Les enjeux du gouvernement d'entreprises au Maroc

INTRODUCTION

«  Une série de rapports entre la direction d'une société, son conseil d'administration, ses actionnaires et ses autres créanciers. Le gouvernement d'entreprise fournit une structure par laquelle les objectifs de la société sont fixés ainsi que les moyens de parvenir à ces objectifs et de surveiller la performance. Le gouvernement d'entreprise doit fournir les moyens au conseil d'administration et la direction de poursuivre les objectifs qui sont dans l'intérêt de la société et des actionnaires et doit faciliter la surveillance effective en encourageant de ce fait les entreprises à utiliser les ressources d'une manière plus efficace. »

C'est ainsi qu'a était défini la notion de gouvernement d'entreprise en juin 1999 par L'OCDE (organisation de coopération et de développement économique.)

De cette définition on peut conclure deux types de gouvernement d'entreprise, le système « Shareholder » qui se voit comme une définition au sens étroit du gouvernement d'entreprise, et concerne le rapport entre les actionnaires en tant que propriétaires (mandant) et le conseil d'administration, ainsi que la direction générale (mandataire). Il se rapporte en ce sens aux élémentaires devoirs de bonne conduite en matière d'organisation et de direction d'entreprise. L'objectif étant d'optimiser son organisation, au niveau de la direction et du contrôle.

Le gouvernement d'entreprise au sens large s'étend aux relations entre l'entreprise et les autres agents économiques intéressés par la bonne marche, c'est le système (stakeholders). Parmi ces agents économique on cite, les employés, les créditeurs, les clients, les fournisseurs, ainsi que les actionnaires qui agissent entant que propriétaires. Pris dans ce sens le gouvernement d'entreprise à un double effet, d'un côté participer à la création et au maintien d'un climat d'affaires encourageant les dirigeants de firme et entrepreneurs à maximiser l'efficacité opérationnelle de l'entreprise, le rendement de l'investissement et la croissance à long terme de productivité. D'autre côté, minimiser pour les investisseurs et la société les coût inhérents à d'éventuels abus de pouvoirs et de ressources de la part des dirigeants.

La notion de gouvernement d'entreprise, peut être aussi utilisée dans le sens de gouvernement interne. Elle recouvre alors les fonctions exercées par la direction d'affaires vis-à-vis des unités opérationnelles situées en aval comme la délimitation des champs d'activités, la définition d'objectifs, la cession de ressource, le contrôle, l'affectation des postes de direction.

Les préoccupations liées au gouvernement d'entreprise sont apparues donc à partir du moment où certains actionnaires ont pris conscience que les dirigeants compte tenu de la position centrale qu'ils occupent au sein de la firme et l'asymétrie d'information dont-ils disposent, pouvaient parfois non seulement gérer dans une optique non conforme aux intérêts des actionnaires mais pouvaient également détourner certaines richesses à leur profit et adopter des stratégies personnelles.

Pendant longtemps, il y'avait confusion entre le propriétaire du capital et le dirigeant de l'entreprise et avec la croissance, les actionnaires ont du recruter des managers pour gérer leurs affaires. De là on s'est retrouvés devant deux catégories d'intérêts celui des propriétaires et celui des gérants de l'entreprise avec comme responsabilité de la rendre la plus profitable possible. Avec ce système les gérants devenaient responsables devant les actionnaires, les dirigeants devant le conseil d'administration et ce dernier de rendre compte devant l'assemblée générale.

Il faut préciser que le détonateur de ce mouvement, sont les affaires dans les années 70 aux Etats-Unis où des sociétés été surprises en défaut de respect de l'environnement et de certains principes juridiques, d'information d'actionnaires et de situation où des gens s'étaient organisés des situations confortables. Tout cela était révélé et l'on s'est décidé d'agir.

Plus récemment, en 1995, on s'est retrouvé devant le même phénomène se reproduisant en Angleterre et en France.

L'effondrement d'Eron et les scandales sociaux Américains et européens ( le détaillant néerlandais AHOLD et Parmalat géant agro-alimentaire italien) a forcé des questions de gouvernement et des informations financières sur l'ordre du jour politique de plusieurs pays.

Ainsi l'union européenne a commencé à aborder systématiquement les questions sociales de gouvernance d'entreprise dans le champs d'application de ses droits des sociétés, de politique de service de finance.

A partir de 1991, on a vu naître dix codes sur le gouvernement d'entreprise qui ont étaient publiés dans les états membres de l'U.E dont les plus importants on cite, les principes de l'OCDE et les rapports VIENOIT (ancien président du groupe société générale France ) et dernièrement en 2004 la loi NRE nouvelle loi sur la régularisation économique, qui vise surtout la mise en place de règles prudentielles communes c'est à dire des règles destinées à limiter la prise de risques des investisseurs, le recours à des normes comptable internationales, des tentatives d'harmonisation fiscale et du droit des sociétés.

Lieu est de constater donc que le gouvernement d'entreprise est un phénomène ancien qui est apparu concomitamment au développement du capitalisme moderne au début du 11éme siècle. Il s'est développé dans les pays anglo-saxons à la faveur de :

· la multiplication des scandales financiers

· la faillite de plusieurs grands groupes industriels et financiers

· l'arrivée des fonds de pension dans le capital de plusieurs grandes sociétés anglo-saxonnes

Pour les entreprises, l'engouement du débat sur le gouvernement d'entreprise se justifie par :

1- *la montée en puissance des investisseurs institutionnel nationaux et /ou internationaux ( fond de pension) à la faveur de la mondialisation des marchés financiers

· transparence du mode de fonctionnement des entreprises

2- le développement des associations des petits porteurs ( actionnaires minoritaires qui désormais ont la possibilité de désigner un expert, convoquer une AG ou intenter une action en justice.

· information de qualité et facilitation du vote des petits porteurs

3 - le développement de l'actionnariat salarié qui souhaite à présent participer d'avantage aux décisions prises par les instances dirigeantes de l'entreprise.

* développement d'outils de mangement participatif (intéressement ou participation, plan d'épargne d'entreprise, stock option) pour mobiliser d'avantage les salaires et permettre à l'entreprise de bénéficier de ressources complémentaires et de protéger les dirigeants contre les risque d'OPA.

Pour les pays un système de gouvernement d'entreprise développe la confiance des marchés et favorise l'établissement de flux d'investissement internationaux stable à l'avenir

· dynamiser l'économie et la société en favorisant la création de richesse et améliorant le bien être des populations

Dans beaucoup de pays émergeants et en même développes, les débats sur le gouvernement sont tout à fait récent

· France : rapports vienot 1 et 2 1995 et 1999

· Brésil istitito brasileiro de gouvenance corporativa, code of best practice

· Hong Kong hong kong stock exchange code et quide 1989 et 1996

Il est clair que beaucoup reste à faire pour diffuser largement une véritable culture du gouvernement d'entreprise dont les principaux buts, la transparence, l'obligation de rendre compte, la responsabilité et l'équité. Mais on peut toutefois remarquer que les sociétés cotées en bourse qui par conséquent ont l'obligation de rendre compte au marché, appliquant les principes du GE.

Au Maroc, l'avènement de certaines affaires impérieuse (CNCA, CIH) nécessite le renforcement du GE aussi bien au niveau de l'entreprise que du pouvoir public.

La loi marocaine à son tour a essayer d'harmoniser les règles applicables avec condition du GE en instaurant des changements radicaux dans la loi sur les SA en 1996

Pour notre pays, le GE constitue une étape importante pour compléter le dispositif de mise à niveau des entreprises et pour mieux les ancrer dans la globalisation

Mais reste t-il d'après un rapport de la banque mondiale des discordances entre la réglementation de faut niveau en vigueur et la réalité quotidienne du terrain.

Il semble que le disfonctionnement concerne beaucoup de maillons du GE. Dans ces cas les dirigeants n'ont pas pris en compte la réalité du risque lié aux créances. Les intérêts des créances pourtant douteuses ont alimenté pendant plusieurs années les résultats sans susciter une importance pour le CA.

Il parait évident qu'aucun mécanisme d'un bon GE n'a fonctionné à temps : faiblesse des systèmes d'information comptable et financière, carences des dispositifs de contrôle, mauvaise réactivité des CA et des auditeurs, absence de systèmes de prévention des risque des difficultés.

Le CA doit jouer pleinement dans ce cadre un véritable rôle de stratège et responsable de l'entreprise qu'il contrôle.

Vu l'importance de ce mécanisme, le comité d'éthique de la CGEM souhaite créer un projet de code de bonnes pratiques de GE, qui serait en fait un code du gouvernement de la place de Casablanca.

Au cours des dernières années, les salaires excessifs des cumuls de fonction et des faillites ont fortement ébranlé la confiance publique dans l'économie. C'est pourquoi on réclame en tout lieux un GE plus efficace , une gestion d'entreprise plus responsable, assurant une plus grande transparence, des avantages aux travailleurs, au public, aux créanciers, qu'au clients et améliore l'image de l'entreprise une telle évolution ne peut manquer d'être profitable à notre économie.

Un bon GE a pour objectif d'équilibrer les différents intérêts et forces en présence au sein de l'entreprise, ainsi que d'accroître la transparence et de diriger l'entreprise en toute responsabilité.

Ce doit être le principe de base du nouveau code du GE en préparation actuellement par la CGEM.

Mais force et de savoir si la structure actuelle de l'entreprise marocaine est en mesure d'accueillir les principes du GE

Dans un chapitre préliminaire de notre étude on va voir l'historique du développent du GE ainsi que ses 2 formes.

La première partie sera consacrer eu principe internationaux du gouvernement d'entreprise ainsi que les normes édictées par les lois marocaines

La 2éme partie quand a elle traitera de l'application du gouvernement d'entreprise dans les entreprises marocaines et les recommandations nécessaires pour l'amélioration de cette application.

CHAPITRE PRELIMINAIRE : HISTORIQUE ET FORMES DU GE

SECTION I une mise en perspective historique du débat sur le gouvernement d'entreprise :

Pour mieux comprendre la genèse du débat sur le gouvernement d'entreprise dans les pays occidentaux, il convient de distinguer deux étapes : l'émergence du débat aux Etats-Unis et sa diffusion internationale

§I l'émergence du débat sur le gouvernement d'entreprise aux Etats-Unis :

L'émergence du débat aux Etats-Unis, dans les années 80. et la conséquence de transformations des liens entre finance et industrie, transformations impulsées notamment par la déréglementation financière et la montée en puissance des investisseurs institutionnels.

D'une part, la déréglementation financière développe la liquidité des marches financiers contribue à dénouer, lorsqu'elles existent, certaines procédures de verrouillage du capital (en particulier les participations croisées) et facilite les opérations d'achat et de cession de titres. En favorisant la circulation du capital, donc la mise en concurrence des supports de l'épargne, la déréglementation financière donne potentiellement aux investisseurs un plus grand pouvoir.

D'autre part, la concentration croissance du capital entre les mains des investisseurs institutionnels modifie la structure de l'actionnariat. Un aspect joue un rôle central dans cette évolution : les transformations des systèmes de fond de pension. Ces transformations, à l'origine de nature institutionnelle, vont conduire à l'émergence de nouveaux acteurs et à la formation de nouvelles normes comportementales et de nouvelles formes organisationnelles.^1(*)

Deux changements ont eu une influence décisive. D'une part, la loi ERISA (Employement Retirement Income Security act) de 1974 vise à sécuriser la gestion des retraites et va transformer profondément le mode de fonctionnement des fonds de pension. Cette loi est essentielle dans la mesure où elle uniformise les contraintes auxquelles sont soumis les fonds et accroît les possibilités de recours des bénéficiaires Ce faisant, elle conduit à externaliser la gestion financière des retraites auprès des gestionnaires spécialisés, évolution renforcée par la création en 1981 de fonds de pension dits «  à cotisation définie »( par opposition aux fonds « à prestation définie »). Cette deuxième innovation institutionnelle change la nature même des fonds de pension : à un système fondé sur l'engagement de l'entreprise vis-à-vis du salarié se substitue un système d'épargne individuelle.

On assiste ainsi à la mise en place progressive d'une triple structure de délégation : Des épargnants vers les fonds de pension, des fonds de pension vers les gestionnaires de fonds, des gestionnaires de fonds vers les entreprises sélectionnées. Ces trois relations d'agence en information imparfaite, du fait des possibilités de recours des mandants, vont conduire les mandataires à mettre l'accent sur la transparence des procédures, leur permettant le cas échéant de se justifier sur leur gestion.

Insistons sur ce point : l'apparition d'actionnaire minoritaire forts est récente aux Etats-Unis et apparaît clairement liée à la montée en puissance de la gestion collective de l'épargne par les investisseurs institutionnels, notamment les fonds de pension

Cette modification du rapport de force actionnaire/ manager au bénéfice du premier a probablement constitue une force puissante dans le basculement d'un modèle de gouvernance de type managérial vers un modèle shareholder.

§II la diffusion internationale du débat sur le gouvernement d'entreprise :

La diffusion internationale des normes de gouvernance est un processus d'une autre nature dans lequel plusieurs types d'acteurs entrent en jeu.

Là encore, les investisseurs institutionnels étrangers ont un rôle prépondérant, au premier rang desquels les fonds de pension américains. Ces derniers sont soumis à des normes juridiques strictes en matière de diversification du portefeuille qui les conduisent à une politique d'acquisition étrangère plus active que les compagnies d'assurance et les organismes de placement collectif, Du fait même de cette logique de diversification du portefeuille, ces fonds ne cherchent pas à être les actionnaires majoritaires des entreprises étrangères dont ils acquièrent les titres. La position qu'ils occupent est celle d'actionnaire minoritaire fort, position qui les conduit, comme aux Etats-Unis, à imposer des regels de « bonne gouvernance », par une double stratégie d'exit (le fond se sépare des actions de l'entreprise récalcitrante) et de voice (le fond a un comportement activiste pour faire adopter ces règles par l'entreprise, Ces règles concernent notamment la structure et la composition des conseils, la présence de comités spécialisés, l'exercice des droits de vote et la publication d'informations sur les dirigeants.

Le ce débat sur le gouvernement d'entreprise emprunte aussi d'autres voies de diffusion. Il fait intervenir certains organismes qui ont pour fonction propre de formaliser et diffuser une nouvelle représentation de l'entreprise, d'imposer une certaine conception de la gestion : c'est le cas par exemple de l'OCDE. Il s'appuie par ailleurs sur les recommandations formulées dans divers rapports (rapports Cadbury, Vienot, Dey, Peters....). Enfin, il passe par la modification des réglementations publiques ou quasi-publiques : dans les cas le plus extrême, certains principes de gouvernement d'entreprise deviennent une obligation légale ou réglementaire, comme en Allemagne, en Italie et en Suède par exemple. Les autorités boursières imposent fréquemment l'adoption de certains principes pour accéder à la cotation.

Le cas de la France offre une illustration de la diversité de ces mécanismes de diffusion. Rappelons que parmi les pays du développé, la France était le pays où la concentration de l'actionnariat était la plus importante( OCDE 1997), concentration encore renforcée par l'existence de participations croisées et par la faible transparence des pratiques de gouvernement d'entreprise. On constate cependant une évolution du système français de gouvernement d'entreprise sous la pression de divers éléments : la présence croissante des investisseurs institutionnels étrangers dans le capital des firmes françaises, les faibles taux de profitabilité des entreprises françaises ( OCDE 1997) et la faible liquidité de leurs actifs. De ce point de vue, le rapport Vienot II (1999) est proche du discours normatif sur les règles de « bonne gouvernance » puisqu'il préconise une modification de la loi permettant la dissociation des fonctions de président et de directeur général, la publicité sur les rémunérations globales des dirigeants des sociétés cotées, l'adoption de règles de fonctionnement du conseil d'administration et des comités( présence d'administrateurs indépendants notamment) et la mise en place de normes en matière de transparence de l'information. Le législateur a d'ailleurs satisfait partiellement les préconisations du rapport Vienot II. En effet, la loi sur les nouvelles régulations économiques du 2 mai 2001 permet de dissocier les fonctions de président et de directeur général au sein du conseil d'administration et contraint les sociétés cotées et no cotées à la publication d'une information nominative sur les rémunérations et les stock-options des dirigeants de la société.

Le poids de l'histoire reste marquant sur les pratiques de la Gouvernance au Maroc notre économie dominée par les affaires personnelles a vécu une longue période de rente et de protection qui a limité le développement d'une culture de gouvernance fondée sur la transparence : la confusion propriété / management demeure

Dominante.

SECTION II : FORMES DU GE

Nous rappellerons dans cette section les caractéristiques des modèles traditionnels de gouvernement d'entreprise de type shareholder et de type stakeholder, modèles destinés à répondre au problème générique du contrôle de l'action des dirigeants dans les grandes entreprises managériales. La deuxième partie revient sur la question de l'efficacité du contrôle exercé en pratique par référence à ces deux modèles théoriques dans les pays anglo-saxons(Etats-Unis, Grande Bretagne), d'une part, et dans plusieurs pays capitalistes d'Europe continentale( Allemagne et France en particulier), d'autre part. les dérives ainsi constatées ont historiquement constitué un ressort important pour la mise en cause de ces modèles. Ces dérives ont en effet ouvert largement la voie à la prise de pouvoir des investisseurs institutionnels anglo-saxons.

Les problèmes de gouvernement d'entreprise sont liés à la séparation entre la propriété et le pouvoir décisionnel dans les grandes entreprises. La possibilité de réaliser d'importantes économies d'échelle dans certains secteurs d'activité conduit à la fois à une augmentation de la taille des firmes et à un besoin de capital qu'aucun actionnaire individuel ne peut à lui seul satisfaire. La gestion de ces grandes entreprises est alors confiée à des dirigeants salariés, disposant de compétences techniques et managériales spécifiques.

En l'absence de mécanismes de régulation, la séparation de la propriété et du pouvoir laisse aux dirigeants une grande latitude discrétionnaire pour poursuivre leurs objectifs spécifiques indépendamment de ceux de l'entreprise en tant que telle.

Pour répondre aux dérives éventuelles de l'entreprise managériale, deux modèles de gouvernement d'entreprise, susceptibles d'encadrer et de contrôler l'action des dirigeants sont. Il s'agit du modèle de type « shareholder » (contrôle dit « externe » exercé par les actionnaires), d'une part, et du modèle de type « stakeholder »( contrôle dit « interne » exercé par différentes parties prenantes à l'entreprise : banque, industrie, salariés, institutions publiques), d'autre part.

§I - le modèle de type « shareholder » 

le modèle de type « shareholder » constitue le mode de régulation de référence dans les pays anglo-saxon. Dans ce modèle, le besoin de capital des entreprises est satisfait par une forte atomisation des actionnaires et par l'existence d'un marché financier très développé. Les dirigeants salariés sont a priori tout puissants face à ces actionnaires dispersés.

Le contrôle de l'action des dirigeants n'est en effet pas exercé à travers les institutions juridiques de gouvernement des entreprises (assemblées générales d'actionnaires, Les actionnaires individuels ont peu de poids lors des assemblées générales, les membres extérieurs du conseil sont nommés sur proposition des dirigeants qui les choisissent dans leur propre réseau de pairs. Les conditions sont donc réunies pour voir se développer des entreprises de type managérial.^2(*)

La régulation du comportement opportuniste des dirigeants concernés est alors sensés s'effectuer de manière externe sur le marché de la prise de contrôle d'entreprise. Lorsque la performance économique d'une entreprise n'est pas satisfaisante, les actionnaires sont incités à céder leurs titres, faisant de l'entreprise une cible potentielle d'OPA i. Si elle apparaît suffisamment crédible, cette menace doit inciter les dirigeants à réaligner la stratégie de l'entreprise et les politiques opérationnelles sur l'objectif de création de valeur pour les actionnaires. La prise de contrôle de la cible s'accompagne généralement de l'éviction de l'équipe dirigeante, les nouveaux venus cherchant à exploiter les gisements de création de valeur actionnariale existants par une amélioration de l'efficacité opérationnelle ou par la réalisation de restructurations stratégiques. Les phénomènes de réputation sur le marché du travail des dirigeants viennent renforcer l'efficacité de ce mode de régulation.

L'efficacité théorique de ce mode de régulation repose donc sur l'efficacité du marché pour la prise de contrôle des entreprises : absence de mesures anti-OPA, transparence l'information financière, etc.

§ II le modèle de type stakeholder 

Dans le modèle de type « stakeholder », les marchés financiers sont peu développés. Les besoins en capital de l'entreprise sont alors satisfaits par l'apport de « gros » actionnaires, encore appelés actionnaires de référence, et à ce titre détenteurs de blocs de contrôle. Ces gros actionnaires, protégent les équipes dirigeantes en place de la menace d'OPA hostile mais exercent en contrepartie un contrôle continu sur leurs actions.

Mais, ces gros actionnaires ne sont pas les seuls à pouvoir exercer leur contrôle. Les statuts de l'entreprise peuvent amener d'autres parties prenantes (banques, syndicats, clients, etc.) à exercer également un contrôle sur les dirigeants. Ceux-ci sont beaucoup plus enclins que dans le modèle de type « shareholder » à ménager divers type d'intérêts. La création de valeur actionnariale n'est pas l'unique objectif assigné à ces dirigeants.

Dans ce modèle, le marché financier joue un rôle tout à fait secondaire. Le processus d'allocation de ressources tant financières qu'humaines relève alors plus d'une gestion interne aux entreprises que de mécanismes de marché, les conseils de surveillance ayant pour charge de préserver l'équilibre interne entre les différentes parties prenantes. Les entreprises elles-mêmes s'intègrent dans des réseaux qui leur permettent de développer des relations clients/fournisseurs sur la base de contrats implicites favorisant le long terme.

L'efficacité de ce mode de régulation repose sur un appareil juridique définissant précisément le rôle des différentes parties prenantes et sur les capacités des instances représentatives correspondantes à mener des décisions dans l'intérêt même de leurs mandants.

PARTIE I : PRINCIPES ET REGLES DU GOUVERNEMENT D'ENTREPRISE

OCDE^3(*) avait pour mission dés sa création en 1960 de réaliser une expansion saine et forte de l'économie des pays membre ainsi que de contribuer à l'expansion du commerce mondial et avec l'avènement de la théorie de gouvernance c'est organisme à mis en oeuvre des principes visant à améliorer la gestion au sein des entreprises.

Les rapports VIENOT à leur tour ont eu pour objectif de poser les règles du GE susceptibles de promouvoir la gestion des entreprises. Dans ce chapitre en ce contera d'étudier le rapport N° II qui englobe et complète le rapport N° I.

La loi NRE a mis en oeuvre des règles pour protéger de plus en plus les sociétés.

Le Maroc étant un pays en développement permanant visant la stabilité du marché de capitaux, au dynamisme de l'investissement et à la croissance économique a lui aussi élaboré des règles et lois dans différents domaines permettant à nos entreprises de faire face aux exigences de la mondialisation.

Comme on a déjà signalé notre étude va se limiter aux aspects juridiques de la gouvernance d'entreprise

CHAPITRE I : PRINCIPES INTERNATIONAUX DU GE

Nous assistants actuellement à un changement organique dans la gestion des entreprises. L'équilibre de force entre le propriétaire, le dirigeant, et l'administrateur est en train de se transformer, le modèle du PDG exerçant un contrôle inattaquable sur le conseil d'administration et les actionnaires s'émousse et l'avenir appartiendra sans aucun doute au nouveau modèle de gestion prévu par le GE, c'est la manière exacte dont les actionnaires, les administrateurs et les dirigeants vont se répartir le pouvoir de contrôler l'entreprise.

Principes OCDE, recommandations des rapports VIENOT, la loi NRE, sont les principales normes internationales sur lesquelles toutes les entreprises se sont basées pour améliorer leur système de gestion.

Section I : Principes de L'OCDE

Les principes du GE on pour objectifs d'aider les gouvernements des pays membres et non membre de OCDE à évaluer et améliorer le cadre juridique, institutionnel et réglementaire des entreprises. Ces principes visent principalement les sociétés faisant publiquement appel à l'épargne, mais dans la mesure où ils leur sont applicables, ils peuvent s'appliquer à d'autres catégories de sociétés du fait qu'ils contribuent à leur amélioration.

Ces principes couvrent les aspects suivants : 1) Mise en place des fondements d'un régime efficace ;2) droits des actionnaires ;3) traitement équitable des actionnaires ;4) rôle des différentes parties prenantes dans le GE ;5) transparence ; 6) responsabilité du conseil d'administration. ^4(*)

§ I : mise en place des fondements d'un régime de GE efficace

Le régime de GE doit concourir à la transparence et à l'efficience des marchés, être compatible avec l'état de droit et clairement définir la répartition des compétences entre les instances chargées de la surveillance, de la réglementation et de l'application des textes.

Il doit être élaboré en tenant compte de ses effets sur les performances globales de l'économie, de l'intégrité des marchés et promouvant leur transparence et leur efficience, ainsi que des incitations qu'il crée pour les participant du marché.

Les dispositions législatives et réglementaires qui influent sur les pratiques du GE dans un pays doive,t être consistantes avec l'Etat de droit, transparence et pouvoir être mises en oeuvre.

Les instances compétentes en matières de surveillance, de réglementation et d'application des textes doivent avoir le pouvoir, l'intégrité et les ressources leur permettant de mener à bien leurs missions avec professionnalisme et objectivité. En outre, leurs décisions doivent intervenir en temps voulu et être transparente et motivées.

§ II : Droit des actionnaires et principales fonctions des détenteurs du capital

Le régime de gouvernement d'entreprise doit protéger les droits des actionnaires et faciliter leur exercice.

Tous les actionnaires doivent être suffisamment informés et avoir le doit de participer aux décisions concernant des changements fondamentaux pour la société  par exemple les modifications statutaires, autorisations d'émission de nouvelles actions, ou un transfert d'actifs se traduisant par la cession de la société.

Ils doivent aussi avoir accès à tout moment à des informations, date, lieu et l'ordre du jour des assemblés générales ainsi qu'a des informations complètes sur les décisions devant être prises lors de l'assemblée, et doivent également avoir la liberté de poser toute question relative à la gestion de l'entreprise y compris la révision annuelle des comptes au conseil d'administration

Parmi les recommandations aussi que les votes des actionnaires aient la même valeur.

Il convient aussi de rendre publique les règles et procédures relatives à l'acquisition sur les marchés financiers d'une participation de contrôle dans une société, ainsi que les fusions et les cessions pour que les investisseurs connaissent leurs droits et les possibilités de recours.

§ III : traitement équitable des actionnaires

Un régime de gouvernement d'entreprise doit assurer un traitement équitable de tous les actionnaires y compris les minoritaires et étrangers. Tout actionnaire doit avoir la possibilité d'obtenir la réparation effective de toute violation de ses droits.

Les actionnaires d'une classe donnée d'actions doivent avoir les même droits, les actionnaires minoritaires doivent être protégés contres les actes abusifs commis par les actionnaires de contrôle ou dans leur intérêt et disposer de voies de recours efficaces.

§ IV : rôle des différentes parties prenantes dans le Gouvernement d'entreprise

Un régime de GE doit reconnaître les droits des différentes parties prenantes à la vie d'une société tels qu'ils sont définis par le droit en vigueur ou par des accords mutuels.

Les droits établis des différentes parties prenantes, dont la loi prévoit la protection ou qui sont établis sur la base d'accords mutuels, doivent être respectés dans ce cadre ces parties doivent en cas de violation de leurs droits obtenir la réparation nécessaire.

La participation des salariés permet d'obtenir une croissance et un développement considérable de l'entreprise, ce qui leur donne ainsi que les autres partie prenantes le droit d'avoir de façon régulière des informations pertinentes et fiables, ils doivent aussi pouvoir faire librement parvenir au CA leurs inquiétudes concernant d'éventuelles pratiques illicites ou contraire à l'éthique.

En cas de liquidation judiciaire le régime du GE doit prévoir un dispositif efficace pour préserver les droits des créanciers.

§ V : transparence et diffusion de l'information

le régime de GE doit garantir la diffusion en temps opportun d'informations exactes sur tous sujets significatifs concernant l'entreprise, notamment la situation financière, les résultats, l'actionnariat et le gouvernement de cette entreprise.

Il convient de diffuser les informations suivant des normes de grande qualité reconnues au niveau international.

Ses informations doivent porter sur : (liste non exhaustive)^5(*)

· les résultats financiers et le résultat d'exploitation de l'entreprise

· les objectifs de l'entreprise

· les principales participations au capital et les droits de vote

· la politique de rémunération des administrateurs et des principaux dirigeants

· les transactions effectuées avec des parties liées.

· Les facteurs de risque prévisible

· Les questions relatives aux salariés

§ VI : Responsabilité du conseil d'administration

Un régime de gouvernement d'entreprise doit assurer le pilotage stratégique de l'entreprise et la surveillance effective de la gestion par le CA, ainsi que la responsabilité et la loyauté de ce dernier vis-à-vis de la société et de ses actionnaires.

Ainsi les administrateurs doivent agir en toute connaissance de cause, de bonne foi, avec toute la diligence et le soin requis et dans l'intérêt de la société et de ses actionnaires.

Dans l'application de ses fonctions le CA doit appliquer des normes d'éthiques élevées, traiter équitablement tous les actionnaires et prendre en considération les intérêts des différentes parties prenantes.

Parmi les fonctions du CA on peut citer :

· revoir et guider la stratégie de l'entreprise, ses principaux plans d'action, sa politique de risque, ses budgets annuels et programmes d'activité, définir ses objectifs et résultats

· surveiller les pratiques effectives de la société en matière de gouvernement d'entreprise et procéder aux changements qui s'imposent.

· Recruter les principaux dirigeants, déterminer leurs rémunérations, suivrent leurs activités.

· S'assurer de la mise en place d'une procédure clairement définie et transparente pour la nomination et l'élection des administrateurs.

· Surveiller le processus de diffusion de l'information et de communication de l'entreprise

Pour assumer leur responsabilité, les administrateurs doivent avoir accès à des informations exactes, pertinentes et disponible en temps opportun

Ainsi énumérées les principes de l'OCDE constituent la référence en matiére de GE par le rapport sur l'observation des normes de la banque mondiale et du FMI

Les rapports VIENOT constituent aussi une base fiable sur le gouvernement d'entreprise ainsi comme on a vu pour les principes de l'OCDE on traitera dans cette section les normes proposées par ces rapports.

SECTION II : Les règles des rapports VIENOT

Le rapport VIENOT établi en 1995 sous le titre de « Conseil d'administration des sociétés cotées » avait été accueilli par les entreprises avec un certain optimisme étant donné qu'il préconisé un certain nombre de principes de bon fonctionnement et de transparence propres à améliorer leur gestion et leur image auprès du public et des investisseurs, chose qui s'est avérée justifiée du fait que leur applications a eu un effet positif sur le fonctionnement des organe de direction des sociétés et sur leurs relations avec leurs actionnaires.

Quatre ans plus tard et avec l'avènement de nouvelles règles de GE, les entreprises françaises on demander la mise à jour et de compléter les recommandations formulées en 1995. Un comité composé de 14 présidents de sociétés cotées a mis au point les recommandations qu'on va étudier ci-après.

§ I : dissociation des fonctions de président et de directeur général.

Le rapport CARBURY réalisé en 1992 en Grande Bretagne a vivement recommandé la séparation des fonctions du président du conseil d'administration et de directeur général, ce qui fait qu'aujourd'hui 90% des sociétés britanniques applique cette recommandation, aux Etats-Unis les entreprises connaissent une proportion inverse seules 20% d'entre elle appliquent ce principe. ^6(*)

La séparation est de droit en Allemagne et aux pays bas et se traduit par l'adoption d'une structure juridique duale, conseil de surveillance et directoire.

La France et le seul pays qui offre la possibilité de choix entre la formule unitaire conseil d'administration, et la structure duale conseil de surveillance et directoire.

En 1999 la loi imposait uniformément le cumul des fonctions sur la tête du président-directeur général et ne permet pas d'y déroger seul alternative étant le passage à la structure dualiste conseil de surveillance et directoire qui n'est pas exempte de régicide et lourdeur. Une modification de la loi s'avérait nécessaire de ce fait le comité a prévu les dispositifs suivants :

· la loi ferait obligation aux sociétés à CA de saisir dans un délai de 18 mois suivant sa promulgation, l'AGE de leurs actionnaires de la modifications des statuts utile pour permettre l'option entre le cumul ou la dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général.

· Si le conseil optait pour la dissociation, le directeur général bénéficierait des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société tandis que le règlement intérieur du CA précisait les attributions dévolues au Président du CA en les délimitants par rapport aux pouvoirs du DG et à ceux du conseil lui-même pour ce qui concerne l'organisation interne des travaux.

· Le comité considère nécessaire, quelle que soit l'option retenue, qu'il soit procéder à la clarification de la répartition des pouvoirs entre le conseil d'administration d'une part et le président directeur général (en cas de cumul), ou le directeur général (dissociation), d'autre part, tout en conservant la souplesse indispensable pour s'adapter à l'évolution des sociétés.

Ces règles prévues par le rapport ont engendré certaines conséquences à savoir : la responsabilité civile et pénale. En effet dans le cas de séparation de fonctions cette responsabilité du président ne devait plus être mis en jeu que pour les fautes commises dans l'exercice où à l'occasion de l'exercice de ses attributions propres, à l'exclusion des fautes de gestion.

On parlera de terminologie dans cette option les titres suivants seraient exclusivement utilisés « président du conseil d'administration » et « directeur exécutif » en cas de cumul on gardera la désignation de «  président directeur général ».

§ II : la publicité des rémunérations des dirigeants des sociétés.

Le rapport annuel des sociétés doit comporter un chapitre établi avec le concours du comité de rémunération, consacré à l'information des actionnaires sur les rémunérations perçues par les dirigeants.

Ce chapitre doit déterminer de maniéré détaillée la politique de rémunération des dirigeants formant l'équipe de direction générale : principes de répartitions des fractions fixes et variables et les règles d'attribution des primes.

Dans sa deuxième partie le chapitre doit indiquer le montant global des rémunérations de toute nature perçues par ces dirigeants, en le ventilant entre partie fixe et partie variable.

La troisième partie doit préciser le montant global et individuel des jetons de présence versés aux administrateurs et les règles de répartitions antre ceux-ci, ainsi que les règles de perception des jetons de présence alloués à l'équipe de direction générale à raison des mandats sociaux détenus dans les sociétés du groupes (s'il y'en a).

Par ailleurs, le rapport préconise qu'une modification législative permettra au CA de décider le paiement, en tout ou en partie des jetons de présence dus aux administrateurs en action de la société.

§ III : Administrateur et fonctionnement du conseil d'administration.

En droit français, la durée des fonctions des administrateurs est fixée par les statuts sans pouvoir excéder 6 ans, il est donc possible statutairement de fixer une durée inférieure, mais il se fait que dans la pratique 6 ans et la durée la plus fréquente.

La fixation de la durée du mandat d'administration doit combiner deux exigences, d'un côté permettre aux actionnaires de se prononcer sur la désignation de leur mandataires au CA avec une fréquence suffisante, d'un autre côté prendre en compte la nécessité d'assurer une continuité raisonnable dans l'administration des sociétés.

De ce fait le comité considère qu'une durée de 4 ans fixée statutairement est la plus raisonnable ce qui permettra aux actionnaires de se prononcer avec une fréquence suffisante sur leur élection

Le comité propose aussi qu'un échelonnement des mandats doit être organisé de façon à éviter un renouvellement en bloc et favoriser un renouvellement harmonieux des administrateurs

Le rapport annuel selon le comité doit indiquer précisément les dates de début et d'expiration du mandat de chaque administrateur, de manière à faire apparaître l'échelonnement existant.

Il doit également mentionner pour chaque administrateur son âge, la principale fonction qu'il exerce ainsi que les mandats qu'ils détiennent dans d'autres sociétés

Le comité rappelle la recommandation du rapport de 1995 selon laquelle un administrateur exerçant des fonctions exécutifs dans une société cotée doit limiter le nombre de ses mandats extérieurs limité à cinq que cela soit dans une société française ou étrangères.

Quand au fonctionnement du CA le rapport rappelle la nécessité pour le CA d'examiner périodiquement sa composition, son organisation et son fonctionnement. L'existence de cet examen doit être portée à la connaissance des actionnaires dans le rapport annuel.

Le comité estime que la définition de l'administrateur indépendant donnée dans le rapport de 1995 peut être changée dans les termes suivants : «  un administrateur est indépendant de la direction de la société lorsqu'il n'entretient aucune relation de quelque nature que se soit avec la société ou son groupe qui puisse qui puisse compromettre l'exercice de sa liberté de jugement »

Le nombre d'administrateur indépendant doit être au moins un tiers dans le CA, il doit également être d'au moins un tiers dans le comité des comptes et dans le comité de nomination.

Comme autre recommandation le comité estime que, la périodicité et la durée des séances du CA doivent être telles qu'elles permettent un examen et une discussion approfondis des matières relevant de la compétence du conseil. La même recommandation est faite pour les réunions des ses comités.

L'obligation pour les sociétés de fournir à leurs administrateurs l'information préalable, permanente, suffisante et pertinente sur les séances du conseil et aussi recommandée par le comité.

Vues d'ensemble les recommandations des rapports VIENOT semblent viser et comme les principes de OCDE (déjà étudié dans la 1ere section) une bonne gestion de l'entreprise avec plus de transparence et pour faciliter l'insertion des entreprises au principe du GE.

La loi NRE instaurée en 2001 et visant plusieurs thèmes aussi variés que l'organisation des autorités de régularisation y compris le droit des affaires. Ainsi et vu les débats relatifs au GE, elle a adoptée toute une série de règles portant sur la nouvelle répartition des pouvoirs au sein des entreprises et réorganise les régle de fonctionnement des organes sociaux et clarifie les droit et devoirs des mandataires sociaux.

Section III : la loi NRE et le Gouvernement d'entreprise.

La loi n° 2001-420 en date du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques a "loi NRE" a notamment eu pour objectif de développer en France le concept de "corporate governance'': accroissement des droits des actionnaires, meilleure répartition des pouvoirs dans la société, limitation des conflits d'intérêts, etc.

Les principales innovations introduites dans ce ses est : l'équilibre des pouvoirs et le fonctionnement des organes dirigeants, la limitation des cumuls des mandats, la prévention des conflits d'intérêts et le droit des actionnaires.

§I La dissociation entre les fonctions de president et de directeur général

1- les innovations de la loi

La duplication de la définition des pouvoirs entre le conseil d'administration et le président directeur général résultait des formulations des articles L 225-35 définissant les pouvoirs du conseil d'administration et 225-51 pour le président du conseil d'administration, tous deux disposant des « pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société ».

 La loi sur les NRE s'efforce de clarifier cette ambiguïté. Dans la nouvelle rédaction de l'article L 225-35 le président  est chargé de la «  représentation du conseil d'administration », l'organisation et la direction de ses travaux et la vérification du bon fonctionnement des organes de la société. En ce qui concerne le conseil d'administration il est chargé de la stratégie de l'entreprise et détermine les orientations de l'activité et veille à leur mise en oeuvre (artL L 225-35 1^er al.). Il a un pouvoir de contrôle sur la gestion de la direction générale (art. L 225-35 3^ème al.) et peut procéder à tous contrôles et vérifications qui pourraient lui sembler opportuns.

 Il est pourtant douteux que l'ambiguïté soit totalement levée. En effet il est prévu que le conseil d'administration a vocation à connaître de toute question intéressant la bonne marche de la société et à régler par ses délibérations les affaires qui la concernent (art. L 225-35, 1^er al ) . Par ailleurs en prévoyant dans l'article L 225-35 que la société est engagée même par les actes du conseil d'administration qui ne relèvent pas de l'objet social, la loi sur le NRE semblent démontrer que le conseil d'administration n'est pas un simple conseil de surveillance et de contrôle.

Par ailleurs la responsabilité du conseil pour faute de gestion prévue à l'article L 225-251 du Code de Commerce n'a pas été modifié pour refléter la modification ce qui semblerait confirmer que les pouvoirs,, n'ont pas été substantiellement modifiés.

 Le directeur général , qui n'est plus nommé sur proposition du président, est chargé du pouvoir de représentation pour agir en toutes circonstances au nom de la société. Il exerce ses pouvoirs dans la limite de l'objet social et sous réserve de ceux que la loi attribue expressément aux assemblées d'actionnaires et au conseil d'administration (art. 226-56 al 1) . L'ambiguïté avec le conseil est patente dans la mesure où il a aussi vocation à connaître de toute question intéressant la bonne marche de la société.

Le Président de la société reste, comme les autres administrateurs soumis à la même responsabilité pour faute de gestion qu'antérieurement, qu'il soit ou non directeur général.

La clarification des pouvoirs et l'équilibrage sont donc loin d'être atteint, et au contraire connaît une nouvelle source d'incertitude. Le Président n'est pas devenu un simple président chargé d'une mission de contrôle Il préside un conseil d'administration qui garde un pouvoir d'intervention totale dans la direction, que sa responsabilité en tout état de cause devrait l'inciter à exercer.

  Il convient de souligner que le directeur général n'est pas obligatoirement un administrateur, et que sa responsabilité pour faute de gestion ne serait pas dans ce cas prévu par un texte. Le directeur général, qui dispose des pouvoirs dont était auparavant investi le PDG, n'est pas révocable ad nutum, ce qui était censé être le corollaire des pouvoirs du PDG. Il peut être révoqué à tout moment mais s'il est révocable sans juste motif peut demander des dommages et intérêts...sauf s'il est aussi Président.

 La duplication entre le Président et le conseil d'administration se renforce d'une nouvelle duplication entre le directeur général et le président. On pourrait commenter qu'il s'agit en fait de gouvernance d'entreprise d'une extension du concept de cohabitation. 

L'article L.225-35 du Code de commerce, qui définit les pouvoirs du conseil d'administration, est désormais le suivant :

"Le conseil d'administration détermine les orientations de l'activité de la société et veille à leur mise en oeuvre. Sous réserve des pouvoirs expressément attribués aux assemblées d'actionnaires et dans la limite de l'objet social, il se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concernent.

Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du conseil d'administration qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve.

Le conseil d'administration procède aux contrôles et vérifications qu'il juge opportuns. Chaque administrateur reçoit toutes les informations nécessaires à l'accomplissement de sa mission et peut se faire communiquer tous les documents qu'il estime utiles.

Les cautions, avals et garanties donnés par des sociétés autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers font l'objet d'une autorisation du conseil dans les conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat. Ce décret détermine également les conditions dans lesquelles le dépassement de cette autorisation peut être opposé aux tiers."

En ce qui concerne les administrateurs, la loi NRE précise que "chaque administrateur reçoit toutes les informations nécessaires à l'accomplissement de sa mission et peut se faire communiquer tous les documents qu'il estime utiles". Chaque administrateur dispose donc d'un droit personnel d'information (rappelons qu'en cas de négligence d'un administrateur, ce dernier peut voir sa responsabilité engagée:

2-La dissociation des fonctions permet d'améliorer le gouvernement d'entreprise

La dissociation des fonctions pourrait contribuer à une amélioration du gouvernement d'entreprise tant en raison de ses avantages propres que par comparaison avec la structure dualiste à directoire et conseil de surveillance.

Les arguments avancés par les partisans de la dissociation des fonctions sont principalement de deux ordres.

Tout d'abord, la France serait l'un des seuls pays à pratiquer la concentration des pouvoirs. Cet argument tiré de l'utilité d'un alignement sur ce qui se pratique à l'étranger, plus particulièrement en Grande-Bretagne et dans une moindre mesure aux Etats-Unis, n'a guère de valeur en soi. Chaque pays peut avoir son propre modèle juridique qui correspond à ses traditions et à sa mentalité. Cependant, il est vrai que dans un monde de plus en plus internationalisé, le fait pour un pays de se singulariser peut susciter des interrogations auprès des investisseurs étrangers.

Ensuite, et cet argument a plus de poids, la dissociation des fonctions devrait assurer un meilleur équilibre des pouvoirs entre d'une part le conseil d'administration doté d'un président chargé du contrôle quasi quotidien de la gestion, et le directeur général, véritable chef d'entreprise qui serait davantage placé en position de subordination par rapport aux représentants des actionnaires. En fait, les promoteurs du projet espèrent que le président du conseil d'administration pourra faire contrepoids au directeur général. Cet argument a plus de valeur car l'affaiblissement de la position statutaire du chef d'entreprise à l'égard du conseil d'administration pourrait effectivement se traduire par un renforcement significatif du rôle de ce dernier.

Par ailleurs, les risques liés à la dissociation des fonctions ne sont sans doute plus aussi importants aujourd'hui qu'avant 1940. En effet, à cette période les contrôles et les responsabilités pénales frappant les dirigeants étaient peu développés. Il était donc d'autant plus nécessaire de singulariser un individu pour pouvoir facilement le tenir responsable des éventuelles fautes juridiques ou de gestion. Or, aujourd'hui, les risques attachés à une " redissociation " des fonctions ne sont plus aussi importants en raison du renforcement des contrôles pesant sur les sociétés anonymes.

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D'autre part, le législateur a renforcé les contrôles indépendants pesant sur toutes les sociétés (ex. : les commissaires aux comptes) et en a créé de nouveaux pour les sociétés cotées (ex. : la Commission des opérations de bourse), celles qui sont plus particulièrement visées par les thèses du gouvernement d'entreprise.

§II : Non cumul des mandats sociaux

Les dirigeants de sociétés et leurs conseils vont être amenés non sans difficultés, à rechercher l'intention du législateur, anticiper la réaction des juges, et adapter leurs stratégies managériales aux nouvelles exigences.

Il nous a paru à ce titre important d'évoquer les cas du Président -Directeur général, et les difficultés liées aux cumuls intra-groupe.

1- Le stat.ut du PDG

Nous pouvons ainsi nous interroger sur la portée de l'article L.225-94-1 de la loi relative aux nouvelles régulations économiques (N.R.E.).

Cette disposition concerne comme chacun le sait, la limitation du cumul des mandats.. La limitation globale imposée par la nouvelle disposition législative semble guidée par un esprit de réforme induisant des règles rigoureuses en la matière, mais il existe néanmoins des arguments en faveur d'une interprétation souple.

Concrètement, l'article L.225-94-1 a pour objet la limitation globale du nombre des mandats à cinq, et ceci en ces termes : « une personne physique ne peut exercer simultanément plus de cinq mandats de directeur général, de membre du directoire, de directeur général unique, d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance de sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français ».

Nous nous demandons  si, en application dudit article, le Président - Directeur général d'une société est considéré comme exerçant un seul ou bien deux mandats.

Le texte, tel qu'il est rédigé, n'aborde pas la question du nombre de mandats effectivement occupés par le Président - Directeur général. Aussi serait-il relativement difficile de combler en pratique cette carence,

Tout au plus peut-on concéder à une interprétation rigoureuse, que l'esprit même qui présida à cette réforme législative avait pour objectif la lutte contre le cumul des mandats d'une part, et la lutte contre le cumul des fonctions exécutives d'autre part. les échanges à l'assemblée nationale, tout comme certains des travaux préparatoires ainsi que les sources de comparaison internationales sur la corporate governance vont dans ce sens.

Partant de ce postulat, force est de constater que l'adoption d'une disposition générale et peu précise limitant le cumul des mandats, tout comme la volonté affichée de dissocier les fonctions de Président et de Directeur général, semblent aller dans le sens d'une application rigoureuse des textes. Malgré l'absence de précision sur ce point dans le texte, plusieurs arguments sont en faveur de l'interprétation la moins rigoriste.

Ensuite, le président est désigné par le conseil d'administration parmi ses membres, et le même conseil peut décider de lui attribuer les fonctions de Directeur général (notamment en application des articles L.225-51-1, L.225-55 et L.225-56-1 du Code de commerce), sans pour autant considérer qu'il détient à ce titre un autre mandat d'administrateur. .

* ¹ Revu d'écoomie industrielle n° 98 1^e trimestre 2002

* ² Revue française de gestion novembre/décembre 2001

* ³ Organisation de coopération et de Développement Economique dont les Etats membre sont : Allemagne, Autriche, la Belgique , le canada, le Danemark, Espagne, les états unis, la France, la Grèce, l'Irlande, l'Islande, l'Italie, le Luxembourg, la Norvège, les Pays-Bas, le Portugal, le Royaume-Uni, la suède, la suisse et la Turquie, le japon, la Finlande,Mexique.

* DONALD J.JOHNSTON Secrétaire général de OCDE

⁴Principe de gouvernement d'entreprise de OCDE 2004

* ⁵ OCDE : principe du gouvernement d'entreprise 2004

* ⁶ Etude faite par le rapport VIENOT