant le mobile poursuivi par les associés ou les
actionnaires, il existe plusieurs procédés d'augmentation du
capital social.
§2. Les différents
procédés d'augmentation du capital social.
Différents modes sont à envisager. Ils varient
en fonction de l'élément qui vient se grever au capital. Ainsi,
la réalisation de l'opération se fera selon qu'il s'agisse d'une
augmentation par des apports nouveaux (A) ou sans
apports nouveaux (B).
A. L'augmentation de capital par apports nouveaux
Aux termes de l'article 68 de
l'A.U.S.C, « le capital social est augmenté
à l'occasion d'apports nouveaux faits à
la société... ». Et selon Calais Auloy et
Rives Lange « la société au cours de
fonctionnement reçoit des apports qui s'ajoutent aux apports primitifs
et qui augmentent le chiffre de l'actif en même temps que le capital
social ». Il s'agit d'augmentations par apports en
numéraire et par apports en nature.
- augmentation par apports en numéraire
Une société qui a besoin de liquidités,
va augmenter son capital par des apports en numéraire.
L'assemblée générale extraordinaire (AGE) est seule
compétente pour décider d'une telle opération qui donne
lieu à un rapport du conseil d'administration et du commissaire aux
comptes, lequel va notamment vérifier que le capital de la
société est intégralement libéré, sans quoi
l'augmentation ne peut être valable.
Dans les sociétés anonymes, il s'agit du
procédé le plus fréquent. On parlera d'augmentation par
création d'actions de numéraire. Mais il n'est pas sans poser de
problèmes. Et pour sauvegarder les intérêts des nouveaux
actionnaires, la loi leur impose une prime d'émission et reconnaît
aux anciens un droit préférentiel de souscription d'action
émises.
Le droit préférentiel de souscription est le
droit reconnu aux actionnaires de souscrire en priorité aux actions en
numéraire émises pour réaliser l'augmentation du capital
social. C'est le droit dont dispose les actionnaires proportionnellement au
montant de leurs actions d'acquérir de nouvelles actions émises
dans le cadre d'une augmentation de capital social. Ce principe est posé
par l'article 573 de l'Acte uniforme et toute clause contraire est
réputée non écrite, cette règle étant
assortie d'une sanction pénale à l'encontre des dirigeants
sociaux qui n'en auraient fait bénéficier les actionnaires. C'est
d'ailleurs la raison pour laquelle ce droit est dit à titre
irréductible et d'ordre public. Mais également, les anciens
actionnaires peuvent, demander à profiter des actions qui n'auraient
pas été acquises à titre irréductible par les
actionnaires qui n'auraient pas utilisé leurs droits, soit par
renonciation, soit par négligence ou tout autre motif. Le droit à
souscription réductible ne peut avoir lieu que sur autorisation expresse
de l'A.G.E.
Dans le décret du 8 août 1935 ce droit de
souscription préférentiel devrait s'exercer dans un délai
qui ne peut être inférieur à vingt jours.103(*) En droit OHADA, l'AU porte
ce délai à vingt jours et fixe le point de départ à
la date d'ouverture de la souscription. Ce délai pouvant être clos
par anticipation lorsque tous les droits de souscription à titre
irréductible et, le cas échéant, à titre
réductible ont été exercés ou que l'augmentation du
capital a été intégralement souscrite.
Les actionnaires ont également la
possibilité de renoncer à leur droit préférentiel
de souscription au profit des personnes dénommées ou sans
indication. La souscription n'est donc pas obligatoire pour les actionnaires,
qui peuvent céder leurs droits préférentiels de
souscription. C'est par exemple le cas d'un actionnaire qui n'a pas
suffisamment de fonds ou qui ne souhaite pas s'engager davantage dans la
société. La loi prévoit que l'A.G.E., peut décider
de supprimer ce droit, notamment lorsque la société est en
difficulté et que l'intervention d'un tiers est nécessaire.
Du côté des actionnaires nouveaux, la loi
prévoit, en plus de la valeur nominale de l'action, le paiement d'une
prime. La prime d'émission représente le droit d'entrée
des nouveaux actionnaires : son paiement est destinée à
éviter que leur entrée ne diminue le droit des actionnaires en
place sur les réserves. Elle est facultative, mais la plupart des
sociétés y recourent lorsqu'elles augmentent leur capital par
apport en numéraire.
L'institution du droit
préférentiel de souscription et de la prime d'émission
répond d'un souci de restaurer l'égalité qui aurait pu
être rompue entres nouveaux et anciens actionnaire. En effet, puisqu'ils
ont des droits identiques, l'augmentation de capital pourrait de traduire pour
les anciens actionnaires par une réduction de leurs droits
théoriques sur les réserves accumulées qui seront
désormais susceptibles d'être partagées entre un nombre
plus important d'associés.
- augmentation de capital par apports en
nature
Dans l'hypothèse d'une augmentation du capital
social par apport en nature, les règles applicables sont les mêmes
que lors de la création de la société. La décision
d'augmentation relève de la compétence de l'A.G.E et il n'existe
pas au profit des anciens actionnaires de droit préférentiel de
souscription car, l'apport, dans ce cas, se fait au moyen d'un bien
particulier, sur lequel les autres actionnaires n'ont, par définition,
aucun droit.
Dans les sociétés anonymes, on parle
d'augmentation par création d'actions d'apports. Pareillement à
la constitution de la société, il n'est pas nécessaire que
le capital initial ait été entièrement
libéré mais en revanche, le droit d'entrée de nouveaux
actionnaires dans la société sera représenté par
une prime d'apport qui viendra s'ajouter à la valeur nominale des
anciennes actions, lorsque la société aura constitué des
réserves.
Lorsqu'il y a apports en nature, l'augmentation du capital
nécessite trois étapes.
L'augmentation du capital et de ses différentes
modalités est décidée par la première A.G.E. Elle
délègue les organes dirigeants pour la réaliser. Le
conseil d'administration ou alors l'administrateur général
désigne un commissaire aux apports qui apprécie, sous sa
responsabilité la valeur des apports en nature. Son rapport est soumis
à une nouvelle A.G.E dans un délai de huit jours au moins avant.
Si celle-ci approuve l'évaluation, l'augmentation du capital est
réalisée. Dans le cas contraire, notamment lorsque des
modifications sont portées à l'évaluation, l'avis de
l'apporteur est requis. S'il refuse la modification, l'augmentation n'est pas
réalisée.
Comme à la constitution de la société
aussi bien les apports en numéraire que ceux en nature souscrits vont
être libérés dés leur émission. Mais parfois,
l'augmentation du capital se réalise par un simple jeu d'écriture
comptable sans réellement que de nouveaux apports soient fait à
la société. Dans ce cas, on parle de conversion de
réserves, de bénéfices, de créances ou de primes
d'émission.
B.
L'augmentation de capital sans apports nouveaux
Les apports que nous avons envisagés
jusqu'à présent sont des apports externes : ce sont des
apports réels qui enrichissent l'actif social ; il existe d'autres
apports qui peuvent être incorporés dans le capital social. Ce
sont des apports internes qui réorganisent le passif interne de la
société. Ils ne peuvent avoir lieu qu'au cours de la vie social
car ils s'analysent en la suppression d'une obligation pesant à la
charge de la société. Ce sont eux qui la loi vise dans les
sociétés anonymes lorsqu'elle dispose que les actions nouvelles
sont libérées « soit par compensation
de créances liquides et exigibles sur la société, soit par
incorporation de réserves, bénéfices ou de primes
d'émission, soit par conversion d'obligations »104(*).
A la différence du texte de l'OHADA, le texte
français vise expressément l'hypothèse d'augmentation par
conversion d'obligations en actions. Mais paradoxalement encore le texte
africain ne les exclut pas. Dans tous les cas le texte français
paraît plus explicite.
L'augmentation de capital par incorporation des
réserves, bénéfices ou primes d'émission suppose
une renonciation des actionnaires à se prévaloir, au moins en
partie, de leur droit sur ces avoirs économisés par la
société. L'éminent économiste
THALLER a démontrer qu'il y avait là qu'un
simple jeu d'écritures : virement de réserves au compte
capital. La société ne fait pas de distribution à ses
actionnaires en les obligeant à lui rapporter les fonds
distribués ; elle donne une affectation nouvelle à ses
réserves par un réaménagement des comptes de son passif
interne. Elle abrége l'opération en la rendant obligatoire pour
ses actionnaires105(*).
En contrepartie de leur renonciation à leur droit
sur les avoirs économisés, les actionnaires
bénéficient :
- soit d'une élévation de la valeur nominale de
leurs actions. Dans ce cas aucune action nouvelle n'est
créée ;
- soit d'attribution d'actions gratuites proportionnellement
au droit qu'ils avaient sur ces sommes. C'est une seconde option qui est prise
car il est plus facile de négocier plusieurs actions de petit montant
nominal qu'un nombre moindre mais d'un montant nominal plus
élevé.
Relativement aux réserves, il est à remarquer
que les réserves légales et les réserves statutaires ne
peuvent pas en principe faire l'objet d'incorporation au capital social. Si
celles-ci ont été incorporées au capital, il serait
nécessaire avant toute reprise de distribution de dividendes de les
reconstituer. Il convient également d'en exclure la réserve
spéciale de participation106(*) improprement appelé réserve, qui en
fait est constitue une charge et se rapproche davantage de la notion de
provision , et par ailleurs appartient aux salariés.
L'augmentation du capital peut également se
réaliser par conversion d'obligations en actions ou, plus
généralement, de dettes sociales en titres sociaux. Cette
conversion implique que le ou les intéressés acceptent
individuellement de convertir leurs titres de créances en titres
d'associés. Elle peut s'effectuer sous la forme d'un apport en
numéraire libéré par compensation avec les créances
sur la société qui représentent les obligations ou les
dettes, par exemple en cas de renonciation à leur droit
préférentiel de souscription, ou sous la forme d'un apport en
nature de la créance sur la société, ce qui
nécessite l'intervention d'un commissaire aux apports.
La conversion ne procure à la
société aucun accroissement d'actif ; mais elle l'a
libère de l'obligation de payer les dettes converties. De même le
titulaire de l'obligation peut avoir intérêt à convertir
son titre en action pour échapper à la dévalorisation de
l'obligation en fin de vie. Les anciens créanciers acquièrent la
qualité d'associé.
Plus rarement, l'augmentation de capital social intervient
à la suite d'une réduction du même capital. C'est le fameux
coup d'accordéon.
Section II. La réduction du capital social
Pendant la vie social, le législateur s'efforce de
préserver l'intangibilité de la garantie dont il a
sérieusement imposé et réglementé la constitution.
Aussi la réduction du capital a-t-il fait l'objet de dispositions assez
abondantes. Cette opération consiste à ramener le capital de la
société à une valeur inférieur à celle
fixée dans les statuts. La limite absolue est alors de ne pas
réduire en deçà du minimum légal prévu pour
chaque type de société de capitaux. Ainsi aucune réduction
ne saurait intervenir sans une décision préalable d'organes
habilités (paragraphe 1), mais sa réalisation doit être
justifiée par un certain nombre de faits (paragraphe 2).
§1. La
décision de réduction du capital social
Aux termes de l'article 628 de l'AU,
« la réduction du capital est autorisée ou
décidée par l'assemblée générale
extraordinaire qui peut déléguer au conseil d'administration ou
à l'administrateur général, selon le cas, tous pouvoirs
pour la réaliser ».
Dans les SARL, la réduction du capital est régie
par les articles 366 à 370 de l'Acte uniforme. La potée de ces
disposition est de restaurer l'égalité entre les actionnaires ou
associés qui doivent à cette occasion être traités
de façon égale. C'est en ce sens que l'Acte uniforme dispose que
la réduction du capital ne en aucun cas porter atteinte à
l'égalité des associés ou actionnaires. L'intervention
d'un commissaire aux comptes répond dans une certaine mesure de cette
volonté exigeante de fournir le maximum d'informations aux
associés. Et, l'article 630 de l'AU fait obligation au commissaire aux
comptes d'établir un rapport spécial dans lequel il doit faire
connaître ses appréciations sur les causes et conditions de
l'opération. S'il existe le commissaire aux comptes doit prendre
connaissance du projet de réduction dans les trente jours
précédant la tenue de l'assemblée générale
extraordinaire. Dans les sociétés anonymes, ce délai peut
être proroger jusqu'à quarante cinq jours (45) au moins avant la
réunion de l'A.G.E. qui décide ou autorise la réduction.
Cependant en cas de consultation écrite, le projet de réduction
du capital est adressé aux associés dans les mêmes
conditions que celles prévues pour toutes les consultations
écrites107(*)
Toutefois, la règle de l'intangibilité ne
saurait admettre toute réduction du capital social. Certains faits sont
de nature à justifier la réduction du capital.
§2. Les faits
justificatifs de la réduction du capital social.
La réduction du capital social est
généralement décidée lorsque les pertes subies par
la société sont d'une importance telle que leur apurement par les
bénéfices de l'exercice paraît difficile, voire impossible.
C'est la réduction motivée par des pertes enregistrées par
la société (A). Mais le législateur a envisagé une
hypothèse particulière de réduction du capital : le
rachat de ses propres actions par la société (B).
A. La réduction du capital social
motivée par des pertes enregistrées par la
société
Lorsque les pertes enregistrées par la
société sont devenues aussi exorbitantes que leur apurement
paraît impossible, du moins lointain, la réduction du capital peut
s'avérer salutaire.
C'est justement parce qu'il considère le capital social
comme l'élément essentiel de crédit de la
société, que le législateur impose aux
sociétés dont les capitaux propres sont inférieurs
à la moitié du capital de le réduire ou de se
dissoudre108(*).
Comme dans le cadre d'une augmentation de capital, la
décision de réduction appartient à l'assemblée
générale extraordinaire. Dans le souci de sauvegarder
l'égalité entre les actionnaires ou associés, ce sont
toutes les actions qui souffriront de la réduction du capital ou tous
les actionnaires qui supporteront la réduction du nombre des actions en
circulation109(*). En
vertu de la règle de l'intangibilité, une réduction du
capital ne peut avoir pour effet de porter celui-ci à un montant
inférieur au minimum l'égal. Le seul cas pouvant être admis
demeure celui d'une augmentation corrélative du capital lors de la
même assemblée pour ainsi le porter à un niveau au moins
égal au montant légal. Cette réduction associée
à une augmentation du capital est appelée
« coup d'accordéon ».
Pour assurer leur gage général, les
créanciers dispose d'un droit d'opposition110(*) contre toute
réduction non motivée par des pertes, car celle-ci aboutirait
à une diminution des liquidités. Ce droit d'opposition a
été clairement affirmé par l'Acte uniforme qui
prévoit que « lorsque l'assemblée
générale décide de la réduction du capital social,
les créanciers dont la créance est antérieure à la
date du dépôt au RMCC du procès-verbal de
délibération, peuvent faire opposition à la
réduction du capital dans un délai d'un mois à compter de
la date du dépôt ». L'opposition sera
signifiée à la société par acte extrajudiciaire. Le
président de la juridiction compétente rejette l'opposition ou
ordonne le remboursement des créances, soit la constitution de garanties
si la société en offre et si elles sont jugées
suffisantes. Toute opération de réduction pourra ainsi
débuter pendant le délai d'opposition.
En dehors de cette hypothèse, et exceptionnellement,
les réductions de capital peuvent aussi résulter d'une politique
financière de rachat d'actions.
B.
La réduction du capital et le rachat par la société de ses
propres actions
Suivant la logique juridique, une personne physique ou morale
ne peut pas être à la fois créancière et
débitrice d'elle-même. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle la
loi précise que l'achat de ses propres parts par la
société est interdit111(*). Toutefois, l'assemblée qui a
décidé une réduction de capital non motivée par des
pertes peut autoriser le gérant à acheter un nombre des parts
sociales pour les annuler. C'est donc l'annulation des parts sociales qui
réalise la réduction.
La loi de 1966 quant à elle a prévu deux
exceptions. Dans ces exceptions la société qui achète ses
propres actions ne doit pas utiliser le capital, ni la réserve
légale, sauf lorsque le résultat de l'opération doit
être une réduction non voulue112(*) ou la réduction voulue113(*).
Dans les pays anglo-saxons, ces opérations de
rachat qui consistent à racheter en bourses ses propres titres pour les
annuler et faire augmenter le bénéfice net par action ont connu
un succès certain114(*).
Pourtant en France, en proposant d'autoriser ces rachats,
sans considération de leur finalité, dans une limite de 10%, le
projet Marini115(*) de réforme du droit des
sociétés avait souhaité faciliter les rachats d'actions
dans une « optique de gestion
financière » du capital social.
L'opération dans les termes du projet ne nécessitait donc plus un
vote de l'A.G.E. mais de l'A.G.O., le capital et les statuts restant
inchangés.
En dépit de l'interdiction qui a été
faite, le législateur européen, avec la directive n°77/91/CE
du 13 décembre 1976, a établi un général
d'autorisation, laquelle permet à la société de racheter
ses actions dans la limite de 10%du capital, indépendamment de toute
réduction du dit capital social.
Concernant les réductions non motivées par
des pertes, de nombreuses restrictions ont été apportées
par la loi française du 2 juillet 1998 ayant modifiée les
articles L. 217 et suivants de la loi de 1966. Désormais, il est
possible de procéder à de telles réductions par voie de
remboursement, même en présence d'obligations à bons de
souscription d'actions116(*) ou d'obligations convertibles117(*). En plus, de nombreux
délais ont été raccourcis.
Par ailleurs, la principale innovation apportée
par la loi du 2 juillet 1998 est de séparer le rachat d'actions de la
réduction de capital. Le rachat n'est donc, d'après la loi, plus
une forme de réduction du capital social ; affranchi des
règles édictées par les anciens articlesL.215 et L.216, il
devient une opération financière autonome. En droit O.H.A.D.A.,
la positon de l'article 367 alinéa 6 ne semble pas avoir
été modifiée.
Dans tous les cas, pour des raisons fiscales, la
réduction non motivée par des pertes, reste cependant rare en
pratique même si elle permet aux associés de
récupérer une partie des fonds immobilisés sans
nécessité. Le rachat fait l'objet d'une fiscalité
dissuasive pour l'actionnaire, car considéré comme un
remboursement anticipé, le gain issu du rachat est imposé comme
un revenu mobilier
En définitive, c'est la dénomination
donnée à ces types de sociétés dites à
capital fixe qui impose que le capital ne puisse varier librement. En effet, si
en dépit de la fixité le capital a pu varier, il doit le faire
dans le respect non seulement d'un certain seuil, mais aussi suivant des
conditions déterminées. C'est ce qui explique l'importance des
dispositions attachées aux augmentations et réductions du capital
social. Du reste, dans les sociétés à capital variable, le
problème se pose en des termes différents. La
détermination d'une clause statutaire dite de variabilité
implique que le capital soit à l'avance susceptible de faire l'objet
d'une modification par les organes sociaux notamment par la restitution ou
l'adjonction d'apports nouveaux.
Chapitre II. Les variations du capital social dans les
sociétés à capital
variable
La notion d'intangibilité a beaucoup moins de
considération dans les sociétés à capital variable.
La clause de variabilité stipule des engagements par lesquels les
associés se déterminent en amont sur l'admission de variations
ultérieures du capital. Ce qui rend nécessaire d'analyser le
domaine de la clause de variabilité (§1) avant de déterminer
ses effets (§2).
Section 1. Le domaine de la
clause de variabilité du capital social
La variabilité du capital social est parfois le
but recherché par les associés au moyen d'une clause dans les
statuts ayant pour objet de permettre l'adjonction d'apports nouveaux ou la
restitution des apports déjà effectués, des
adhésions nouvelles ou des retraits d'associés sans qu'il soit
nécessaire de céder des droits sociaux, de modifier les statuts
ou d'effectuer des formalités de publicité118(*).
La variabilité a été introduite par
la loi du 24 juillet 1867, en son article 48 qui jusqu'à nos jours n'a
fait l'objet d'aucune modification. Une société à capital
variable serait donc une société dans laquelle, le capital est
susceptible de varier à la hausse et à la baisse, sans
procédure particulière, à la suite soit, de souscriptions
de parts nouvelles, soit par le départ de certains associés.
Elle peut être stipulée dans toute forme de
société, qu'il ne s'agisse d'une société civile ou
commerciale, d'une société de personne ou d'une
société de capitaux : on rencontre des SARL à capital
variable ainsi que des sociétés en commandite à capital
variable. Mais c'est plus particulièrement dans les
sociétés coopératives que l'on rencontre le plus la
variabilité du capital social ; en effet, le principe dit de
« porte ouverte » qui préside à ces
sociétés, implique les fréquents départs et
arrivées d'associés que la technique de al variabilité du
capital social permet d'assurer dans les meilleures conditions. Il reste
cependant, que la stipulation de la clause de variabilité du capital ne
fait pas l'unanimité dans les statuts des coopératives.
Dans le cadre de cette présentation rapide du domaine
des sociétés à capital variable, il faudrait
également prendre en compte une forme très particulière de
société dans laquelle la variabilité du capital est
imposée par la loi même. Il s'agit des sociétés
d'investissement à capital variable (SICAV)119(*), formes particulières
de sociétés anonymes qui doivent adopter une clause de
variabilité.
Par ailleurs, la variabilité permet de pallier les
inconvénients qui résulteraient de la
négociabilité. En effet, la négociabilité si elle
facilite des modalités juridiques de l'aliénation des actions,
n'évite pas les difficultés économiques de cette
opération. Pour sortir de la société, il faut trouver un
acquéreur ; ce qui est long et malaisé lorsque la
société n'est pas cotées en bourse. Pour y entrer, il faut
sauf augmentation de capital, trouver un vendeur ; ce qui entraîne
les mêmes difficultés. La variabilité permet de surmonter
ces obstacles de fait. Pour acquérir des actions, il suffit de faire un
nouvel apport en numéraire, sans que les lourdes formalités
d'augmentations de capital social soient nécessaires. Pour quitter la
société, il suffit d'obtenir le remboursement de cet apport,
augmenté, le cas échéant, de la quote-part des
réserves auxquelles donne droit l'action rachetée ou
diminuée de la somme correspondant aux pertes.
En revanche, la validité d'une telle clause
serait douteuse dans certains types de sociétés. Depuis la loi du
30 décembre 1981, il est interdit aux sociétés anonymes de
faire figurer dans leurs statuts une clause de variabilité du capital.
Cette prohibition résulte de la directive des communautés
européennes du 13 décembre 1976. Désormais elle est
réputée non écrite dans les sociétés
anonymes (SA) ; elle demeure licite dans les autres
sociétés, où d'ailleurs son utilité est restreinte.
Dans les SA, une telle clause s'analyserait comme une
renonciation au principe d'ordre public selon lequel les engagements d'un
associé ne peuvent être augmentés sans son consentement. De
plus, il y aurait atteinte indirecte dans les SA au principe selon lequel les
actionnaires ne sont pas tenus du passif au-delà de leurs apports.
L'interdiction ne s'applique qu'aux SA ; elle ne concerne
pas les sociétés en commandites par actions qui constituent,
malgré leur soumission partielle au droit des sociétés
anonymes, une forme autonome de société non visée par la
règle de la loi du 30 décembre 1981.
Les raisons avancées pour justifier le bien
fondé de cette interdiction dans les SA à travers la
réforme du droit communautaire européen ne semblent pas avoir
convaincu. Car si l'objectif poursuivi par la directive et la loi
d'harmonisation de 1981 est la sauvegarde des droits des créanciers
sociaux, la clause de variabilité n'est pas forcément
incompatible avec cette idée de protection. En effet, il est, d'une
part, facile d'attirer l'attention des tiers sur la variabilité du
capital par une publicité permanente figurant sur les papiers d'affaires
de la société. D'autre part, la loi exige un capital minimum
irréductible, dont le montant est le même que celui exigé
dans les sociétés à capital fixe.
En raison des mouvements liés aux
éventuelles entrées et retraits d'associés, aux
augmentations et restitutions d'actions, la variabilité du capital n'est
sans effet sur le capital lui-même.
Section 2. Les effets
de la variabilité du capital social
Si l'on mesure l'influence de l'adoption de la clause de
variabilité sue les méthodes de variations du capital, certaines
particularités pourraient être notées en ce qui concerne
l'augmentation du capital ainsi que sa réduction.
Même si les procédures particulières n'ont
pas pour effet de se substituer aux procédures de droit commun,
l'originalité des sociétés à capital variables est
q'elles bénéficient, à côté de ces
procédures, d'autres mécanismes plus souples. C'est cette
prétendue dualité qui conduit à faire la distinction entre
le capital autorisé qui varie selon les modalités habituelles et
le capital souscrit qui varie librement120(*). Trois hypothèses peuvent être
envisagées :
- l'augmentation du capital en raison de nouvelles
souscriptions :
Aux termes de l'article 48 de la loi du 24 juillet 1867, le
capital social est susceptible d'augmenter à la suite de versements
successifs des associés ou de l'admission de nouveaux. La
société à capital variable est donc tenue dés
l'instant qu'un associé en fait la demande ou qu'une personne
présente sa candidature pour devenir associé, d'émettre de
nouvelles parts sociales.
Seuls les apports en numéraires sont susceptibles de
permettre une telle variation du capital social ; si des apports en nature
sont envisagés, il faudrait procéder à une augmentation de
capital selon les procédures de droit commun.
- la réduction de capital à la suite de
la retraite d'un associé :
En vertu de la variabilité, tout associé est
admis à se retirer totalement ou partiellement de la
société à capital variable, et ceci dans la limite qui
doit être fixée par les statuts121(*). Ses apports lui seront remboursés et le
capital sera réduit à due proportion à la suite de
l'annulation de ses parts. Cependant, les statuts ont la possibilité
d'aménager l'exercice de ce droit de retraite en imposant un
préavis122(*), en
exigeant le respect d'une certaine procédure123(*), encore en exigeant que le
retrait soit accepté par l'un des organes sociaux, à la condition
que ces derniers ne puissent pas souverainement s'opposer à l'exercice
de ce droit de retraite ; puisqu'une telle clause aboutirait à
faire exception à l'article 52 de la loi de 1867, texte d'ordre
public.
Afin d'éviter que la retraite d'un associé ne
soit préjudiciable aux tiers créanciers, les associés
retirés qui ont bénéficié de remboursement de leurs
apports, à la valeur réelle de ceux-ci, évalués le
jour de leur retrait, restent tenus, pendant cinq ans vis-à-vis des
tiers, des engagements sociaux qui existaient au jour de leur départ.
- la réduction du capital à la suite
de l'exclusion d'un associé :
Les statuts d'une société à capital
variable peuvent stipuler que l'assemblée générale aura le
droit d'exclure un associé par une décision prise aux conditions
des majorités imposées par les modifications des statuts.
L'annulation des parts sociales de l'associé exclu et
corrélativement la réduction du capital social seraient les
conséquences immédiates de ce pouvoir disciplinaire
implicitement stipulé. Il serait donc regrettable q'un tel pouvoir ne
puisse pas faire l'objet de contrôle. La jurisprudence admet, non
seulement que les tribunaux puissent contrôler la
régularité de la procédure d'exclusion, mais aussi sa
légitimité. Dans le cas où il sera jugé de
l'irrégularité l'exclusion de l'associé, la
réintégration de l'associé dans tous ses droits sera
décidée. L'associé exclu supporte la même
responsabilité, à l'égard des tiers, que l'associé
retiré.
Conclusion
En définitive, il convient de noter que le
mouvement actuel d'assouplissement des modalités de renforcement du
capital social ainsi que la création de nouvelles techniques de
financement s'appuyant sur lui, justifie, aujourd'hui, le rôle essentiel
que cette notion joue en droit des sociétés.
Considéré comme un instrument de
protection des créanciers, lorsqu'il demeure intangible, cette seconde
fonction du capital social est certainement celle qui fait l'objet du plus
grand nombre de critiques et de remises en cause.
Cette panoplie de critiques, du moins certaines d'entre elles,
témoigne peut être de la compréhension plus ou moins
imprécise de la mission juridique que le capital social doit remplir. En
effet, la garantie que doit offrir le capital social aux créanciers
sociaux ne peut trouver son fondement sur la notion d'intangibilité que
dans la mesure où celle-ci serait assurée dans son
effectivité.
De plus le capital en tant tel ne constitue, dans la
pratique, qu'une garantie indirecte et préventive au profit des
créanciers sociaux. Le véritable gage direct, en
définitive, constitue l'actif social. Et M. Benoît Lecourt nous
dira que « le capital social n'est q'un moyen
d'amortir les risques en cas d'insolvabilité de la société
et seul l'actif net de la société, c'est-à-dire
l'excédent des avoirs sur les dettes, permet d'apprécier sa
solvabilité »124(*)
S'il en est ainsi, c'est parce que justement, tout en
affirmant avec force la nécessité de l'intervention du capital
social, le législateur ne lui a toujours pas donné
l'environnement juridique lui permettant d'accomplir correctement sa mission.
On comprend alors que les créanciers sociaux, doutant de
l'efficacité de cette garantie aient tendance à chercher d'autres
styles de protections, faisant intervenir les personnes physiques lorsque la
personne morale n'inspire pas suffisamment confiance à leurs yeux. Un
recours à la technique du cautionnement est de plus en plus
opéré.
Alors que l'une des préoccupations premières
des initiatives du traité de l'OHADA est d'attirer les investisseurs et
fournisseurs étrangers dans l'espace africain, des mesures de protection
plus incitatives devraient être adoptées pour le bien être
des entreprises africaines.
Il apparaît alors que l'efficacité du capital
social comme mode de financement de la société fait ressortir un
raisonnement en deux temps ; pour qu'on puisse l'admettre dans son
principe, il faudrait encore que les tiers et notamment ses créanciers
ne soient pas lésés. Et pour cela, au lieu d'une
réglementation parcellaire qui dépend de la forme sociale
choisie, la consécration d'un statut propre faisant apparaître les
grandes caractéristiques qui entourent la notion du capital social
permettra d' assurer la sécurité de toute personne qui
s'impliquerait dans l'économie.
L'intangibilité, contrairement à l'immense
majorité des caractéristiques du capital, est non pas une
modalité de garantie pour les associés, mais plutôt un
instrument de protection des créanciers sociaux. Se pose alors la
question de sa capacité de faire face à l'irrationalité du
pluralisme normatif qui réglemente le capital social, lequel ne repose
forcément pas sur des considérations pertinentes. Au-delà
de cet aspect, il doit être possible de dégager un certain nombre
de points communs de convergence pour que l'idée protection puisse
être effective. La prospérité du commerce et de l'industrie
ne repose t-elle pas sur la sécurisation du crédit indispensable
à la survie des entreprises
TEXTES ET LOIS
· Acte uniforme relatif au droit des sociétés
commerciales
· Loi 63-62 du 10 juillet 1963 portant code des obligations
civiles et commerciales
· Loi française n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur
les sociétés commerciales
· Code civil français
· Code de commerce français de 1807
· Directive n°77-91 des communautés
européennes sur les sociétés anonymes
· Loi du 24 juillet 1867 relatif aux sociétés
par action
OUVRAGES
· OHADA, sociétés commerciales et GIE,
Juriscope édition
· Paul DIDIER droit com. Droit des soc. Com., PUFF
Thémis, T2
· Yves GUYON, droit des affaires, T1, Economica,
5e édition, 1988
· R. Roblot, G. RIPPERT, Traité
élémentaire de droit com., 10e édition
· Cozian, Viandier, droit des sociétés, Litec,
12e édition, 1999
· Sabine Dana-DESMARET, le capital social, litec, 1989
· Jacques DELGA, droit des sociétés, Dalloz
1998
· THALLER, annales de droit commercial, 1907
· Roger PERCEROU, droit de l'entreprise, Association des
anciens élèves de l'institut de l'administration de Paris,
édition 1980
· M. Jeantin, droit com., instrument de paiement et de
crédit, entreprises en difficulté, Dalloz 1991
· R. BAILLOD, « l'apport en industrie
(déclin ou renouveau) », thèse Toulouse 1980
· M. PLAS, « le capital social et l'érosion
monétaire », Gazette du Palais, 1977-2, doctorat
· Philipe Marini « la modernisation du droit
des sociétés » Paris, la documentation française
1996
· Benoît Lecourt « de l'action
paulienne en droit des sociétés », AADA, Dalloz
· P laségue, gestion de l'entreprise et
comptabilité, précis Dalloz, 9e édition,
1983
· E. du Pontavice « de quelques effets sur
le droit comptable et de l'inflation ... », revue
sociétés 1974
REVUES
· Revue des sociétés
· Revue de jurisprudence du droit des affaires
· Revue trimestrielle de droit commercial
· Encyclopédie Dalloz, répertoire
sociétés
WEBOGRAPHIE
· www. Ohada.com
·
www.éditions-joly.com
· www. lamy.fr
· www.juriscope.org
· www.jurisint.org
TABLE DES MATIERES
REMERCIEMENTS
1
DEDICACE
3
Sigles et abréviations
4
SOMMAIRE
5
INTRODUCTION
6
CHAPITRE I : La signification
financière du capital social
19
SECTION I : Le capital social, source
de financement d'origine de la société
19
§1 : La substance du capital
social : les apports capitalisés
19
A. Les apports en
nature
20
B. Les apports en numéraire
23
§2 : Les apports exclus du
capital social ou apports non capitalisés
25
A : La problématique de
l'apport en industrie
25
B : Les appels de
fonds supplémentaires
29
SECTION 2 : La garantie de la
substance du capital social
30
§1 : La garantie de la
réalité des apports
31
A. La règle de l'effectivité
des apports
31
B. la règle de la
sincérité des apports
40
§2 : la garantie de la
réalité du capital social
42
A. La souscription du capital social
42
B. La libération des apports par les
souscripteurs
48
Chapitre II. LA SIGNIFICATION JURIDIQUE DE
LA NOTION DU CAPITAL SOCIAL
53
Section I : La problématique du
capital social en tant que garantie des créanciers sociaux
53
§1 : La distorsion entre valeur
statutaire et valeur effective du capital social
53
A : La cause économique de la
distorsion : l'instabilité monétaire
54
B. La cause juridique de la distorsion
entre la valeur statutaire et la valeur effective du capital social
57
§ 2. La distorsion entre le capital
social et le patrimoine saisissable
60
SECTION II. Le capital social, ultime gage
des créanciers sociaux
63
§1. L'interdiction de distribution de
dividendes prélevés de la substance du capital social
64
A. La prohibition de la clause
d'intérêt fixe
64
B. La notion de bénéfice
distribuable
66
§2. Les sanctions du non respect de
l'intangibilité du capital social
69
A : La répétition des
dividendes fictifs
69
B. L'engagement de la responsabilité
des dirigeant sociaux
70
C. La dissolution de la
société pour perte de la moitié du captal social
73
Chapitre l : les modifications du
capital social dans les sociétés à Capital fixe
78
Section l: Les opérations
d'augmentation du capital
79
§1. Les conditions d'augmentation du
capital social
79
L'augmentation du capital social a fait
l'objet d'une réglementation assez fournie dans l'Acte
uniforme. Relativement au droit antérieur
à l'AU, ces dispositions ont été envisagées par la
loi du 24 juillet 1867 notamment en ces articles 1er et 4, mais
surtout par le décret du 8 avril 1935 et la loi du 4 mars
1943.
79
§2. Les différents
procédés d'augmentation du capital social.
83
A. L'augmentation de capital par apports
nouveaux
83
B. L'augmentation de capital sans apports
nouveaux
87
Section II. La réduction du capital
social
89
§1. La décision de
réduction du capital social
90
§2. Les faits justificatifs de la
réduction du capital social.
91
A. La réduction du capital social
motivée par des pertes enregistrées par la
société
91
B. La réduction du capital et le
rachat par la société de ses propres actions
93
Chapitre II. Les variations du capital
social dans les sociétés à capital variable
95
Section 1. Le domaine de la clause de
variabilité du capital social
95
Section 2. Les effets de la
variabilité du capital social
98
Conclusion
101
* 1 Organisation pour
l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires. Le traité l'instituant
a été signé en marge de lu sommet de la francophonie par
les chefs d'Etats et de délégations des pays appartenant la plus
part à la zone franc, à Port LOUIS (Ile Maurice), le 17 octobre
1993. il est entré en vigueur le 18 septembre 1995.
L'AUSC/GIE est une pièce maîtresse de l'arsenal
juridique de l'OHADA est adopté le 17 avril 1997, publié dans le
journal officiel de Yaoundé le 11 octobre 1997. Cet acte est
entré en vigueur le 1er. Janvier 1998 conformément
à son article 920-2. C'est un pavé de 920 articles comprenant un
chapitre préliminaire et quatre parties.
* 2 M. Percerou, Droit de
l'entreprise, ASS., des anciens élèves de l'institut
d'administration des entreprises de Paris, Ed. 1980-1981.
* 3 Art.37 AUSC/ G.I.E.
Traité O.H.A.D.A.
* 4 M. Jeantin, Droit Com.
Instruments de paiement et de crédit, Entreprises en difficultés,
Dalloz, 1991, n°824.
* 5 Cass. Civ., 1, 21 juillet
1987; bull. Jolly, 1987, note. Lesguillier ; Rev. Trim. Droit com. 1988, 78.
* 6 Généralement
un fonds de commerce
* 7 Art. 1843 Code Civil
* 8 Tel que celui de percevoir
des rémunérations dues ou des dividendes
* 9 Art. l. 38 de la loi
* 10 Loi du 24 juillet 1966,
précité
* 11 Cass. Com. 23 oct. 1984,
Gaz. Pal 1-2 mai 1985.Pan. p. 79 ; également J.C.P.E. 1984. I.
13975
* 12 R. Baillod ;
« L'apport en industrie (déclin ou renouveau) », Th.
Toulouse 1980, n°5, p. 7
* 13R. Baillod, Th.
préc. n° 300
* 14 A. Viandier,
« La notion d'associé » L.G.D.J. 1978, n°23, p.
35
* 15 Art. 1836 c. civ.
* 16 Art. 211-3 al. 1 du code
de la construction et de l'habitat
* 17 Art. 212-3 du même
code
* 18MEYSON, J.C.P,
construction, fasc., 499. n°41 ; SIZAIRE, Juris. Class.
Sociétés, fasc. 190-8 n°37
* 19 Cass. Civ., 1, 10
février 1986, Bull. Joly 1987, 222, note Le Peltier ; Rev. Trim. de
dr. Com. 1987, 525, obs. Alfandari et Jeantin
* 20 Sur les
conséquences fiscales voir : cass. Com. 22 mars 1988, Rev. Trim. de
drt. Com., 1988, 458, obs. Alfandari et Jeantin
* 21 Hamel, Lagarde, Jauffret,
Traité n°393
* 22 Dictionnaire Robert
v° fictif n°2
* 23 Orléans, 11juin
1884, Gaz. Pal. 1884. 2. 434
* 24 Trib. Com. De la Seine 2
mai 1910, journal des soc. 1911. 227
* 25 Le capital social,
F.N.D.E. / Bibliothèque de droit de l'entreprise, Litec, p. 63
* 26 Cass. Com. 23janvier 1963,
Bull. civ. III, n° 57
* 27 Cass. Civ. 23 mai 1977. D.
1978. 89. n. Jeantin
* 28 H. Blaise, rép.
Dalloz soc. ; v° Apports, n°212.s
* 29 Y. Guyon, doit des
affaires, T. 1 Economica, Ed. 5 .1988, n°660
* 30 H. Blaise, art.
préc. n°6
* 31 Y. Reinhard, juriscl.
Soc., Théorie des Apports, fasc. 11, n°15
* 32 Sur les
considérations générales, voir B. Stark. Enc. Dalloz. Rep.
Civil, v° Action paulienne n°105 ; Obs.J. Mestre à
la R.T.D. civ. 1984. 917 et 1986. 601
* 33 J. Mestre, obs.
préc. R.T.D civ. 1986-601, n°8
* 34 Chambéry, 17
décembre 1985, Banque. 1986. 188, obs. J. Rives Lange
* 35 Cass. Civ. 27
février 1973 Bull. civ. I. n°70
* 36 Y. Guyon op. cit.
n°105
* 37 Art. 80 de la loi de
1966
* 38 Cass. Crim. , 18 juin
1990, Rev. Sté. 1990, 637, note Bouloc
* 39 Voir souscription du cap.
Soc. , Sté. Com. T1, Dalloz.
* 40 Art. 825 à 827
A.U
* 41 A la loi de 1966
* 42 Art. 631 code de
commerce
* 43 M. Juglart, B. Ippolito,
Sté. Com., vol. 2, éd. 2, Montchrestien p. 325, n°267
* 44 Art. 75 al. 1 de la loi de
1966
* 45 Art. 42 al. 1 de la
loi
* 46 Art. 424 de la loi
* 47 Art. 42 de la loi
* 48 TGI Paris, 6 mai 1986,
Gaz. Pal. , 7 au 9 décembre 1986, p 6
* 49 Enc. Dalloz, Rep. Soc.,
V° cap., n°46 et s
* 50 Ibid
* 51 P Bezard, Juriscl. Soc.,
Fasc. 71, n°62
* 52 Cass. Com. 28 juin 1976,
Rev. Soc. 1977- 237, note J. H. et RTD com. 1979. 254, n°2, obs. Houin
* 53 Art. 38 de la loi de
1966
* 54 Ce qui peut être
libéré par compensation car la société aura
à l'époque de l'appel la personnalité morale, sous
réserve que la créance soit liquide et exigible.
* 55 Cinq (5) ans selon
l'article 75 de la loi de 1966
* 56 S. D. Desmaret, opt. Cit,
p 145, n°121
* 57 Cass. Crim. 28 mai 1979,
JCP 1979-VI, 251 : le fondateur avait déclaré que
chaque souscripteur avait libéré le montant du, alors qu'il avait
lui-même procuré l'emprunt fictif pour faire face aux versements
apparents.
* 58 Art. 281 de la loi de 1966
* 59 Paris, 30 novembre1976,
Rep. Defrénois 1978, I, p 435, n° J. M. Defrénois
* 60 A. Bourgnoux, Juriscl.
Soc., Fasc. ,121-2, n°30
* 61 R. Savatier, Droit
comptable au service de l'homme, p 338
* 62 S. DANA-DEMARET,
précité, P. 268, n°248-3
* 63 M. Plas, « le
capital social et l'érosion monétaire », Gaz. Pal.,
1977. 2, Doct. 356
* 64 Ibid
* 65 Notamment par le biais des
amortissements, v° M. Plas, art. précité
* 66 L'inflation et
l'entreprise OECCA 1976, p. 264.s
* 67 A Plas, art. préc,
p 363
* 68 P Lasègue, Gestion
de l'entreprise et comptabilité, précis Dalloz, édition 9,
1983, p 333
* 69 E du Pontavice,
« De quelques effets sur le droit comptable et le droit des
sociétés de l'inflation et du renchérissement du
coût des matières premières », Rev Soc 1974-29 s,
spécial 33
* 70 Voir le Dictionnaire Le
Robert
* 71 C.f. Dictionnaire Robert.
V° intangibilité
* 72 V° Sabine
Dana-Démaret précité p.272 n°252
* 73 F. Goré, Droit des
affaires, sociétés, éd. Montchrestien, coll. Précis
Domat, 1980 n°38.
* 74 Voir Mémento
Lefebvre, n° 3153
* 75 Cf. Supra.
n°206 ; voir D. Nouvellet « pour une approche
différente des fonds propres », banque 1985. 493
* 76 Voir mémento
comptable Lefebvre, n°3164.
* 77 Voir en ce sens, M Sabine
Dana-Démaret, précité, p. 260.
* 78 Qui reprend l'art. 283-6
de la loi du 24 Juillet 1966.
* 79 A l'expiration d'un
délai qui ne peut être inférieur à sept ans, et dans
les conditions prévues au contrat d'émission.
* 80 Mémento Comptable
Lefebvre n°3163
* 81 Voir Sabine
Dana-Démaret, précité, p. 262, n°243
* 82 Loi 1966, art. 217
* 83 Art. 34 de la loi
* 84 Caisse Rurale de la
Commune de Manigo, 11 Mars 1914, Dalloz périod. 1914, I, 257.
* 85 Art. 54 AUSC
* 86 Art. 756 AUSC.
* 87 Art. 146 alinéa2,
AUSC.
* 88 Paris 8 octobre 1993, RTDC
1994, p.58
* 89 OHADA,
Sociétés Commerciales et G.I.E. Juriscope, p.468, n°1014
* 90 L. 1966, art. 437,
1° ; art. 425, 2°.
* 91 Cass. Crim. 10 nov.
1942 ; G.P.1943.1.85 ; 4 mai 1954, JCP 1954.II.8239, note Bastian.
* 92 Art. 346, al. 2
* 93 Ripert et Roblot,
Traité, t. I, n°1524
* 94 M. Delmas-Marty, Droit
pénale des affaires, Tome 2, Paris, PUF, 1990, p.309.
* 95 Loi 1966, art. 68 et 241,
mod. par la loi du 6 janvier1969.
* 96 Jack BUSSY, Droit des
Affaires, Presses de sc. Pol. et Dalloz, p. 213
* 97 Art. 67 AUSC/GIE.
* 98 Art. 562 à 626.
* 99 Nouvel art.812-0 A du code
général des impôts
* 100 Art. 358 AUSC
* 101 OHADA,
sociétés commerciales et GIE, Juriscope, p. 486, n°
1069 : dans la partie consacré à la
« société anonyme ».
* 102 Ord. Du 15 Août
1945
* 103 Cf. art. 1er,
al. 2 du décret loi du 8 août 1935.
* 104 Loi 1966, art. 178.
* 105 V. Com. 16
déc. 1969, JCP. 1970. II. 16367, note Bernard ; rev. trim. Dr. Com.
1970.437, obs. Houin.
* 106 Instituée par
l'ordonnance du 17 avril 1966 pour les salariés des entreprises
employant plus de cent personnes.
* 107 Art. 340
complété par l'art. 338 de l'Acte uniforme.
* 108 Art. 241 de la loi de
1966.
* 109 Art. L. 125 de la loi de
1966.
* 110 Art.L.216 de la loi de
1966.
* 111 Art. 367
alinéa 5 de l'AUSC.
* 112 Art. 217 al.2, loi de
1966 : c'est la réduction non motivée par des pertes.
* 113 Art. 275, al.
2 : en cas de refus d'agrément d'une cession d'actions pour
permettre à l'actionnaire cédant de se défaire des titres.
* 114 Jack Bussy, Droit des
affaires, Presses de Sc. Pol. et Dalloz, 1998, p. 218.
* 115 PH. Marini, rapport
au sénat, La modernisation du droit des sociétés,
Paris, La Documentation française, 1996, p.60 et suiv.
* 116 Art. L.194-4.
* 117 Art. L195.
* 118 Voir en ce sens Hamel,
Lagarde, Jauffret, Traité, n° 828.
* 119 M. Jeantin, le SICAV,
J. CL. Sté, fasc., 122-12
* 120 V° J-CL,
Sociétés, fasc., 167-A, n° 23 et s.
* 121 Art. 51, alinéas
1 et 2 de la loi de 1867.
* 122 Cass. Civ., 5 juin 1934,
S 1934, 1, 241.
* 123 Poitiers, 19 mars 1956,
D. 1956, 325 ; Revue des sociétés, 1956, 184.
* 124 V. M Benoît
Lecourt, « De l'action paulienne en droit des
sociétés », AADA, Dalloz, p. 614
