Appréciation souveraine du juge dans la détermination de la proportionnalité entre l'attaque et la riposte: cas d'une victime-agresseur originel

UNIVERSITE DE GOMA

« UNIGOM »

B.P 204 GOMA



APPRECIATION SOUVERAINE DU JUGE DANS LA DETERMINATION DE LA PROPORTIONNALITE ENTRE L'ATTAQUE ET LA RIPOSTE : CAS D'UNE VICTIME-AGRESSEUR ORIGINEL.

FACULTE DE DROIT

Par  AWAZI BIN SHABANI Elysée

Mémoire présenté en vue de l'obtention

du titre de licencié en Droit.

Option : Droit public.

Directeur : ZACHARIE NTUMBA MUSUKA

Professeur Associé.

Co-directeur : Liévin LUNGENYI KAPEBWA

MUNTU.

Chef de Travaux.

ANNEE ACADEMIQUE 2010 - 2011.

EPIGRAPHE

« En dépit du principe de la légalité, tout le droit pénal n'est pas contenu dans la loi. Il était donc indispensable que soit publiée une anthologie des grandes décisions rendues en matière criminelle dont l'ensemble constitue un véritable droit pénal jurisprudentiel ».

Jean PRADEL et André VARINARD.

AVANT PROPOS

Lorsqu'il s'est posé le problème de choix entre l'option d'une légitime défense, avantage immédiat et palpable pour toute personne de repousser les agressions injustes, nous avons pensé en adulte de l'heure qu'il n'y a pas meilleur risque que celui d'une telle option pour ne pas y sortir victime. 

Notre pensée s'est alors abreuvée aux sources d'un certain nombre d'écrits que les grands maîtres du droit, Jean Pradel à l'occurrence, avaient formulées sur  la gestion des droits des individus ou des Etats d'agir immédiatement contre toutes agressions injustes.

 

Quel thème aurait alors permis d'orienter notre réflexion vers les sentiers d'un tel choix ?

L'actualité ambiante, les débordements de passion, mais aussi et surtout la consécration par le monde comme donnée fondamentale des soulèvements dans la gestion des droits fondamentaux des individus nous ont dicté le thème sur lequel portera notre réflexion : « Appréciation souveraine du Juge dans la détermination de la proportionnalité entre l'attaque et la riposte : cas d'une victime - agresseur originel ».

 

Notre modeste contribution à l'étude de ce thème se veut être une bouteille jetée à la mer. Pourrait - elle, par la suite, générer d'autres recherches et réflexions sur cette question ?

A nos parents qui nous ont aidé à emprunter toujours le chemin de l'effort permanent ;

Pour tous les efforts et sacrifices consentis pour notre éducation ;

A tous les nôtres ;

Nous dédions ce travail.

AWAZI BIN SHABANI Elysée.

REMERCIEMENTS

La rédaction de ce travail n'a été possible que grâce au concours moral, intellectuel et logistique des personnes à qui nous voudrions ici rendre un hommage appuyé ; ce sont notamment :

Nous tenons à remercier de prime abord notre Dieu, le maître suprême de temps et de circonstance, de nous avoir permis ainsi que notre oeuvre scientifique du mémoire de voir le jour d'aujourd'hui ;

Nos remerciements à l'Université de Goma pour nous avoir rendu aujourd'hui un produit fini de son institution, en particulier le Professeur Zacharie NTUMBA MUSUKA de nous avoir formé et d'avoir dirigé le présent mémoire, ainsi que le C.T Liévin LUNGENYI KAPEBWA MUNTU pour une fois encore, a assuré la co-direction du présent mémoire ;

C'est aussi le moment pour nous de faire hommage à tous les autres professeurs, chefs de travaux, assistants qui ont contribué sans relâche à notre formation universitaire. Si nous puissions un jour dire que nous avons été formé à l'UNIGOM, c'est grâce à eux.

Nous remercions nos parents SHABANI BIN SHABANI, SHAMBUA AWAZI et MANGAZA DJAFARI, pour nous avoir montré le chemin de l'effort et la patience ; dans toute action, se sont portés au sacrifice incompensable afin de nous rendre aujourd'hui l'idéal ;

Nos remerciements à toute la famille SINGIRA, grâce à qui nous avons pu endurer les cinq années d'études universitaires à Goma; et aussi à mes oncles MASHUKURU SHABANI Désiré et Mussa bin SHABANI Moreau pour leur soutien de toutes marques ; sans oublier tous les SHABANI que je porte en coeur ;

Nous remercions infiniment tous ceux qui n'ont ménagé aucun effort pour nous apporter le nécessaire à la réussite de ce travail. Que le bon Dieu leur accorde joie, paix et abondance.

Dans cette optique nous remercions énormément le couple HERVE-SANDRINE pour leurs sincères encouragements répétés et voilà depuis un certain temps qu'il nous apporte leur soutien intellectuel sans faille et matériel, leurs conseils éclairés et réconforts nous redonnaient à chaque fois, l'inspiration nécessaire pour achever cette oeuvre.

Nos remerciements à nos vieux LUMUMBA MORISHO et Jeannot N'FUNDA à qui nous devons une fière chandelle ainsi qu'à leurs familles respectives.

Nos remerciements à nos frères KASONGO SHABANI Esdras et BULEDI SHABANI Jacques pour leur soutien tant moral que matériel, le moment à leur côté nous a été bénéfique, de manière solidaire avons tous ensemble lutté pour nos cinq années d'études à Goma, sans oublier Eric TSHAMALA di LA FAVEUR ; 

Nul n'a jamais eu la chance d'avoir été entouré d'amis aussi dévoués que ceux qui, nous ont été la chance, s'étant réunis autour de nous tout au long de notre parcours académique : Joseph KAMBALE, Nadine Bipendu, Halima ALI, Pacôme kitulizo, Willy Lulihoshi, Roger Vihamba, Thierry Mugisha, Muhindo Sivihwa, Maisha Cimanuka, Serge Nyakadekere, René Sabalya ainsi que la soeur Dorcas Lusheke qui était pour nous une véritable collaboratrice pendant ces deux années de licence.

A tous ceux qui nous sont liés par la foi, et par toute sorte d'amitié veuillez accepter l'expression de nos très sincères remerciements.

Nous remercions enfin, tous ceux dont nous avons dû malheureusement taire les noms, mais qui nous ont été d'une grande utilité pour la confection de ce mémoire. Nous sommes conscient que ces simples lignes de papier ne suffiront jamais pour le faire. Mais, si vous lisez ce travail, sachez qu'il est aussi votre oeuvre. Sans vous, nous n'aurions sincèrement abouti à rien. Nous sommes fier de vous remercier.

AWAZI BIN SHABANI Elysée.

SIGLES ET ABREVIATIONS

Al : Alinéa.

Art. Article.

Cass. : Cassation.

CPC : Code Pénal Congolais.

CPF : Code Pénal Français.

CPB : Code Pénal Belge.

CPP : Code de Procédure Pénale.

D.D.H.C. : Déclaration des Droits de l'Homme et de Citoyen.

ESDEMJGS : Editions du Service de Documentation et d'Etudes du Ministère de la Justice et Garde des Sceaux.

Etc. : Et Cetera.

LD : Légitime défense.

MP : Ministère Public.

NCPF : Nouveau Code Pénal Français.

Op.Cit : Opere Citato.

Pas: Pasicrisie.

P.V : Procès-Verbal.

PUF : Presse Universitaire Française.

Trib.Crim : Tribunal Criminel.

Trib.Corr : Tribunal Correctionnel.

0. INTRODUCTION GENERALE

01. PROBLEMATIQUE

La proportionnalité constitue un élément fondamental d'appréciation de la légitime défense. L'intime conviction du juge serait ainsi la seule issue qui puisse permettre celui-ci d'établir le bien fondé de la légitime défense afin d'irresponsabiliser l'agressé originel de toutes conséquences qui découleraient de sa défense vis-à-vis de l'agresseur originel.

Sur ce, nous allons faire une étude jurisprudentielle sur un sujet intitulé « Appréciation souveraine du juge dans la détermination de la proportionnalité entre l'attaque et la riposte : cas d'une victime - agresseur originel ».

L'étude en cours va montrer combien de fois le juge joue un rôle indispensable en matière pénale, son rôle actif va permettre la constitution de la preuve ; dans une certaine mesure relaxer l'agressé originel qui a usé de la disproportion pour se défendre, et, a rendu ainsi l'agresseur originel victime actuelle.

Quelle problématique suscite alors cette étude d'appréciation souveraine du juge dans la détermination de la proportionnalité ?

Un acte de défense ne peut être justifié que dans la mesure de sa nécessité, ce qui implique un rapport de proportionnalité avec l'acte d'agression^1(*).

Ainsi que l'observait déjà Garçon : l'acte de défense devient illégitime « lorsqu'il cause un mal en disproportion manifeste avec celui qui résulterait de la menace réalisée ». Nous retrouvons donc pour la légitime défense, une condition également inhérente à l'état de nécessité, à savoir, celle de proportion.

La légitime défense représente un danger indéniable. Le législateur a effectivement accordé à toute personne un pouvoir de police privée car tout individu qui se défend ou défend autrui « coopère en lieu et place de l'autorité au maintien de l'ordre ». Dès lors, l'infraction commise en riposte a rendu service à la société tout entière qui n'a plus aucun intérêt à poursuivre et à condamner^2(*).

Mais, ce pouvoir de police privée ne doit pas devenir un pouvoir de justice privée. En d'autres termes, l'individu attaqué ne doit pas profiter de cette situation pour assouvir une vengeance personnelle, expression de sa conception subjectivité de la justice^3(*).

La légitime défense s'entendrait également dans un contexte international où les Etats militairement puissants tendent à violer la souveraineté des Etats militairement faibles lorsqu'ils pénètrent sur des territoires étrangers en vue de piller des ressources naturelles ou encore de les dominer. Chaque fois que cela arrive, l'Etat agressé est en droit de se défendre contre l'agression. En situation de légitime défense, il y a forcément deux personnes ou deux Etats au moins : une personne ou un Etat qui commet une agression et une personne ou un Etat qui, voulant empêcher l'agression, commet une infraction contre l'agresseur^4(*).

Par victime - agresseur originel il faut entendre la personne qui, étant l'acteur principal d'une agression qu'elle a elle-même perpétrée et qui en est sorti victime suite à la riposte normale ou farouche de l'agressé.

La victime - agresseur originel, cette qualification n'est pas tout simplement issue d'une attaque qui est injuste, mais aussi des agressions purement justes que nous aurons à développer dans le cadre de ce travail. Autrement dit, toute agression adressée à une personne donnée n'est pas susceptible d'être opposée d'une légitime défense car les autorités, telle que la police dans le cadre normal du service, il lui est reconnu le privilège ou le pouvoir d'opérer une agression et toute personne qui, ayant riposté à une telle agression n'a pas à se prévaloir d'une légitime défense. Et quant aux conséquences fâcheuses qui en découleront, le prétendant légitime défenseur en endossera la responsabilité.

Il se pose la question de savoir qui est victime, qui ne l'est pas. Toute personne victime d'une agression donnée qui est-il de droit d'en obtenir réparation ? Ceci nous poussera à pouvoir étudier le caractère d'agression opérée par les autorités investies du pouvoir telle que la police, agissant soit dans la légalité, soit dans l'illégalité.

Ainsi, tout le procès pénal est dominé par le problème de la preuve, il en est ainsi depuis la plus haute antiquité ; toutes les civilisations ont été embrassées par les dénégations de présumés coupables et se sont efforcées d'échapper au dilemme de l'erreur judiciaire éventuelle ou de l'impuissance de la justice.

Voici en effet, le rôle indispensable que doit jouer le juge pour étayer le bien fondé de la légitime défense afin d'apprécier l'objectivité de son existence.

Cet aspect beaucoup plus fondamental nous pousse ainsi à nous poser des questions que voici :

Ø Quels sont les éléments objectifs qui poussent le juge à apprécier cette proportionnalité ?

Ø En quoi le cas d'une victime - agresseur originel peut-il être distingué de la vengeance privée ?

Ø Quelle est la position jurisprudentielle sur cette appréciation souveraine du juge ?

Telles sont des questions auxquelles la présente étude se propose de donner des éléments de réponse ; mais avant d'y arriver quelles en sont les hypothèses ?

02. HYPOTHESES

L'hypothèse, comme l'a dit DUVERGER, est une réponse dont la recherche a pour but de vérifier le bien ou le mal fondé de la question que l'on se pose. Ceci étant, l'hypothèse apparaît comme la supposition que l'on se fait d'une chose possible ou non et dont on tire une conséquence logique^5(*).

Pour avoir la possibilité d'invoquer la légitime défense, l'agent devrait dans certains cas, commencer par démontrer qu'il aurait commis un crime et non un délit et surtout, que l'élément moral de l'infraction serait bien la volonté délibérée de violences et de coups. La pratique nous prouve le contraire, nous rencontrons de ce fait des hypothèses où des individus se défendent énergiquement d'avoir été simplement imprudents ou négligents. Et voilà que le juge jouera ainsi un rôle déterminant pour apprécier l'objectivité de la légitime défense.

L'agresseur originel serait donc rendu victime suite à une riposte violente contre sa propre attaque. Cet élément nous permettrait de faire le distinguo net entre la notion d'une victime - agresseur originel issue de la légitime défense à la vengeance privée.

La jurisprudence admettrait dans une certaine mesure que le juge blanchirait un agressé originel ayant utilisé les moyens disproportionnés contre l'agresseur ; et ce, en vertu des circonstances de temps et de lieu dont l'attaque est perpétrée^6(*).

Il serait par ailleurs recommandable à toute personne agressée de pouvoir de prime abord dénicher le caractère de l'agression dont elle est l'objet et aménager par la suite les mécanismes indispensables de sa défense.

A la moindre difficulté dans la compréhension du texte légal, le juge ne devrait pas laisser tomber les bras et retenir l'hypothèse la plus favorable au prévenu. Il doit jouer un rôle dynamique dans la recherche du sens exact et de la portée véritable de la loi, faire tout son possible pour découvrir la volonté du législateur. Mais il n'est pas dit que ses efforts d'interprétation seront toujours couronnés de succès. Lorsqu'il a recouru aux usages de la langue, à la logique, au bon sens, à la raison d'être de la loi pour dégager le but de celle-ci, lorsqu'il a utilisé toutes les techniques d'interprétation à sa disposition et que malgré cela la loi reste douteuse ou ambiguë, il doit donner la préférence à l'interprétation la plus favorable au prévenu. In dubio melior interpretandum est^7(*).

03. LES METHODES ET TECHNIQUES UTILISEES

La méthode selon Madeleine Grawitz, est "l'ensemble concerté des opérations mises en oeuvre pour atteindre un ou plusieurs objectifs"^8(*).

De par ceci, s'agissant de la présente étude, pour y parvenir, nous nous servirons de la méthode exégétique dite encore méthode juridique, qui nous facilitera la tâche de pouvoir interpréter certains textes légaux en la matière ainsi que les lois de la République.

Par ailleurs, les techniques quant à elles, sont définies comme étant "des outils qui permettent au chercheur de récolter et dans une certaine mesure de traiter les informations nécessaires à l'élaboration d'un travail scientifique"^9(*).

De par ce qui précède, nous nous servirons également de la technique documentaire au moyen de laquelle nous allons consulter et exploiter les différents ouvrages à notre disposition tout au long de la recherche et de la réalisation de ce travail.

04. INTERET DU SUJET

L'homme est le moteur du fondement d'un Etat et de son développement. Il est encore violateur du moteur (donc son semblable) au point de lui porter atteinte à son intégrité physique ou morale, jusque dans certains cas à l'exterminer. Ce dernier, par les moyens à sa disposition qu'il utilisera, arrivera dans une certaine manière à tourner le sens de concavité de cette agression. Ainsi donc, leur semblable, de mêmes composantes qu'eux, est tenu d'apprécier de manière souveraine et objective les conséquences qui en découlent.

L'intérêt s'analyse de ce sujet pour apporter à la société tout entière un garde - fous de repousser toute attaque injuste en modelant sa riposte pour ne pas tomber dans la vengeance privée. Au scientifique qui lira, l'intérêt se propose à son égard de pouvoir s'imprégner des éléments importants en rapport au droit pénal et plus spécifiquement le droit pénal ayant trait à la légitime défense ; autrement dit, de s'acquérir des éléments objectifs de la légitime défense avec soubassement jurisprudentiel ainsi que la souveraineté du juge dont les parties dépendent de son rôle actif quant au sort de chacune d'elles. A nous même, le sujet nous permettra d'approfondir les notions en rapport avec la responsabilité pénale, la culpabilité et l'imputabilité en cas de la légitime défense.

05. DELIMITATION SPATIO - TEMPORELLE

A. Délimitation spatiale

En ce qui concerne notre étude au point de vue espace, nous ferons recours à certaines jurisprudences rendues par les Cours étrangères, plus précisément la Cour de Cassation française qui a mis à notre disposition ses arrêts qui sont en rapport avec la légitime défense ainsi que les conditions de leur admission afin d'étayer nos hypothèses sus visées et de les confronter à la position des différents doctrinaires tant congolais qu'étrangers.

B. Délimitation temporelle

L'étude qui nous concerne ici va commencer de l'époque où la jungle battait record afin de voir comment les gens perdaient leurs droits et comment ils s'en rétablissaient (vengeance privée) ; nous verrons ensuite la police privée à l'époque actuelle (la légitime défense) et leur appréhension par le juge au fur des temps, parce qu'au demeurant c'est une notion qui reste à son entière appréciation.

06. PLAN SUCCINT DU TRAVAIL

Le travail en étude va comporter deux parties essentielles, et le plan s'énonce de la manière que voici : La souveraineté du juge dans le droit pénal (première partie), rôle du juge en matière pénale (chapitre premier), l'évolution de la réaction sociale contre le phénomène criminel (chapitre deuxième) ; appréhension générale de la victime - agresseur originel issue de la légitime défense (deuxième partie), le juge actif dans la politique victimologique

(Chapitre troisième) et enfin l'analyse jurisprudentielle de la proportionnalité dans la légitime défense (Chapitre quatrième).

Voilà en quelques lignes l'ossature du sujet à partir de laquelle le présent travail se servirait d'étudier, et cela, hormis l'introduction générale et la conclusion générale.

PREMIERE PARTIE :

LA SOUVERAINETE DU JUGE DANS LE DROIT PENAL

La souveraineté du juge demeure indispensable pour l'appréciation des éléments de la légalité des délits et des peines. Sur ce, cette première partie doit consister essentiellement à mettre en exergue le rôle majeur que le juge doit jouer en matière pénale. Ainsi, nous allons d'abord examiner le rôle du juge en matière pénale (chapitre premier), et en second lieu nous allons parler de l'évolution de la réaction sociale contre le phénomène criminel (chapitre deuxième).

CHAPITRE PREMIER :

ROLE DU JUGE EN MATIERE PENALE

Le présent chapitre que nous proposons pouvoir examiner dans le cadre de se travail, relatif au rôle du juge en matière pénale, va se subdiviser en trois sections parmi lesquelles nous avons notions (section 1^ère ), la recherche de la preuve (section 2^ème) et enfin appréciation souveraine du juge (section 3^ème).

Section 1. Notions :

Dans la répartition du fardeau de la preuve, la charge de rechercher et de produire les preuves est régie, en ce qui concerne les parties, par le même principe à savoir « il incombe à celui qui allègue le fait à le prouver » issu du latin actori incumbit probatio. Il échet de noter que le rôle du juge dans le même domaine varie selon que l'on se trouve en procédure pénale d'un coté, dans les autres procédures de l'autre.

Nous allons donc, pour une meilleure compréhension et quant à ce qui nous concerne, examiner seulement ce qu'est le rôle du juge en matière pénale.

Le rôle du juge pénal est soumis à une règle précise et est bien justifié par certaines raisons et qui doit s'exercer dans des conditions préalablement bien définies.

Pour ce faire, nous allons de prime abord présenter le juge pénal (§1^er), puis s'en suivra la justification du rôle actif du juge pénal (§2^ème).

§1. Le juge pénal

I.1. Eléments de définition

Le droit pénal est un ensemble des règles juridiques qui régissent la réaction de l'Etat vis-à-vis des infractions et des délinquants ; dans sa généralité, le terme de réaction inclut aussi bien la prévention et la rééducation, d'une part, que la répression, d'autre part. Le droit pénal est donc le droit de l'infraction et de la réaction sociale qu'elle engendre. Parce que s'agissant d'une matière très sensible et requiert beaucoup plus de célérité, il est attendu du juge pénal un rôle déterminant pour en établir la culpabilité de l'auteur d'une infraction ou sa non-culpabilité. C'est la raison pour laquelle l'organisation des Cours et tribunaux ainsi que les parquets, a pensé à pouvoir réduire les délais en matière pénale par rapport à la matière civile.

I.2. Le rôle actif du juge pénal

Sans vouloir remplacer les parties, il est dit que chaque partie doit rapporter la preuve des faits qu'elle allègue et le juge pénal joue un rôle très actif en collaborant activement à la recherche des éléments qui établiront sa conviction, et la preuve doit se justifier, encore qu'en principe le poursuivi bénéficie de la présomption d'innocence, même s'il estime que les charges relevées contre lui sont encore insuffisantes.

En droit positif congolais, ce rôle actif du juge pénal dans la recherche et l'administration de la preuve résulte de la disposition de l'article 74, alinéa 6 du code de procédure pénale, qui permet au tribunal « d'ordonner toute mesure d'instruction complémentaire qu'il estime nécessaire à la manifestation de la vérité ». Cela voudrait dire tout simplement que le juge ne doit pas se limiter aux seuls moyens présentés devant lui tant par le ministère public que le prévenu.

Ainsi, dit-on, selon GARRAUD, que le juge répressif va au-delà de la preuve, aussi bien s'il y a insuffisance de preuves de la part de l'accusation que lorsque le prévenu néglige de faire valoir ses moyens de défense^10(*).

En droit comparé, le juge participe lui aussi à la recherche de la preuve encore que son rôle soit fondamentalement différent dans le système romano-germanique et dans celui de la common law. Ainsi donc dans le système romano-germanique, le juge a un rôle très actif même s'il ne s'agit pas toujours du même juge. Là où il y a une instruction, celui-ci dispose de pouvoirs importants pour rechercher la preuve. Les textes usent souvent de formules énergiques. Par exemple l'article 81, al. 1 du code Français de procédure pénale dispose que « le juge d'instruction procède, conformément à la loi à tous les actes d'information qu'il juge utiles à la manifestation de la vérité... » : la formule est à la vérité équilibrée car d'un côté elle encadre ce magistrat, tenu de respecter la loi, et de l'autre lui laisse un large pouvoir discrétionnaire, qui, détail essentiel, s'exerce aussi bien à décharge qu'à charge. (C'est pour cela que le juge doit en principe procéder aux recherches sollicitées par la personne poursuivie)^11(*).

§2. Justification du rôle actif du juge pénal.

La règle du rôle actif du juge répressif dans la recherche et la production de la preuve peut s'expliquer par des raisons diverses notamment :

1. Parce que cette tâche résulte de la mission lui confiée par la société : juger à charge et à décharge. Cette collaboration est donc nécessaire pour lui permettre de mieux s'acquitter de cette délicate et noble mission.

2. Si, dans une citation directe initiée par la partie lésée, les éléments de l'accusation fournis par celle-ci s'avèrent insuffisants, le tribunal devra alors les compléter activement. Dans ce cas, il est aisé de comprendre d'ailleurs pourquoi le législateur congolais a prévu implicitement l'initiative du juge (art. 74, al 6 du CPP).

A l'audience, le juge - entendons le tribunal ou la Cour, dirige l'instruction et peut procéder à l'audition d'un témoin, recourir à un expert, voire ordonner un transport sur les lieux et même décider un supplément général d'information.

A cet effet, le juge dispose du dossier de l'enquête et de l'instruction, souvent volumineux. Dans certaines législations, existe même au profit du président de la Cour un pouvoir appelé discrétionnaire, qui leur permet d'ordonner séance tenante toutes investigations utiles^12(*).

La preuve repose sur les faits eux-mêmes, sur l'instruction, de sorte que le juge doit d'office rechercher tous les éléments de preuve indépendamment de toute demande des personnes poursuivies.

Section 2. La recherche de la preuve

La présente section va comporter quant à elle deux paragraphes dont les moyens de preuve (§1^er) et illustration des moyens de preuve (§2^ème).

§1. Les moyens de preuve.

Etant donné que nous avons évoqué ci - haut le terme « moyen de preuve », notons que le rôle du juge évolue à s'activer selon qu'il lui est produit tel ou tel autre moyen.

Par définition, il faut entendre du moyen de preuve comme étant les procédés par lesquels est administrée ou chercher à s'administrer la vérité dans une instance judiciaire.

Ces procédés peuvent varier suivant la nature de la question concernée : la matière pénale d'un côté, la matière privée (y compris aussi la matière administrative) de l'autre.

Le principe consacré en matière pénale est celui de la liberté de la preuve, contrairement au droit civil, il n'existe donc pas des modes de preuve exclus du champ des débats a priori, ni préalablement constitués. Ce principe de la liberté de la preuve est lui-même le corollaire de l'intime conviction du juge.

Le juge ne peut refuser sans motivations particulières, de recevoir les preuves que les parties sont prêtes à fournir. Il doit, par exemple en établir l'intitulé quant à la recherche et à la manifestation de la vérité.

La liberté de la preuve peut trouver ainsi sa justification : « quelques profondes que puissent être les reformes, il restera que la matière à juger est humaine et à ce titre ne peut être appréciée que par une pensée souple et nuancée^13(*).

Cependant, il existe des limitations à ces principes de la liberté de la preuve et de l'intime conviction.

1. Le juge doit respecter la force probante que la loi attache à certains actes ; il en est ainsi des procès-verbaux faisant foi jusqu'à preuve du contraire et des procès-verbaux valant jusqu'à l'inscription du faux. Pour les autres procès-verbaux, il est entendu que le juge appréciera la force probante qu'il convient de leur attribuer^14(*). Le juge est libre d'apprécier le crédit qu'il faut attribuer aux PV qui lui sont soumis, il n'est pas lié par les constatations des officiers de police judiciaire contenues dans ces procès verbaux^15(*).

2. Les moyens de preuve doivent être rationnels. Seront restés, ceux qui, logiquement ou d'après l'expérience, ne sont pas de nature à contribuer à la manifestation de la vérité. C'est le cas des ordalies ou des pratiques divinatoires. C'est la même exigence qui explique, pour partie, la méfiance dont font l'objet certains procédés scientifiques utilisés en vue d'arracher des aveux, tels que l'hypnotisme et la narco-analyse, procédés dangereux, constatent MERLE et VITU, les aveux obtenus n'étant pas nécessairement conformes à la vérité, puisqu'ils tendent à un « décalage » dans lequel sont mêlés les souvenirs conscients et les pulsions refoulées dans l'inconscient.

3. Les moyens de preuve doivent être respectueux de la dignité humaine. C'est ainsi que doivent être combattus les passages à tabac, les tortures, la ruse, la narco-analyse... utilisés en vue d'arracher des aveux.

4. Les moyens de preuve doivent respecter les droits de la défense. Le juge ne peut recevoir des moyens parvenus à sa connaissance en dehors des débats et non soumis aux débats contradictoires des parties. « Même dans le for intérieur » le juge est tenu de rendre la décision non d'après ce qu'il sait comme homme, mais d'après ce qu'il a appris comme juge.

Il ne peut non plus admettre des moyens irréguliers, tels que des documents saisis au cours d'une perquisition irrégulière, ou la déposition sous serment d'une personne privée du droit de déposer en justice, ou encore la production en photocopie (ou copie) non certifiée conforme du document vanté, mais contesté par une des parties, etc.

S'agissant des écoutes téléphoniques, la Cour de cassation française a admis leur licéité sur la base de l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme, à la condition que cette mesure d'investigation ait été accomplie sans artifice et qu'elle n'ait pas eu pour résultat de compromettre les conditions d'exercice des droits de la défense.

§2. Illustrations des moyens de preuve.

De manière plus ou moins détaillée, voyons à présent quelle appréciation doit porter le juge aux différents moyens de preuve en matière pénale.

1. Les constatations directes.

Elles portent sur les données matérielles qui concrétisent l'infraction ou entourent sa commission.

Elles forment la preuve la plus simple et la plus sûre car elles donnent une vue directe et immédiate sur l'activité infractionnelle, l'auteur matériel et les circonstances du fait. Elles peuvent porter sur l'objet ou l'instrument de l'infraction, le plan des lieux, bref, sur toute personne a priori impliquée dans la commission de l'infraction, sur toute chose ayant fait l'objet de l'infraction ou ayant servi à sa réalisation.

Mais, comme le dit MALATESTA, « les choses ont plusieurs voies et l'on ne comprend pas toujours qu'elle est la voie qui, émanant de leur nature réelle, réponde à la vérité ». D'où la nécessité de procéder à l'évaluation objective de la preuve matérielle, en confrontant celle-ci notamment aux autres indices, et, l'évaluation subjective, en vérifiant si les choses n'ont pas été altérées ou falsifiées par l'homme dans un but trompeur^16(*).

Ainsi, une veste tachée de sang trouvée chez l'accusé peut être la preuve matérielle de l'infraction d'homicide, mais il n'est pas exclu que cette même tache ait été faite, ou que cette veste ait été déposée par un ennemi de l'accusé, ou encore par le véritable criminel dont l'égarement de la justice serait l'unique souci^17(*).

En vue d'éviter ce genre de difficultés, il est vivement conseillé à l'instruction de se transporter sur les lieux immédiatement ou dans le temps le plus proche de la commission de l'infraction, pour reconstituer les faits, voir l'état des lieux, entendre l'accusé, la victime, les témoins, apprécier la valeur probante d'une action, d'un propos, d'un événement quelconque, d'une attitude, etc^18(*).

Le rôle actif du juge pénal est non négligeable en matière de légitime défense que nous allons développer dans ce travail au moment opportun, en guise d'exemple nous évoquerons l'arrêt Devaud dont l'événement s'était passé dans un café et avait agi ainsi en disproportion à l'encontre de son adversaire et en était condamné. Par ce rôle actif, le juge instructeur serait tenu d'aller au lieu du drame et constater en lui-même à quel niveau se trouvait ce café même si les deux antagonistes étaient entourés des gens. Voir plus loin cette notion.

2. Les documents écrits

Les documents écrits forment la preuve écrite ou littérale. Elle est une des preuves les plus sûres car, lorsqu'elle est complète, elle est parfaite.

Une preuve écrite sera dite complète, ayant la forme ; elle émane de la personne qui a qualité pour l'établir et, quant au fond, elle a un contenu sincère et exact au regard de la cause qui est jugée et de ce qu'il faut prouver, justifier la discussion, la vérification et l'interprétation.

Par ailleurs, « les écrits constituent une forme des autres preuves ». En ce sens que, s'ils sont reconnus authentiques et vrais, ils peuvent consister en des aveux quand ils émanent de l'accusé, en des témoignages lorsqu'ils sont le fait d'un tiers étranger au procès, en des indices « si à défaut d'aveu ou de témoignage l'écrit contient des indications d'où peuvent être tirées des présomptions », en constatation même, dans le cas où l'écrit constitue le corps du délit ou sa preuve (cas de faux en écritures, de dénonciation calomnieuse, de diffamation, de délit de presse), etc^19(*).

Les écrits les plus probants sont ceux qu'on appellent actes authentiques, dressés par un officier public compétent sous certaines formalités substantielles, et qui font foi tant que leur caractère faux n'a pas été établi par un jugement définitif. Il en est ainsi des actes notariés, des actes de l'état civil, ceux dressés par un huissier, un greffier ou un consul, etc^20(*).

Les actes authentiques ordinaires sont d'usage plus courant devant la justice civile que durant la justice pénale. Mais devant celle-ci sont constamment produits des actes authentiques qu'on appelle procès-verbaux, et qui sont spécialement dressés pour constater les infractions. Et ne tiennent aucunement pas en otage l'intime conviction du juge.

Nous connaissons déjà, conformément à l'article 75 du CPP, la valeur probante des PV : à moins que la loi ne leur reconnaisse une force plus grande, ils valent comme simple document de la cause, et le juge les apprécie de manière très libérale.

Quelle que soit leur foi ou autorité probante, les procès-verbaux ne prouvent que les faits matériels personnellement constatés par le rédacteur dans l'exercice de ses fonctions, non ceux qu'il a appris des déclarations ou des dires des tiers.

Aux actes authentiques, on oppose les actes privés. Lorsqu'ils sont reconnus et vérifiés, ils équivalent à un acte authentique. Ils font alors foi jusqu'à preuve du contraire.

Parmi les écrits personnels, les lettres jouent un rôle important, notamment dans le monde des affaires ainsi que dans le domaine sentimental.

Les documents ne valent en justice que s'ils sont reconnus non seulement authentiques (au sens large), mais aussi sincères et exacts. Un écrit, dont l'origine n'est pas discutée, mais dont le contenu est suspecté de complaisance ou d'exagération n'a pas de valeur probante.

3. L'aveu

L'aveu est constitué par des déclarations du prévenu par lesquelles il reconnaît le bien fondé des accusations portées contre lui.

Ces modes des preuves sont les plus importants, ils furent même longtemps considérés comme la « reine de preuves », l'ultima probation, d'une part parce qu'ils étaient de nature à rassurer la conscience du juge, d'autre part, parce qu'on estimait que personne n'avait intérêt à témoigner contre soi-même.

Aujourd'hui l'aveu ne bénéficie plus de sa force probante. Les aveux peuvent être mensongers pour des raisons diverses. Le plus grand nombre d'aveux se font sous l'effet de l'intimidation, de la peur et de la souffrance.

Les types d'aveux étant les suivants : aveu pur et simple, aveu spontané, aveu tacite ou implicite, aveu complexe, aveu rétracté.

De par ceci, nous comprenons tout simplement et clairement que le juge joue un rôle non négligeable pour examiner à bon escient les différents aveux auxquels les parties y sont passées ; car les études menées dans le domaine de la preuve surtout l'expérience judiciaire ont démontré combien il était enfantin d'attacher à ce mode de preuve, en certains cas, la force probante qu'apparemment il détenait. Certes, il est tout à fait anormal en principe qu'un homme sain d'esprit aille s'accuser des faits qui vont entraîner sa condamnation, s'il ne les a pas commis.

Dans l'état actuel cependant, l'expérience prouve que l'aveu n'est pas une preuve infaillible. D'une part, il y a parfois des aveux mensongers, provenant de déséquilibrés qui s'accusent de crime imaginaires. D'autre part, il est manifeste que la force convaincante de l'aveu varie suivant qu'il est spontané ou qu'il est provoqué. Dans l'ancien droit où la torture était pratiquée, l'aveu ne faisait jamais preuve complète à lui seul. Aujourd'hui sa valeur probante est librement appréciée par le juge.

Pourquoi justement cette libre appréciation, même devant un aveu, mode de preuve qui de prime abord devrait convaincre le juge de la culpabilité du prévenu qui le fait ?

C'est que l'aveu, même lorsqu'il n'est pas provoqué par des brutalités policières, ne contient pas toujours la révélation de la vérité. Il y a des aveux mensongers pour diverses raisons : aveux de psychopathes, aveux par désespoir, aveux par crainte ou affection à l'égard du vrai coupable...C'est pourquoi en vertu de son intime conviction le juge apprécie l'aveu dans chacune de ses parties et ne retient que ce qui lui paraît probant. Le juge peut donc peser souverainement la valeur de l'aveu, admettre certaines déclarations du délinquant et en repousser d'autres.

Signalons enfin que l'aveu qui est soumis à la libre appréciation du juge, en matière pénale, peut par conséquent toujours être rétracté par son auteur, à tout moment de la procédure et jusqu'à la clôture des débats. Mais le principe de l'intime conviction laisse aussi le juge libre d'apprécier la valeur de la rétractation, comme il apprécie souverainement la portée de l'aveu lui-même.

4. Les témoignages

Le code de procédure pénale prévoit que l'officier du ministère public, comme le juge, peuvent faire citer devant eux toute personne dont ils estiment l'audition nécessaire.

Sont dispensées de témoignage, les personnes qui sont dépositaires par état ou par profession des secrets qu'on leur confie. On pense ici notamment aux médecins et à toutes les personnes qui exercent l'art de guérir , avocats, aux fonctionnaires de l'Etat^21(*), aux membres des forces armées^22(*), aux ministres des cultes, aux banquiers, aux collaborateurs, des personnes tenues au secret professionnel, etc.

5. Les indices

5.1. Définition :

Les indices sont formés de tout fait ou de toute circonstance pouvant conduire à la vérité. Ils forment une preuve indirecte dont le point de départ est constitué par des faits ou des circonstances qu'on suppose établis et dont il s'agit de dégager le rapport avec le fait recherché^23(*). Les indices sont des faits matériels dont l'existence est établie et qui, sans valeur démonstrative par eux-mêmes, peuvent, rapprochés les uns des autres, permettre de présumer l'existence de certains faits. Ces indices peuvent donc donner lieu à des présomptions de fait obtenues par raisonnement, déductions, comparaisons. Ils peuvent confirmer ou infirmer les déclarations du prévenu ou des témoins^24(*).

Les indices doivent être maniés avec beaucoup de rigueur car ils conduisent rarement à une conclusion immédiate de la culpabilité, ils sont plutôt le point de départ d'un raisonnement qui lorsqu'il est bien mené, conduit à la vérité. C'est aussi une preuve de second degré en ce sens que les indices s'appuient, pour être connus, sur le témoignage, les constatations, les aveux ou les expertises.

L'indice probant doit être univoque, ne doit pas être susceptible de deux explications différentes. Doivent être éliminées au préalable « toutes les explications rivales ».

5.2. Importance des indices

Le juge recourt très fréquemment à la preuve par indices pour parvenir à déterminer aussi exactement que possible les circonstances dans lesquelles les faits se sont produits. Les constatations matérielles sur place, l'examen des pièces à conviction, leur exploitation par des experts, etc. Figurent parmi les principales sources d'indices (ainsi en est-il des empreintes digitales trouvées sur les lieux de la commission d'une infraction ou d'autres traces corporelles : cheveux, sang, etc.).

La loi n'exige pas que les présomptions sur lesquelles s'appuie le juge soient graves, précises et concordantes, mais il est évident qu'elles auront plus de force de conviction si ces caractères sont réunis.

Les présomptions de fait qui découlent des constations et d'autres investigations de l'enquête permettent parfois d'entraîner l'intime conviction du juge quant à l'existence de l'élément intentionnel de l'infraction en dépit des dénégations du suspect ; ainsi la constatation de ce que cinq coups de feu ont été tirés sur le véhicule de la victime, mortellement atteinte de quatre balles, constitue une forte présomption d'intention homicide^25(*). On ne saurait confondre ces présomptions de fait avec les présomptions de droit, dites légales, ainsi celles de légitime défense^26(*).

6. L'expertise

L'expertise n'est pas, à proprement parler, un mode de preuve, elle est plutôt un moyen de mettre en oeuvre des preuves ou indices recueillis.

En effet, il peut arriver que le juge soit appelé à statuer sur des questions dont il n'a pas de compétence ou connaissance techniques, scientifiques ; il recourt dès lors au service des personnes présumées par leur art ou leur profession, capables d'apprécier la nature et les circonstances du fait à prouver. Ces personnes sont appelées « Experts ». Le rapport qu'elles déposent après leurs opérations porte le nom d'expertise, tout comme le procédé de preuve lui-même.

L'expertise peut être ordonnée avant ou pendant l'instruction à l'audience. Elle n'est soumise à aucune forme particulière. D'où elle peut être ordonnée verbalement ou par écrit. Mais, elle doit préciser la personnalité et la qualité du requérant, lequel ne peut être que l'OMP, et exceptionnellement l'OPJ (en cas de flagrance) ou le juge, l'identité de la personne requise et la nature de la mission lui confiée.

Au vue de ce qui précède, tous ces éléments cités ci - haut, permettant le juge pénal, dans son rôle actif que nous venons tantôt d'évoquer, montrent en suffisance que l'on attend beaucoup du juge pénal pour l'appréciation de différentes phases qui peuvent intervenir tout au long du procès. Sans le juge et son rôle actif tout ne serait qu'aléatoire pour l'admission de ces différents moyens de preuve. Raison pour la quelle nous allons cette fois-ci entamer l'étape ayant trait à l'appréciation souveraine du juge et plus spécifiquement de l'intime conviction du juge et de son indulgence.

Section 3. Appréciation souveraine du juge

L'appréciation souveraine du juge qui constitue notre troisième section dans ce premier chapitre va se subdiviser à quatre paragraphes afin de nous donner l'essentiel de son contenu. Ainsi nous allons examiner le champ d'application (§1^er), la formation d'une bonne conviction (§2^ème), les exceptions au principe de l'intime conviction (§3^ème) et enfin l'indulgence du juge (§4^ème).

§1. Champ d'application

Abordant la question ayant trait au champ d'application de l'intime conviction du juge, il va nous être recommandable ici de déterminer les aspects visés par l'application de l'intime conviction du juge pendant l'exercice de ses fonctions. Il s'agit ici de l'aspect formel et celui du fond qui sont principalement visés par cette application de l'intime conviction.

Remarquant tout ce qui vient d'être dit, il convient de retenir donc par là, que le juge saisi ou la juridiction, ne peut aborder le fond de l'affaire dont il est saisi avant d'en examiner la recevabilité.

A partir de cette remarque, nous réalisons même sans trop de peines que le juge n'est pas à ce niveau dépourvu de tout pouvoir d'appréciation ou d'appliquer son intime conviction face à l'exercice de ses fonctions en tant que garant ultime de la justice pénale, même si cette application est en quelque sorte segmentée par des limites légales parfois même jurisprudentielles. Cette limitation réside dans l'orientation du juge quant à la solution à adopter ou encore dans la réglementation de l'exercice des voies de recours par la loi elle-même.

A titre d'exemple, nous pouvons prendre le cas d'un prévenu condamné par défaut à la suite d'une évasion et pour qui la notification du juge ait été faite par voie légale et le plutôt possible. Néanmoins, celui-ci peut toujours vouloir couvrir son irrégularité en prétendant que la notification lui ait été faite tardivement en créant même des faits en disculpation comme les allégations des voyages inexistants, des manques d'honnêteté dans son voisinage...

En dépit de toutes ces allégations ; le juge ne pourra s'y arrêter mais lui faudra-t-il en plus, en rechercher la fiabilité. Disons sans doute que là le juge ne fait autre chose que l'application de son intime conviction.

Il en découle donc, qu'à l'absence d'une mesure légale sur l'organisation et l'administration de cette procédure, le raisonnement du juge produit valablement effets de loi^27(*).

Il y a lieu de nous rendre compte d'emblée, que la question majeure qui préoccupe les démarches du juge à ce stade consiste à l'établissement de la véracité des faits allégués à s'approcher davantage des moyens de preuve et d'y exercer rigoureusement son pouvoir d'appréciation pour qu'à partir de ceux-ci, il arrive à déboucher à la vérité. Au juste dans cet angle, le juge tient en compte "la loi et les preuves", sans pour autant s'en remettre totalement ni en devenir esclave.

Les moyens de preuve paraissent à cet effet, le domaine le plus large et le plus visé de l'application de l'intime conviction à tous les stades de la procédure ; au premier qu'au second degré à la phase normale et initiale qu'à celle de l'exercice des voies de recours quant à la recherche et l'administration des moyens nouveaux^28(*).

§2. La formation d'une bonne conviction

2.1. Le principe de l'intime conviction

Tous les moyens de preuve ci-dessus décrits ont, en droit, une force probante égale. La règle adoptée par le droit est en effet celle d'après laquelle le juge statue selon son intime conviction. Cette règle est exposée en termes particulièrement heureux.

Le pacte international relatif aux droits civils et politiques veut que toute personne ait droit en ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement par un tribunal compétent, indépendant et impartial, établi par la loi.

Pour répondre à cette exigence, le juge doit, lors de la reconstitution ou l'établissement des faits ou lors de la production des actes doit s'appliquer non seulement physiquement en déterminant le contour exact ainsi que des raisons plausibles et les circonstances possibles de leur existence ou l'inexistence.

2.2. Les faits et la conviction

En droit, ce qui doit être prouvé ce sont les faits matériels ou juridiques qui servent de base à la présentation dont on veut établir le fondement : le droit ne se prouve pas par les parties au procès lesquelles se contentent de prouver l'existence d'un fait matériel ou juridique et d'évoquer le droit. C'est au juge qu'il appartient de déduire les conséquences juridiques de la loi ou l'usage attaché aux faits qui sont prouvés ; « c'est l'oeuvre du juge d'appliquer la règle de droit ».

En effet, la preuve ne peut être rapportée sur n'importe quoi ni toujours dans n'importe quelle forme, car, par respect des principes de la neutralité du juge et de la légalité des preuves, le juge ne peut statuer que sur ce qui est demandé par les parties et ne prend sa décision que si les moyens de preuve utilisés sont conformes aux règles fixées par la loi. Tandis qu'en procédure pénale où le système de preuve est libre, les moyens de preuve utilisés doivent être non interdits par la loi. Tel est par exemple, le cas des ordalies et les pratiques divinatoires qui ne sont pas considérées au Congo étant de nature à contribuer à la manifestation de la vérité^29(*).

La règle de l'intime conviction s'applique à tous les éléments constitutifs de l'infraction, éléments matériels ou éléments psychologiques. Elle s'applique également à l'existence des circonstances aggravantes.

Le principe de l'intime conviction a fait l'objet de diverses critiques et certains auteurs voudraient lui substituer le principe de la « preuve scientifique ». Faire appel à toutes les techniques contemporaines éprouvées pour faciliter l'imputabilité d'une infraction à son auteur présumé, est, à l'évidence, indispensable. Croire que de l'exploitation des indices par le laboratoire de police scientifique puisse toujours procéder une preuve irréfutable de cette imputabilité, c'est adopter une attitude non pas scientifique mais « scientiste »^30(*).

A la question de savoir jusqu'où doit-on apporter la preuve, la procédure pénale répond par le principe de l'intime conviction du juge. Il n'y a ni reine des preuves ni preuve absolue, les magistrats se déterminent en fonction de l'effet qu'a produit, sur leur intime conviction la balance des preuves.

2.3. Le double rôle du principe de l'intime conviction:

C'est d'une part un principe d'appréciation des preuves. En effet, les juges sont libres de tenir compte ou non des éléments de preuve qui leur sont soumis. Ils peuvent condamner quelqu'un qui nie avoir participé aux faits qu'on lui reproche. Ils peuvent relaxer ou acquitter quelqu'un qui a avoué avoir commis l'infraction si cet aveu leur paraît suspect.

Ils sont libres d'accorder ou non du crédit aux différents témoignages. Bien entendu ils tiennent compte des rapports d'expertises dans la mesure où ils le veulent. Naturellement ils sont enfin, libres de combiner entre elles les différentes preuves produites pour confronter par l'une les insuffisances de l'autre ou inversement. Ils n'ont pas à s'expliquer sur les preuves qu'ils ont retenues.

D'autre part, c'est un principe de décision. Les juges doivent prendre une décision en vertu de leur conviction. Ils doivent s'interroger dans le silence et le recueillement et chercher dans la sincérité de leur conscience, quelle impression ont fait sur leur raison les preuves rapportées contre l'accusé et les moyens de sa défense.

Il faudra également savoir que des garanties de forme sont prises pour éviter de permettre l'expression d'une fantaisie de mauvais aloi. La première tient à la nécessité minimale d'affirmer qu'on est convaincu en ne se contentant pas de reconnaître qu'il y a une présomption sérieuse qui ne saurait suffire à ce stade de la procédure. La seconde relève de l'obligation de motiver les jugements qu'elles soient de condamnation ou de relaxe. Une motivation qui ne serait faite que de l'expression de l'intime conviction est naturellement, insuffisante.

Le respect de ces mesures limitant le pouvoir du juge dans l'appréciation des preuves et d'une manière générales, de toutes celles qui garantissent les droits de la défense, est assuré par la cour de cassation qui a le pouvoir d'annuler toute décision reposant sur une procédure poursuivie en violation de la loi ou omettant les formalités substantielles.

2.4. Etendue de l'intime conviction

Le juge peut fonder sa conviction sur n'importe lequel des moyens de preuve portés devant lui, quels que soient le nombre et la gravité des éléments en sens contraire. Cependant, il lui faut expliquer, en motivant sa décision, comment il est parvenu à cette conviction étant entendu que ne saurait être retenu-en principe - un élément de preuve recueilli à l'aide d'une infraction, ou au mépris du principe jurisprudentiel de la loyauté dans la recherche des preuves.

Toutefois le juge doit appuyer sa conviction sur des éléments versés aux débats et soumis à la libre discussion des parties. C'est ainsi que les présomptions utilisées doivent découler de faits connus ou de documents produits. Il faut noter que le juge ne peut se fonder sur des éléments puisés dans une procédure annulée à raison d'irrégularités de fond ou de forme non plus sur des faits connus de lui seul^31(*).

2.4.1. principes de base pour la formation de la conviction du juge

En ce qui concerne cette exigence de se former une bonne conviction, il ne suffit pas au juge d'adopter un model d'approche pour ce travail de recherche. Il faut encore que ce travail d'appréciation de preuve fourni se base sur des principes rigoureux, parmi ceux-ci nous pouvons citer :

Ø Le juge ne peut pas baser ses convictions sur ce qu'il connaîtrait des sciences personnelles en dehors des débats et qui n'aurait pas été soumis au caractère contradictoire que ceux-ci exigent.

Ø Dans ce travail d'appréciation de preuve le juge reste tout d'abord libre, il peut rejeter certaines preuves qui lui paraissent suspectes.

Ø L'appréciation du juge est toujours souveraine dans ce sens qu'il ne peut pas rendre compte (en matière pénale) des motifs intimes de sa conviction.

Toutefois, celle-ci doit être en toute matière raisonnablement étayée et non entachée d'un vice radical. Il y a lieu de signaler que ce système d'appréciation souveraine de la preuve par le juge est en matière pénale particulièrement appelé « système d'intime conviction » ou « système de preuve morale ».

Il a remplacé historiquement celui de « preuve légale ». Disons pour mémoire que le système de preuve légale qui a été appliqué sous l'ancien régime français (avant 1789), la valeur de preuve était déterminé par la loi. Le juge n'avait aucune liberté d'appréciation pour décider d'après sa conscience et sa conviction.

La loi se borne à remonter les recherches, les constatations et les véracités d'un fait et laisse au juge toute liberté pour apprécier la valeur des preuves qui lui sont soumises. Il peut d'après sa conviction, sa conscience condamner, relaxer ou acquitter suivant qu'il est ou non convaincu de la culpabilité ; sans être obligé de donner une quelconque justification de la force probante qu'il attache aux preuves par lui retenues, sauf qu'il doit tenir compte de la valeur probante attachée par la loi à certains moyens de preuves.

2.4.2. La charge de la preuve pénale

Tout procès, de quelle nature qu'il soit, oppose au moins deux personnes ou deux groupes de personnes. Il s'agit des accusateurs ou de l'accusateur (c'est-à-dire OMP et la partie civile au pénal d'une part, et, du demandeur au civil que du civilement responsable ou du défendeur de l'autre part).

Principe : la présomption d'innocence et l'intime conviction dominent les principes qui régissent la preuve en matière pénale. S'agissant de savoir sur qui reposera le fardeau de la preuve, et quels sont à ce propos les pouvoirs du juge répressif.

Tout homme est innocent, présumé tel jusqu'à l'établissement de sa culpabilité par un jugement définitif tel que le stipule la Déclaration universelle des droits de l'Homme : « Toute personne accusée d'un acte délictueux est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie au cours d'un procès public ou toutes les garanties nécessaires à sa défense lui auront été assurées »^32(*).

Il en résulte qu'en principe l'accusation doit apporter la preuve de l'existence de l'infraction et de la culpabilité de la personne poursuivie. Celle-ci toutefois, doit en règle faire la preuve des causes mais l'on aurait tort de transposer ici les principes de la charge de la preuve en matière civile, pendant que le défendeur doit établir le bien-fondé de ses moyens de défense.

D'une part, cette répartition du fardeau de la preuve ne saurait être à ce point tranchée : contre le MP devant prouver que l'accusé était sain d'esprit, la défense peut invoquer un état de démence dont elle sera amenée à faire la preuve.

Il faut encore noter qu'il y a affirmation de la présomption d'innocence en cas d'insuffisance de preuves sur la culpabilité du prévenu ; ce dernier continuera à être présumé innocent lorsqu'il y a doute, ceci pourra prévaloir pour le prévenu selon la maxime « in dubio pro reo ».

Pour ce qui est de l'intime conviction, à la différence du juge civil qui doit en principe, se borner à entendre les parties du bien-fondé de leurs allégations^33(*). Le juge pénal, devra utiliser tous les moyens d'investigations que la loi fournit, il doit jouer un rôle actif dans la recherche des preuves et apprécie la force probante des éléments de preuve d'après son intime conviction.

La loi dans une formule générale, ne demande pas compte aux juges des moyens par lesquels ils ont fondé leur conviction, elle ne leur prescrit pas des règles desquelles ils doivent faire particulièrement dépendre la plénitude et la suffisance d'une preuve ; elle leur prescrit de s'interroger eux-mêmes dans le silence et le recueillement, et de chercher, dans la sincérité de leur conscience, quelles impressions faites, sur leur raison, les preuves rapportées contre l'accusé et les moyens de sa défense.

La loi ne leur fait que cette seule question qui enferme toute la mesure devoir : « avez-vous une intime conviction ? ». Ainsi se trouve rejeté le système des preuves légales, prévoyant une sorte de tarification des preuves. Dans tous les cas, l'intime conviction a des limites naturelles : elle ne doit pas autoriser l'arbitraire, et elle doit respecter la légalité de la preuve ; toute preuve acquise illégalement doit être rejetée.

Nous sollicitons davantage la dignité de la justice qui ne doit pas être compromise par l'emploi d'artifices coupables dont le caractère déloyal menacerait les droits de la défense en général. Chaque partie doit rapporter la preuve des faits qu'elle allègue et le juge pénal joue un rôle très actif, il collabore activement à la recherche des éléments qui établiront sa conviction, et la preuve doit se justifier, sans ignorer que le prévenu continue à bénéficier de la présomption d'innocence.

En droit positif congolais, ce rôle actif du juge pénal dans la recherche et l'administration de la preuve résulte de la disposition de l'article 74 al. 6 du code de procédure pénale, qui permet au tribunal « d'ordonner toute mesure d'instruction complémentaire qu'il estime nécessaire à la manifestation de la vérité ».

2.5. Limite du principe de l'intime conviction

A ce niveau nous allons relever trois sortes de limites possibles à l'application du principe de l'intime conviction du juge.

Remarquons à cet effet que, le juge, bien que jouissant d'un pouvoir d'appréciation sur les preuves, ce pouvoir n'est pas à pouvoir le mener une à une outrance incalculable dans la recherche et administration des preuves. Notons cependant, qu'à côté de son appréciation souveraine il existe des restrictions auxquelles leur inobservation entraînerait purement et simplement l'annulation au niveau de l'appel ou de la cassation.

Ainsi donc, parmi les limites que nous pouvons relever ici, de manière respective et cumulative sont au nombre de trois dont :

§ L'obligation de motiver les jugements ;

§ La discussion contradictoire (les débats contradictoires entre les parties) ; et

§ L'obligation de motiver les jugements.

La motivation doit être digne de foi. Par conséquent, tout jugement non motivé est invalide et donc susceptible d'annulation. Et la critique de l'oeuvre judiciaire nécessite de l'audace, car la justice étatique se bute aujourd'hui à des problèmes sérieux de dire le droit de façon impartiale, dans la neutralité et l'efficacité^34(*).

Quant au principe du contradictoire auquel se heurte l'application de l'intime conviction du juge, il en découle que le jugement ne saurait tirer de conséquences du silence opposé par l'accusé lors de la phase préparatoire et/ou lors du jugement^35(*).

§3. Les exceptions au principe de l'intime conviction

Certains procès-verbaux et même certains rapports sont dotés exceptionnellement par la loi d'une autorité particulière.

C'est donc au prévenu d'établir la fausseté des énonciations qu'il conteste ; encore ne lui permet-on pas de l'établir par tous les moyens, il ne peut le faire que par écrit ou par témoins (ainsi, les dénégations du prévenu et les présomptions ou indices ne suffisent pas). L'autorité reconnue à ces procès verbaux ne s'applique pas à l'intégralité de leur contenu, mais uniquement aux énonciations relatives à ce que l'agent verbalisateur a vu, entendu ou constaté personnellement^36(*).

Le procès-verbal nul à raison de son irrégularité perd son autorité privilégiée ; la preuve de l'infraction devra alors être faite par d'autres moyens (notamment le témoignage de l'agent verbalisateur), mais ceux-ci n'auront pas de force probante particulière.

La preuve des faits civils n'est pas laissée à l'intime conviction du juge ; elle doit être rapportée selon les modes de preuve du droit civil, afin d'éviter que l'utilisation de la voie répressive ne soit un moyen de tourner les règles légales relatives à la preuve des obligations. Ainsi, lorsqu'est contestée l'existence du contrat dont l'abus de confiance a réalisé la violation, la preuve de ce contrat doit être rapportée par la partie poursuivante selon les règles du droit civil (principe que la jurisprudence applique avec beaucoup de souplesse)^37(*).

§4. L'indulgence du juge

La loi entend rester souveraine lorsqu'il s'agit d'aggraver la peine. Elle domine encore s'il s'agit d'indulgence : mais elle abandonne alors plus volontiers une partie de ses pouvoirs au juge ou à l'administration, et elle le fait aujourd'hui, largement^38(*).

4.1. L'indulgence du juge au moment du jugement

De la simple atténuation de peine pouvant déjà être large à la dispense totale, la gamme est étendue, qui passe par la transformation, le fractionnement et d'autres formes d'exemption (certaines de ces faveurs pouvant d'ailleurs se cumuler) : le juge en retire, lors de sa décision, des pouvoirs considérables dans le sens de l'indulgence.

4.1.a. Les circonstances atténuantes

Sont des faits laissés à l'entière appréciation du juge, qui vont permettre d'abaisser la peine au-dessous du minimum normal. La loi n'a donné ici, bien entendu, ni énumération, ni exemple ; tout peut être circonstances atténuantes : la misère, le taudis, et même, dans une déformation peut-être de cette notion, des facteurs internes tels que la « demi- folie » (et bien entendu, la jalousie, l'amour, etc). On a même vu des juges considérer comme circonstances atténuantes au profit du condamné les sévices que celui-ci avait subis après son arrestation... ce qui est d'autant plus curieux (juridiquement) que le juge n'a même pas à donner les raisons de son indulgence (il lui suffit d'affirmer : « Attendu qu'il existe des circonstances atténuantes ») : mais le magistrat peut vouloir, en fait, fustiger un tiers par ces motifs superflus...^39(*)

4.1.b. L'exécution de certaines peines peut être suspendue ou, comme pour le paiement de l'amende, fractionnée, pour des motifs graves d'ordre médical, familial, professionnel ou social.

4.2. L'indulgence du juge après la condamnation

Après condamnation il peut y avoir relèvement des interdictions, déchéances, incapacités, suspension ou fractionnement de l'emprisonnement correctionnel ou de police pour les mêmes motifs qu lors du jugement^40(*).

Même la condamnation prononcée et exécutée, il reste une faveur que l'on peut obtenir : la réhabilitation judiciaire.

Après avoir longuement parcouru les différentes sphères nécessitant l'appréciation souveraine du juge pénal, de manière globale nous avons évoqué dans le premier paragraphe de la section première ce qu'on entend par rôle actif du juge répressif consistant à aller au-delà de la preuve, aussi bien s'il y a insuffisance de preuves de la part de l'accusation que lorsque le prévenu néglige de faire valoir ses moyens de défense ; nous avons par la suite justifier ledit rôle actif avant d'aborder finalement les différents moyens de preuve en vertu desquels l'intervention du rôle actif du juge répressif demeure indéniable.

Ceci étant dit, nous allons aborder la notion de l'évolution sociale de la réaction sociale contre le phénomène criminel dont la notion préliminaire (section I), la vengeance privée (section II) et enfin la légitime défense (section III), notions à partir desquelles nous focaliserons notre étude afin de dénicher la victime - agresseur originel. Car sans l'agression préalable et la riposte qui intervient a posteriori on ne peut guère parler de la victime - agresseur originel.

CHAPITRE DEUXIEME :

L'EVOLUTION DE LA REACTION SOCIALE CONTRE LE PHENOMENE CRIMINEL.

Le chapitre deuxième intitulé l'évolution de la réaction sociale contre le phénomène criminel comportera trois grandes sections. Parmi elles nous avons les notions préliminaires (section 1ère), la vengeance privée (section 2ème) et enfin c'est la légitime défense (section 3ème).

Section 1. Notions préliminaires

D'aucuns le savent que dans la conception actuelle de notre Droit, la défense des personnes et des biens est une prérogative de l'autorité publique, personne ne doit rendre justice à soi-même.

Toutefois, il arrive des situations où la rigueur de ces principes doit fléchir : c'est lorsque l'agent est exposé ou voit une tierce personne exposée à une agression grave et qui causerait un mal irréparable s'il devait attendre le secours de l'autorité publique. Dans ce cas, il a non seulement le droit, mais le devoir de repousser la force par la force^41(*).

La légitime défense constitue une apparente exception au principe selon lequel nul ne peut se faire justice à lui-même. En raison de l'urgence et de l'impossibilité matérielle de se faire défendre par la police, la loi a permis aux particuliers de se substituer en quelque sorte, dans les circonstances exceptionnelles, à celle-ci. Cette interprétation permet de résoudre des questions controversées, aussi bien quant au domaine d'application de la légitime défense que quant à ses conditions et à ses effets, questions que l'on doit s'efforcer d'éclaircir^42(*).

La notion de la légitime défense est très indispensable d'être comprise in stricto sensu ; car bon nombre de gens pensent pouvoir agir dans le cadre de la légitime défense en ignorant les conditions essentielles inhérentes à ladite notion susceptibles de permettre son admission. L'expérience fait montre que la vengeance privée s'entend dans le chef de certaines personnes comme étant la légitime défense, alors que son époque, étant déjà révolue, on ne pourra en aucun égard la confondre à cette dernière.

Etant donné que le travail que nous présentons ne s'adresse pas tout simplement aux ésotériques comme nous l'avons spécifié dans l'intérêt de notre sujet, mais à la communauté tout entière où un bon nombre de citoyens voudraient à notre sens bénéficier tant soit peu d'une nette différence entre les deux notions. Raison pour laquelle, avant d'aborder suffisamment la légitime défense, permettez-nous chers lecteurs, de pouvoir diagnostiquer la vengeance privée sous ses différentes formes.

Section 2. La vengeance privée

Les recherches historiques et la sociologie permettent de se rendre compte de la ligne générale de l'évolution du droit pénal. Les documents sont peu sûrs dès qu'il s'agit d'époques très reculées. Mais on trouve dans les récits légendaires, dans les textes sacrés, dans les oeuvres épiques ou dramatiques qui nous ont été conservés, des échos certains de périodes fort antérieures. L'évolution varie selon la race, la religion, la latitude, le système social, mais on y retrouve toujours certaines constantes ; les mêmes institutions apparaissent au cours des siècles en divers points du globe, les mêmes phases se succèdent en fonction des progrès de la civilisation et de l'organisation sociale ; certaines populations primitives en sont encore aujourd'hui au stade du talion ou de la lutte entre clans. Par contre notre justice pénale actuelle reste inspirée plus qu'on ne le croît, de traditions de justice privée, de réactions instinctives et d'une certaine aura magique.

La présente section relative à la vengeance privée va comporter à son sein trois paragraphes parmi lesquels nous avons la période de la vengeance et de la guerre privées (§1^er), la période de la justice privée (§2^ème) et enfin la période de la justice publique (§3^ème).

§1. La période de la vengeance et de la guerre privées.

Même au plus profond de la nuit des temps, l'individu a toujours trouvé appui auprès de ceux qui l'ont engendré et de ceux qui sont du même sang. Ce groupe est étroitement uni par la force des choses et la famille s'élargit à la dimension du clan, qui parait l'unité administrative et politique. Ce clan a, par nécessité, une très forte cohésion, et ses membres sont unis par une solidarité quasi complète.

I.a. Caractères moraux de la vengeance privée.

La vengeance est un droit pour la victime et sa famille. Déjà le meurtre d'un étranger au clan est considéré comme un acte normal, surtout s'il y a quelque avantage à en tirer. A fortiori le meurtre d'un offenseur, qui a causé un dommage au clan, sera-t-il un acte juste et moral.

La vengeance est même un devoir qui incombe de façon particulière à un proche parent de la victime. C'est une charge lourde, mais impérieuse et imprescriptible et les membres du clan veilleront à ce que le vengeur ne se dérobe pas à son devoir ; ils lui apporteront d'ailleurs leur aide, surtout à l'origine.

Si le devoir de vengeance obéit à des préceptes moraux sacrés et minutieux, l'exécution de cette vengeance contre le clan adverse se fait sans aucune restriction imposée par la morale : aucun être du clan adverse n'est épargné quels que soient son âge ou son sexe, le mal peut être rendu au centuple, la ruse et les moyens les plus déloyaux sont honorables dès qu'il s'agit d'exterminer les ennemis. Le caractère sacré de la fin justifie tous les moyens.

I.b. Caractères juridiques de la vengeance privée.

Si rudimentaire et si brutale qu'elle soit, la vengeance privée constitue une garantie sommaire du maintien de l'ordre social dans les relations entre clans. Parce que l'on sait que le meurtre sera vengé, on s'abstient de le commettre. La crainte de la vengeance et de ses conséquences pour le clan garantit un certain respect de l'étranger que n'imposent ni la religion, ni la morale, ni le droit.

Dans la mise en oeuvre de la vengeance privée se manifeste une étroite solidarité active et passive du groupe. Tout le clan de la victime est prêt à assister le vengeur, tout le clan de l'agresseur doit s'apprêter à subir la vengeance qui cherchera à atteindre non seulement le coupable mais ses proches, son chef, les membres les plus importants du groupe. La responsabilité pénale, aux origines, a été collective^43(*).

Non seulement on ne tient aucun compte de la responsabilité individuelle, mais on ne se fonde que sur le dommage subi, sans se préoccuper d'une culpabilité établie. Peu importe par exemple que l'homicide ait été volontaire, involontaire ou même casuel. Bien mieux, la mort la plus naturelle peut être attribuée à un maléfice du clan voisin.

La vengeance privée sera tenace et inexpiable pour les atteintes à l'intégrité corporelle ; mais son domaine primitif embrasse tous les actes dommageables, le vol de troupeaux par exemple, a fortiori, l'attentat aux moeurs ou le sacrilège.

§2. La période de la justice privée.

2.1. Notion de justice privée

On peut parler de justice, dès que l'on sort de l'arbitraire et de l'exercice illimité de la force brutale. Ihering disait que la guerre privée « ne connaît d'autres limites que le degré de surexcitation purement accidentel ou arbitraire de l'individu lésé » ; dans la justice privée au contraire, il y a des limites, il y a des règles, il y a un embryon d'organisme juridictionnel. Mais cette justice reste privée en ce sens que la partie privée (victime et sa famille) reste l'instigatrice de la répression, souvent l'exécutrice de celle-ci, et toujours le bénéficiaire principal de son accomplissement. Les pouvoirs publics jouent bien un certain rôle mais celui-ci n'est qu'accessoire. Cette place très modeste sera ensuite progressivement élargie. Mais pour l'instant l'Etat borne ses efforts à imposer des règles de procédure plutôt que des règles de fond. Il met en place les rouages essentiels de la répression mais laisse à la victime le soin de les faire fonctionner ; il ne heurte pas de front le droit de vengeance privée mais il ne le reconnaît officiellement que dans le but de lui apporter des limites progressivement.

2.2. La guerre et la justice privées

A. Le passage de la guerre privée à la justice privée

Causes de l'évolution : - La période de la justice privée s'est déroulée, pour la plupart des civilisations que nous connaissons, à l'époque historique ; aussi la documentation est-elle plus importante.

1° Les sociologues pensent qu'un peu partout c'est le caractère épuisant des luttes interminables qui a entraîné la lassitude des familles, et les a incitées à renoncer au droit de vengeance contre un dédommagement sous une autre forme.

2° Mais la guerre privée est surtout incompatible avec une organisation politique qui réunit sous une autorité commune les tribus rivales. La formation de la cité devait évidemment inciter les dirigeants de celle-ci à réduire des luttes intestines qui affaiblissaient le nouvel organisme. Au surplus, les clans perdent à ce moment un peur de leur cohésion car l'élargissement du groupe social se fait dans un ordre relatif, la protection naturelle des proches devient alors moins nécessaire, la communauté de vie s'atténue, les familles échappent un peu à l'autorité du chef de clan pour relever directement de celle de la cité. L'autorité du chef de famille elle-même s'estompe, le cercle de son autorité se rétrécit ; le pouvoir central va commencer à contrôler l'exercice de ses pouvoirs juridiques. La cité affermit facilement son autorité quand s'établit un lien territorial et que l'installation stable succède à la vie nomade.

3° L'importance du facteur religieux est indéniable. Son intervention est cependant antérieure à cette époque (il explique en particulier les pouvoirs justiciers du chef de clan), mais souvent la religion a été le lien qui a permis le groupement des clans en une cité. Et si la religion a servi de lien entre les clans et forme la base de leur union, il est naturel que la cité, pour se faire obéir et faire régner l'ordre, s'abrite derrière les institutions religieuses, les préceptes religieux, et donne au besoin à son intervention des prétextes religieux. Bras séculier de la divinité, le pouvoir central doit réagir contre les criminels dont la souillure déshonore la cité et attire sur elle la colère divine (dans la Rome primitive, la sacratio capitis sera la sanction suprême infligée au criminel.

C'est même cet appel à la religion qui va permettre à la cité de s'immiscer dans la justice familiale : la souillure est d'autant plus grande que le crime a été commis contre un proche parent. L'unité de juridiction pourra ainsi progressivement s'établir.

Ainsi, par l'action combinée de ces diverses causes, une autorité supérieure s'esquisse puis s'affirme, elle va limiter l'aveugle guerre privée et faire réaliser de sérieux progrès à l'organisation de la répression.

B. Les progrès de l'organisation répressive

Les limitations diverses apportées à la vengeance. La vengeance privée conserve un très large domaine, mais elle n'est plus sans contrôle et sans mesure, elle est « dirigée », canalisée et limitée.

1° Le point capital qui caractérise cette période, c'est le contrôle exercé par le pouvoir central sur le déroulement de la répression laissée aux moins de la partie privée.

La vengeance n'est permise que si les autorités sont prévenues et si la victime elle-même n'a pas été l'objet d'une juste vengeance ; rompre la chaîne des vendettas est le premier objectif de la cité, mais il ne sera atteint que lentement. Ensuite l'Etat s'efforcera de vérifier les droits du vengeur et de contrôler la façon dont il les exerce.

2° Certaines restrictions sont d'ores et déjà apportées au principe même de la vengeance privée dont la légitimité reste cependant encore admise.

L'Etat s'efforce de limiter les sujets actifs et passifs du droit de vengeance. Il ne reconnaît le droit d'agir qu'à certains proches, et prohibe progressivement la vengeance exercée sur d'autres que le coupable, notamment lorsque son groupe s'est désolidarisé d'avec lui en l'expulsant ou, mieux encore, en le livrant.

Un certain subjectivisme commence à s'introduire, qui permettra de soumettre les infractions involontaires à un régime moins rigoureux que la vengeance privée. Il est certain que, si le préjudice de la famille de la victime est aussi grand et son ressentiment presque aussi vif quand le meurtre a été involontaire, la souillure est cependant moins grave. Le pouvoir central d'ingénie à trouver des procédés qui paralysent pratiquement la vengeance du sang en pareil cas.

L'un des procédés consiste à imposer l'acceptation d'une composition. D'une façon générale les pouvoirs publics encouragent de leur mieux le recours à la composition volontaire, mais ils ne peuvent l'imposer aux lieu et place de la vengeance, qu'en commençant par certaines infractions mineures, en ménageant les convenances et les susceptibilités familiales.

3° Des limitations sont surtout apportées au degré de vengeance légalement autorisé. C'est à ce but que tendent diverses institutions propres à la période de la justice privée ; l'abandon noxal, le talion, la composition tarifiée. Peu à peu s'est imposée l'idée qu'une certaine proportion est nécessaire entre la vengeance et le mal subi, surtout s'il n'y a pas eu mort d'homme.

4° Enfin des limitations sont apportées aux modalités d'exécution de la vengeance, soit dans l'espace (lieux d'asiles), soit dans le temps (trêves). Ces limitations sont souvent liées au respect de valeurs religieuses, mais parfois aussi imposées au nom du respect dû à l'autorité laïque.

C. Les institutions caractéristiques de la justice privée.

Lorsque l'on rencontre dans une législation répressive l'une des institutions ci-dessous, c'est que le stade de la guerre privée est déjà dépassé, car toutes supposent l'intervention d'une autorité centrale plus ou moins affirmée. Mais inversement il est fréquent que ces institutions persistent pendant fort longtemps et se rencontrent encore, à titre de vestige des temps antérieurs, même dans des pays déjà parvenus au stade de la justice publique.

1° Les cojureurs. Au lieu d'accompagner leur parent à la guerre privée, les membres de la famille l'accompagnent au tribunal et le soutiennent de leur serment.

2° Le combat judiciaire. Il s'agit ici non pas du jugement de Dieu usité au moyen âge pour apporter la preuve d'un fait contesté, mais de la limitation de la vengeance entre familles à un simple combat singulier. Le combat des Horaces et des Curiaces en fournit un bon exemple.

3° L'abandon noxal permet de soustraire la famille de l'offenseur à la solidarité passive de la vengeance. Il est décidé à l'origine par la famille entière, puis plus tard par son chef. Le coupable ainsi livré ne risque pas forcément la mort, un temps d'esclavage peut suffire à la famille offensée si elle y trouve avantage. L'institution est bien connue en droit romain, on la trouve également en Grèce, dans la Bible, dans les lois franques, dans les coutumes scandinaves et saxonnes, etc...

4° Le talion est également connu de la plupart des législations répressives primitives. L'expression qui s'en trouve dans la loi mosaïque (Exode XXI) est célèbre, mais le Coran l'adopte également (XI, 173) ; la Grèce antique l'avait appliqué, ainsi que les Perses ; certains exemples s'entrouvent en droit romain primitif (membrum ruptum) et dans les lois barbares germaniques. L'apparition du talion marque en effet un progrès sensible sur l'époque antérieure, à divers point de vue : le degré de vengeance se trouve limité ; la répression se trouve individualisée ; en limitant le talion au cas d'infraction volontaire on introduit un élément subjectif utile ; enfin en se montrant draconien sur les limites du talion, le pouvoir central amène indirectement la partie lésée à se contenter d'une composition pécuniaire.

5° Les compositions volontaires. Par l'acceptation d'une indemnité la partie lésée compose avec l'agresseur et renonce à l'exercice de son droit de vengeance. Cette institution se rencontre également à peu près partout, mais se développe plus ou moins selon le caractère de la population et l'état des moeurs. De toute façon la rançon est énorme et équivaut à une confiscation générale que le coupable ne pourrait verser sans l'aide de sa famille dont la solidarité passive persiste sur le plan pécuniaire.

A la période de la justice privée la composition ne peut être que volontaire, quant à son principe et quant à son taux. Quelle que soit la somme offerte, la partie lésée a le droit de refuser de composer si son droit à la vengeance est reconnu par le pouvoir central.

§3. La période de la justice publique

Jusque-là, la justice répressive s'est déroulée selon certaines règles de fond et de forme posées par le pouvoir central et destinées à canaliser la vengeance privée ; l'Etat se contentait de prêter assistance à la partie lésée pour lui permettre d'obtenir justice, de vérifier la licéité et le déroulement régulier d'une vengeance de plus en plus limitée.

Mais cette justice restait privée par son déclenchement (l'initiative revenant à la partie lésée), par son déroulement (conduit en entier par celle-ci) et même par le but poursuivi (qui est essentiellement de satisfaire la victime et ses proches, l'ordre social tirant cependant un certain bénéfice de cette sanction et la tâche des autorités publiques devant s'en trouver facilitée.

La justice ne deviendra une justice publique qu'au moment où l'Etat aura pris en mains la direction de la répression et l'aura organisée de telle sorte qu'elle aura pour objet essentiel la réparation du préjudice social, et que la partie privé se trouvera reléguée sur un plan accessoire à tel point que le procès pénal pourra se dérouler normalement sans que son intervention soit indispensable.

1. Eléments de la transformation de la justice privée en justice publique.

Divers éléments permirent le passage de la justice privée à la justice publique.

1° La nécessité d'une intervention judiciaire avant toute vengeance privée se généralisa. Il est d'ailleurs impossible de bannir toute violence privée de la vie sociale ; celle-ci reste légitime lorsque les pouvoirs publics ne sont pas en mesure d'assurer de façon adéquate la protection des citoyens (aujourd'hui encore la légitime défense est admise ; en présence d'un danger nécessitant une réaction immédiate, le vieux droit de vengeance privée réapparaît). Mais les autorités publiques prendront soin de vérifier si le justicier trouvait bien dans un cas où la violence privée était permise.

Cette violence restera également légitime pour contraindre le malfaiteur à comparaître devant le magistrat.

2° Pour généraliser l'intervention des autorités judiciaires à l'occasion de chaque infraction grave commise, l'Etat étendit largement le droit d'accusation. Dans la Grèce antique on en arrive à donner ce droit non seulement à tous les parents (Dracon) mais aux voisins, aux amis, aux témoins (Solon), aux simples citoyens.

D'autre part les pouvoirs publics assuraient déjà le déclenchement de la répression en de nombreuses hypothèses : bras séculier de la divinité, ils avaient l'initiative des poursuites en cas de sacrilège ; responsables du bien être général, c'est à eux qu'il appartenait d'agir en cas de faits graves mettant la collectivité en péril (trahison par exemple).

Plus tard ils jugèrent utile de prendre en mains la défense des isolés et des faibles, dépourvus de protecteurs et de vengeurs naturels. La cité prend ainsi sous sa protection les veuves et les orphelins, les voyageurs, les étrangers, et s'institue gardien de leurs intérêts (le droit d'aubaine apparaît ainsi comme une contrepartie logique de la protection accordée).

Par ces divers moyens on arrive progressivement à ce que tout trouble social sérieux amène quasi automatiquement des poursuites et l'intervention des tribunaux établis par l'Etat.

3° Il reste cependant à donner à la sanction un caractère social, c'est-à-dire à la faire apparaître comme intervenue au nom de la société et au bénéfice de celle-ci. Or, à l'époque précédente, le châtiment apparaît purement privé, il dédommage la victime de son préjudice et de sa soif de vengeance. Il va falloir que l'Etat se fasse une part dans le châtiment dont il a facilité l'intervention, et qu'il conserve le profit de la vengeance en même temps qu'il prend à sa charge l'exercice de celle-ci^44(*).

C'est ce qui va se passer à mesure que l'Etat prend l'habitude de faire exécuter la peine lui-même par des fonctionnaires spéciaux, pour éviter ce souci à la partie lésée ; ainsi la peine de mort ou le talion, exécuté par un bourreau officiel, prennent l'aspect d'une sanction sociale.

C'est ce qui va se passer également lorsque le procès pénal aura été engagé par les pouvoirs publics à raison de la nature de l'infraction ou de la qualité de la victime.

2. Les caractères de la justice publique.

1° Toute infraction entraîne obligatoirement une intervention judiciaire. Il est désormais interdit à la victime de se faire justice à elle-même (sauf certaines circonstances très exceptionnelles), elle doit s'adresser aux représentants du pouvoir central pour demander justice. Le rôle du juge va alors se compliquer : au lieu de se contenter d'observer la régularité de la vengeance, il lui faut entendre des témoins, apprécier la culpabilité, résoudre l'angoissant problème de la preuve. La fonction de justice est un des devoirs fondamentaux du chef féodal, il en répond personnellement même s'il ne l'exerce pas lui-même.

2° L'action répressive appartient à la société tout entière. Elle cesse d'être une action privée, pour devenir une action publique ; c'est la société tout entière qui est atteinte par l'infraction à ses lois et qui réagit, avec l'aide (de moins en moins utile de la partie privée.

3° La peine est infligée au nom de la société et au bénéfice de celle-ci. Elle constitue une sanction sociale nettement distincte de la sanction du dommage privé ; le châtiment correspond à l'infraction commise aux règles du groupe, au trouble causé au sein de celui-ci.

La « vindicte sociale » a remplacé la vengeance privée.

Plus tard on nuancera la sanction pour la faire, servir non seulement à un but primitif de vengeance et l'intimidation, mais à des buts plus élevés tels que l'amendement de l'individu.

Lorsque ces trois caractères sont réunis dans les institutions répressives d'un pays, on peut dire que celui-ci est parvenu ou parvient au stade de la justice publique. La violence privée ne conserve plus que des domaines exceptionnels très limités (flagrant délit, légitime défense), la partie privée apporte une aide secondaire au déclenchement et au déroulement de la procédure (partie civile) mais elle ne peut aller plus loin sans empiéter sur les prérogatives régaliennes. Richelieu ne se trompait pas en voyant dans le duel, que certains nobles entendaient continuer à utiliser pour régler leurs différends, une pratique éminemment délictueuse et attentatoire à la souveraineté royale.

Section 3. La légitime défense

La légitime défense, constituant ainsi le socle de notre étude actuelle afin de déboucher à la condition de la proportionnalité entre l'attaque et la riposte, va donc comporter cinq paragraphes parmi lesquels nous avons les notions (§1^er), la légitime défense cause objective de la responsabilité (§2^ème), conditions d'existence de la légitime défense (§3^ème), effets et preuve de la légitime défense (§4^ème) et pour terminer avec la légitime défense en droit comparé (§5^ème).

§1. Notions

I.1. Eléments de définition

La personne humaine est par essence sacrée. L'Etat a l'obligation de la respecter et de la protéger^45(*). Etant donné qu'il arrive en ce que ce dernier parvienne à faillir dans son rôle régalien de protéger ses citoyens, il est reconnu à ces derniers de pouvoir repousser toute agression injuste opérée à leur encontre, comme nous l'avons d'ailleurs souligné dans l'introduction que tout individu qui se défend ou défend autrui « coopère aux lieu et place de l'autorité au maintien de l'ordre ».

La légitime défense est un cas particulier de l'état de nécessité : l'agent se trouve dans l'alternative soit de subir ou laisser subir une lésion grave, soit d'infliger une lésion grave à l'agresseur. Elle est aussi un acte de justice : celui qui repousse par la force une agression injuste rend service à la société, concourt à la défense d'un intérêt juridiquement protégé. C'est "un gardien de la paix publique."^46(*)

Le pouvoir de police privée ne doit pas devenir un pouvoir de justice privée notion supra développée. En d'autres termes, l'individu attaqué ne doit pas profiter de cette situation pour assouvir une vengeance personnelle, expression de sa conception subjective de la justice^47(*).

C'est ainsi que nous pouvons définir la légitime défense en ce sens que la défense des personnes et des biens est une prérogative de l'autorité publique dont en cas de défaillance, toute personne, par emploi directement et nécessairement de la violence pour repousser une agression injuste qui se commet ou qui va se commettre contre sa propre personne ou la personne d'un tiers.

GROTIUS identifie la légitime défense à un droit et fait remarquer que ce droit de se défendre vient directement et immédiatement de soi-même, de notre conservation de la nature recommandable à chacun et non par de l'injustice du crime de l'agresseur^48(*).

I.2. Etendue de la légitime défense

L'atteinte dont est victime celui qui se réclame de la LD vise, à l'évidence, les atteintes à l'intégrité corporelle lato sensu. Il peut s'agir de coups et blessures, violences ou voies de fait, mais aussi d'une tentative de viol ou d'un attentat à la pudeur^49(*).

La légitime défense peut être de soi-même ou de l'autrui. La personne s'entend d'abord de l'intégrité physique de celle-ci, qu'il s'agisse de l'intégrité de la personne^50(*). Larguier, admettant la légitime défense d'autrui en justifiant un individu X qui blesse un tiers Y, lequel se servait d'individu Z comme bouclier en le menaçant de lui « faire la peau ». Cela dit, le danger à l'intégrité physique est entendu assez largement car il n'est pas limité au péril de mort^51(*).

I.3. Assimilation du danger physique et moral

Au danger physique, doit être assimilé le danger moral. Sans doute, la jurisprudence a-t-elle refusé toute valeur justificative aux actes répondant à une atteinte à l'honneur car il n'y a pas de péril irréparable. Mais elle a légitimé ceux qui répondent à une atteinte à la moralité, notamment à celle un mineur, note Hugueney, justifiant la gifle spectaculaire porté par une mère de famille à une jeune femme de moeurs légères qui, avec le soutien de ses parents, cherchait à entraîner son fils âgé de seize ans^52(*).

Roger MERLE et André VITU qualifient de la légitime défense les agressions "qui sont génératrices d'un danger physique : mise en péril de la vie, de la liberté locomotrice, de l'intégrité corporelle ou sexuelle"^53(*).

Le LD n'est donc pas retenue seulement en cas de danger de mort ; la défense est autorisée pour repousser toute agression contre les personnes.

La riposte aux atteintes à l'honneur telle que la diffamation, la calomnie ou l'injure n'est pas justifiée car on considère que la victime ne se trouve pas menacée par un danger grave et irréparable. Elle peut s'en référer à l'autorité et obtenir réparation^54(*).

La jurisprudence zaïroise consacre la légitime défense des biens, soit que l'attaque contre les biens portait indirectement sur la personne, soit qu'elle portait directement et exclusivement sur les biens^55(*).

Par ailleurs, la LD est l'autorisation légale de faire cesser une agression contre soi-même ou autrui par des moyens en d'autres cas interdits. Cette notion s'applique aussi bien aux individus qu'aux Etats^56(*).

I.4. Les nations unies et la légitime défense

Tout en explicitant le droit de légitime défense, l'article 51^57(*) de la charte des Nations Unies (26 juin 1945) étend ce droit à la légitime défense collective. Cette Charte reconnaît expressément un droit des Etats à la légitime défense. La Charte des Nations Unies définit le droit de légitime défense comme une exception au principe de non - recours à la force ; son exercice doit être proportionné à l'agression subie et la riposte doit être immédiate^58(*).

Dans l'article 1 de la résolution 3314 du 14 décembre 1974, les Nations Unies précisent les circonstances nécessaires : « L'agression est l'emploi de la force armée par un Etat contre la souveraineté, l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique d'un autre Etat, ou de toute autre manière incompatible avec la Charte des Nations Unies ». L'invasion d'un territoire étranger est considérée comme une agression et nécessite le recours à la légitime défense. Dans le même ordre d'idées, il est évoqué dans le cas de l'envoi par un Etat ou en son nom de bandes et groupes armés [...] contre un autre Etat d'une gravité telle qu'il équivaut à une véritable agression accomplie par des forces régulières.

Le 12 septembre 2001, soit un jour après l'attaque des deux tours de New York, le Conseil de sécurité a reconnu aux Etats-Unis le droit de « légitime défense » et il a adopté une résolution [1368] par laquelle il a condamné catégoriquement dans les termes les plus forts les « épouvantables attaque » terroristes qui ont eu lieu le 11 septembre à New York. Le Conseil de sécurité a reconnu aux Etats-Unis un droit de « légitime défense », tel que le définit l'article 51 de la Charte des Nations Unies, c'est-à-dire les autorisant à recourir à la force. En effet, les Etats-Unis avaient besoin d'invoquer la notion de légitime défense pour justifier d'éventuels actes de représailles^59(*).

§2. La légitime défense cause objective de la responsabilité

II.1. L'objectivité et la subjectivité des causes

Parmi les causes qui suppriment la responsabilité pénale, qu'ils opposent globalement aux excuses absolutoires, les criminalistes distinguent les causes objectives de non - responsabilité ou faits justificatifs et les causes subjectives de non - responsabilité ou causes de non - imputabilité. Les premières, qui sont extérieures à la personne de l'agent (légitime défense, ordre de la loi) ont un caractère objectif et opèrent in rem ; elles font disparaître l'infraction à l'égard de tous, auteurs et complices. Les secondes, qui tiennent à la personne de l'agent (démence, contrainte) ont un caractère subjectif et opèrent in personam ; elles font disparaître seulement la responsabilité pénale de celui chez qui elles se rencontrent ; les coauteurs et les complices de l'infraction demeurent responsables^60(*).

La LD est un fait justificatif qui a pour conséquence de faire perdre à l'acte de défense tout caractère fautif et donc punissable. Ainsi, comme nous l'avons précédemment évoqué, il ne s'agit pas de se faire justice à soi-même, mais plutôt de se faire police à soi-même.

La jurisprudence considère que « la légitime défense de soi-même ou des autres étant autorisée par la loi positive comme par la loi naturelle, ne fait pas seulement disparaître la criminalité pénale ; qu'elle exclut légalement toute faute et ne permet pas à celui qui l'a rendue nécessaire par son agression de demander des dommages - intérêts »^61(*).

II.2. Les faits spéciaux et généraux.

Avant de pouvoir situer la légitime défense parmi les faits justificatifs et en donner sa duplicité caractérielle, il sied de noter qu'il existe deux sortes de faits justificatifs :

- Ceux qui sont spéciaux, c'est-à-dire propres à une infraction comme la vérité du fait diffamatoire en matière de diffamation ou l'avortement thérapeutique lorsqu'il y a péril grave pour la santé de la femme en matière d'interruption volontaire de grossesse.

- Ceux qui sont généraux, qui s'appliquent à plusieurs infractions et qui appartiennent donc au droit pénal général, et comme il a été dit la justification se fonde soit sur une injonction, soit sur une permission.

II.2.1. La justification fondée sur une injonction : duplicité caractérielle.

La justification pour injonction se dédouble donc puisqu'elle émane soit de la loi ou du règlement, donc d'un texte, soit du commandement de l'autorité légitime^62(*).

II.2.2. La justification fondée sur une permission.

II.2.2.A. Diversification des justifications.

A côté de l'ordre émanant d'un texte et du commandement de l'autorité légitime, il y a place pour divers autres faits justificatifs fondés, eux, sur l'idée de permission. A part l'ordre de la loi et le commandement de l'autorité légitime, la jurisprudence ajoutait la permission de la loi.

II.2.2.B. La permission fondée sur la légitime défense.

Ainsi, la loi consacre le droit de riposter, même par la violence, à une attaque injuste. L'infraction disparaît et la responsabilité pénale est donc exclue. Si nul n'a jamais contesté cette solution, on a souvent hésité sur son fondement.

Suivant la première conception, développée par Puffendorf, l'individu qui riposte à une attaque actuelle se trouve contraint de le faire en vertu de l'instinct de conservation. La LD apparaît alors comme une cause subjective d'irresponsabilité. Cette analyse a le défaut d'assimiler à la contrainte, qui supprime la liberté de choix, la LD qui ne se fait pas disparaître, notamment lorsque c'est un tiers que l'on défend.

Dans un second système, défendu par Cicéron (Pro Milone, Chap.IV), la LD est un véritable fait justificatif. Les termes employés montrent que les actes accomplis pour se défendre sont objectivement dépourvus de tout caractère délictueux : il doit en être ainsi parce que la défense individuelle, en principe prohibée en vertu de la règle que nul ne peut se faire justice à lui-même, devient légitime lorsqu'une agression injuste n'a pu être prévenue par les pouvoirs publics. Devant la défaillance de ceux-ci, il faut bien alors s'en remettre aux individus du soin d'assurer leur propre défense et même de protéger les autres, en leur conférant le pouvoir d'exercer eux-mêmes et dans l'urgence une sorte de police privée^63(*).

§3. Conditions d'existence de la légitime défense.

S'agissant de la légitime défense de la personne, il importe de signaler que la LD fait apparaître deux éléments constitutifs, une agression et une réaction, l'une et l'autre devant présenter certains caractères. C'est pourquoi, il sied de savoir qu'agir en légitime défense nécessite une attention particulière qui s'articule autour de la rétention de quatre conditions à remplir qui sont les suivantes :

3.1. Conditions relatives à l'attaque

3.1.1. L'attaque qui a provoqué la riposte doit être actuelle ou imminente

Si l'on est en présence d'une simple menace et qu'il est possible de prévenir la police pour conjurer le péril, on ne saurait arguer de la légitime défense et se faire justice à soi-même^64(*).

Il faut que la défense soit simultanée à l'agression. Il n'y aura pas justification si le danger est passé ou réalisé, ou encore si le mal est futur^65(*).

- Est justifié un prévenu qui, se voyant assailli chez lui à l'improviste par un homme d'un caractère violent, doué d'une force physique exceptionnelle, exprimant à haute voix son intention de le maltraiter, avait craint pour sa vie et frappé son agresseur avec une serpe qu'il tenait à la main^66(*).

Un autre exemple qui va également nous permettre d'illustrer en bonne et due forme l'actualité et l'imminence de l'attaque est, celui justifié d'un crime d'homicide préterintentionnel commis contre un agresseur qui, trouvant la nuit sur une route un homme et sa femme, avait abandonné ses compagnons, était retourné sur ses pas, avait proféré des injures contre les deux époux, avait menacé de s'emparer de la femme et, enfin, s'était précipité sur le mari^67(*).

Par ailleurs, dépasse par contre les limites de la légitime défense celui qui frappe mortellement un voleur au moment où celui-ci prend fuite et ne manifeste aucune intention agressive^68(*).

L'attaque peut n'être que vraisemblable dans l'esprit du prévenu, compte tenu de ce que la situation lui permet d'imaginer normalement. En d'autres termes, la personne agressée ne peut s'en remettre, pour apprécier le danger, qu'aux apparences.

Le tribunal doit tenir compte aussi de ce que celui qui a été agressé et se réclame de la LD se trouve sous le coup de l'émotion causée par l'agression, et de l'interprétation naturelle qu'il peut donner de l'attitude de l'agresseur^69(*).

Ainsi a agi en état de LD, le policier qui, ayant interpellé un individu inscrit au fichier du banditisme, a ouvert le feu et blessé aux jambes cette personne, alors que celle-ci avait une attitude pouvant laisser penser qu'elle se préparait à user d'une arme^70(*).

Des auteurs se demandent si cette jurisprudence est pleinement compatible avec le caractère objectif que la doctrine attribue aux faits justificatifs^71(*).

3.1.2. L'attaque doit être injuste.

Il n'y a pas de légitime défense contre celui qui ne fait qu'exercer un droit. La résistance opposée au policier qui procède à une arrestation ou à la dispersion d'un attroupement, par exemple, n'est pas de la légitime défense^72(*). C'est ainsi que souligna le professeur Nyabirungu « On ne peut pas se défendre contre une agression juste, objectivement juste ou autorisée par la loi. Celui qui se défendrait contre une agression légale se rendrait coupable de rébellion »^73(*).

Par contre, la violence opposée à un agent de la force publique ne saurait être justifiée par la légitime défense que dans l'hypothèse où cet agent prétendrait accomplir une action que la loi interdit de façon absolue et évidente, en particulier mettant gravement en péril l'intégrité corporelle du citoyen : ainsi en irait-il de violences « gratuites » manifestement illégitimes^74(*).

En droit congolais, la résistance aux actes illégaux de l'autorité est permise^75(*), aux conditions que, d'une part, leur illégalité soit manifeste et qu'ils soient difficilement réparables, et, que, d'autre part, il ne soit fait usage, dans la défense, que de violences mesurées^76(*).

Au vue de ce qui précède, le professeur Mwene SONGA conclut : « Celui qui, par une agression injuste, a placé son adversaire dans la nécessité de se défendre, n'a pas le droit de repousser la force par la force. Il n'y a pas de légitime défense contre la légitime défense, car celle-ci est l'exercice d'un droit et l'accomplissement d'un devoir ». 

3.1.3. Le recours à la force doit être le seul moyen de se protéger ou de protéger autrui.

Si un autre moyen existait, les violences ne sont plus justifiées.

Il se pose souvent la question de savoir si l'agent cesse d'être justifié s'il pouvait échapper au danger par la fuite. On s'accorde à dire que la personne menacée n'est pas obligée de fuir.

"Le droit n'est pas tenu de céder devant l'injustice, et la fuite, souvent honteuse, ne peut être une obligation légale"^77(*).

Toutefois, ce principe n'est pas absolu, et certains cas appellent une solution contraire : un fils qui frapperait ou tuerait son père, un agent qui frapperait ou tuerait un fou ou un infirme ne seraient pas justifiés s'ils pouvaient se soustraire au danger par la fuite. Dans ces différents cas, la fuite ne présente pas le caractère honteux qu'elle aurait en d'autres circonstances^78(*).

3.1.4. L'agression doit être dirigée contre les personnes ou contre les biens

La légitime défense est fondée d'abord lorsque l'agression est dirigée conte les personnes : contre sa propre personne ou contre la personne d'autrui. L'article 66 ter du CP (art. 1^er de l'O-L. n° 78-015 du 4 juillet 1978) rend obligatoire la défense d'autrui lorsqu'elle ne comporte aucun risque pour soi-même ou pour les tiers.

L'art. 66 ter du CP dispose : " Sera puni d'une servitude pénale de trois mois à deux ans et d'une amende de cinq à cinquante zaïres ou de l'une de ces peines seulement, quiconque s'abstient en péril l'assistance que, sans risque pour lui ni pour les tiers, il pouvait lui prêter, soit par son action personnelle, soit en provoquant un secours". Il s'agit ici de la notion de non-assistance à personne en danger.

La consécration de la légitime défense vise d'abord la protection physique de la personne humaine^79(*).

En outre, la LD s'applique également aux atteintes aux biens^80(*). Les conditions d'application sont les mêmes, à l'exception de l'homicide volontaire qui n'est en aucun cas légitimé dans la défense d'un bien.

Si concernant la défense des individus, la loi dispose d'une présomption de proportionnalité en faveur de la victime de l'agression, il appartient à la personne demandant le bénéfice de la légitime défense des biens de prouver que sa riposte était bien mesurée par rapport à l'agression.

La légitime défense ne peut être admise en matière d'atteinte aux biens que lorsque l'acte commis a pour objet d'interrompre l'exécution d'une crime ou d'un délit^81(*).

3.2. Conditions relatives à la riposte

3.2.1. La riposte doit être proportionnée à l'attaque

Comme le fait remarquer le doyen Decoq : « La proportionnalité de la défense à l'agression ne peut certes être extrêmement rigoureuse ». Si la défense est manifestement excessive, l'acte ne se trouve plus justifié.

La peine qu'il fait encourir à son auteur pourra être diminuée par le juge, il y est ainsi supprimé l'excuse de provocation qui avait pour effet de limiter très sensiblement le maximum de la peine encourue. On a vu supra, que la légitime défense des biens ne saurait justifier un homicide volontaire^82(*).

La riposte, pour être justifiée, doit être proportionnée à l'attaque subie ou dont on est menacée. La proportionnalité de la défense à l'attaque est une exigence traditionnelle. Ne sera pas justifié celui qui, à un coup de poing, répond par un coup de revolver ; ou encore celui qui, pour défendre les fruits de son champ, tue l'enfant maraudeur^83(*).

3.2.2. La riposte doit être concomitante à l'attaque.

Si le mal a déjà été accompli et que le danger a cessé, la violence privée est condamnable. La défense est légitime mais la vengeance ne l'est pas.

Sortant de sa maison, un homme s'était trouvé face à un individu qui avait tenté en vain de tirer sur lui avec une arme qui s'était enrayée. La victime de cette attaque rentrait alors chez elle, y chargeait un fusil et revenait sur son agresseur qu'elle blessait. La Cour de Paris a vu dans les faits une « très grave provocation », mais, considérant que le danger n'était plus « imminent » lors de la riposte, a refusé d'admettre la LD^84(*). La Cour de cassation a confirmé cet arrêt^85(*).

Souligne quant à ce le Professeur Nyabirungu : « Il est généralement admis que l'appréciation de la proportionnalité doit tenir compte du fait que celui qui repousse une agression injuste prend sa décision dans le vif de l'action et qu'il ne saurait être question de lui tenir rigueur de n'avoir pas fait une évaluation quasi mathématique entre le danger qu'il encourait et le mal qu'il a infligé. On exigera toutefois une appréciation raisonnable, compte tenu des circonstances. On pourra même tolérer que le bien sacrifié par la défense soit légèrement supérieur au bien sauvegardé. Ce qu'il faut rejeter, c'est la "nette disproportion entre, d'une part, la défense et, d'autre part, le caractère et le danger de l'agression"^86(*).

2.3. La riposte est justifiée non seulement pour repousser l'agression dont on est soi-même victime, mais encore celle dont un tiers quelconque est victime (et un policier a le devoir d'intervenir en l'occurrence).

§4. Effets et preuve de la légitime défense.

4.1. Effets de la légitime défense

Des poursuites contre celui qui se défendrait ne seront pas engagées, et si elles l'ont été, elles se termineront par un non-lieu, une relaxe ou un acquittement total sans aucune participation aux frais. L'acte accompli était en effet un acte licite. Aucune mesure de sûreté ne peut intervenir (contrairement à ce qui peut se passer dans l'hypothèse d'une cause de non - imputabilité ou d'excuse) ; l'auteur n'est pas dangereux, il a au contraire rendu service à la société^87(*).

Sur le plan civil aucune indemnité ne pourra être accordée à l'agresseur qui aurait pu subir un préjudice du fait de la LD. Le dommage qu'il subit est dû en effet à l'agression dont il avait pris l'initiative. Il y a faute de la victime et les règles de la responsabilité civile suppriment alors toute possibilité de dommages - intérêts^88(*).

4.2. La preuve de la légitime défense

C'est à qui se prévaut de la légitime défense d'apporter la preuve que toutes ces conditions sont réunies. Toutefois, il existe deux hypothèses, prévues à ( l'art. L 122-6 du CP ), dans lesquelles une victime est présumée avoir agi en état de légitime, et n'a donc pas à rapporter la preuve que les conditions dont remplies. Si l'acte de défense a été commis "1° Pour repousser, de nuit, l'entrée par effraction, violence ou ruse dans un lieu habité ; 2° Pour se défendre contre les auteurs de vols ou de pillages exécutés avec violence", la légitime défense est acquise. La jurisprudence a également étendu cette présomption à celui qui se défend de jour contre un agresseur entré par effraction, violence ou ruse dans son habitation^89(*).

Cette présomption de LD est une présomption simple : la "victime" de la LD (ou le ministère public) peut donc la renverser par la démonstration du contraire^90(*).

Principe :

Règle fondamentale en la matière est la présomption d'innocence. Tout homme doit être présumé innocent des infractions qui lui sont reprochées tant qu'un jugement régulier et une décision définitive ne sont pas intervenus.

Logiquement, c'est la partie poursuivante (le ministère public et éventuellement la partie civile) qui doit rapporter la preuve de tous les éléments de l'infraction et de tous ceux qui permettent de mesurer la responsabilité du coupable. Toutefois la personne poursuivie agira sagement en apportant de son côté des arguments en sens inverse^91(*).

4.2.1. Rôle de la partie poursuivante

C'est la partie poursuivante qui doit rechercher et rapporter la preuve de la responsabilité du prévenu (responsabilité pénale s'il s'agit du MP ; la partie civile doit rapporter en plus la preuve du dommage qu'elle a subi et celle du rapport de cause à effet avec l'infraction commise). Mais elle sera aidée par le rôle actif du juge en cette matière et par le fait que la règle de l'intime conviction oblige pratiquement le prévenu à découvrir quelque peu ses positions.

La preuve doit porter sur l'existence de tous les éléments de l'infraction, élément légal, élément matériel, élément moral, élément injuste, ainsi que des circonstances aggravantes éventuelles, qu'elles soient réelles ou personnelles. Il est exceptionnel que le MP soit dispensé de cette preuve (en matière douanière, V. art. 369 c. des douanes^92(*).

Quant à la présomption de droit concernant l'élément moral, ici les choses sont plus complexes. Le problème de la preuve de la faute ne se pose pas pour les infractions « traditionnelles », c'est-à-dire attentatoires aux valeurs fondamentales et qui sont sévèrement punies. Pour ces infractions, il incombe au poursuivant de prouver l'état d'esprit de l'accusé, qu'il s'agisse de l'intention ou de l'insouciance (ou dol éventuel). En revanche le problème de preuve se pose pour les infractions dites réglementaires qui sont des comportements ne touchant pas directement aux valeurs fondamentales, mais qui sont destinées à promouvoir le bien-être public par la réglementation d'une activité, en principe légitime^93(*).

4.2.2. Rôle de la personne poursuivie

S'agissant de la présomption de droit concernant les causes d'irresponsabilité, au cours de l'audience, ou même parfois antérieurement, l'accusé peut alléguer l'existence d'une cause objective d'irresponsabilité (fait justificatif) ou d'une cause subjective d'irresponsabilité (démence, contrainte, erreur). Il advient d'ailleurs que le législateur ait prévu une présomption de responsabilité ou au contraire d'irresponsabilité^94(*).

C'est pourquoi dans les cas exceptionnels où la loi a dispensé la partie poursuivante de rapporter la preuve, c'est à la personne poursuivie de combattre la présomption ainsi posée à son encontre. Le plus souvent il s'agit de faits exonératoires dont la preuve est assez facile à rapporter, de sorte que cette charge ne constitue pas une atteinte grave au principe de la présomption d'innocence.

L'exception est plus sensible lorsqu'on impose à la personne poursuivie de faire la preuve d'un fait justificatif, d'une excuse, d'une immunité, etc., sous prétexte que ces situations étant exceptionnelles le MP n'a pas à en démontrer l'inexistence.

Ceci nous permet donc d'inclure notre champ d'étude pour présomption de LD, ce qui impliquerait que le prévenu aurait, hors les hypothèses prévues par le texte, la charge de la preuve de l'existence du fait justificatif. Il en est de même lorsque la jurisprudence présume la mauvaise foi dans certaines catégories d'infractions (la diffamation par exemple)^95(*).

Enfin, c'est au prévenu qu'il appartient de démontrer l'existence des questions préjudicielles qu'il invoque, ainsi que des exceptions de nature civile qu'il oppose à la demande en réparation de la victime.

En dépit de la présomption d'innocence l'accusé en fait est loin de rester les bras croisés car il peut et il a intérêt à faire un effort probatoire^96(*).

Il faut souligner que la personne poursuivie ne peut se borner pratiquement à une simple attitude défensive. Elle va s'efforcer de discuter et de contredire les preuves apportées par ses adversaires ou rassemblées par le juge ; aussi celles-ci doivent-elles être portées à la connaissance. Elle va prendre au besoin des initiatives et produire spontanément tous les éléments de preuve susceptibles de la disculper ou d'atténuer sa responsabilité^97(*).

4.2.3. Le moyen de l'effort probatoire : la participation à la preuve.

Pour faire tomber les présomptions de droit ou de fait qui pèsent sur lui, l'accusé dispose du droit de participer à la preuve, voire d'apporter la preuve. On parle couramment aujourd'hui d'un droit à la preuve qui fait partie des droits de la défense. Le Code italien de procédure pénale utilise même l'expression de « droit à la preuve » (art..190) et la doctrine italienne a excellemment indiqué que « le droit à la preuve est l'envers de la médaille par rapport au onus probandi incombant à l'accusation : la preuve de la culpabilité ne fait tomber la présomption d'innocence que si l'accusé a été mis à même de se défendre (audiatur et altera pars »^98(*). Le droit italien va même plus loin en créant la notion « d'enquête défensive » : la loi du 28 juillet 1989, en son article 38, autorise le défenseur à rechercher lui-même des preuves (dont il indiquera l'existence au juge de l'enquête préliminaire ou au tribunal qui pourront procéder à toutes investigations. Ce principe général, admis partout, étant posé, il faut analyser sa force en considérant les deux phases du procès pénal. Il s'agit ainsi de la phase préparatoire et de la phase décisoire^99(*).

§5. La légitime défense en droit comparé

5.1. Idées générales

La LD est partout conçue de la même façon, dans le principe : est justifié l'individu qui pour assurer sa défense riposte à l'agresseur, à condition qu'il agisse immédiatement et de façon proportionnée. Toutefois, certaines difficultés apparaissent, qui donnent lieu à des solutions variables.

La première tient à l'intérêt protégé. Concrètement, la personne peut-elle riposter si elle est atteinte dans ses biens tout comme elle peut le faire si elle est atteinte dans sa personne^100(*). De façon générale, la LD s'étend aux biens. Mais la technique varie selon les droits. Parfois, le code use d'une formule générale : ainsi l'article 52 CP italien dispose que « n'est pas punissable celui qui a commis le fait parce qu'il a été contraint de défendre son droit propre ou le droit d'autrui contre le danger actuel d'une offense injuste pourvu que la défense soit proportionnée à l'offense ».

D'autres fois, le code est plus explicite : ainsi l'article 3 CP autrichien vise non seulement la vie, l'intégrité physique. C'est la liberté comme valeurs protégées, mais aussi la défense des biens ; l'article 8-4 CP espagnol, après avoir évoqué la personne, ajoute « qu'en cas de défense des biens, l'agression est illégitime si elle entraîne un risque grave de détérioration de ceux-ci » ; l'article 122-5 al. 2 CP français exclut la responsabilité de la personne qui « pour interrompre l'exécution d'un crime ou d'un délit contre un bien accomplit un acte de défense... ».

Une deuxième difficulté est relative au caractère excessif de la LD. S'il en est ainsi- et ce problème peut se poser notamment à propos des biens - il n'y a pas LD faute de proportion entre réaction et agression. Un gardien ne peut tirer à bout portant sur le voleur d'une bouteille de sirop valant dix sous^101(*). En Angleterre, le criminal law act 1967 dispose « qu'une personne peut recourir à la force dans la mesure où cela est raisonnable compte tenu des circonstances... ». Si cela est constant dans les divers droits, c'est la réaction judiciaire qui ne l'est pas (sauf à noter que partout il est admis que s'il y a contrainte pour l'agent, sa responsabilité est exclue, à titre subjectif. V.art. 33 CP allemand selon lequel « si par désarroi crainte ou terreur, l'auteur dépasse les limites de la légitime défense, il n'est pas puni ».

Trois politiques se retrouvent ; ou bien le juge atténue la peine (système français) sans texte ; système suisse fondé sur l'art. 33 al. 2 CP et portugais de l'art. 33 CP) ; ou bien le juge change la qualification (système anglais et australien, le murder ou meurtre étant transformé en mans laughter ou homicide involontaire ; système italien de l'art. 55 CP) ; ou bien enfin le juge se contente d'écarter la légitime défense et condamne sans abaisser vraiment la peine (jurisprudence de divers pays)^102(*).

On évoquera une troisième difficulté qui intéresse la « défense putative ». Dans de très nombreux pays, la jurisprudence subordonne la justification au caractère raisonnable de l'erreur : le prévenu n'est acquitté que si son erreur était vraisemblablement à un danger (c'est le cas de la France, Crim.7 août 1873, D.1873, I ; 385 ; 17 mars 1910, Bull.Crim. n° 136 ; 14 fév.1957, Bull.Crim.n° 155). Dans quelques autres, la jurisprudence est plus libérale, l'erreur sur l'existence du danger n'ayant pas besoin d'être raisonnable (c'est le cas en Angleterre. Cour d'appel, affaire Williams 1987, 3 All.E.R.411 ; conseil privé, affaire Beckford, 1988, A.C.130, All.E.R.425)^103(*).

5.2. La preuve en droit comparé

S'agissant des moyens de défense (légitime défense, état de nécessité, contrainte, erreur...), les solutions sont variables.

Une première solution adopté dans les pays anglo-saxons et en Belgique^104(*) veut que dès que se manifestent les indices laissant apparaître avec une certaine vraisemblance l'existence d'une cause d'irresponsabilité, le poursuivant a la charge de prouver l'inexistence de cette cause en sorte que s'il échoue, l'acquittement devra normalement être prononcé.

Dans d'autres pays, la solution est plus tranchée. Tantôt, c'est à l'accusé à rapporter la preuve de son irresponsabilité : ainsi en est-il en France très nettement pour la contrainte^105(*) et pour l'erreur du droit^106(*), la légitime défense donnant lieu à une distinction selon qu'elle se situe de jour ou de nuit (il est repris ici que la riposte de nuit est présumée légitime de sorte qu'il incombe au poursuivant de prouver le contraire alors que de jour elle est présumée non légitime de sorte qu'il incombera à l'accusé de prouver le contraire, articles 5 et 6 du CPF ; Les Pays-Bas et les pays d'Afrique ont la même solution. Tantôt, c'est au ministère public, voire au juge d'agir : ainsi en est-il en Allemagne et dans certains autres pays de l'Europe centrale. Ce qui montre que dans ces pays il n'y a en la matière aucune présomption défavorable^107(*).

Et pour bien illustrer cette étude dans le cadre de cet travail, nous nous proposons d'examiner dans la seconde partie, dans le but d'être beaucoup plus pragmatique à la présente étude, de développer la notion de la légitime défense dont la conséquence se solde à une victime - agresseur originel qui va nous permettre de mieux appréhender ladite notion dans la quintessence de son admission par le juge.

DEUXIEME PARTIE :

APPREHENSION DE LA VICTIME-AGRESSEUR ORIGINEL ISSUE DE LA LEGITIME DEFENSE

La question de pouvoir dénicher la victime s'avère très complexe dans la mesure où il faut préalablement examiner le caractère objectif de l'attaque et de la riposte, très précisément il faudra penser aux conditions d'admission d'une légitime défense. Sur ce, nous avons pensé utile de pouvoir intituler la deuxième partie de notre travail du mémoire appréhension de la vicitme-agresseur originel issue de la légitime défense. Ainsi, dans la présente partie nous allons développer la notion de la victime-agresseur originel (chapitre troisième), et par la suite nous allons l'étayer par quelques jurisprudences existantes en notre disposition, que nous allons intituler analyse jurisprudentielle de la proportionnalité dans la légitime défense (chapitre quatrième).

CHAPITRE TROISIEME :

LA VICTIME - AGRESSEUR ORIGINEL

Dans ce chapitre nous allons faire une étude susceptible de qualifier les différents rôles joués par les parties en tant que protagonistes d'une agression donnée. Comme le titre l'indique, il y a des moyens spécifiques qu'il faut employer pour remédier les victimes des agressions et les rétablir dans leurs droits ; et ceci ne serait-ce possible que dans l'hypothèse où la victime est réellement victime, car toute victime n'est pas nécessairement victime.

FATTAH^108(*) avait choisi comme titre d'un de ses livres une cruelle caricature de la victimologie en se demandant : « la victime est-elle coupable ? », et avant de se demander si la victime serait coupable de ses comportements et de ses attitudes, qui pourraient être infléchis et éduqués, on pouvait se demander, plus froidement, si elle n'était pas coupable d'exister en tant que victime potentielle.

Ainsi donc, nous allons subdiviser notre troisième chapitre en trois sections, en premier lieu nous allons examiner la politique victimologique (section 1^ère), deuxièmement nous penserons à la conséquence relative à la lutte contre le phénomène criminel (section 2^ème), et enfin ce sera la responsabilité pénale du délinquant (section 3^ème).

Section 1. La politique victimologique

Les pouvoirs publics, en recherchant les moyens les plus efficaces pour supprimer (ou tout au moins pour limiter autant que possible) la criminalité, poursuivent une politique criminelle, comme ils poursuivent une politique étrangère, une politique économique, etc.

La politique criminelle d'un Etat (certains, telle Mme Rassat, préfèrent parler de politique anti-criminelle) est l'ensemble des mesures à l'aide desquelles les pouvoirs publics s'efforcent d'obtenir l'observation aussi complète que possible des règles de vie sociale dont la violation met en péril la société et appelle une sanction pénale. Il existe deux grandes séries de moyens auxquels la politique criminelle peut recourir : les moyens préventifs-les moyens répressifs.^109(*)

Un premier souci de ce genre d'études peut être d'identifier les victimes, de définir certaines situations en termes de situation d'exploité, d'opprimé, de blessé, de diminué, en un mot de victime. En multipliant les situations qui peuvent être qualifiées de situation de victime, on pourrait dire, dans la tradition des études interactionnistes, qu'on multiplie l'étiquette, le label, et donc d'une certaine manière le phénomène. Une personne qui ne sait qu'elle est une victime, en un sens, ne l'est pas. Lui donner conscience de ce qu'elle l'est, n'est pas nécessairement lui rendre service.

Une deuxième préoccupation profonde des auteurs d'études victimologiques peut être et c'est l'une des plus générales de s'occuper des victimes, de les entourer, de diminuer les conséquences de l'infraction, d'organiser leur défense, d'assurer un secours immédiat pour les tirer d'affaire, d'organiser des systèmes publics d'avances sur l'indemnisation. L'idée fondamentale n'est plus ici, avant tout, un souci de justice, mais un souci d'humanité.

La victime, au lieu qu'elle puisse mener une négociation, avec l'aide de la justice, son problème devient un problème de l'appareil de justice, qui ne regarde que dans la mesure où la justice l'estimera utile. Elle sera à peine informée du cours de l'instruction, elle ne sera confrontée avec l'auteur que pour faire apparaître la vérité des faits, et nullement pour résoudre le problème s'il se peut, et elle ne sera convoquée à l'audience que comme un personnage accessoire, greffant sa demande de « partie civile » sur l'oeuvre de répression, seule essentielle^110(*).

Mais la situation est un peu différente ici d'autant plus que c'est l'agresseur qui s'est lui-même conduit à la victimisation d'un acte dont il a été protagoniste. Sur ce, la solution envisagée aura un impact considérable sur la qualité de la victime qu'il est par rapport à la vraie victime au sens général. Ainsi donc, il souhaitable de développer le rôle qu'il va jouer dans le passage à l'acte enfin d'en sortir victime.

La présente section va se subdiviser en trois paragraphes dont le rôle accélérateur ou précipitant de la victime dans le passage à l'acte (§1^er), il s'en suivra des victimologies aux victimisations (§2^ème) et enfin l'agresseur originel, victime actuelle : la victime, le coupable (§3^ème).

§1. Le rôle accélérateur ou précipitant de la victime dans le passage à l'acte.

Il y avait des gens qui attiraient le crime et le justifiaient d'avance. La psychologie sociale a raffiné le thème, en montrant qu'il y a des attitudes dangereuses, que quelqu'un qui a peur d'un chien se fera plus facilement mordre, et que quelqu'un qui montre trop qu'il n'est pas à l'aise contribuera à réaliser sa prophétie inconsciente. Et déjà là le danger apparaît : il n'avait qu'à ne pas avoir peur, ou ne pas montrer qu'il a peur, il n'avait qu'à se sentir à l'aise, ou ne pas montrer qu'il n'était pas à l'aise. Ce qu'il a subi, il l'a voulu^111(*). C'est ainsi que la victime qui est en train de faire notre étude ici a voulu cet état de chose ; car en attaquant, on se prépare en conséquence, tout en se préparant psychologiquement que l'attaque qu'on opère à l'encontre d'une personne donnée, peut avoir des répercussions néfastes contre soi-même. C'est pour cela que nous affirmons sans crainte d'être contredit, son état actuel de victime, il l'a voulu, il n'a qu'à subir les conséquences.

§2. Des victimologies aux victimisations

2.1. Notions

Ici, le problème est moins de voir le rôle de la victime dans le passage à l'acte, que de trouver un moyen statistique plus fidèle de cerner la réalité criminelle. Il s'agit, non plus de calculer la criminalité à partir des résultats du travail de la justice pénale ; mais d'interroger le tout venant sur les faits dont il a été victime, qu'ils aient, ou non, donné lieu à intervention du système pénal^112(*).

Pendant longtemps, la recherche en criminologie s'est concentrée sur l'acte et l'auteur des infractions, ignorant par là même un pas important du phénomène criminel : la victime. Au cours des années 1980, les chercheurs ont donc commencé à se focaliser également sur la victime, par l'étude des conséquences du crime, mais également par l'étude des possibilités d'aide aux victimes. Une des avancées primordiales au niveau de la recherche a été l'apparition des sondages de victimisation. Ces derniers permettent en effet d'évaluer le phénomène criminel en prenant l'information chez la victime elle-même, donnant ainsi accès à tous les actes n'étant pas parvenus jusqu'aux autorités.

Au sens strict, la victimologie est l'étude des victimes de délits ou de crimes, leur statut psycho-social et leurs éventuelles relations avec les agresseurs ou leur simple qualité de cible dans une perspective de criminologie économique. Mais elle conduit également à explorer d'autres pistes, par exemple, à ce qui peut prédisposer certaines personnes à devenir des victimes, comme une singularité dans la physionomie, l'appartenance à une minorité culturelle, etc^113(*).

2.2. Les dimensions de la victimologie

La victimologie présente 4 dimensions :

1. Juridique :

· droit civil,

· droit pénal,

· droit social...

2. Empirique (C'est l'étude du coupable et de la victime):

· étude sociologique (sondage, questionnaire...)

· étude éthnologique

· étude des facteurs victimologiques

3.Psychologique :

· Psychotraumatologie : l'étude et les soins des personnes atteintes par un événement potentiellement traumatique

4. Humanitaire.

· C'est un ensemble de mouvements associatifs fondamentaux.

Le juge pénal, dans son activité pénale doit toujours tenir compte de ces dimensions pour afin aboutir à des bonnes conclusions de la cause au-delà de tout doute raisonnable.

2.3. Style de vie : circonstances de temps et de lieu.

L'un des modèles centraux des études de victimisations est lié au style de vie. Dans la conception, par exemple de Hindelang, de Gottfredson et de Garofalo, la victimisation n'est pas un phénomène uniformément distribué : il est en corrélation étroite avec les temps et les lieux, avec les caractéristiques démographiques, avec les circonstances (par exemple le fait d'être seul), avec les liens préalables entre victime potentielle et délinquant potentiel, etc.

Comme différents styles de vie impliquent différentes probabilités que des individus se trouvent à certains endroits, à certains moments, en interaction avec certains genres de gens, le style de vie affecte la probabilité de victimisation^114(*).

La probabilité d'être personnellement victime est liée directement au temps qu'une personne passe dans des endroits publics (par exemple dans les rues, dans les parcs, etc) et spécialement dans les lieux publics la nuit.

La proportion de temps qu'un individu passe avec des personnes autres que des membres de sa famille varie en fonction de son style de vie^115(*).

§3. L'agresseur originel, victime actuelle : la victime, le coupable

Une victime est une personne ou une entité qui subit personnellement un dommage. Elle subit les mauvais traitements, les injustices d'autrui, ou qui subit les conséquences d'un accident, d'une catastrophe, d'un cataclysme.

Les dommages subis par la victime peuvent être de diverses natures : physique, corporel, psychique, moral ou économique. Des démarches logistiques, médicales, juridiques, sociales ou psychologiques (seules ou combinées) sont nécessaires pour revenir à une forme de vie normale^116(*).

La personne de l'auteur de l'infraction est une notion importante, tant dans l'appréciation de la responsabilité de celle-ci que dans celle du rôle joué, par elle, à l'intérieur d'une criminalité collective^117(*) ou personnelle.

Le droit pénal comme le droit en général est fait pour l'homme. Vraie du côté du coupable, cette formule l'est aussi du côté de la victime : il arrive certes, que la loi pénale réprime des violences dirigées contre les choses, ou les mauvais traitements infligés aux animaux ; mais, derrière l'apparence, c'est toujours la personne humaine qui se trouve protégée (parce que, par exemple, la cruauté envers l'animal est le signe de penchants dangereux pour l'homme). C'est pourquoi celui qui, dans l'obscurité, avait cru tirer sur un martien et avait tiré en fait sur un automobiliste- ne pouvait être inculpé d'homicide, n'ayant pas voulu donner la mort à un homo^118(*).

Mais, si le droit pénal protège donc essentiellement l'homme, son réalisme moderne fait que la victime (première personne suspecte, selon l'inspecteur Javert) n'apparaît plus toujours comme le personnage digne de toutes les prévenances : paradoxalement, au moment où le droit pénal entoure le coupable de douceur, il se montre dur pour la victime (restreignant parfois ses droits : exemple, suppression de la contrainte par corps pour le paiement des dommages - intérêts - il y a certes, l'affectation à ce paiement d'une partie du pécule, mais cela suppose une détention ; la soumettant aux mêmes mesures que le coupable : prise de sang destinée à déceler l'ivresse dans certains cas). Il est vrai qu'il y a bien des victimes impures, dont l'attitude prépare par exemple, certaines infractions contre les moeurs, comme il y a, en matière d'homicide ou de blessures par imprudence, des personnes dont le langage populaire dit qu'elles « attirent les catastrophes » (mais par l'effet de leur conduite, non par on ne sait quelle malédiction)...^119(*).

Pour l'heure, le droit pénal tient compte de la qualité de la victime (comme il le fait pour la qualité du coupable) : à geste équivalent, le même fait (meurtre, blessure) n'est pas traité de la même manière selon qu'il atteint une personne mineure ou adulte, fonctionnaire ou non fonctionnaire, ascendant ou non ascendant...

Le développement de ce paragraphe était essentiellement focalisé à démontrer dans une certaine mesure la personne de la victime. Jusqu'à présent nous continuons encore à soumettre les différents cas à l'appréciation souveraine du juge. Est-ce à dire que toute victime qui se présente devant ce dernier a ipso facto droit à une réparation ? Les notions sus développées y répondent par la négative. Il faut toujours déterminer le mobile qui a rendu l'agresseur victime.

3.1. Détermination du mobile

Le mobile est ce qui a incité l'agent à commettre l'infraction. En principe, l'élément moral n'a rien à voir avec le mobile, et celui-ci est juridiquement indifférent. Ainsi les raisons qui ont amené un meurtrier à tuer peuvent être très diverses peut être même « morales » (c'est la réelle euthanasie que nous évoquons ici), elles sont sans incidence légale sur la répression, l'intention de tuer suffit à réaliser l'élément moral. Le vol commis dans un but philanthropique demeure un vol, les sévices administrés pour plaisanter conservent la qualification de délit de coups et blessures volontaires^120(*).

De même, la séquestration des dirigeants d'une entreprise réalisée dans le cadre d'un conflit du travail ne saurait être justifiée à raison du fait qu'elle pourrait être considérée comme « un mode d'expression de la liberté des uns par rapport au pouvoir de direction des autres »^121(*).

3.2. Notion des faits

Un acte incriminé peut devenir licite, conforme au droit, lorsqu'il est légitimé par un fait justificatif. On donnait naguère l'exemple du bourreau qui, en exécutant un condamné à mort commettait bien matériellement et moralement un assassinat, mais ne pouvait être puni puisque la loi (et l'autorité supérieure) en lui ordonnant de procéder à cette exécution le justifiait. Reste actuel l'exemple de l'individu qui, frappé par un tiers, administre immédiatement des violences sur la personne de ce tiers pour assurer sa défense. Ainsi, avec un fait justificatif-ordre de la loi, légitime défense, par exemple, c'est le caractère illicite de l'acte qui est effacé : la loi d'incrimination est paralysée, mise en échec par une autre loi qui autorise l'agent à accomplir ce que la loi d'incrimination prohibe.

3.3. Altération de l'élément moral

L'élément moral peut être altéré sans cependant disparaître. Certains faits ou certains états peuvent en effet altérer la conscience que l'individu a pu avoir de ses actes ; leur influence sur la répression est variable.

Le sommeil : l'individu qui dort n'a plus conscience de ses actes ; ses agissements ne sauraient constituer des infractions, à moins qu'on ne puisse lui reprocher une imprudence commise avant son sommeil dans les cas où l'imprudence suffit à constituer l'élément moral de l'infraction (conducteur qui, s'étant endormi à son volant, pour avoir négligé de prendre du repos, a blessé un piéton^122(*).

Les états passionnels ou émotifs modifient l'équilibre mental du sujet. Mais la jurisprudence refuse d'y voir une altération de l'élément moral ; elle estime qu'il faut savoir dominer ses passions et maîtriser son tempérament. L'infraction est donc constituée ; la peine peut cependant, là encore, être modérée par le juge^123(*).

3.4. Défense admise et recommandée

Il ne fait pas de doute que la personne menacée par une arme factice, une quasi-arme, peut se réclamer de la légitime défense. Il en est de même de celle qui est menacée par un individu brandissant en sa direction un pistolet automatique dont il sera établi ultérieurement qu'il était non approvisionné ou hors d'usage.

Si la défense est nécessaire, la justification est exclue. Le juge n'a d'autre recours que de réduire la peine, ou dans des cas tout à fait exceptionnels, d'admettre la contrainte, ou encore de disqualifier en homicide ou blessures involontaires en considérant qu'il y a eu imprudence dans l'exercice du droit de légitime défense^124(*).

Comme nous l'avons précédemment dit, l'infraction commise en riposte ne se trouve autorisée que si elle était nécessaire à la défense de son auteur. Il en est ainsi exigé que les actes commis aient été commandés par la nécessité actuelle de la légitime défense. Il résulte que le fait justificatif ne peut être admis quand l'agent pouvait assurer sa protection ou celle d'autrui en appelant l'autorité publique.

Mais faut-il admettre que l'agent cesse d'être justifié dès lors qu'il pouvait trouver son salut dans la fuite ?

Puisque la légitime défense est un droit, sinon même un devoir pour certains auteurs, il faut répondre en principe par la négative. Selon E. Garçon « le droit n'est pas tenu de céder devant l'injustice, et la fuite, souvent honteuse, ne peut être une obligation honteuse ».

Il n'est pas impossible cependant de sanctionner l'agent qui, refusant délibérément l'aide de tiers qui offraient de le protéger, a cédé à un sentiment de vengeance ; il y aurait alors abus de légitime défense^125(*).

3.5. La réaction : nature infractionnelle

La victime menacée par un individu sera justifiée si elle le frappe intentionnellement, mais pas si elle se borne à le repousser de telle manière que cet individu perde l'équilibre et se tue. On peut encore opposer un argument psychologique : comme on l'a dit, il faut distinguer entre le vouloir de l'acte de défense, qui est forcément volontaire, et les conséquences de cet acte ou vouloir du résultat ; or, afin d'apprécier si les conditions de la légitime défense sont remplies, ce n'est pas le résultat qu'il faut prendre en considération, mais le comportement, c'est-à-dire le vouloir de l'acte de défense^126(*).

Section 2. La conséquence relative à la lutte contre le phénomène criminel

Du moment qu'elle ne s'en tient pas à l'acte, mais qu'elle s'attache à l'homme lui-même, la conception réaliste n'a pas à proportionner la réaction sociale à la gravité objective de l'acte, comme l'impose la conception juridique. La société serait, d'ailleurs, dans l'impossibilité absolue de le faire, lorsqu'elle découvre un phénomène criminel dans le seul comportement de l'individu. Est-ce à dire qu'elle puisse utiliser pour sa défense tous les moyens, si rigoureux et contraignants soient-ils, en ne tenant compte que de leur efficacité par rapport à la personne vis-à-vis de laquelle elle s'en sert ?

Dans la lutte contre ce phénomène il s'agit de concilier les exigences de la défense de la société attaquée avec les droits et les libertés de l'homme qui l'attaque. Une telle conciliation n'est possible qu'en combinant la conception juridique et la conception réaliste^127(*). A cet effet, ne convient-il pas de distinguer l'existence du phénomène criminel d'une part, et sa répression ou son traitement d'autre part ? L'objectif poursuivi est de dénicher la victime- agresseur originel.

Pour y parvenir, nous avons jugé opportun de pouvoir subdiviser la présente section en trois paragraphes parmi lesquels nous avons la réaction sociale contre le phénomène criminel (§1^er), les aspects juridiques de la réaction sociale : proportionnelle ?(§2^ème), pour enfin terminer avec les cas privilégiés de la légitime défense (§3^ème).

§1. La réaction sociale contre le phénomène criminel

La société ne peut manquer de réagir contre la criminalité qui méconnaît les plus fondamentales des règles posées par l'autorité compétente pour l'harmonisation des rapports sociaux. Mais la réaction des pouvoirs publics ne peut être la réaction brutale et aveugle de la victime ou de ses proches, elle doit être organisée et adaptée à ses fins.

Le fait même que le malfaiteur ait contrevenu à certaines règles reconnues, introduit déjà dans sa conduite un élément juridique, c'est encore sur le terrain juridique que la réaction contre l'activité criminelle doit se développer à moins de conduire à l'anarchie ou à la tyrannie ; elle donnera lieu à l'intervention de juges impartiaux chargés d'apprécier l'atteinte portée à l'intérêt général.

Les garde-fous doivent être mis en place ici pour éviter en matière criminelle qu'on pourrait profiter de l'emploi du mot « acte » (de défense), terme particulièrement large, voire vague, pour étendre la justification aux homicides et blessures involontaires^128(*).

Ainsi donc, le champ étendu laissé à l'appréciation souveraine du juge, doit opter à l'obédience de ces différents éléments que nous venons d'énumérer ci-haut afin d'en décider, de manière raisonnable et à l'abri de tout doute raisonnable.

§2. Les aspects juridiques de la réaction sociale : proportionnelle ?

Les pouvoirs publics ne peuvent entreprendre une lutte efficace contre la criminalité qu'après avoir déterminé juridiquement les contours de celle-ci ; il leur appartient ensuite de choisir entre les divers modes de réaction susceptibles de tarir l'activité criminelle, car les procédés purement répressifs ne constituent que l'un des moyens utilisables ; enfin lorsque c'est à ces derniers que l'on a décidé de recourir, encore convient-il de savoir les résultats qu'on peut en attendre et décider, en conséquence, de l'orientation à leur donner^129(*).

La réaction sociale prend dans chaque pays et à chaque époque des aspects juridiques particuliers ; chaque Etat suit une politique criminelle qui lui est propre. Cette politique criminelle n'est autre que l'organisation de la lutte contre une criminalité préalablement définie, lutte menée sous diverses formes, employant des moyens variés et orientés vers des buts précis.

Les espèces de la légitime défense sont nombreuses. Elles soulèvent parfois de difficiles questions d'interprétation.

D'un côté, il ne saurait évidemment y avoir légitime défense en faveur de celui qui, à une gifle, répond par un coup de revolver. Celle qui est attrapée par le col de ses vêtements ne saurait, de même, frapper son agresseur avec sa chaussure à talon aiguille, le coup entraînant de surcroît chez la victime une lésion du nerf optique de l'oeil gauche^130(*). D'un autre côté, a été justifié le cafetier qui, après avoir refoulé un groupe de jeunes en état d'ébriété, s'est saisi d'un fusil de chasse alors que ces jeunes, armés de pierres étaient revenus à la charge, et a tiré sur l'un d'eux, l'atteignant au pied^131(*).

Même solution en faveur de l'agent qui tue son agresseur d'une balle en plein coeur, cet agent pouvant craindre le pire suite à sa dénonciation de l'agresseur pour tapage nocturne, et ce dernier l'ayant recherché pour se venger et ayant même pénétré dans son domicile après avoir cassé des vitres^132(*).

§3. Cas privilégiés de la légitime défense

La notion que allons développer ici a trait à la détection de la victime et la responsabilité éventuelle. Il existe en droit français et belge deux cas privilégiés de légitime défense^133(*) :

- agression nocturne contre une habitation et

- vol et pillage avec violences.

D'après la jurisprudence française, la présomption retenue à l'article 329 du CP est simple. Cela veut dire que, même si l'agent affirme s'être trouvé dans les conditions décrites par ce texte, le ministère public pourra apporter la preuve contraire et démontrer qu'il n'y avait pas légitime défense^134(*).

Le droit belge distingue selon qu'il s'agit de l'agression nocturne contre une habitation ou du vol et pillage avec violences.

Dans le premier cas, il y a présomption simple (juris tantum) que les occupants sont en danger, sauf si on n'a pas pu croire à un attentat conte les personnes, soit comme but direct de l'agresseur, soit comme conséquence de la résistance qu'il rencontrerait. Cela résulte des termes de la loi.

Ainsi, ne peut être justifié le père qui tue un jeune homme, ami de sa fille et qui allait la rejoindre, lorsque le père connaissait ces relations et qu'il l'avait reconnu.

Dans le deuxième cas, il y a présomption irréfragable (juris et de jure) que les personnes sont en danger. La preuve contraire n'est pas admise. L'existence des conditions de vol ou pillage commis avec violences impose au juge de reconnaître en faveur de l'agent la légitime défense. Cette présomption, quoiqu'irréfragable, n'autorise plus la riposte dès lors qu'il apparaît que le danger n'est plus^135(*).

On admet généralement (quoiqu'il existe une controverse sur ce point) que c'est à celui qui invoque la légitime défense qu'il appartient de prouver que les conditions de celle-ci s'appliquent à l'acte qu'on lui reproche. A ce principe il y est apporté deux exceptions en énonçant :

« Est présumé avoir agi en état de légitime défense celui qui accomplit l'acte :

1° Pour repousser, de nuit, l'entrée par effraction, violence ou ruse dans un lieu habité.

2° Pour se défendre contre les auteurs de vols ou de pillages exécutés avec violence »^136(*).

Dans les deux hypothèses, la légitime défense est présumée, mais il faut observer que, de jurisprudence désormais constante, il s'agit d'une présomption simple, non irréfragable, ce qui signifie que si la preuve est rapportée que celui qui se réclame de la légitime défense savait qu'il ne s'agissait pas d'une agression contre son intégrité corporelle ou contre ses biens (et qu'il ne courait donc aucun danger), le bénéfice de la LD ne lui sera pas accordé^137(*).

L'arrêt Reminiac du 19 février 1959, que nous aurons à développer dans le quatrième chapitre de ce chapitre (et confirmé par plusieurs décisions, V., par exemple, Cass. Crim. 20 déc. 1983 cité supra, a mis fin à la discussion : la présomption de légitime défense n'est pas irréfragable. Comme l'écrivent Stefani, Levasseur et Bouloc :

« L'effraction et l'escalade nocturne ne sauraient, à elles seules, justifier ni l'homicide ni les blessures quand il est établi que celui qui a tué ou blessé savait que sa vie ou celle des siens n'était pas menacée » (Droit pénal général, Précis Dalloz 1995, n° 399).

En d'autres termes : « La présomption légale de présenter un caractère absolu et irréfragable, est susceptible de céder devant la preuve du contraire » (Cass. Crim. 19 fév. 1959 cité dessus). Subsiste, il est vrai, le délicat problème de l'administration de cette preuve^138(*).

Section 3. La responsabilité pénale du délinquant.

L'étude que nous proposons de faire dans cette section est de pouvoir démontrer la responsabilité qui incombe à une personne ayant commis un acte donné. Maintenant, dans le cadre de notre travail que nous ne devons pas perdre de vue, il s'agit bien entendu de la victime - agresseur originel. Est-ce pour cela qu'il faut répliquer de sa propre turpitude ou son étourdissement d'avoir été victime de sa propre agression !

La suite nous en dira plus. Ainsi donc, pour y parvenir il nous a fallu subdiviser la présente section en quatre paragraphes qui sont responsabilité : élément matériel et moral de l'infraction (§1^er) ; responsabilité, culpabilité, imputabilité (§2^ème) ; responsabilité juridique, responsabilité criminologique et responsabilité civile (§3^ème), pour enfin terminer avec le sort judiciaire de la victime-agresseur originel (§4^ème).

§1. Responsabilité : élément matériel et moral de l'infraction

Du moment qu'une infraction a été matériellement commise (consommée ou tentée) le délinquant n'encourt pas de plein droit la sanction prévue par la loi.

A la différence des législations primitives, le droit pénal moderne ne punit pas automatiquement l'auteur ou le complice de l'infraction ; celui-ci ne peut être condamné à une peine que s'il est reconnu pénalement responsable par le juge.

La responsabilité qui est d'une façon générale l'obligation de répondre des conséquences de ses actes consiste plus précisément en droit pénal dans l'obligation de répondre de ses actes délictueux et de subir la peine qui leur est attachée par la loi. Elle n'est donc pas un élément de l'infraction, elle en est l'effet et la conséquence juridique^139(*).

Parmi toutes les présomptions, celles de droit concernant l'élément matériel de l'infraction sont les plus simples. Il advient que le texte d'incrimination réputé constitue l'élément matériel ou actus reus de sorte que c'est à l'accusé de démontrer que la présomption posée par la loi ne correspond pas à la réalité. De telles présomptions sont fréquentes car elles correspondent à la réalité et il serait très difficile au poursuivant de le démontrer.

S'agissant des présomptions de droit concernant l'élément moral de l'infraction, les choses sont plus complexes. Le problème de la preuve de la faute ne se pose pas pour les infractions « traditionnelles », c'est-à-dire attentatoires aux valeurs fondamentales et qui sont sévèrement punies. Pour ces infractions, il incombe au poursuivant de prouver l'état d'esprit de l'accusé, qu'il s'agisse de l'intention ou de l'insouciance (ou dol éventuel)^140(*).

§2. Responsabilité, culpabilité, imputabilité

Il convient de la distinguer de la culpabilité et de l'imputabilité avec lesquelles on la confond souvent. La culpabilité suppose la commission d'une faute au sens large, soit intentionnelle, soit d'imprudence ou de négligence qui constitue l'élément moral de l'infraction. S'il n'y a pas de faute, il n'y a pas de culpabilité et il n'y a pas d'infraction au sens classique.

Dès lors, le problème de la responsabilité que le code identifie avec la capacité de comprendre et de vouloir, elle consiste dans la possibilité de mettre la faute au compte de celui qui l'a commise. Elle suppose donc la conscience et une volonté libre ; en cas de démence ou de contrainte il n'y a pas d'imputabilité possible, par là - même il ne saurait y avoir de responsabilité véritablement pénale. En d'autres termes, tandis que la culpabilité est l'élément moral de l'infraction, c'est-à-dire le rapport entre le sujet et sa conduite, l'imputabilité est un état, une qualification du sujet lui-même. Pour qu'il y ait responsabilité pénale au sens strict, il faut que le délinquant ait commis une faute (culpabilité) et cette faute puisse lui être imputée (imputabilité)^141(*). Il en découle logiquement la responsabilité est la réunion de deux autres éléments qui sont la culpabilité et l'imputabilité.

S'agissant maintenant de notre cas en espèce de la victime - agresseur originel et d'agressé originel, les éléments que nous venons tantôt de différencier, comment pouvons nous les rendre qualifiables à ces deux personnes (la victime et l'agressé originel). Etant donné que nous sommes en train d'analyser la légitime défense, la responsabilité de l'agressé originel ne peut être engagée en aucun égard, car il n'a fait que riposter une agression adressée à son encontre. Sauf dérogation faite en cas de disproportion manifeste, dans une certaine mesure ; car il faudra encore distinguer cette disproportion en cas de légitime défense des personnes et la légitime défense des biens pour enfin établir la responsabilité de l'agressé originel ayant rendu l'agresseur originel victime actuelle. Et pour bien nous y investir, les jurisprudences que nous allons décortiquer dans le quatrième chapitre vont plus nous aider pour en établir un net distinguo.

Si les limites de la défense nécessaire ont été dépassées suite à l'erreur invincible ou à la contrainte morale irrésistible, l'agent sera non punissable parce que non imputable^142(*).

En matière de défense des biens, l'exigence de la proportionnalité entre la riposte et l'attaque est très rigoureusement appréciée, et l'excès est presque toujours condamné^143(*).

Enfin, l'élément moral exige la capacité de comprendre et de vouloir. Celle-ci n'existe pas lorsque, par exemple, l'acte a été accompli par un très jeune enfant^144(*). Elle n'existe pas lorsqu'une cause de non - imputabilité est constatée^145(*).

§3. Responsabilité juridique, responsabilité criminologique et responsabilité civile.

Par là, la responsabilité pénale envisagée du point de vue juridique se différencie nettement de la responsabilité envisagée du point de vue criminologique.

La première n'existe que si une faute a été commise par l'auteur de l'infraction et si une faute lui est imputable. C'est ce que l'on exprime généralement en disant que la responsabilité juridique est une responsabilité morale. L'obligation de subir la peine est une conséquence de la faute et la peine une sanction de cette faute. Ce qui suppose que les hommes sont libres de leurs actes et que connaissant le bien et le mal, ce qui est permis et ce qui est défendu, c'est en toute liberté et avec une pleine volonté qu'ils ont commis une infraction.

Pour certains criminologues, le libre arbitre est un mythe, la liberté morale une illusion. La volonté est, en réalité, déterminée par des influences naturelles, d'ordre physique, psychologique et social. Aussi, pour la plupart d'entre eux, la responsabilité pénale n'est-elle plus une responsabilité morale, mais une responsabilité sociale.

Si l'individu est responsable, ce n'est pas parce qu'il vit en société. Dès l'instant que par ses actes ou par son comportement, il trouble l'ordre social, il s'expose à la réaction de défense de la société^146(*). La légitime défense exclut la faute civile, car le dommage causé est exclusivement imputable au premier agresseur, devenu maintenant "victime". Il faut, bien entendu, que la défense reste mesurée, en proportion avec l'attaque^147(*). Dans le cas contraire, le défenseur légitime répondrait pour partie du préjudice infligé à son agresseur^148(*).

Pour qu'une personne physique soit pénalement responsable, il faut qu'elle ait eu au moment des faits une attitude reprochable.

Soyons clair : il faut que l'on puisse imputer à cet individu une faute, c'est-à-dire un comportement contraire à la règle juridique impérative et une conscience de cette contrariété. Et l'on peut parler du principe de culpabilité qui est un des principes fondamentaux du droit pénal. Ce principe est d'ailleurs lié à celui de proportionnalité de la peine, l'importance de celle-ci dépendant de la gravité de celle-là.

Il faut aller plus loi. La faute ainsi définie n'est pas une notion unitaire : elle comporte des formes très diverses, des modalités. En outre, dans certains cas, statistiquement assez exceptionnels il est vrai, la faute peut ne pas exister : il y a alors exclusion de la faute du fait de la mise en jeu de causes d'irresponsabilité^149(*).

Là où le rôle du juge s'avère demeurer non négligeable c'est qu'il a une appréciation personnelle d'application de la loi sans pour autant s'écarter du champ magnétique ; la sanction pénale doit être prévue par la loi, elle doit être choisie par le juge et enfin doit être subie par le condamné. C'est pourquoi le législateur du code pénal congolais utilise certaines dispositions stipulées en termes de et/ou (deux sanctions ou une seule d'entre elles). C'est le juge qui apprécie.

3.1. Notion des pièges à feu

Avant d'en terminer du problème de proportionnalité, il faut évoquer le cas de pièges à feu de plus en plus répandus en Europe et plus particulièrement en France et que les auteurs justifient par la légitime défense de la propriété. Plus précisément, devant l'augmentation de la criminalité contre les propriétés, certains citoyens estiment qu'ils ne sont pas suffisamment protégés par le pouvoir public. En conséquence, ils organisent leur propre défense et celle de leurs propriétés en installant des pièges à voleurs. Ces pièges à feu sont habilement installés et le fait de les ouvrir ou même de les déplacer entraîne une explosion immédiate. Il arrive que l'auto - défenseur ait la loyauté de signaler le danger de mort, mais cela ne retient pas toujours certains malandrins qui, malheureusement, meurent ou sont grièvement blessés par les explosions qu'ils provoquent dès qu'ils s'introduisent dans la propriété. Lorsque ceux qui ont placé les engins sont poursuivis, ils allèguent la légitime défense des biens^150(*).

Les tribunaux refusent cette justification et retiennent en cas de décès tantôt l'homicide involontaire, tantôt l'homicide préterintentionnel^151(*), et les blessures volontaires préméditées si la victime a au contraire survécu. Une des raisons de ce rejet de la légitime défense est qu'il n'y a pas de proportion entre l'attaque et la riposte^152(*).

3.2. L'objet de l'effort probatoire : la destruction de présomptions défavorables

Existence de présomptions de culpabilité

Tous les droits connaissent des présomptions de fait (Elles sont fondées sur le raisonnement inductif du juge à partir d'un fait : ainsi dans de nombreux pays, notamment dans ceux du système de Common law, les tribunaux ont établi la théorie de la possession récente : le poursuivant démontre seulement la possession par l'accusé d'un objet qui vient d'être volé au plaignant et le juge peut en conclure que l'accusé en est le voleur) et presque tous connaissent aussi, en législation ou en jurisprudence, des présomptions de droit lorsque la loi ou la jurisprudence impose de déduire l'existence d'un fait à partir d'un autre fait ou d'un groupe de faits établis dans l'instance.

C'est pourquoi l'agressé originel n'a qu'à démontrer devant le juge le rôle probant de sa riposte de par une agression qui l'a précédée, sans laquelle il n'aurait pu résister.

Pour clore ce chapitre, nous avons commencé par présenter la politique victimologique, en vertu de laquelle un rôle très étendu du juge reste admis afin de mieux appréhender la victime - agresseur originel, nous avons démontré sa participation aux actes auxquels il est sorti en étant remercié en tant que victime. Tout ceci n'est que l'émanation de la réaction sociale contre le phénomène criminel, une riposte farouche à l'encontre d'une agression juste ou injuste a fait naître une victime - agresseur originel.

Par la suite nous avons évoqué la notion de la responsabilité, culpabilité ainsi que l'imputabilité du délinquant en confirmant que l'agressé originel ne serait responsable que s'il a agi en outrance dans sa riposte.

Après avoir balayé la notion de la victime - agresseur originel, nous entamons maintenant le quatrième chapitre qui va nous permettre de bien expliciter ladite victime avec des soubassements jurisprudentiels. Dans un premier temps nous allons focaliser notre attention sur l'agression juste, car l'avons-nous dit : l'agression peut être juste ou injuste. Et cette dernière va se compartimenter à la présentation de certaines jurisprudences avec observation critique.

§4. Le sort judiciaire de la victime-agresseur originel

4.1. L'état de la défense

Le juge de fond constate en fait si l'acte de défense invoqué par le prévenu ne dépasse pas les limites de la nécessité actuelle de la défense et si elle est ou non proportionnelle au danger à écarter^153(*). La jurisprudence est claire à ce sujet : la victime de l'agression ne peut faire à son agresseur plus de mal que ne le commande la nécessité^154(*).

Cependant, dépasse les limites de la LD celui qui, justifié à repousser par la violence une agression imminente et injuste, continue à frapper son adversaire gisant à terre, hors d'état de nuire^155(*).

Pour que la victime-agresseur originel obtienne gain de cause, un examen minutieux des éléments objectifs doit être fait. Il est généralement admis que l'appréciation de la proportionnalité doit tenir compte du fait que celui qui repousse une agression injuste prend sa décision dans le vif de l'action et qu'il ne saurait être question de lui tenir rigueur de n'avoir pas fait une évaluation quasi mathématique entre le danger qu'il encourait et le mal qu'il a infligé. On exigera toutefois une appréciation raisonnable, compte tenu des circonstances.

En cas d'excès non intentionnel dans la défense, celle-ci pourra néanmoins être prise en compte en conduisant à une qualification moins grave. Ainsi, l'homicide ou les coups et blessures pourront être punis à titre de délits d'imprudence^156(*). Si les limites de la défense nécessaire ont été dépassées suite à l'erreur invincible ou à la contrainte morale irrésistible, l'agent sera non punissable parce que non imputable^157(*).

4.2. La responsabilité civile de l'agressé originel

La LD exclut la faute civile, car le dommage causé est exclusivement imputable au premier agresseur, devenu maintenant « victime ». Il faut, bien entendu, que la défense reste mesurée, en proportion avec l'attaque^158(*). Dans le cas contraire, le défenseur légitime répondrait pour partie du préjudice infligé à son agresseur. C'est pourquoi, le juge de fond apprécie souverainement la proportionnalité de la défense^159(*).

Cette dernière solution n'est cependant pas absolue. Malgré l'excès dans la défense, la demande en réparation par le premier agresseur doit être rejetée, lorsqu'elle est contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs^160(*).

CHAPITRE QUATRIEME :

ANALYSE JURISPRUDENTIELLE DE LA PROPORTIONNALITE DANS LA LEGITIME DEFENSE

En cas d'irresponsabilité pénale, l'auteur de l'acte délictueux ne peut pas être condamné à une peine. A cet égard, l'irresponsabilité produit le même effet que certaines circonstances de fait limitativement prévues par la loi qu'on appelle les excuses absolutoires et qui entraînent, elles aussi, une exemption de peine.

Il y a pourtant, entre les causes d'exclusion de la responsabilité pénale et les excuses absolutoires, une différence essentielle que tous les auteurs sont unanimes à souligner : alors que les premières suppriment la responsabilité pénale, et par voie de conséquence la peine, les secondes suppriment la peine sans faire disparaître la responsabilité. En cas d'absolution, l'auteur du délit, bien que reconnu coupable, est exempt des peines prévues par la loi pour des raisons qui ne tiennent nullement à sa responsabilité, celle-ci demeure entière mais pour des motifs de politique criminelle et d'utilité sociale.

Au vue de ce qui précède, l'agressé originel n'a pas à engager une quelconque responsabilité dès lors qu'il est dans la limite prévue d'opérer une riposte admise par la loi et la jurisprudence ainsi que la plupart des doctrines.

La détermination de la proportionnalité dépend selon qu'on se trouve devant la légitime défense d'une agression contre les personnes, soit de la légitime défense d'une agression contre les biens. Raison pour laquelle nous allons, de prime abord énoncer et commenter certains arrêts relatifs à la légitime défense des personnes, au dernier abord nous allons nous atteler sur la légitime défense des biens.

Notre quatrième chapitre dont nous avons intitulé analyse jurisprudentielle de la proportionnalité dans la légitime défense se subdivise en trois grandes sections parmi lesquelles nous avons en premier lieu la légitime défense des personnes (section 1^ère), suivra la légitime défense des biens (section 2^ème) pour terminer de la récapitulation du rôle actif du juge (section 3^ème).

Section 1. La légitime défense des personnes

Pour pouvoir invoquer utilement la légitime défense, une personne doit tout d'abord prouver qu'elle a été victime d'une agression^161(*). Il faudra déterminer qu'elle peut être l'incidence de la précision sur la réaction que l'on peut avoir contre un agent de la force publique agissant illégalement.

C'est pourquoi, nous jugeons utile de subdiviser la présente section en deux sous sections ; la proportionnalité dans les agressions justes (S/section 1^ère), la proportionnalité dans les agressions injustes (S/section 2^ème).

Sous/Section 1. La proportionnalité dans les agressions justes

A ce niveau nous allons donc examiner l'agression d'un agent de la force publique.

Pour bien illustrer cette notion, nous allons nous servir de l'arrêt Bernard (Chambre criminelle, 15 janvier 1821.

L'agression commise par un agent de la force publique étant présumée juste, il y a incompatibilité entre la légitime défense et une agression de ce type.

Nous avons ainsi subdivisé la présente sous section en deux paragraphes ; nous avons d'abord l'arrêt Bernard (§1^er), ensuite l'évolution législative : arrêt Antonioli (§2^ème).

§1. Arrêt BERNARD

1.1. La légitime défense et l'ordre légal.

Comme nous venons tantôt de le dire, l'agression commise par un agent de la force publique est présumée juste. Tel est l'apport de l'arrêt Bernard du 15 janvier 1821. Si l'auteur de l'agression est un agent de la force publique, non seulement la victime n'est pas autorisée à se défendre, mais la résistance avec violences et voies de fait constitue la rébellion^162(*).

Mais l'existence même de cet article ne suffit pas à donner à l'agression d'un agent de la force publique un caractère forcément juste : effectivement l'art 209 du code pénal français d'en temps disposait que « toute attaque toute résistance avec violences et voies de fait envers les officiers ministériels (...suit une longue énumération de personnes titulaires d'un pouvoir de police générale ou spéciale) agissant pour l'exécution des lois, des ordres ou ordonnances de l'autorité publique, des mandats de justice ou jugements, est qualifiée, selon les circonstances, crime ou délit de rébellion ».

Bernard soulevait l'illégalité de l'action opérée par l'agent de la force publique. Le débat restait donc sur le terrain du droit pénal spécial puisque la question était de savoir si la personne qui résistait à un ordre manifestement illégal pouvait être condamnée pour rébellion. En d'autres termes, l'application d'un ordre légal est-elle une condition préalable de cette infraction ?

Le législateur français de 1810 est donc resté très prudent et plus catégorique puisqu'il ne punissait la résistance violente qu'autant qu'elle était opposée à un dépositaire de la force publique agissant légalement dans l'ordre de ses fonctions. Que faire si l'agent de la force publique n'a pas obéi à la lettre à la loi, s'il a outrepassé ses droits, ou encore, si l'ordre exécuté était manifestement illégal ?

1.2. La légitime défense et l'ordre manifestement illégal.

1.2.a. L'ordre illégal

L'ordre illégal émanant d'une autorité légitime ne constitue ni un fait justificatif ni une excuse permettant au fonctionnaire subalterne de se soustraire à une incrimination pénale. La question concerne tout à la fois les fonctionnaires civils et militaires et si la solution n'est pas nécessairement différente, la situation du militaire, surtout le simple soldat, beaucoup plus strictement engagé dans les liens de la discipline, beaucoup moins compétent pour apprécier l'illégalité d'un acte, mérite d'être examinée de manière distincte^163(*).

La doctrine craignant les excès auxquels pouvait conduire la solution suggérée pour les militaires, proposait au contraire, une théorie tout à l'opposé dite de l'obéissance raisonnée, plus souvent qualifiée « des baïonnettes intelligentes » et selon laquelle le militaire a le devoir de désobéir à un ordre illégal. Cette proposition, en apparence séduisante, paraît bien difficile à concilier avec le nécessaire respect de la discipline dans les armées notamment et certains auteurs, peut-être plus sages (Puech, n° 75) lui préfèrent un système intermédiaire où le subordonné ne doit refuser d'exécuter que les ordres manifestement illégaux^164(*).

Le législateur n'a pu circonscrire les contours de l'expression « abus d'autorité ». Mais nous pouvons affirmer qu'il entend contenir tous les écarts de comportements, ou les élans d'extravagance pouvant gagner les dépositaires de l'autorité publique à travers un exercice excessif du droit de commandement, du pouvoir légitime ou non d'imposer à leurs subalternes une obéissance passive et nuisible, alors que ces derniers, à l'instar de tous les humains, doivent bénéficier de la protection de leurs droits et libertés fondamentaux consacrés tant par les instruments juridiques internationaux que par l'ordre juridique interne^165(*).

1.2.b. Inefficacité de la justification

La thèse de la seule inefficacité justificative de l'ordre manifestement illégal laisse a priori peu de place pour admettre une non-culpabilité fondée sur une erreur de droit concernant l'illégalité de l'acte. En revanche, il est plus difficile de considérer que le subordonné, notamment dans le cas du militaire, a toujours la possibilité de résister au commandement illégal. Il convient donc d'examiner si l'erreur de droit ou la contrainte sont de nature à faire disparaître la culpabilité du subordonné.

Partant de l'arrêt relevé par Bernard nous y trouvons la réponse. La Cour d'appel de Grenoble avait reconnu Bernard coupable de rébellion sur la personne d'un commissaire de police qui était venu procéder à son arrestation.

Le moyen du pourvoi introduit par Bernard se fondait sur le fait que la résistance à un ordre illégal ne pouvait constituer ni le crime, ni le délit de rébellion. La Cour de cassation devait rejeter ce pourvoi au motif que « l'illégalité d'un ordre ne pouvait, en aucun cas, autoriser un particulier à s'y opposer avec violence et voies de fait ».

En analysant l'attendu de la Cour de cassation, nous nous rendons compte qu'elle consacrait de façon absolue la théorie de l'obéissance passive.

C'est n'est point aux individus sur lesquels le dépositaire de la force publique exerce ses fonctions, à se rendre juge des actes de cet exercice, et moins encore à les réprimer, qu'aux seuls magistrats de loi appartient ce pouvoir^166(*).

Quelques années plus tard, Armand Carrel, auteur dans le journal Le national allait développer une théorie opposé prônant le droit absolu de résistance face à l'ordre illégal. L'auteur fondait notamment sa théorie sur une disposition de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1793 qui stipulait « tout acte exercé contre un homme, hors les cas et dans les formes que la loi détermine, est arbitraire et tyrannique : celui contre lequel on voudrait l'exécuter par la violence a le droit de le repousser par la force »^167(*).

Le danger d'une telle théorie est indéniable : à partir du moment où chaque individu aurait la possibilité de juger de la légalité de tel ou tel acte, le pouvoir social en place aurait bien du mal à faire respecter la norme^168(*).

§2. Evolution législative : Arrêt Antonioli

2.1. Exposé des faits

Dans la mesure où la Cour reconnaissait que la rébellion était constituée même en présence d'un ordre illégal elle ne pouvait, sans se contredire, admettre la possibilité de légitime défense face à ce même ordre. Le 15 septembre 1864, elle rendait, pour la première fois, un arrêt qui marquait l'incompatibilité entre la légitime défense et l'agression d'un agent de la force publique.

En outre, aujourd'hui, le préambule de la constitution de 1958 se réfère à la D.D.H.C. de 1789 et non à celle de 1793 : or il semble bien que l'article 7 in fine de cette déclaration contienne en germe, le système de l'obéissance passive. Si « nul homme ne peut être accusé, arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la loi et selon les formes qu'elle a prescrites, ceux qui sollicitent, expédient, exécutent ou font exécuter des ordres arbitraires doivent être punis », par contre « tout citoyen appelé ou saisi en vertu de la loi doit obéir à l'instant ; il se rend coupable par la résistance ».

L'incompatibilité entre la LD et une agression juste paraît très clairement résulter de l'arrêt Antonioli rendu par la chambre criminelle le 15 septembre 1864.

Les faits étaient les suivants : Antonioli avait été l'objet d'une arrestation manifestement illégale, ordonnée par Chambon, officier de la milice.

Antonioli, pour y échapper, avait tiré un coup de pistolet en direction de Chambon. De ce fait, il est poursuivi pour tentative de meurtre. La chambre des mises en accusation (par un arrêt du 10 août 1864) refusait de renvoyer Antonioli devant la Cour au motif que cette arrestation étant illégale et arbitraire, Antonioli a été en droit, pour y résister, d'attenter à la vie de Chambon en tirant un coup de pistolet.

2.2. Commentaire

La Cour de cassation marquait sans équivoque sa position, d'autant plus que dans cette hypothèse, elle aurait pu se contenter de relever qu'il y avait une disproportion entre la riposte et l'agression entre la tentative de meurtre et l'arrestation illégale.

Notant à ce sujet, Pradel et Varinard affirment que « cette solution intransigeante de la Cour de cassation n'était que la conséquence de sa jurisprudence relative à la rébellion. Elle est encore valable aujourd'hui sauf à noter de très rares oppositions de la part des juges du fond^169(*). Observe Delmas Saint-Hilaire, arrêt relaxant une personne poursuivie pour rébellion qui avait résisté à une arrestation illégale. On notera cependant que dans une affaire récente, la chambre criminelle a considéré que l'usage d'une bombe lacrymogène contre un huissier réalisant une véritable agression dans l'exercice de ses fonctions, constituait un acte de légitime défense^170(*).

L'observation que nous avons faite de ces deux arrêts c'est que le changement de la législation, c'est-à-dire les deux déclarations, ont été inobservées par le juge dans l'affaire Antonioli qui s'est contenté tout simplement de la jurisprudence d'une décisions rendue en 1864 sans pour autant tenir compte de la résistance violente contre les agressions illégales, telle qu'admise dans la déclaration de 1789.

Dans ces conditions, la victime des violences devait prouver que l'agent de la force publique avait agi sans motifs légitimes et cette preuve était particulièrement délicate puisque si « les violences d'un individu agissant comme simple particulier ne peuvent jamais être présumées légitimes », par contre, « le dépositaire de la force publique, au contraire est toujours présumé, lorsqu'il agit au nom de la loi, ne faire que ce qu'elle lui prescrit ou lui permet »^171(*).

Sous/Section 2. La proportionnalité dans les agressions injustes

La condition d'injustice est également logique, « atteinte injustifiée ». Si l'acte d'agression est juste, on doit le subir. L'individu arrêté par un policier nanti d'un mandat régulier, qui résisterait violemment à ce dernier, ne serait évidemment pas justifié. Il en irait de même de l'individu arrêté par un simple particulier autorisé légalement à appréhender l'auteur d'une infraction flagrante en application de l'art. 6 du CPP qui stipule : 

« En cas d'infraction flagrante ou réputée flagrante et passible d'une peine de servitude pénale de trois ans au moins, toute personne peut, en l'absence de l'autorité judiciaire chargée de poursuivre et de tout officier de police judiciaire, saisir l'auteur présumé et le conduire immédiatement devant celle de ces autorités qui est la plus proche ».

Que décider tout d'abord dans le cas où l'agent de l'autorité a agi illégalement ?

Selon la jurisprudence, il n'y a jamais légitime défense contre un acte de l'autorité, même si cet acte est illégal^172(*).

Un fait normalement puni par la loi doit être considéré comme objectivement légitime lorsqu'il apparaît comme l'exercice d'un droit, voire comme l'accomplissement d'un devoir.

L'acte qui présente toutes les apparences d'une infraction punissable cesse d'en être une en raison des circonstances dans lesquelles il a été accompli. On appelle de telles circonstances des faits justificatifs. Comme nous l'avons précédemment dit, ceux-ci se distinguent des autres d'impunité en raison de leur caractère objectif qui supprime jusqu'au caractère délictueux de l'acte accompli.

On peut penser que cette solution continuera d'être adoptée sous l'empire du nouveau code français car la raison qui avait fondé cette jurisprudence subsiste : c'est la présomption de régularité des actes de l'autorité publique et la nécessité que ces actes ne soient pas contestés^173(*).

La doctrine est en général sévère à l'égard de cette jurisprudence.

Trois systèmes ont été proposés. Le premier, qui accorde au citoyen un droit de résistance absolu (V. plaidoirie d'Odilon Barrot, défenseur d'Armand Carrel, S., 1832, II, 178) est inapplicable en pratique. Le second autorise la résistance même violente lorsque l'illégalité est manifeste, par exemple au cas où un huissier opère la nuit une saisie (R. Garraud, III, n° 447, pp. 37 et 38). Devant la fragilité du critère de l'illégalité manifeste, une doctrine a imaginé un troisième système fondé sur la nature du bien menacé par l'attitude illégale de l'agent : si l'agression est dirigée contre les biens (saisie irrégulière), la rébellion n'est pas justifiée, si elle est dirigée contre la personne (« passage à tabac), elle l'est (R. Merle et A. Vitu, I, n° 429).

Enfin, il faut admettre que l'agression reste injuste si elle émane d'une personne pénalement irresponsable (fou, enfant). En effet, la cause d'irresponsabilité n'efface pas le caractère délictueux de l'acte. Est donc légitime la riposte à l'acte injuste d'un dément ou d'un enfant^174(*).

La présente sous section relative à la proportionnalité dans les agressions injustes est quant à elle subdivisé en deux paragraphes ; nous avons l'arrêt Cousinet (§1^er) et l'arrêt Louis Devaud (§2^ème).

§1. Arrêt Cousinet^175(*)

Comme nous l'avons précédemment dit dans l'introduction, la LD représente un danger indéniable. Le législateur a effectivement accordé à toute personne un pouvoir de police privée car tout individu qui se défend ou défend autrui « coopère aux lieu et place de l'autorité au maintien de l'ordre ». Dès lors, l'infraction commise en riposte a rendu service à la société « toute entière » qui n'a plus aucun intérêt à poursuivre et à condamner^176(*).

Mais, ce pouvoir de police privée ne doit pas devenir un pouvoir de justice privée. En d'autres termes, l'individu attaqué ne doit pas profiter de cette situation pour assouvir une vengeance personnelle, expression de la conception subjective de la justice^177(*).

Certes, la recherche de l'équilibre est toujours délicate et la mesure de la défense plus facile à décrire de façon théorique qu'à réaliser dans la pratique : car si l'on ne veut pas instaurer « un permis légal de tuer », par contre, il ne faut pas sombrer dans l'excès inverse pour aboutir « au permis légal de se faire tuer »^178(*).

Face à ce double péril, la jurisprudence a voulu assurer le juste équilibre : elle a donc instauré certaines conditions relatives à l'acte de défense qui doit présenter, pour justifier l'infraction, une certaine nature et certains caractères^179(*).

1.1. La nature de l'acte

La nature de l'acte de défense est illustrée par l'arrêt Cousinet rendu par la chambre criminelle le 16 février 1967. Il y aurait selon cet arrêt, incompatibilité entre la notion de légitime défense et celle d'infraction involontaire.

En réalité, une analyse superficielle semble donner raison à la Cour. Quel individu oserait prétendre qu'il s'est défendu par imprudence, par négligence ? Ou il s'est défendu volontairement et alors il peut prétendre à bénéficier du fait justificatif ou alors il a commis une infraction involontaire et nous nous situons dans un autre domaine que celui de la défense.

Malheureusement, la solution de l'arrêt Cousinet, logique en apparence, présente une conséquence néfaste : effectivement en créant une qualification obstacle à la légitime défense, elle a favorisé le développement des litiges relatifs à la qualification des faits.

Cousinet, lors d'une querelle, avait brutalement repoussé un ivrogne qui s'était, de ce fait, grièvement blessé en tombant.

Les premiers juges, pour condamner Cousinet, avaient retenu la qualification de coups et blessures involontaires.

La Cour d'appel de Riom confirmait le jugement en retenant à son tour la qualification d'infraction involontaire.

La Cour de cassation rejetait le pourvoi par un attendu de principe qui ne laissait pas de place à l'ambiguïté : puisque la qualification initiale était pleinement justifiée, la Cour d'appel était fondée à rejeter le fait justificatif de légitime défense ; « en effet, la légitime défense est inconciliable avec le caractère involontaire de l'infraction.

« il n'y a plus, entre l'agression et la riposte un rapport de cause à effet, mais simplement un rapprochement de circonstances ».

L'éminent auteur relevait donc, qu'en réalité l'acte de défense n'était pas la conséquence directe de l'agression, qu'il y avait finalement absence de lien de causalité entre le danger encouru et le mal provoqué.

Cependant, cette reconnaissance de l'incompatibilité entre la légitime défense et l'infraction involontaire pressentie plusieurs fois par la jurisprudence avant l'arrêt Cousinet.

Cette infraction vise le cas où le comportement de l'agent développe des conséquences plus graves que celles qui étaient prévues ou prévisibles. Comme en matière de vol éventuel, le résultat tel qu'il s'est réalisé, n'a pas été voulu. Mais, à la différence de ce dol éventuel, dans l'infraction praeterintentionnelle, le résultat a été partiellement voulu^180(*).

L'infraction praeterintentionnelle ne constitue donc qu'une catégorie intermédiaire entre l'intention et la faute pénale^181(*) ; et à notre sens, cette qualification correspond tout à fait au cas de Cousinet.

Effectivement Cousinet a bien l'intention de se défendre ; pour ce faire, il recherche un résultat bien précis qui ne peut être autre chose que la neutralisation de son agresseur.

Le résultat était partiellement voulu, mais il dépassé de très loin le résultat souhaité.

1.2. Problèmes de qualification

La conséquence logique et inéluctable de cette solution a été de reporter le débat sur le terrain de la qualification. La raison en est très simple ; à partir du moment où un individu veut prétendre au bénéfice de la légitime défense, il devra absolument dans un premier temps éviter la reconnaissance de la qualification obstacle.

Cette logique est tout de même curieuse et, il faut en convenir, doit échapper totalement au non-juriste. Pour avoir la possibilité d'invoquer la légitime défense, l'agent doit dans certains cas, commencer par démontrer qu'il a commis un crime et non un délit et surtout, que l'élément moral de l'infraction était bien la volonté délibérée de violences et de coups.

En pratique, nous rencontrons de ce fait des hypothèses où des individus se défendent énergiquement d'avoir été simplement imprudents ou négligents par exemple^182(*).

Un acte de défense ne peut être justifié que dans la mesure de sa nécessité ce qui implique un rapport de proportionnalité avec l'acte d'agression^183(*).

§2. Arrêt Louis DEVAUD^184(*)

Une altercation avait éclaté dans un café entre Devaud et Duthier : ce dernier avait saisi à la gorge Devaut qui, n'arrivant pas à faire lâcher prise à son adversaire, s'était alors emparé d'une bouteille et en avait asséné un coup violent sur la tête de Duthier, lui provoquant ainsi une grave blessure.

La chambre criminelle faisait de l'appréciation de la condition de proportionnalité une question de fait en relevant que « les circonstances avaient été souverainement constatées par l'arrêt de la Cour d'appel », qui en son temps n'avait pas retenu la légitime défense au profit de Devaud. Mais ce n'est pas pour autant que la chambre criminelle abandonnait totalement aux juges du fond, cette question : effectivement, elle exige qu'ils la mettent en mesure de vérifier si cette condition de proportionnalité est bien remplie. Ce contrôle opéré par la Cour de cassation nous permettra de préciser le concept de proportionnalité.

La Cour d'appel de Limoges avait rejeté la légitime défense invoquée par Devaud au motif que « les antagonistes, qui se connaissaient bien, se trouvaient dans le café entourés de personnes connues, habitant le même village, qui pouvaient intervenir pour les calmer et les séparer ; que, bien que le jeune Duthier ait saisi violemment se cou de Devaud, il n'était pas nécessaire pour lui de répliquer par un violent coup de bouteille ; que cette bouteille cassée avec violence équivalait à une arme dangereuse ; que cette violence n'était pas nécessaire ».

La Cour d'appel avait donc argumenté en fait, de façon précise. Certes, l'agression était bien réelle, mais la violence de l'acte de défense n'était pas nécessaire. Les juges reconnaissaient donc indirectement qu'une riposte aurait été justifiée si elle avait été contenue dans des limites plus étroites.

La chambre criminelle devait rejeter le pourvoi de Devaud au motif « que dans les circonstances souverainement constatées par l'arrêt, la Cour a pu estimer, tout en retenant l'excuse de provocation, la défense en disproportion avec l'agression dont il était l'objet, et ne point reconnaître et admettre le péril actuel commandant la nécessité de la blessure faite ».

2.1. Elément nécessaire et légitime de la défense

On observera l'élément remarquable, qu'à la motivation de la Cour d'appel qui qualifie l'acte de défense de « non nécessaire », la Cour de cassation répond en l'approuvant, qu'elle n'était pas proportionnelle. Y aurait-il, dès lors, exigence de deux conditions cumulatives, à savoir que l'acte de défense soit nécessaire et proportionnel ? La doctrine semble favorable à une telle analyse^185(*), puisqu'elle enseigne, qu'en premier lieu, la défense doit être nécessaire pou être légitime^186(*).

Au surplus il a été exigé que les actes commis aient été « commandés par la nécessité actuelle de la légitime défense »^187(*).

Cette condition ne serait pas remplie lorsque l'individu, pour se protéger ou pour protéger autrui, pouvait avoir par exemple recours à l'autorité publique. A notre sens, cette analyse est inexacte et l'arrêt Devaud nous renforce dans cette opinion. Effectivement, à la constatation de la Cour d'appel qui avait qualifié l'acte de défense de « non nécessaire », la Cour de cassation répondait qu'il était en disproportion avec l'agression. A partir de ce postulat, la chambre criminelle poursuivait son raisonnement en relevant qu'il était, de ce fait, impossible de reconnaître et d'admettre le péril actuel commandant la nécessité de la blessure faite.

Dans ces conditions, il n'y a rien d'étonnant à ce que la Cour de cassation ait fait de la proportionnalité une question de fait^188(*) affirmant avec netteté le pouvoir du juge du fond) : effectivement pour pouvoir l'apprécier, le juge doit comparer un dommage réalisé objectivement par l'acte de défense avec le dommage qui se serait produit s'il n'y avait pas eu de défense. La difficulté réside donc dans le fait que le juge va se trouver dans le monde du conditionnel : il doit se poser la question de savoir quel aurait été le résultat dommageable de l'agression si la victime n'avait pas riposté.

La Cour avait même refusé le bénéfice de la légitime défense à des prévenus de coups et blessures volontaires alors qu'elle avait constaté que « le comportement, pour le moins inquiétant, d'individus ayant pénétré sur un terrain de camping avait pu occasionner une crainte profonde chez une femme et un garçon de 17 ans isolés sous une tente, au milieu de la nuit »^189(*).

Dans une autre affaire^190(*) la chambre criminelle casse également un arrêt qui avait écarté implicitement la légitime défense invoquée par un entrepreneur de bals publics ayant lâché son chien sur des individus qui perturbaient le bal ; la Cour d'appel s'étaient contentée d'énoncer que « les blessures faites par le recours à des moyens démesurés excédaient les bornes d'une riposte normale », mais elle ne s'étaient pas expliquée sur la nature et la gravité de l'agression qui avait précédé l'attaque du chien^191(*).

Ainsi, les juges doivent constater l'existence de tous les éléments qui caractérisent la légitime défense^192(*). Cette solution est logique car pour pouvoir apprécier la proportionnalité de la riposte, il convient nécessairement d'avoir des renseignements précis sur la nature de l'agression. Dans ces conditions, eu égard à la jurisprudence en ce domaine, il est possible de cerner à grands traits, la condition de proportionnalité.

Il est des hypothèses qui ne posent pas de grandes difficultés : par exemple il ne saurait y avoir de légitime défense lorsqu'on répond à une gifle par un coup de révolver^193(*) ou lorsqu'un individu tire après une agression sur une personne qui lève les bras^194(*), même hypothèse avec des protagonistes mineurs.

2.2. Elément abstracto et concreto de la légitime défense.

Par contre, la solution est plus incertaine dans des cas semblables à celui de l'arrêt Devaud. Il convient surtout de savoir si la constatation de l'existence du péril doit être faite in abstracto ou in concreto.

La légitime défende doit donc être admise chaque fois qu'elle est vraisemblable. Il suffit, que chacun, placé dans les même conditions, ait pu raisonnablement croire au péril ; à la limite, peu importe que ce péril soit putatif à partir du moment où un homme moyen, placé dans des conditions identiques, l'aurait légitimement redouté^195(*).

L'arrêt Devaud s'inscrit parfaitement dans cette ligne in abstracto bien que le moyen du pourvoi de Devaud ait revendiqué le bénéfice de l'analyse in concreto en relevant que « Devaud pouvait avoir éprouvé quelques difficultés pour se dégager de l'étreinte de Duthier, plus jeune et plus vigoureux que lui »^196(*).

Cependant une tendance nouvelle semble se dessiner dans la mesure où la jurisprudence tempère parfois cette analyse in abstracto du péril pas des considérations in concreto. Ainsi, dans l'arrêt précité du 18 octobre 1972, la Cour de cassation reprend la formule de la Cour d'appel qui avait constaté qu'une femme et un garçon de 17 ans, isolés sous une tente au milieu de la nuit avaient pu légitimement craindre le pire.

Nous retrouvons là, en quelque sorte la remarque de Garçon (art. 328, n°^S 58 et s.) qui préconisait de tenir compte « dans une certaine mesure, qu'un adulte, une femme, un vieillard, un enfant ne sont pas dans les mêmes conditions au point de vue des réactions défensives ».

Mais que décider dans le cas où la victime se croît à tort menacée, par suite d'une erreur d'interprétation de l'attitude de l' « agresseur » ? On doit distinguer ; ou bien l'agression, quoique non réelle, a pu paraître vraisemblable, s'appuyant sur des indices concrets (gestes, paroles...) : l'agent a pu croire raisonnablement à un péril et il est justifié^197(*) ou bien le péril est purement imaginaire et ne correspond à aucune réalité tangible : l'agression est putative et la justification est exclue car le droit de se défendre est subordonné à la réalité ou à la probabilité de l'attaque. Toutefois, sur le terrain de la culpabilité, l'agent peut être déclaré irresponsable en raison de sa bonne foi, si l'erreur est plausible^198(*).

La nécessité d'un péril imminent exclut la justification par légitime défense que pourrait être tenté d'invoquer le professionnel astreint au secret et divulguant celui-ci pour défendre ses intérêts matériels ou son honneur. C'est pourquoi la jurisprudence parle ici de droits de la défense professionnelle. Ainsi l'admission d'in concreto est à considérer que la qualification d'in abstracto.

C'est ici que nous mettons un terme sur la notion de la légitime défense des personnes pour présentement aborder la section deuxième relative à la légitime défense des biens, toujours avec des soubassements jurisprudentiels.

Section 2. La légitime défense des biens

Mais il est tout de même remarquable de constater que la jurisprudence n'a jamais condamné la légitime défense des biens ; il se trouve tout simplement que, la plupart des temps l'acte de défense est disproportionné par rapport à l'agression : rejet de la légitime défense pour le propriétaire d'une bijouterie ayant blessé, alors qu'il se trouvait au 1^er étage de sa maison, des voleurs non armés, essayant de pénétrer dans la bijouterie.

Cette disproportion posait, à l'évidence, moins de problèmes lorsque l'agression était commise contre une personne. La solution la plus souvent retenue était celle de l'arrêt Devaud qui consistait en cas de rejet de la légitime défense à faire bénéficier le prévenu de l'excuse atténuante.

La solution législative a cependant un mérite certain, celui d'affirmer que le propriétaire peut défendre ses biens à une époque où ce type de délinquance tend à se développer, voire à se banaliser mais en rappelant que tous les moyens ne peuvent pas être utilisés et que la vie, fut-ce celle d'un voleur, est un bien trop précieux pour être mis en balance avec la perte de la propriété d'un bien^199(*).

La présente section se subdivise en deux paragraphes ; nous avons de prime abord l'arrêt Reminiac : légitime défense présomption nature (§1^er) et au second abord nous avons les conditions à l'admission (§2^ème).

§1. Arrêt REMINIAC : légitime défense présomption nature.

Il est établi une présomption légale simple de légitime défense qui peut donc céder devant la preuve contraire^200(*).

Sont compris dans la nécessité actuelle de la défense deux situations qui sont assez précisément décrites, il est clair que le législateur français a entendu renforcer la protection de certaines personnes menacées de manière plus particulière, mais il n'a absolument pas indiqué la nature, les moyens et la mesure de cette protection.

Très vite, néanmoins, il fut admis par la doctrine, comme par les juges, que le législateur français avait voulu établir pour les deux cas qu'il décrivait une présomption de légitime défense, alors que c'est habituellement à celui qui s'en prévaut à démontrer qu'il a agi pour se défendre.

L'arrêt Reminiac apporte sur ce point une réponse très précise en indiquant le caractère de la présomption, ce que nous verrons dans un premier temps avant de déterminer les conséquences de cette position, quant à l'utilité.

On sait qu'il existe deux types de présomptions : certaines sont dites simples, c'est-à-dire susceptibles de preuve contraire, d'autres sont dites irréfragables et sont donc insusceptibles d'être contredites. La réponse à une telle question est d'un intérêt pratique évident, puisqu'elle permet de déterminer l'utilité exacte de la disposition en question. Admettre que la présomption est simple, c'est ôter au texte l'essentiel de son efficacité, puisque cela conduira simplement à un renversement du fardeau de la preuve.

Le juge ne doit, en effet, se prononcer qu'après avoir pris en considération tous les éléments de l'affaire. La reconnaissance du caractère irréfragable de la présomption peut conduire en revanche à des solutions très largement contestables en assurant l'impunité pour des actes délictueux commis par des individus sachant pertinemment qu'ils n'étaient pas menacés dans leur personne ou dans leurs biens^201(*).

1.1. Circonstances de temps et de lieu

Ainsi, pour se référer à l'hypothèse la plus fréquente, l'escalade ou l'effraction d'une maison habitée, pendant la nuit, il suffira pour l'occupant qui s'est « défendu » d'établir la réalité des conditions de temps et de lieu prévues par le texte pour être assuré de l'impunité. L'intérêt de l'arrêt Reminiac c'est qu'il met fin à une longue controverse en affirmant sans équivoque qui instaure une présomption simple de légitime défense^202(*).

Cette décision ne constitue pas, à proprement parler, un véritable revirement de jurisprudence, puisque la Cour de cassation ne s'était, à notre connaissance, jamais expressément prononcée sur ce point ; mais elle met fin à l'incertitude résultant d'arrêts parfois contradictoire^203(*).

Les deux arrêts précités pouvaient apparaître d'autant plus significatifs, quant au caractère absolu de la présomption, qu'ils sont intervenus, dans des hypothèses où l'absence de tout danger pour celui qui invoquait la légitime défense, était évidente.

L'affaire Reminiac apparaissait tout à fait intéressante pour que la controverse relative à la présomption soit enfin tranchée. Le sieur Reminiac avait assez grièvement blessé le sieur Tison qui s'était introduit par escalade et effraction dans l'enceinte d'une maison habitée mais alors qu'il savait que l'intrus n'avait aucune intention délictuelle et ne faisait courir aucun danger aux habitants de la maison. Sans doute était-il en état d'ivresse mais le propriétaire savait qu'il avait seulement rencontré une domestique. En refusant d'admettre l'impunité de Reminiac, la Cour de cassation française s'était rangée donc à l'avis presque unanime de la doctrine moderne.

Il est en général admis que la défense d'un individu ne peut être déclarée légitime si celui qui l'exerce ne se trouvait pas placé dans la nécessité actuelle d'user d'actes de violence pour se protéger d'un danger grave ou imminent, visant une personne ou des biens. Quels que soient les arguments juridiques que l'on peut faire valoir à son encontre, le bien-fondé d'une telle décision de principe nous semble évident. Il ne nous apparaît pas possible qu'un individu puisse s'abriter derrière un texte pour légitimer une infraction non nécessaire.

Dès lors que les conditions étaient réunies (agression la nuit dans une maison habitée par exemple), on a pu constater que les tribunaux se montraient assez favorables pour accepter la justification par la légitime défense (sur cette question, V.Pradel, « La légitime défense automatique des biens », Mélanges Bouzat, Paris, 1980, p. 217 et S. et la bibliographie citée ; Robert, préc., p. 284^204(*).

1.2. Disproportion par nature

Dès lors qu'il est établi que les intentions de l'agresseur n'étaient pas convenues de celui qui s'est défendu, ce dernier serait irréfragablement présumé avoir répondu de façon mesurée à l'agresseur. Autrement dit, quel qu'ait été le résultat de la riposte, elle serait couverte par la légitime défense, les juges n'ayant plus à rechercher une proportionnalité entre l'attaque et la défense.

Sans doute les juges prennent-ils grand soin de justifier pourquoi, malgré les apparences, il y avait nécessité actuelle de défense, mais ils insistent sur le fait que, dans le cadre d'une agression nocturne, il faut apprécier la défense par rapport à l'ensemble du comportement d'un individu dont on ignore les intentions.

Une telle solution permettrait de comprendre pourquoi la légitime défense automatique des biens est parfois admise alors que cette pratique pose évidemment le problème de la proportionnalité entre l'acte d'agression et l'acte de défense^205(*).

Nous pouvons évoquer ici le cas du chien qui bouffe le cambrioleur, il n'y pas de justification du crime. Néanmoins on considérera que l'animal n'est pas capable de discernement. Cependant si le maître a lancé son chien sur le voleur c'est au juge de déterminer si, connaissant la force de son chien, l'attaque provoqué en réponse à celle du cambrioleur, était justifiée et proportionnelle. Si le cambrioleur est armé et menaçant avec son arme cela change la donne quant à la proportionnalité de la réponse. Effectivement s'il a un couteau attaché à la ceinture ce n'est pas comme s'il l'avait en main^206(*).

1.3. Cas de doute : IN DUBIO PRO REO

On peut donc considérer qu'en cas de doute, le juge sera conduit à admettre l'existence de la légitime défense^207(*).

Dans les deux cas, une personne se trouvant dans ses conditions (escalade ou effraction d'une maison habitée) avait fait usage d'une arme à feu pour se défendre, blessant dans un cas, tuant dans l'autre, l'agresseur. On peut considérer que dans les deux affaires, l'examen global de la situation, l'attitude menaçante, en tout cas équivoque de l'agresseur, pouvaient justifier la position des juges. On peut aussi admettre que les circonstances particulières retenues (effraction d'une maison habitée la nuit) justifient une défense plus spontanée et pour laquelle la condition de proportionnalité apparaît moins contraignante pour le juge dès lors que l'agressé a pu légitimement se croire en danger^208(*).

Ces auteurs, comme la doctrine, d'une manière assez générale, se montrent très réservés pour accepter la légitime défense lorsqu'un individu, pour protéger son bien, a porté atteinte à l'intégrité physique d'une personne, on constate néanmoins que les autres, beaucoup plus sensibles au sentiment d'insécurité partage par de nombreux citoyens, se montrent plus favorables au propriétaire que l'on voulait voler qu'au voleur qui a été blessé dans l'entreprise.

Pour qu'un individu soit condamné, il faut que le juge ait procédé à la reconstitution des faits, et ait établi une correspondance entre ces faits et la définition légale d'une infraction. Mais, pour parvenir à cette vérité, à cette certitude judiciaire, l'accusation et la défense auront chacune exprimé leurs prétentions. Dans ce duel judiciaire, des obligations pèsent sur l'une ou l'autre partie. Elles découlent toutes de deux principes fondamentaux :

- la charge de la preuve incombe au MP (partie civile cas échéant),

- le doute profite au prévenu :

En conséquence :

1. Profitable au prévenu : le doute profite au prévenu ; il y a lieu de l'acquitter en conséquence et de le renvoyer des fins des poursuites.

2. Preuve - in dubio pro reo acquittement : un sérieux doute plânant sur la culpabilité de deux prévenus accusés de meurtre à raison de fragilité des présomptions retenues contre eux et des lacunes sérieuses de l'enquete, leur acquittement s'impose^209(*).

3. S'agissant du principe « IN DUBIO PRO REO » ; le doute doit profiter à l'accusé s'il résulte de l'instruction que plusieurs zones d'ombres dans les faits à charge de celui-ci, sont restées non élucidées, l'accusation n'ayant davantage pas apporté de lumière^210(*).

4. Il y a doute sur la culpabilité du prévenu en raison de l'obscurité de plusieurs points sur son implication avérée dans la commission de l'infraction. Il y a obscurité notamment lorsque plusieurs points restent à élucider par l'accusation sur les charges du prévenu^211(*).

§2. Les conditions à l'admission

Trois conditions à l'admission de la justification, entendu d'éviter tous abus liés à une défense excessive :

· En premier lieu, l'action de l'agent doit servir à « interrompre l'exécution d'un crime ou d'un délit contre les biens ». La réaction doit donc survenir après appréhension de l'objet ou tentative. Il ne faudrait pas en déduire cependant que se trouve interdite la préméditation d'une défense.

· En second lieu, la réaction devant rester proportionnée comme on le verra bientôt, ne doit pas constituer un homicide volontaire, ce qui conduit à prohiber le piège à feu quand il est mortel. Ceci signifie a contrario que la mort est illégitime si elle a pour objet d'assurer la défense des biens.

· Enfin, en troisième lieu, l'acte de défense doit être « strictement nécessaire » et il importe que « les moyens employés soient proportionnés à la gravité de l'infraction ». Ces deux exigences sont d'une appréciation délicate. Elles confirment l'exclusion de l'homicide volontaire et soulignent que la condition de proportionnalité est considérée plus strictement dans le cas des biens que dans le cas des personnes^212(*).

Section 3. Récapitulation du rôle actif du juge

Les juges doivent en effet essayer de reconstituer la scène pour déterminer si la défense, fut-elle avec des conséquences très graves, peut être justifiée.

En revanche, la chambre criminelle a considéré que la riposte était excessive et inadaptée dans le fait de tirer vers le sol avec un fusil, cette action ayant entraîné des blessures par ricochet^213(*) ou encore riposter en donnant un coup avec une chaussure à talon aiguille par une personne qui avait été saisie par le col de son chemisier^214(*).

Voilà un peu ce qui est tant attendu du juge pénal pour pouvoir établir la proportionnalité entre l'attaque et la riposte. Comme nous l'avons précédemment démontré l'arrêt Devaud ; bien qu'il ait frappé Duthier par cette bouteille et que le juge de cassation ait effectivement confirmé qu'il y a eu disproportion entre les deux états, c'est-à-dire l'attaque et la riposte, nous nous inscrivons du point de vue contraire. Le fait d'avoir saisi Devaud au cou rendrait impossible la sortie de la voix de ce dernier pour demander la rescousse des amis qui leur entourait ; car la Cour s'est limitée à déclarer que Devaud aurait pu demander secours, mais comment ? Il fallait crier, mais par quelle voix ? Il était déjà sous contrainte et la seule issue qui lui restait était de pouvoir fournir la force pour se débarrasser de Duthier, sans laquelle force toute conséquence éventuelle serait attendue à l'agacement de Devaud. L'arrêt ne nous montre même pas s'ils étaient de même catégorie de corpulence ou encore ils avaient du moins le même âge. Le fait de l'avoir exigé dans l'arrêt de pouvoir crier secours prouve en suffisance que Devaud C'est pourquoi la notion de la n'aurait pas résisté Duthier de manière proportionnée.

Le juge apprécie les moyens qu'on lui soumet souverainement, d'après son intime conviction, pourvu que son raisonnement soit motivé. La loi se borne à réglementer la recherche, la constatation et la production des preuves, mais laisse au juge la liberté entière de leur appréciation. Parce que, s'il s'agissait de nous dans cette affaire Devaut, nous aurions pu opter une opinion opposée du juge ayant rendu cet arrêt.

Une des meilleurs formulations de l'intime conviction fut donnée par l'article 342 du Code napoléonien d'instruction criminelle : La loi ne demande pas compte aux juges des moyens par lesquels ils se sont convaincus, elle ne leur prescrit pas de règles desquelles ils doivent faire particulièrement dépendre la plénitude et la suffisance d'une preuve, elle leur prescrit de s'interroger eux-mêmes, dans le silence et le recueillement et de chercher, dans la sincérité de leur conscience, quelle impression ont faite, sur leur raison, les preuves rapportées contre l'accusé, et les moyens de sa défense. La loi ne leur fait que cette question, qui renferme toute la mesure de leurs devoirs : "Avez-vous une intime conviction ?".

Ainsi donc, notre troisième section relative à la récapitulation du role actif du juge va comporter deux paragraphes à son sein ; nous avons premier lieu le principe du contradictoire et du respect des droits de la défense (§1^er), ensuite suivra on ne réveille pas un juge qui dort (§2^ème).

§1. Le principe du contradictoire et du respect des droits de la défense

1.1. Le contradictoire

Considéré par la doctrine et la jurisprudence comme un principe général de droit applicable à toutes les juridictions, ce principe signifie que le juge ne peut statuer sans que les parties n'aient pu faire valoir, dans la liberté et l'égalité, tous les moyens aptes à soutenir leurs prétentions. Régie par le principe du contradictoire, la procédure réserve à chacune des parties le droit d'être entendue et elle assure de la sorte une confrontation des prétentions.

Ce principe domine l'ensemble du procès civil ; il sous-tend un nombre considérable de dispositions du code judiciaire et tout particulièrement les règles relatives aux actes de procédure et aux délais pour les accomplir. Le juge doit, en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Le respect du principe de contradictoire entraîne des conséquences tant en ce qui concerne les parties qu'en ce qui concerne le juge :

La nécessité d'assurer la liberté de la défense implique que chacune des parties soit effectivement en mesure de connaître exactement les prétentions de son adversaire, ainsi que les moyens et les pièces sur lesquels il se fonde. Ceci implique que chacune des parties ait la possibilité de connaître et de discuter les documents produits par l'autre, les témoignages déposés, d'assister aux procédures de preuves (telles que l'enquête, l'expertise,...). Sans doute, advient-il que certaines procédures se déroulent de manière non contradictoire, soit que la nature même de la procédure exclue que l'adversaire, soit le prévenu, soit encore parce que l'adversaire fait défaut. Mais il demeure que dans ces diverses hypothèses, la personne qui n'était pas présente au procès, disposera d'un recours en rétractation lui permettant de revenir devant le même juge de manière à nouer un débat contradictoire (ce sera tantôt par voie d'opposition, tantôt par voie de tierce opposition).

Le respect du principe du contradictoire s'impose également au juge :

· Ne saurait fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans les débats et doit écarter toutes pièces non communiquées dans le délai prescrit ;

· Doit permettre aux parties de s'exprimer chaque fois qu'il est amené à prendre une initiative dont l'influence sur le litige peut être déterminante ;

· Ne peut admettre qu'un tiers soit mis en cause par l'une des parties dans des conditions qui méconnaîtraient les droits de la défense de ce tiers ;

· La victime-agresseur originel doit en principe demeurer sous une annonce préalable de l'agression qu'elle organisait, et le juge doit maintenant peser la balance d'une agression originelle et d'une victimisation accomplie qu'il fait objet d'en déduire la culpabilité.

1.2. La défense et la restauration du droit

L'ordre juridique est parfaitement maintenu lorsque tous les individus, collectivités et organismes nationaux et mondiaux respectent volontairement les normes d'un droit universel. La relativité du droit, les controverses au sujet de son interprétation abstraite ou son application concrète fait que des opinions, faits contradictoires peuvent être soutenus. Par ailleurs, l'intérêt se révèle souvent mauvais conseiller ; il aveugle les parties, même de bonne foi, dans le choix des solutions qui leur sont favorables.

Enfin, il faut compter avec ceux qui, sciemment s'écartent des normes juridiques pour assouvir des passions coupables ou pour rechercher des avantages illégitimes. Le souci de la moralité, du civisme, ou simplement de l'intérêt bien compris, sont sans doute les meilleurs garants du respect du droit, une contrainte extérieure peut cependant être nécessaire pour assurer le respect des normes par les individus récalcitrants ; la vigueur et surtout l'inéluctabilité des moyens de contrainte apportent d'ailleurs aux citoyens et aux collectivités qui entendent respecter le droit, un encouragement au respect de la légalité en les mettant à l'abri du complexe de frustration. Voilà encore le juge pénal qui doit demeurer actif dans son service de juger ses semblables enfin de décanter ces genres de situations ambiguës ou équivoques.

Toutefois, deux points communs doivent d'emblée être signalés. Premièrement, l'appréciation des conditions de la LD est toujours contrôlée par les juridictions, c'est l'aspect juridique. Deuxièmement, et c'est l'aspect idéologique, cette appréciation est malaisée :

1° car l'agent qui, devant le juge, invoque la légitime défense a souvent agi par peur ;

2° car le juge apprécie la situation après coup, c'est pourquoi en doctrine et même en jurisprudence, il existe deux conceptions des conditions de la légitime défense : l'une très stricte, favorable à celui qui était l'agresseur en premier ; l'autre, plus large, favorable à celui qui a riposté, cette conception allant même parfois jusqu'à permettre une quasi-autodéfense presque « tous azimuts »^215(*). La meilleure solution est à mi-chemin^216(*).

§2. On ne réveille pas un juge qui dort

Les fonctions judiciaires, comme certains autres métiers, présentent cependant quelques particularités. D'abord, elles peuvent se révéler particulièrement éprouvantes, singulièrement dans le domaine pénal et dans celui des mineurs. Il est donc nécessaire que les magistrats jouissent d'un excellent équilibre psychologique^217(*).

La justice est rendue par des hommes. Qui jugent d'autres hommes. Chacun sait, chacun sent qu'il s'agit là, si l'on va au fond des choses, d'une mission impossible. Mais ô combien nécessaire. Si l'on accepte cela, on est bien obligé d'apprécier le fonctionnement de la justice avec une forme d'indulgence. Qui n'est pas antinomique avec des exigences de sérieux, de travail, d'honnêteté. L'indulgence a été magnifiquement exprimée par un arrêt célèbre de la Cour de cassation française saisie d'un pourvoi contre une décision rendue par une juridiction collégiale à la suite de débats à l'occasion desquels un avocat avait fait acter un procès-verbal l'endormissement d'un assesseur.

La Cour de cassation, saisie de ce moyen, a estimé qu'un magistrat qui avait les yeux durablement clos ne dormait pas, mais réfléchissait ! Sans doute intensément.

Si je puis me permettre d'apporter modestement ma contribution à l'oeuvre de la juridiction suprême, j'ajouterai : « Ne réveillez pas un juge qui dort ! »^218(*).

CONCLUSION

Nous voici à présent arrivé en terme de notre travail qui a consisté essentiellement sur une étude de l' « appréciation souveraine du juge dans la détermination de la proportionnalité entre l'attaque et la riposte : cas d'une victime-agresseur originel ».

Il importe de souligner ici que nous sommes devant un cas concret en droit pénal qui requiert célérité, la personne du juge qui commande cette machine, sous l'autorité bien entendu de la loi, doit connaître une appréciation qui est au-delà de tout doute raisonnable.

C'est ainsi que nous avons commencé par évoquer la souveraineté du juge dans le droit pénal comme première partie du travail en commençant par le rôle du juge en droit pénal qui a constitué notre premier chapitre. Il est attendu du juge pénal un rôle déterminant pour en établir la culpabilité de l'auteur d'une infraction ou sa non-culpabilité. C'est ainsi qu'il revient au juge d'être beaucoup plus actif dans la confrontation des parties pour bien élucider tout cas sous examen sur la recherche et l'administration de la preuve devant sa juridiction afin de bien motiver son jugement au-delà de tout doute raisonnable.

Le rôle actif a pour fondement juridique en droit positif congolais l'article 74, alinéa 6 du code de procédure pénale, qui permet au tribunal « d'ordonner toute mesure d'instruction complémentaire qu'il estime nécessaire à la manifestation de la vérité ». Cela voudrait dire tout simplement que le juge ne doit pas se limiter aux seuls moyens présentés devant lui tant par le ministère public que le prévenu, il doit aller au-delà de tout ce qui lui est exhibé comme preuve.

Partant du pacte international relatif aux droits civils et politiques, ce dernier voudrait que toute personne ait droit en ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement par un tribunal compétent, indépendant et impartial, établi par la loi. La règle adoptée par le droit est en effet celle d'après laquelle le juge statue selon son intime conviction. Cette règle est exposée en termes particulièrement heureux. Le principe d'intime conviction du juge permet ce dernier d'apprécier souverainement tout ce qui a trait au procès pendant ; toutefois certaines limites sont de mises et nous les avons énumérées dans le développement de ce travail ainsi que certaines exceptions quant à ce qui concerne certains actes, procès-verbaux à l'occurrence, revêtus d'autorité jusqu'à la preuve littérale contraire. L'autorité reconnue à ces procès verbaux ne s'applique pas à l'intégralité de leur contenu, mais uniquement aux énonciations relatives à ce que l'agent verbalisateur a vu, entendu ou constaté personnellement.

Le deuxième chapitre a porté quant à lui à l'évolution de la réaction sociale contre le phénomène criminel. Nous avons été inspiré à aborder cet intitulé pour différencier deux notions qui sont celle de la légitime défense et celle de la vengeance privée.

Examinant la notion de la vengeance privée, dans sa mise en oeuvre se manifeste une étroite solidarité active et passive du groupe. Tout le clan de la victime est prêt à assister le vengeur, tout le clan de l'agresseur doit s'apprêter à subir la vengeance qui cherchera à atteindre non seulement le coupable mais ses proches, son chef, les membres les plus importants du groupe. En guise de rappel la responsabilité pénale, aux origines, a été collective. C'est ainsi que, par l'action combinée de ces diverses causes, une autorité supérieure s'esquisse puis s'affirme, elle va limiter l'aveugle guerre privée et faire réaliser de sérieux progrès à l'organisation de la répression. Les limitations diverses apportées à la vengeance. La vengeance privée conserve un très large domaine, mais elle n'est plus sans contrôle et sans mesure, elle est « dirigée », canalisée et limitée. A ce jour, cette notion n'est plus digne de se faire entendre d'autant plus que sa période a déjà été révolue, toute personne qui se sentirait lésée dans ses droits aujourd'hui, a des instances compétentes à sa portée, les seules habilitées pour lui en rétablir.

La notion de la légitime défense comme précédemment examinée, constitue une apparente exception au principe selon lequel nul ne peut se faire justice à lui-même. En raison de l'urgence et de l'impossibilité matérielle de se faire défendre par la police, la loi a permis aux particuliers de se substituer en quelque sorte, dans les circonstances exceptionnelles, à celle-ci. Cette interprétation permet de résoudre des questions controversées, aussi bien quant au domaine d'application de la légitime défense que quant à ses conditions et à ses effets.

Elle est en effet un cas particulier de l'état de nécessité : l'agent se trouve dans l'alternative soit de subir ou laisser subir une lésion grave, soit d'infliger une lésion grave à l'agresseur. Elle est aussi un acte de justice : celui qui repousse par la force une agression injuste rend service à la société, concourt à la défense d'un intérêt juridiquement protégé. C'est "un gardien de la paix publique comme le dit le célèbre pénaliste Jean PRADEL.

La légitime défense en tant que fait justificatif découlant objectivement et logiquement d'une riposte, a pour conséquence de faire perdre à l'acte de défense tout caractère fautif et donc punissable, c'est-à-dire qu'elle confère au bénéficiaire l'irresponsabilité des actes qu'il a posés. Nous avons également élargi la légitime défense sur l'espace international entre les Etats en vertu de l'article 51 de la charte des nations unies.

Ainsi, comme nous l'avons précédemment évoqué, il ne s'agit pas de se faire justice à soi-même, mais plutôt de se faire police à soi-même. Elle a des conditions qui doivent être remplies pour qu'on retienne la légitime défense.

Celles-ci sont relatives à l'attaque :

- L'attaque qui a provoqué la riposte doit être actuelle ou imminente ;

- L'attaque doit être injuste ;

- Le recours à la force doit être le seul moyen de se protéger ou de protéger autrui ;

- L'agression doit être dirigée contre les personnes ou contre les biens.

Et les autres sont relatives à la riposte :

- La riposte doit être proportionnée à l'attaque

- La riposte doit être concomitante à l'attaque

- La riposte est justifiée non seulement pour repousser l'agression dont on est soi-même victime, mais encore celle dont un tiers quelconque est victime. C'est pourquoi le policier a aussi l'obligation d'intervenir à la défense des tiers en péril.

Après avoir balisé l'étude de la légitime défense et celle de la vengeance privée, ayant toutes deux, l'alternative de faire naître le cas échéant une victime-agresseur originel, sachant qu'il en dépend selon qu'on est plus fort que l'agresseur originel, et que la différence entre les deux se situant au temps de réaction ; nous avons ainsi obtenu la brèche de développer l'appréhension de la victime-agresseur originel issue de la légitime défense qui a constitué notre deuxième partie.

Dans le troisième chapitre, traitant la victime-agresseur origninel, nous avons commencé par en faire une étude victimologique. Pour notre gouverne, toute victime n'est pas forcément victime au sens du droit. L'optique de la victime-agresseur originel est un peu différente de celle d'une victime de jure ; d'autant plus que c'est l'agresseur qui s'est lui-même conduit à la victimisation d'un acte dont il a été l'initiateur. En vertu de cela, la solution envisagée pour le cas en espèce aura un impact considérable sur la qualité de la victime qu'il est par rapport à la vraie victime au sens du Droit. Toutefois il bénéficierait de ce statut de victime de jure dans l'hypothèse où, la personne agressée agirait pour assouvir sa vengeance afin de repousser l'agression, ou tout simplement sa riposte serait disproportionnée.

Etant donné qu'il y a des personnes qui attirent les catastrophes  par l'effet de leur conduite, la personne de l'auteur de l'infraction est une notion importante, tant dans l'appréciation de la responsabilité de celle-ci que dans celle du rôle joué, par elle, à l'intérieur d'une criminalité.

En guise de rappel, un acte incriminé peut devenir licite, conforme au droit, lorsqu'il est légitimé par un fait justificatif. Toutefois, l'infraction commise en riposte ne se trouve autorisée que si elle était nécessaire à la défense de l'agressé originel. Il en est ainsi exigé que les actes commis aient été commandés par la nécessité actuelle de la légitime défense. Il résulte que le fait justificatif ne peut être admis quand l'agressé originel pouvait assurer sa protection ou celle d'autrui en appelant l'autorité publique. Nous avons également développé la responsabilité pénale envisagée du point de vue juridique en la différenciant de la responsabilité envisagée du point de vue criminologique. « La légitime défense de soi-même ou des autres étant autorisée par la loi positive comme par la loi naturelle, ne fait pas seulement disparaître la criminalité pénale ; qu'elle exclut légalement toute faute et ne permet pas à celui qui l'a rendue nécessaire par son agression de demander des dommages- intérêts » (Cass. req., 24 févr. 1886).

Enfin, dans le quatrième chapitre nous avons fait une analyse jurisprudentielle de la proportionnalité dans la légitime défense avec soubassement jurisprudentiel. Comme il a été dit, la légitime défense peut porter soit sur les personnes, soit sur les biens ; nous avons commenté l'arrêt Bernard pour agression juste de la personne issue d'un ordre légal et l'arrêt Antonioli pour une agression juste issue d'un ordre illégal. Partant d'un ordre légalement donné et opéré dans les prescrits de la loi, la légitime défense ne doit en aucun cas être admise. C'est pourquoi il ne nous a pas été utile ici d'évoquer la proportionnalité. Ensuite l'arrêt Cousinet et l'arrêt Louis Devaud ont porté sur les agressions injustices et se sont soldés à la condamnation de leurs auteurs pour cause que les réactions opérées ont été disproportionnelles aux attaques.

Par ailleurs, notons que disproportion pose à l'évidence moins de problèmes lorsque l'agression était commise contre les biens par rapport à celle commise contre une personne ; l'arrêt Reminiac nous a servi de référence quant à ce.

A la fin nous avons fait un chemin retour sur le rôle actif du juge dans cette matière. Il est attendu des juges en effet essayer de pouvoir reconstituer la scène pour déterminer si la défense, fut-elle avec des conséquences très graves, ou tout simplement elle est justifiée, pour en définitif en établir la proportionnalité. Le juge doit marcher dans ses voies en demeurant actif, en garantissant le respect des droits de la défense et du contradictoire. Et nous atterrissons en rappelant que la justice est rendue par des hommes qui jugent d'autres hommes. Chacun sait, chacun sent qu'il s'agit là, si l'on va au fond des choses, d'une mission impossible, si pas impossible mais réservé au seul Dieu mais qui l'a légué de manière temporaire aux hommes magistrats. Ils doivent faire preuve de ce souci d'humanité en demeurant actif ; car le juge qui dormira ne sera pas réveillé par les parties au procès, recommandation faite par Gilbert THIEL.

Disons pour terminer que la jurisprudence n'a jamais reconnu facilement la légitime défense. Pour qu'il y ait légitime défense il faut un début d'acte. Si la personne est à 5 mètres et lève la main en venant vers toi, il y a un début d'acte violent. Car visiblement il se déplace dans l'intention de frapper mais "intention n'est pas acte". Néanmoins le tuer est disproportionné avec l'acte en soi. Dire à quelqu'un "je vais te tuer" en restant assis est une menace pas un début de crime on peut même utiliser la violence pour le maîtriser mais seulement en utilisant la force nécessaire.

Bien qu'en légitime défense en droit français, l'entière appréciation du juge soit indispensable, notons cependant qu'il en existe des grandes restrictions, car a priori cette notion est réglementée par leur code pénal ; contrairement en République Démocratique du Congo, de lege lata notre code pénal ne dispose rien de ce qui est la légitime défense, celle-ci est restée l'oeuvre de la jurisprudence et de la doctrine d'autant plus que notre code pénal n'en parle même pas. Nous pensons que, de lege ferenda le législateur congolais devrait de sa part, tenir compte des différents éléments circonstanciels de la légitime défense dans son arsenal juridique afin de restreindre un peu l'entière appréciation à la largesse du juge par rapport à la légitime défense.

La personne qui riposte une attaque doit encore savoir que l'agression doit être quasiment contemporaine de la réaction, se situer un instant de raison avant cette dernière, être en somme quasiment actuelle par rapport à la riposte. Comme le disait Pradel « La légitime est un plat qui se mange chaud. Si l'attaque est déjà passée, il n'y a plus légitime défense, mais pure vengeance ; et si l'attaque n'est qu'éventuelle, résultant par exemple d'une menace, celui qui se ferait justice préventivement bénéficierait peut être de la mansuétude du juge au titre de la peur, mais ne serait pas justifié. Il faut donc un danger certain, mais cette certitude n'implique pas nécessairement que la personne se soit trouvée en péril de mort. » L'oeuvre humaine est toujours caractérisée par l'imperfection, la perfection est le propre de Dieu ; sur ce, nous sollicitons l'indulgence de tous nos lecteurs quant à ce qui concerne les petites coquilles qu'ils découvriront tout au long de la lecture du présent travail. En outre, nous ne pouvons prétendre avoir épuisé la matière jurisprudentielle relative à la notion de la victime-agresseur originel ; car cette dernière ne vit que par son évolution et la manifestation d'un temps à autre, d'une circonstance à une autre, et selon la différence des faits.

BIBLIOGRAPHIE

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ü NYABIRUNGU Mwene SONGA, Droit pénal général zaïrois, 2^ème éd., Kinshasa, DES, 1995.

ü NYABIRUNGU Mwene SONGA, Traité de Droit pénal général congolais, éd. Universitaires africaines, 2^ème éd., Kinshasa, 2007, 535 p.

ü PRADEL (J.), Droit pénal général, 11è éd., Tom I, Paris, CUJAS, 1996, 939 p.

ü PRADEL (J.), Droit pénal comparé, Paris, Dalloz, 1995, 733 p.

ü PRADEL (J.)et VARINARD (A.), Les grands arrêts du droit criminel, Tom I, 2^ème éd., Paris, Dalloz, 1997, 580 p.

ü PRADEL (J), Principes de droit criminel, Paris, CUJAS, 1999, 341 p.

ü STEFANI (G.) et LEVASSEUR (G.), Droit pénal général et procédure pénale, Tom I, 2è éd., Paris, Dalloz, 1966, 475 p.

III. NOTES DES COURS

ü ABEL NTUMBA, Cours de droit pénal général, G2 Droit, UNIGOM, 2007-2008, Inédit.

ü Kitoga KASILENGE, Procédure civile, cours polycopié, G2 Droit, UNIGOM, 2007-2008, Inédit.

ü BOMPAKA NKEYI, Les régimes matrimoniaux, syllabus, L1 Droit, UNIGOM, 2009-2010, Inédit

IV. JURISPRUDENCES

ü Arrêt Bernard (Chambre criminelle, 5 janvier 1821).

ü Arrêt Antonioli (Chambre criminelle, 15 septembre 1864).

ü Arrêt Devaud (Chambre criminelle, 21 novembre 1961).

ü Arrêt Cousinet (Chambre criminelle, 16 février 1967).

ü Arrêt REMINIAC (Chambre criminelle, 19 février 1959).

V. WEBOGRAPHIE

ü http://fr.wikipedia.org/wiki/Victimologie. Consulté en mars 2011.

ü http://www.comlive.net/La-legitime-defense-en-questions-reponses,128307.htm.

ü http://fr.wikipedia.org/wiki/Victime.

ü http://ledroitcriminel.free.fr/jurisprudence/gds_arrets/instr_et_jugt/le_jugt/qualif_faits/qualif_negative/qualif_negative.htm.

TABLE DES MATIERES

EPIGRAPHE i

AVANT PROPOS ii

DEDICACES..........................................................................................iii

REMERCIEMENTS iv

SIGLES ET ABREVIATIONS vi

0. INTRODUCTION GENERALE 1

01. PROBLEMATIQUE 1

02. HYPOTHESES 3

03. LES METHODES ET TECHNIQUES UTILISEES 4

04. INTERET DU SUJET 5

05. DELIMITATION SPATIO - TEMPORELLE 5

06. PLAN SUCCINT DU TRAVAIL 6

PREMIERE PARTIE : LA SOUVERAINETE DU JUGE DANS LE DROIT PENAL 7

CHAPITRE PREMIER : ROLE DU JUGE EN MATIERE PENALE 8

Section 1. Notions : 8

§1. Le juge pénal 8

I.1. Eléments de définition 8

I.2. Le rôle actif du juge pénal 9

§2. Justification du rôle actif du juge pénal 10

Section 2. La recherche de la preuve 10

§1. Les moyens de preuve. 11

§2. Illustrations des moyens de preuve. 12

1. Les constatations directes. 13

2. Les documents écrits 14

3. L'aveu 15

4. Les témoignages 16

5. Les indices 17

6. L'expertise 18

Section 3. Appréciation souveraine du juge 19

§1. Champ d'application 19

§2. La formation d'une bonne conviction 20

2.1. Le principe de l'intime conviction 20

2.2. Les faits et la conviction 20

2.3. Le double rôle du principe de l'intime conviction 22

2.4. Etendue de l'intime conviction 22

2.5. Limite du principe de l'intime conviction 26

§3. Les exceptions au principe de l'intime conviction 26

§4. L'indulgence du juge 27

CHAPITRE DEUXIEME : L'EVOLUTION DE LA REACTION SOCIALE CONTRE LE PHENOMENE CRIMINEL. 29

Section 1. Notions préliminaires 29

Section 2. La vengeance privée 30

§1. La période de la vengeance et de la guerre privées. 30

I.a. Caractères moraux de la vengeance privée. 31

I.b. Caractères juridiques de la vengeance privée. 31

§2. La période de la justice privée. 32

2.1. Notion de justice privée 32

§3. La période de la justice publique 36

Section 3. La légitime défense 39

§1. Notions 39

I.1. Eléments de définition 39

I.2. Etendue de la légitime défense 40

I.3. Assimilation du danger physique et moral 40

I.4. Les nations unies et la légitime défense 41

§2. La légitime défense cause objective de la responsabilité 42

II.1. L'objectivité et la subjectivité des causes 42

II.2. Les faits spéciaux et généraux. 43

§3. Conditions d'existence de la légitime défense. 44

3.1. Conditions relatives à l'attaque 44

3.2. Conditions relatives à la riposte 48

§4. Effets et preuve de la légitime défense. 49

4.1. Effets de la légitime défense 49

4.2. La preuve de la légitime défense 49

§5. La légitime défense en droit comparé 52

5.1. Idées générales 52

5.2. La preuve en droit comparé 54

DEUXIEME PARTIE : APPREHENSION DE LA VICTIME-AGRESSEUR ORIGINEL ISSUE DE LA LEGITIME DEFENSE 56

CHAPITRE TROISIEME : LA VICTIME - AGRESSEUR ORIGINEL 57

Section 1. La politique victimologique 57

§1. Le rôle accélérateur ou précipitant de la victime dans le passage à l'acte. 59

§2. Des victimologies aux victimisations 59

2.1. Notions 59

2.2. Les dimensions de la victimologie 60

2.3. Style de vie : circonstances de temps et de lieu. 61

§3. L'agresseur originel, victime actuelle : la victime, le coupable 61

3.1. Détermination du mobile 63

3.2. Notion des faits 63

3.3. Altération de l'élément moral 64

3.4. Défense admise et recommandée 64

3.5. La réaction : nature infractionnelle 65

Section 2. La conséquence relative à la lutte contre le phénomène criminel 65

§1. La réaction sociale contre le phénomène criminel 66

§2. Les aspects juridiques de la réaction sociale : proportionnelle ? 66

§3. Cas privilégiés de la légitime défense 67

Section 3. La responsabilité pénale du délinquant. 69

§1. Responsabilité : élément matériel et moral de l'infraction 70

§2. Responsabilité, culpabilité, imputabilité 70

§3. Responsabilité juridique, responsabilité criminologique et responsabilité civile. 72

3.1. Notion des pièges a feu 73

§4. Le sort judiciaire de la victime-agresseur originel 75

4.1. L'état de la défense 75

4.2. La responsabilité civile de l'agressé originel 75

CHAPITRE QUATRIEME : ANALYSE JURISPRUDENTIELLE DE LA PROPORTIONNALITE DANS LA LEGITIME DEFENSE 77

Section 1. La légitime défense des personnes 78

Sous/Section 1. La proportionnalité dans les agressions justes 78

§1. Arrêt BERNARD 78

1.1. La légitime défense et l'ordre légal. 78

1.2. La légitime défense et l'ordre manifestement illégal. 79

§2. Evolution législative : Arrêt Antonioli 81

2.1. Exposé des faits 81

2.2. Commentaire 82

Sous/Section 2. La proportionnalité dans les agressions injustes 83

§1. Arrêt Cousinet 84

1.1. La nature de l'acte 85

1.2. Problèmes de qualification 86

§2. Arrêt Louis DEVAUD 87

2.1. Elément nécessaire et légitime de la défense 88

2.2. Elément abstracto et concreto de la légitime défense. 90

Section 2. La légitime défense des biens 91

§1. Arrêt REMINIAC : légitime défense présomption nature. 92

1.1. Circonstances de temps et de lieu 93

1.2. Disproportion par nature 94

1.3. Cas de doute : IN DUBIO PRO REO 95

§2. Les conditions à l'admission 96

Section 3. Récapitulation du rôle actif du juge 97

§1. Le principe du contradictoire et du respect des droits de la défense 98

1.1. Le contradictoire 98

1.2. La défense et la restauration du droit 99

§2. On ne réveille pas un juge qui dort 100

CONCLUSION 102

BIBLIOGRAPHIE 108

I. TEXTES DE LOIS 108

II. OUVRAGES 108

III. NOTES DES COURS 109

IV. JURISPRUDENCES 109

V. WEBOGRAPHIE 109

TABLE DES MATIERES 110

* ¹ J. PRADEL et A. VARINARD, Les grands arrêts du droit criminel, Tome I, 2^ème éd., Paris, Dalloz, 1997, p.

* ² G. STEFANI et G. LEVASSEUR, Droit pénal général et procédure pénale, Tome I, 2^ème éd., Paris, Dalloz, 1996, p. 20.

* ³ J. PRADEL et A. VARINARD, op. cit., p.

* ⁴ A. PELLET, Le droit international du développement, Paris, PUF, Coll. Que sais-je ?, 1978, p. 10.

* ⁵ M. DUVERGER, Méthodes des sciences sociales, Paris, PUF, 1961, p. 50.

* ⁶ Marx K., Bénéfices secondaires du crime, in : Szabo, D. et Normandeau, A., Déviance et criminalité, Paris, Colin, 1970, p. 85.

* ⁷ HAUS, cité par NYABIRUNGU, op.cit., p. 89.

* ⁸ M. GRAWITZ, Méthodes des sciences sociales, 10^ème éd., Paris, Dalloz, 1996, p. 318.

* ⁹ RURIHO KIBAMBASI, Initiation à la recherche scientifique, UNIC/ISGA, Goma management et sciences économiques, 2004-2005 ; Inédit.

* ¹⁰ Abel NTUMBA, Droit pénal général, cours polycopié, G2 Droit, UNIGOM, 2007-2008, Inédit.

* ¹¹ J. PRADEL, Droit pénal comparé, Paris, Dalloz, 1995, p. 391.

* ¹² Idem, p. 391.

* ¹³ TROUSSE, La preuve des infractions, in R.D.P.C., 1959, p. 754.

* ¹⁴ Art. 75 du CPP.

* ¹⁵ CSJ, juillet 1983, RP 237, en cause MABIALA C/ Ministère public et MBOMBO, cité par KATUALA KABA KASHALA in Code procédure pénale annoté, p. 56.

* ¹⁶ Nicola FRAMARINO DEI MALATESTA, La logica delle prove in criminali, U.T.E.T, 1912, cité par NYABIRUNGU, op.cit., p. 171 ?

* ¹⁷ NYABIRUNGU Mwene SONGA, Droit pénal général zaïrois, 2^ème éd., Kinshasa, DES, 1995, p. 350.

* ¹⁸ Idem, p. 350.

* ¹⁹ GEORGES (F.) cité par J. Pradel et A. VARINARD, in les grands arrêts du droit criminel, p. 172.

* ²⁰ BOMPAKA NKEYI, Les régimes matrimoniaux, syllabus, L1 Droit, UNIGOM, 2009-2010, Inédit.

* ²¹ Article 52 de la loi n° 81/003 du 17 juillet 1981 portant statut personnel de carrière de service public de l'Etat.

* ²² Les articles 492 à 500 du code de justice militaire.

* ²³ GEORGES (F.), op.cit, p. 376.

* ²⁴ G. LEVASSEUR, A. CHAVANNE, J. MONTREUIL et B. BOULOC, Droit pénal général et procédure pénale, 13^ème éd., Paris, Dalloz, 1999, p. 157.

* ²⁵ Cass.Crim. 22 mai 1989 : Dr.pénal 1990, n° 56.

* ²⁶ G. LEVASSEUR, A. CHAVANNE, J. MONTREUIL et B. BOULOC, op.cit. ; pp 157 et 158.

* ²⁷ BERGEL (L.), Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 1998, pp. 306 et 307.

* ²⁸ DETHIER (A.R), L'appel en droit judiciaire privé, 3^ème partie, in RJC, 1963, n°3, p. 257.

* ²⁹ NYABIRUNGU Mwene SONGA, Droit pénal général Zaïrois, Kin, DES, 1989, p. 378.

* ³⁰ G. LEVASSEUR, A. CHAVANNE, J. MONTREUIL et B. BOULOC, op.cit. ; p. 159.

* ³¹ Idem, p. 59.

* ³² Déclaration universelle des droits de l'Homme, art. 11, point 1 du 10 décembre 1948.

* ³³ KITOGA KASILENGE, procédure civile, cours polycopié, G2 Droit, UNIGOM, 2007-2008, Inédit.

* ³⁴ MBUYI MBIYE, discours de la rentrée solennelle de la cours suprême de justice du 09/10/2010.

* ³⁵ J. PRADEL, op.cit., pp. 752 et 753.

* ³⁶ G. LEVASSEUR, A. CHAVANNE, J. MONTREUIL et B. BOULOC, op.cit. ; p. 159.

* ³⁷ Idem., p. 160.

* ³⁸ J. LARGUIER, Le droit pénal, 6^ème éd., Paris, PUF, 1978, p. 56.

* ³⁹ Idem, p. 113 et 114.

* ⁴⁰ Ibidem., pp. 115- 119.

* ⁴¹ NYABIRUNGU mwene SONGA, Droit pénal général zaïrois, 2^ème éd., Kinshasa, DES, 1995, p. 120.

* ⁴² G. LEVASSEUR, A. CHAVANNE, J. MONTREUIL et B. BOULOC, op.cit. ; p. 76.

* ⁴³ G. STEFANI et G. LEVASSEUR, Droit pénal général et procédure pénale, Tom I, 2è éd., Paris, Dalloz, 1966, p. 55.

* ⁴⁴ G. STEFANI et G. LEVASSEUR, op. cit., pp. 56-62.

* ⁴⁵ Art. 16 de la constitution du 18 février 2006 telle que révisée à ce jour par la loi n° 11/002 du 20 janvier 2011 portant révision constitutionnelle.

* ⁴⁶ R. GARRAUD, Traité, II, n° 439. Voir aussi E. GARCON, Code pénal annoté, II, art. 295 à 401, Nouvelle éd. par ROUSSELET, PATIN et ANCEL, Paris, 1956, cités par NYABIRUNGU, op.cit., p. 121.

* ⁴⁷ J. PRADEL et A. VARINARD, Les grands arrêts du droit criminel, Tom I, 2è éd., Paris, Dalloz, 1997, p. 275.

* ⁴⁸ ABEL NTUMBA, op.cit.

* ⁴⁹ G. LEVASSEUR, A. CHAVANNE, J. MONTREUIL et B. BOULOC, op.cit., p. 76.

* ⁵⁰ Trib. Corr., Lyon, 16 octobre 1973, J.C.P., 1974, II, 17812, note Bouzat et R.S.C., 1975, 406, obs.

* ⁵¹ (Crim., 22 mai 1959, B.C., n° 268 ; 19 juin 1990, B.C., n° 250, cité par Pradel, op.cit., p. 394.

* ⁵² J. PRADEL et ANDRE VARINARD, op.cit., p. 315.

* ⁵³ MERLE (R) et VITU (A),cités par NYABIRUNGU, op.cit., p. 123.

* ⁵⁴ Idem., pp. 123 et 124.

* ⁵⁵ R. LEGEAIS, Légitime défense et protection des biens. Aperçu de droit comparé, in R.S.C., 1980, 325-336, spécialement p.331 ; Req.25 mars 1902, S. 1903-I, 5, note LYON-CAEN., cité par NYABIRUNGU, p. 125.

* ⁵⁶ J. ZOUREK « La notion de légitime défense en Droit international-Rapport provisoire », AIDI 56 (1975) p.1.

* ⁵⁷ L'article 51 stipule : "aucune disposition de la présente Charte ne porte atteinte au droit naturel de légitime défense [...] dans le cas où un membre des Nations Unies est l'objet d'une agression armée".

* ⁵⁸ http://wikipedia.org/wiki/L%C3%A9gitime_d%C3%A9fense. Consulté le 26 mars 2011.

* ⁵⁹ http://www.aidh.org/attacks/d01.htm. Consulté le 26 mars 2011.

* ⁶⁰ G. STEFANI et G. LEVASSEUR, op.cit., p. 239.

* ⁶¹ Cass. req., 24 févr. 1886.

* ⁶² J. PRADEL, Droit pénal général, 11^è éd., Tom I, Paris, CUJAS, 1996, p. 366.

* ⁶³ J. PRADEL, op.cit., p. 371.

* ⁶⁴ G. LEVASSEUR, A. CHAVANNE, J. MONTREUIL et B. BOULOC, op.cit., p. 77.

* ⁶⁵ NYABIRUNGU Mwene SONGA, op.cit., p. 121.

* ⁶⁶ Cass. fr., 7 août 1873, B. 219 ; S. 1874.1.95, D.1873.1.385., cite par NYABIRUNGU, op.cit., p. 121.

* ⁶⁷ Cass. fr., 9 avril 1857, D. Suppl., 316., cité par NYABIRUNGU, op.cit., p. 121.

* ⁶⁸ Première Inst. (Appel), BUKAVU, 17 avril 1946, R.J.C.B., 147., cité par NYABIRUNGU, op.cit., p. 121.

* ⁶⁹ G. LEVASSEUR, A. CHAVANNE, J. MONTREUIL et B. BOULOC, op.cit., p. 77.

* ⁷⁰ Lyon, Ch.acc., 16 déc. 1986 : Gaz, Pal. 20 mai 1987, Somm. P.17.

* ⁷¹ G. LEVASSEUR, A. CHAVANNE, J. MONTREUIL et B. BOULOC, op.cit., p. 77.

* ⁷² Idem., p. 78.

* ⁷³ NYABIRUNGU Mwene SONGA, op.cit., p. 122.

* ⁷⁴ G. LEVASSEUR, A. CHAVANNE, J. MONTREUIL et B. BOULOC, op.cit., p. 78.

* ⁷⁵ Première Inst. (appel) Eq. 28 fév. 1952. R.J.C.B., 249. Voir aussi l'art. 37 de l'acte de transition et l'article 7 de la constitution Fédérale qui proclament " le droit sacré de désobéir et de résister à tout individu ou groupe d'individus qui prend le pouvoir ou s'y maintien par la force ou l'exerce en violation de la constitution ".

* ⁷⁶ Chris. HENNEAU et J. VERHAEGEN, n° 228, cités par NYABIRUNGU in Droit pénal général zaïrois, p. 122.

* ⁷⁷ GARCON art. 328, n° 26 cité par NYABIRUNGU, op.cit, p. 123.

* ⁷⁸ NYABIRUNGU Mwene SONGA, op.cit., p. 123

* ⁷⁹ Idem.

* ⁸⁰ Art. 122-5 du Code pénal français.

* ⁸¹ Arret du 24 janvier 2002, Cour d'Appel de Toulouse, 3^è chambre.

* ⁸² G. LEVASSEUR, A. CHAVANNE, J. MONTREUIL et B. BOULOC, op.cit., p. 78.

* ⁸³ L2O., 13 mai 1954, R.J.C.B., p. 246.

* ⁸⁴ Paris, 22 juin 1988 ; D. 1988, I.R., p. 244.

* ⁸⁵ Cass. Crim. 26 sept. 1989 : Dr.pénal 1990, n° 125., cité par G. LEVASSEUR, A. CHAVANNE, J. MONTREUIL et B. BOULOC, op.cit., p. 78.

* ⁸⁶ Art. 13 al. 2 du Code pénal de la R.S.F.S.R.)., cité par NYABIRUNGU, op.cit., p. 125.

* ⁸⁷ G. LEVASSEUR, A. CHAVANNE, J. MONTREUIL et B. BOULOC, op.cit., p. 79.

* ⁸⁸ Cass. Crim. 13 déc. 1989 : JCP 90, IV, 102, cité par G. LEVASSEUR, A. CHAVANNE, J. MONTREUIL et B. BOULOC, op.cit., p. 79.

* ⁸⁹ Cour de cassation, Chambre criminelle, 9 décembre 1992.

* ⁹⁰ Tribunal correctionnel de Troyes, 24 mai 1978 et Cour d'appel de Reims, Chambre correctionnelle, 9 novembre 1978.

* ⁹¹ G. LEVASSEUR, A. CHAVANNE, J. MONTREUIL et B. BOULOC, op.cit., p. 150.

* ⁹² Idem. pp. 150 et 151.

* ⁹³ J. PRADEL, op.cit., p. 384.

* ⁹⁴ Idem., p. 387.

* ⁹⁵ G. LEVASSEUR, A. CHAVANNE, J. MONTREUIL et B. BOULOC, op.cit., p. 151.

* ⁹⁶ J. PRADEL, op.cit., p. 383.

* ⁹⁷ Idem., p. 383.

* ⁹⁸ La preuve en procédure pénale comparée, rapport italien par P. CORSO, RIDP 1992, p. 210.

* ⁹⁹ J. PRADEL, op.cit., pp. 388 et 389.

* ¹⁰⁰ R. LEGEAIS, Légitime défense et protection des biens. Aperçus de droit comparé.Rev.sc.Crim.1980, p.325, cité par PRADEL.

* ¹⁰¹ Exemple judiciaire cité par H. JESCKECK.

* ¹⁰² J. PRADEL, op.cit., p. 286.

* ¹⁰³ Idem. p. 287.

* ¹⁰⁴ Cass.4 mai 1976-I-951.

* ¹⁰⁵ Crim.8 février 1936, D.1936-I-45, note DONNEDIEU DE VABRES ; 29 décembre 1949, JCP 1950-II-5614, note MAGNOL. Cités par J. PRADEL.

* ¹⁰⁶ Solution affirmée expressément par l'art. 122-3 du nouveau code pénal français.

* ¹⁰⁷ J. PRADEL, op.cit., p. 388.

* ¹⁰⁸ FATTAH, E.A., La victime est-elle coupable ?, Presses de l'université de Montréal, 1971, p. 71-92, cité par GEORGES KELLENS in qu'as-tu fait de ton frère ? p. 75-76.

* ¹⁰⁹ . LEVASSEUR, A. CHAVANNE, J. MONTREUIL et B. BOULOC, op.cit., p. 10.

* ¹¹⁰ G. KELLENS, op.cit., pp. 74 et 75.

* ¹¹¹ Idem., pp. 76 et 77.

* ¹¹² ZAUBERMAN (R.)., Grandes enquêtes en recherche pénale et difficultés de réalisation : réflexions complémentaires à propos des enquêtes de victimisation ; cité par GEORGES KELLENS, op.cit., p. 77.

* ¹¹³ http://fr.wikipedia.org/wiki/Victimologie.

* ¹¹⁴ G. KELLENS, op.cit. ; p. 78

* ¹¹⁵ Idem, p. 78.

* ¹¹⁶ http://fr.wikipedia.org/wiki/Victime.

* ¹¹⁷ J. LARGUIER, Le droit pénal, 6è éd., Paris, PUF, 1978, p. 56.

* ¹¹⁸ Idem., p. 71.

* ¹¹⁹ Ibidem., p. 71 et 72.

* ¹²⁰ Cass. crim., 21 nov. 1988 : JCP 89, IV, 43.

* ¹²¹ Cass. crim. 23 déc. 1986 : Bull. Crim. N° 384, cite par G. LEVASSEUR, A. CHAVANNE, J. MONTREUIL et B. BOULOC, op.cit., p. 70.

* ¹²² G. LEVASSEUR, A. CHAVANNE, J. MONTREUIL et B. BOULOC, op.cit., pp. 73 et 74.

* ¹²³ Idem, p. 74.

* ¹²⁴ Trib.Corr., Mayenne, 6 mars 1957, D., 1957, 458, note Pageaud ; Cour d'assises du Haut-Rhin, 30 avril 1952, R.S.C., 1953, 308 obs.

* ¹²⁵ J. PRADEL, op.cit. p.396.

* ¹²⁶ A. VITU, R.S.C., 1987, p. 867 (add. sur l'ensemble, J. Pradel et A. Varinard, I, n°22).

* ¹²⁷ G. STEFANI et G. LEVASSEUR, op.cit., p. 22.

* ¹²⁸ J. PRADEL, op.cit., p. 396.

* ¹²⁹ Idem., pp. 22 et 23.

* ¹³⁰ Crim., 6 déc.1995, Dr.pén., 1996, Comm.98

* ¹³¹ Crim.28 novembre 1972, B.C., n° 362, D., 1973, Somm., 20.

* ¹³² Crim., 21 fév.1996, B.C., n° 84, cité par Pradel, op.cit., p.397.

* ¹³³ Art. 329 CPF et 417 CPB.

* ¹³⁴ Cass.fr., 19 février 1959, D. 162, note favorable M.R.M.P. et J.C.P., 1959.

* ¹³⁵ Chirs HENNEAU et VERHAEGEN, cités par Nyabirungu, op.cit., p. 27.

* ¹³⁶ Art. 329 du Code pénal français.

* ¹³⁷ Cass. Crim. 19 fév.1959 : D.1959, 161 et JCP 1959, II, 11112, note critique Bouzat. - Cass. Crim.20 déc.1983 : JCP 84, IV, 68.

* ¹³⁸ G. LEVASSEUR, A. CHAVANNE, J. MONTREUIL et B. BOULOC, op.cit., p. 80.

* ¹³⁹ Idem., p. 236.

* ¹⁴⁰ J. PRADEL, op.cit., p. 383.

* ¹⁴¹ G. LEVASSEUR, A. CHAVANNE, J. MONTREUIL et B. BOULOC, op.cit., p. 80.

* ¹⁴² NYABIRUNGU Mwene SONGA, op.cit., pp. 125 et 126.

* ¹⁴³ Voir BOUZAT et PINATEL, cités par Nyabiroungu, op.cit., p. 126.

* ¹⁴⁴ Crim.13 dec.1956. D.1957, 349, note Patin.

* ¹⁴⁵ G. LEVASSEUR, A. CHAVANNE, J. MONTREUIL et B. BOULOC, op.cit., p. 71.

* ¹⁴⁶ Idem.,p. 237.

* ¹⁴⁷ R. MERLE et A. VITU, cités par NYABIRUNGU, op.cit. p. 127.

* ¹⁴⁸ Idem, p. 127.

* ¹⁴⁹ PRADEL (J), Principes de droit criminel, Paris, CUJAS, 1999, p.125.

* ¹⁵⁰ NYABIRUNGU Mwene SONGA, op.cit., p. 126.

* ¹⁵¹ Cette variation de qualification est due aux règles de compétence propres au droit. Voir G. LEVASSEUR, Chronique de jurisprudence, in R.S.C., 1979, 329. Dans le cadre de notre droit nous retiendrons uniquement l'homicide préterintentionnel (art. 48 CP). Cité par NYABIRUNGU, op.cit., p. 126.

* ¹⁵² G. LEVASSEUR, A. CHAVANNE, J. MONTREUIL et B. BOULOC, loc.cit., voir aussi l'article déjà cité par J. PRADEL sur le NCPF.

* ¹⁵³ Cass.b., 29 sept. 1998, J.T., 1999, 93 cité par NYABIRUNGU in Traité de Droit pénal général congolais, p. 181.

* ¹⁵⁴ Boma, 17 sept. 1906, Jur. Etat, II, 146; 12 déc. 1914, Jur.Col., 1925, 294, cité par NYABIRUNGU, op.cit., p.181.

* ¹⁵⁵ Léo., 13 mai 1954, R.J.C.B., 246, cite par NYABIRUNGU, op.cit., p.182.

* ¹⁵⁶ NYABIRUNGU Mwene SONGA, Traité de droit pénal général congolais, éd. universitaires africaines, 2^ème éd., Kinshasa, 2007, p.182.

* ¹⁵⁷ Idem.

* ¹⁵⁸ Corr.Liège, 21 mars 1980, Jur.Liège, 1981, 37. cité par NYABIRUNGU, op.cit. p.183.

* ¹⁵⁹ Cass.b., 28 févr. 1989, Pas.I, 662.

* ¹⁶⁰ Idem.

* ¹⁶¹ J. PRADEL et A. VARINARD, op.cit., p. 266.

* ¹⁶² Art. 209 du CPF de 1810.

* ¹⁶³ Garraud, t.I, n° 454.,cité par J.Pradel.

* ¹⁶⁴ Garraud,, t.II, n° 454 ; Vidal-Magnol, t.I, n° 187.,

* ¹⁶⁵ MUTATA LUABA (L), Droit pénal militaire congolais, ESDEMJGS, Kinshasa, 2005, p.348.

* ¹⁶⁶ Crim., 13 mars 1817, S. 1817.1.1881, citée par J. PRADEL et A. VARINARD, op.cit., p. 270.

* ¹⁶⁷ Art. 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1793.

* ¹⁶⁸ Sur cette question, Vidal Magnol, t. I, n° 208, Garçon, art. 328, n° 748, art 209, n°^s 104 et S.

* ¹⁶⁹ Reims, 18 mai 1984, Gaz. Pal. 1984.2.715, Rev.sc.crim.1985.69 ;

* ¹⁷⁰ Crim., 20 octobre 1993, Dr.pénal, 1994, n° 34, obs. Véron. Contra : 20 mars 1991, Dr.pénal, 1991, n° 224.

* ¹⁷¹ V. également, Crim., 30 avril 1847, Bull.Crim., n° 93, S. 1847.1.627, citée par PRADEL et VARINARD, op. cit., pp. 271 et 272.

* ¹⁷² Crim.5 janvier 1821, S., Chr., p. 358 ; 27 août 1908, D., 1909, I, 79 ; 9 février 1972, B.C., n°54 ; contra Trib. Corr., Bergerac, 12 février 1953, D., 1953, Somm., 60 cette dernière décision concernant des violences contre un huissier agissant irrégulièrement, cité par Pradel et Varinard, op.cit., pp. 393 et 394.

* ¹⁷³ J. PRADEL et A. VARINARD, op.cit., p. 394.

* ¹⁷⁴ Crim., 11 janvier 1896, D., 1896, I, 368. V.G. Stéfani, G. Levasseur et B. Bouloc, I, n° 393, qui adoptent la même solution ; add. J. PRADEL et A. VARINARD, I, n° 21.

* ¹⁷⁵ L'essentiel de ce commentaire est tiré de l'ouvrage de PRADEL et VARINARD, Les grands arrêts du droit criminel.

* ¹⁷⁶ J. PRADEL et ANDRE VARINARD, op.cit., p. 275.

* ¹⁷⁷ Idem, p. 275.

* ¹⁷⁸ Ibidem, p. 275.

* ¹⁷⁹ ROUX., cité par PRADEL et VARINARD, p. 276.

* ¹⁸⁰ J. PRADEL et A. VARINARD, op.cit. pp. 276 et 277.

* ¹⁸¹ ABEL NTUMBA, op.cit.

* ¹⁸² Cour d'appel Reims, 9 nov.1978, D.1979.73, note J. PRADEL et A. VARINARD, op.cit., p. 277.

* ¹⁸³ J. PRADEL et A. VARINARD, op.cit., p. 279.

* ¹⁸⁴ L'essentiel de ce commentaire est tiré de l'ouvrage de PRADEL et VARINARD, Les grands arrêts du droit criminel.

* ¹⁸⁵ DECOCQ, p. 320, MERLE et VITU, t.I, n° 432, STEFANI, LEVASSEUR, BOULOC, t, I, n°S 395 et S., Puech, n°s 802 et s, cités par PRADEL et VARINARD, op.cit., p. 282.

* ¹⁸⁶ J. PRADEL et A. VARINARD., op.cit., pp. 281 et 282.

* ¹⁸⁷ Art. 328 du code pénal français de 1810.

* ¹⁸⁸ Crim., 5 juin 1984, Bull.Crim., n° 209.

* ¹⁸⁹ Crim., 18 octobre 1972, Bull.Crim., n° 293.

* ¹⁹⁰ Crim., 10 octobre 1978, D.1978.I.R.118.

* ¹⁹¹ J. PRADEL et A. VARINARD., op.cit., pp 281 et 282.

* ¹⁹² Crim., 7 juin 1968, Bull.Crim., n° 186 ; 23 mars 1987, Bull.Crim., n° 134, Rev.Sc.Crim.1987.875, obs. Levasseur.

* ¹⁹³ Crim.12 décembre 1929, S.1931.1.11 ; 4 août 1949, Rev.Sc.Crim.1950.47, obs. Magnol.

* ¹⁹⁴ Crim., 7 juillet 1992, Dr pénal, 1993, Comm.104, obs. Véron

* ¹⁹⁵ En ce sens, Versailles, 18 décembre 1990, D. 1993.I,R.18, Azibert.

* ¹⁹⁶ J. PRADEL et A. VARINARD., op.cit., p. 283.

* ¹⁹⁷ Crim., 14 février 1957, B.C., n° 154, justifiant le père qui tire un coup de feu en direction d'un tiers qu'il prenait pour un malfaiteur, mais qui en réalité agissait par jeu en brandissant un pistolet en direction de son fils. Note BERNARDINI.

* ¹⁹⁸ Crim., 19 décembre 1929, S., 1931, I, 113, note Roux ; 21 décembre 1954, B.C., n° 423, Légal , obs., R.S.C., 1956, p. 313, cité par PRADEL, op. cit., p. 393.

* ¹⁹⁹ J. PRADEL et A. VARINARD., op.cit., p. 286.

* ²⁰⁰ Arrêt Reminiac, chambre criminelle, 19 fév.1959.

* ²⁰¹ J. PRADEL et A. VARINARD, op.cit., p. 289.

* ²⁰² Art. 329 du Code pénal français.

* ²⁰³ J. PRADEL et A. VARINARD, op.cit., p. 290.

* ²⁰⁴ Idem., p. 294.

* ²⁰⁵ Ibidem.

* ²⁰⁶ http://www.comlive.net/La-legitime-defense-en-questions-reponses,128307.htm. Consulté en mars 2011.

* ²⁰⁷ V.égal.Toulouse, 15 nov.1979, J.C.P.1981.II.19608, note Bouzat, Gaz.Pal.1980.I.356.

* ²⁰⁸ J. PRADEL et A. VARINARD, op.cit., pp. 293 et 294.

* ²⁰⁹ C.A. L'shi du 04/03/1970, M.P. C/ M. Joseph et M.J.M., in R.J.C. 1970, p.163 cité par Ruffin LUKOO MUSUBAO in Jurisprudence Congolaise en Droit Pénal, p. 128.

* ²¹⁰ Trib.Milit.Garn.Kin/Gombe RP 210/2006 du 16 juin 2006, MP C/ Kuthino Fernando et Consort, Inédit.

* ²¹¹ LUKOO MUSUBAO (R), La jurisprudence congolaise en Droit pénal, Vol 1, On s'en sortira, KINSHASA, RDC, 2006, p.129.

* ²¹² J. PRADEL, Droit pénal comparé, Paris, Dalloz, 1995, p. 400.

* ²¹³ Crim., 9 décembre 1992, Dr.pénal, 1993, Comm.104, obs. Véron, J.C.P.1993.I.3690

* ²¹⁴ Crim., 6 déc.1995.Dr.pénal, n° 98, obs. Véron.

* ²¹⁵ ROMERIO, J.C.P., 1979, I, 2939 et 1980, I, 2974. Jussy, Riposte et passe-partout, le Figaro, 12 février 1980. cités par PRADEL, op. cit., p. 392.

* ²¹⁶ Idem.

* ²¹⁷ G. THIEL, On ne réveille pas un juge qui dort, France, Fayard, 2002, p. 382.

* ²¹⁸ Idem.