La protection des droits du débiteur saisi dans la réalisation de l'immeuble apporté en garantie d'une créance

PRINCIPALES ABREVIATIONS

Al. : Alinéa

Art.   : Article

AU ou AUVE : Acte Uniforme portant Organisation des Procédures

Simplifiées de Recouvrement des Créances

AUS  : Acte Uniforme portant organisation des sûretés

C.C.J.A  : Cour Commune de Justice et d'Arbitrage

C. civ  : Code civil

ERSUMA  : Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature

Etc. : Et cetera

J.C.P : Juris-Classeur Périodique

J.O : Journal Officiel

NCPC  : Nouveau code de procédure civile français

N° ou n°  : Numéro

OHADA  : Organisation pour l'Harmonisation du Droit des

Affaires en Afrique

Op.cit  : Opere citato

P ou PP : Page

PSVGG  : Pouvoir Spécial de Vente de Gré à Gré

P.U.H : Permis Urbain d'Habiter

TGI/HCN : Tribunal de Grande Instance Hors Classe de Niamey

TPI  : Tribunal de Première Instance

V. : Voir

SOMMAIRE :

INTRODUCTION

CHAPITRE I : LA PROTECTION DES DROITS DU DEBITEUR-SAISI

SECTION I : LA PROTECTION DU DEBITEUR PAR LE CADRE NORMATIF

PARAGRAPHE I : Les conditions tenant aux personnes

PARAGRAPHE II : Les conditions tenant à l'immeuble

SECTION II : LA PROTECTION DU DEBITEUR PAR LE CADRE PROCEDURAL

PARAGRAPHE I : La phase préparatoire de la saisie

PARAGRAPHE II : La phase d'adjudication

CHAPITRE II : LES DIFFICULTES LIEES A LA PROTECTION DES DROITS DU

DEBITEUR-SAISI

SECTION I : UNE PROCEDURE NON MAITRISEE PAR LES PRATICIENS DE

DROIT

PARAGRAPHE I : L'inadéquation de la nouvelle législation aux contextes économique et

social

PARAGRAPHE II : Les difficultés d'ordre judiciaire

SECTION II. UNE PROCEDURE LOURDE ET COUTEUSE

PARAGRAPHE I : Une procédure lourde

PARAGRAPHE II : Une procédure coûteuse

SECTION III : L'HYPOTHEQUE, UNE GARANTIE PERFECTIBLE

PARAGRAPHE I : Les améliorations au niveau de la constitution de la garantie

PARAGRAPHE II : Les améliorations au niveau de la réalisation de la garantie

 CONCLUSION

INTRODUCTION

Le programme de formation de DESS^1(*)-Droit des Affaires de l'Unité de Formation et de Recherches en Sciences Juridiques et Politiques (UFR/SJP) de l'Université de Ouagadougou prévoit pour les étudiants, un stage d'au moins quarante cinq (45) jours. C'est dans ce cadre que nous avons effectué un stage au Cabinet d'Avocats de Maître KADRI Oumarou Sanda.  Le Cabinet d'Avocats KADRI est actuellement, à Niamey au Niger, l'un des grands cabinets de la place. Il est situé à Niamey au quartier Cité Poudrière, plus précisément, au Boulevard de l'Indépendance, immeuble C.118 en face de la pharmacie Cité Fayçal.

Créé en 2002, le Cabinet d'Avocats KADRI est animé par une équipe de quatre Avocats collaborateurs dont deux sont membres du Conseil de l'Ordre. Aussi, il dispose de deux juristes spécialisés en droit des Affaires et d'un personnel qualifié ayant une solide expérience professionnelle.

Dans le cadre de ses activités, le Cabinet offre à ses clients une assistance juridique multidimensionnelle (conseils, consultations, représentations etc.).

Le thème de notre rapport est intitulé comme suit : la protection des droits du débiteur saisi en cas de réalisation de l'immeuble apporté en garantie d'une créance. L'examen de cette problématique a tourné autour  de la protection des droits du constituant et des difficultés que cette protection cause tant pour les praticiens de ce nouveau droit que pour les créanciers.

En guise de définition de la matière, la saisie immobilière est la saisie pratiquée par le créancier muni d'un titre exécutoire sur un immeuble appartenant à son débiteur pour le vendre et se faire payer sur le prix.

Anciennement régie par les codes de procédure civile des Etats membres de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) hérités de la colonisation, la saisie immobilière et d'autres procédures civiles d'exécution ont  fait l'objet, le 10 avril 1998, de l'Acte Uniforme portant Procédures Simplifiées de Recouvrement et des Voies d'Exécution (AUVE). Depuis l'entrée en vigueur le 10 juillet 1998 de ce nouveau texte, celui-ci tient lieu de droit positif pour l'ensemble des Etats membres de l'OHADA.

En raison des intérêts qu'elle met en jeu, la procédure de saisie immobilière a fait l'objet d'un régime particulier tant dans la législation antérieure que dans celle aujourd'hui en vigueur.

En effet, de même que les immeubles ont toujours eu, en droits français et africain de la terre, un régime très protecteur du débiteur et très complexe parce qu'ils occupaient une place privilégiée dans la composition des patrimoines, de même la saisie immobilière a toujours fait l'objet de soins les plus attentifs de la loi et a conservé une physionomie spécifique et complexe.

Plusieurs raisons ont contribué à cela. Il s'agit notamment :

- d'une part, il s'agit des vestiges solidement implantés de l'ancienne supériorité des immeubles au sein des patrimoines. En effet, pendant longtemps, la terre, source de puissance politique, sociale et économique, a bénéficié de tous les soins du droit français alors que les meubles ne faisaient l'objet que d'une protection juridique rudimentaire^2(*), de sorte qu'il est très compréhensible que, de nos jours l'expropriation forcée des immeubles soit soumise à un régime original et spécialement protecteur.

- d'autre part, du fait des intérêts^3(*) qu'elle met en jeu (dont la sauvegarde est un de ses objectifs), mais aussi des matières qu'elle met en cause (droit des sûretés réelles et celui de la publicité foncière), la saisie immobilière restera toujours soumise à un régime juridique complexe.

La complexité de la saisie immobilière s'observe à travers l'existence de nombreuses formalités qui s'imposent aux créanciers. Ces formalités sont exposées aux articles 246 à 334 de l'AUVE. Il est vrai que, comme ont eu à le souligner certains auteurs^4(*) , avec l'adoption de cet Acte Uniforme, l'OHADA a doté les Etats membres d'un texte beaucoup plus claire et accessible en matière de saisie immobilière. Mais ce droit de saisie immobilière est-il en harmonie avec le monde des affaires, la culture juridique et sociologique de l'époque ? N'est-il pas un peu en déphasage  avec la culture juridico-judiciaire des peuples auxquels il est destiné à  servir ?

En tout état de cause, on note que le législateur OHADA n'a pas consacré une protection suffisante au regard des droits du créancier. Il s'est plutôt confiné dans l'ancienne logique qui, très souvent,  a la fâcheuse tendance de présenter un créancier comme un mauvais riche houspillant un pauvre diable. Cela a fait que, si l'hypothèque est aujourd'hui plus facilement admise, elle apparait souvent au créancier (les banques surtout) comme « une garantie qui n'en est pas une^5(*) », dans la mesure où la réalisation de hypothèque se révèle extrêmement difficile, non pas en raison de la complexité de la procédure mais surtout pour des raisons d'ordre social. Ainsi, au surplus, cette « protection en béton » dont bénéficie le débiteur saisi n'est pas sans graves conséquences dans la pratique. En effet, très facilement le créancier peut se trouver à la merci de son débiteur. Et, lorsqu'il engage la procédure  afin de réaliser la garantie, cette procédure présente  des contours que le juge et les auxiliaires de la justice ont du mal à cerner pour des raisons souvent inhérentes à la législation elle-même^6(*).

Notre rapport fait état d'une part, de la protection dont bénéficie le débiteur saisi dans la réalisation de la garantie immobilière (chapitre I) et, d'autre part, à l'analyse des difficultés que cette protection cause dans la pratique (chapitre II).

CHAPITRE I : LA PROTECTION DES DROITS DU DEBITEUR SAISI

En raison de la nature particulière du bien sur lequel porte cette voie d'exécution, il a été jugé nécessaire de prévoir un formalisme strict, seul susceptible de protéger les intérêts en jeu. Ces intérêts sont ceux du débiteur, des tiers ayant des droits sur l'immeuble, des acquéreurs qui ont besoin d'un droit inattaquable.

C'est de la protection quelque peu exagérée des premiers qu'il sera question dans ce chapitre sous un double plan normatif (SECTION I) et procédural (SECTION II).

SECTION I : La protection des droits du débiteur par le cadre normatif

Avant l'adoption de l'AUVE, au Niger et dans la plupart des autres pays membres de l'OHADA, la matière des voies d'exécution dont la saisie immobilière était régie par des textes épars^7(*) hérités de la colonisation^8(*).

Aujourd'hui, l'adoption de l'Acte Uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution est venue mettre fin à l'éparpillement^9(*) et au caractère désuet du droit des voies d'exécution, maux qui étaient partagés par la plupart des Etats africains anciennement sous domination française.

Pour l'essentiel, l'encadrement normatif protégeant les droits du débiteur-saisi se résume en un certain nombre d'actes obligatoires que le créancier est tenu d'accomplir afin de pouvoir procéder à la réalisation de la garantie immobilière.

Dans l'AUVE, les dispositions relatives à la saisie immobilière se trouvent exposées au TITRE VIII (articles 246 à 344). A travers ces dispositions, la protection des droits du débiteur-saisi peut s'observer d'abord, relativement aux conditions tenant aux personnes (Paragraphe I), ensuite à celles tenant aux immeubles (Paragraphe II) pouvant faire l'objet de saisie.

Paragraphe I : Les conditions tenant aux personnes10(*)

Il s'agit ici d'évoquer les conditions de la saisie immobilière selon la qualité de la personne entre les mains de qui se trouve l'immeuble. Ces conditions visant la protection des droits du constituant seront examinées selon qu'il s'agit du saisi lui-même (A) ou du tiers (B).

A. Le saisi

En principe, la saisie immobilière n'est pas soumise à une hypothèque préalable lorsque l'immeuble appartient au débiteur. Mais l'hypothèque étant un droit réel accessoire, celui-ci doit être régulièrement inscrit dans le livre foncier.

Les droits réels sont des droits opposables erga omnes. S'ils doivent être respectés par tous, il faut qu'ils soient rendus manifestes à quiconque peut se les voir opposer. En effet, si pour les meubles, la forme extérieure du droit réel consiste généralement dans la possession, pour les immeubles, le procédé le plus apte à remplacer la possession comme moyen de publicité des droits réels immobiliers est la publicité foncière. Cette exigence est soutenue par le principe selon lequel un droit réel immobilier ne s'acquiert pas par prescription.

Selon l'article 82, alinéa 1^er du décret du 26 juillet 1932 portant réorganisation de la propriété foncière : « La prescription ne peut en aucun cas constituer un mode d'acquisition des droits réels immobiliers [...] ». La prescription est donc sans effet sur le droit de propriété ou sur l'un des droits réels susceptible de grever l'immeuble immatriculé, même si celui qui l'invoque est possesseur de bonne foi en vertu d'un acte administratif^11(*).

On ne peut donc se prévaloir d'un droit réel tant qu'il n'est pas inscrit, et les droits non révélés sont définitivement purgés.

Une fois inscrit au livre foncier, le droit immobilier est opposable aux tiers et fera définitivement partie du patrimoine du requérant. Ce droit est intangible et inattaquable.

Lorsqu'on est en présence d'un droit inscrit, il est facile de vérifier que le constituant de l'hypothèque en est réellement le véritable propriétaire. Car celui-ci est censé détenir la copie du titre foncier qui lui a été remise par le service de la conservation foncière après inscription.

En somme, il faut avoir un titre définitif pour prétendre à l'efficacité de l'hypothèque sur un bien immobilier. Ce titre doit être compatible avec les dispositions du droit OHADA. Mais, la réalité est que, dans la pratique, on rencontre de nombreux litiges dus au fait que les tribunaux sont souvent saisis sur le fondement d'un titre provisoire^12(*) en « déphasage » avec le droit OHADA.

Cela dit, lorsque la saisie immobilière est mise en branle contre le débiteur lui-même, elle ne soulève pas de difficultés particulières. Il y a juste lieu de rappeler les règles contenues dans les articles 249 et 250 de l'AUVE.

Le premier texte, inspiré par la préoccupation de protéger le patrimoine des indivisaires, décide que : lorsque le débiteur est en indivision, le créancier ne peut mettre en vente sa part avant le partage ou la liquidation qu'il peut provoquer. Néanmoins, on doit préciser que ce texte ne vise seulement que les créanciers personnels du débiteur. En conséquence on déduit que le créancier dont le droit est antérieur à l'indivision et celui dont la créance résulte de la conservation et de la gestion des biens indivis peuvent poursuivre la saisie des immeubles indivis.

Le second texte vise la vente des biens communs. Il prévoit qu'elle est poursuivie contre les deux époux.

Signalons enfin la disposition de l'article 265 de l'AUVE. Cet article prévoit que la saisie immobilière peut être suspendue à la requête du débiteur lorsqu'il justifie que le revenu net et libre des immeubles pendant deux ans suffit pour le payement de la dette en capital, frais et intérêts  et s'il en offre la délégation au créancier. Mais la poursuite exercée contre le débiteur ne sera valable que dans la mesure où celui-ci sera effectivement propriétaire du bien saisi. Quid de la saisie pratiquée entre les mains d'une autre personne ?

B. La saisie pratiquée entre les mains de tiers

A la différence de la saisie mobilière, la saisie immobilière peut être dirigée contre une personne autre que le débiteur. Il en est ainsi lorsqu'un tiers a acquis un immeuble hypothéqué ou a donné son immeuble en garantie de la créance du débiteur.

Le tiers acquéreur est la personne qui a acquis un immeuble du débiteur à titre gratuit ou à titre onéreux. Le tiers détenteur n'est pas débiteur d'une obligation propre. Toutefois, il est possible qu'il supporte les conséquences du non paiement de la dette. Au plan juridique, cette règle se justifie par le fait qu'en ne purgeant pas les hypothèques grevant l'immeuble, le tiers acquéreur a volontaire accepté de courir des risques.

Les créanciers inscrits sur l'immeuble (nantissement d'une hypothèque ou d'un privilège spécial immobilier) peuvent faire saisir cet immeuble en vertu du droit de suite que la loi leur confère. Donc, en cas de saisie immobilière, le tiers détenteur peut se résigner à supporter la saisie et exercer un recours en garantie contre le vendeur.

Si le tiers acquéreur ne veut pas subir la saisie, il a alors des possibilités pour éviter la vente. Et suivant le moyen qu'il invoque le créancier se trouverait dans une position plus ou moins confortable.

En premier lieu, il peut invoquer le bénéfice de discussion (Art. 2170 du C. civ), c'est-à-dire réclamer la discussion préalable de tous les autres immeubles hypothéqués à la même dette, qui peuvent être restés en la possession du débiteur^13(*). Pour ce faire, il assigne le créancier devant le tribunal de situation de l'immeuble afin d'ordonner le sursis. Dans cette hypothèse, le créancier dont le souci est le recouvrement de sa créance va se trouver défendeur dans une procédure qu'il n'a pas imaginé lorsqu'il signait la convention hypothécaire. S'il y a déjà un procès entre le tiers et le poursuivant, ce bénéfice de discussion va se présenter sous forme d'acte d'avocat à avocat.

Néanmoins, dans la pratique, il est rare que ce bénéfice de discussion permette au tiers détenteur d'échapper définitivement à la saisie. En effet, il faudrait, pour cela que les créanciers soient complètement désintéressés par la vente des biens hypothéqués à la même dette restés entre les mains du débiteur. Or, il est bien probable que, si ces biens ont eu une quelque importance, le tiers détenteur n'aurait pas été inquiété.

En second lieu, les autres options que possède le tiers acquéreur ne posent aucune difficulté au créancier dans le recouvrement de sa créance. C'est pourquoi, il n'est pas nécessaire d'y insister. Il s'agit :

- de la volonté propre du tiers à désintéresser le créancier ; dans ces conditions, il est subrogé aux droits de ce dernier avec tous les risques que cela peut comporter, notamment l'existence d'une éventuelle hypothèque ;

- du recours aux formalités de la purge en application des articles 2180 et suivants du Code civil ;

- du délaissement consistant en l'abandon de l'immeuble aux mains du créancier hypothécaire en vertu de son droit de suite.

Paragraphe II : Les conditions tenant aux immeubles

Même si l'AUVE comporte une section intitulée : « conditions relatives à la nature des biens », il n'y a aucune disposition dressant la liste des immeubles pouvant faire l'objet de saisie. En réalité, si on cherche les règles qui permettent de déterminer les immeubles pouvant faire l'objet de saisie immobilière, on doit aussi faire appel aux dispositions du code civil, du Décret du 26 juillet 1932 et de celles de l'Acte Uniforme sur le droit des sûretés (AUS) (Art.119 et suivants). Mais, il faut préciser que nous n'entendons pas faire l'exégèse de toutes ces dispositions dans le présent rapport. Notre analyse consistera à déterminer d'une part, les immeubles saisissables (A) et, d'autre part les limites du droit de saisir (B). C'est d'ailleurs sous ce point qu'on rencontre le plus de restrictions au droit de saisir du créancier ; donc par voie de conséquence, une grande sollicitude des droits du débiteur.

A. Les immeubles saisissables

En matière de saisie immobilière, l'objet de la saisie est un bien immeuble. Peu importe sa nature. L'article 119 AUS dispose que :

« Seuls les immeubles immatriculés peuvent faire l'objet d'une hypothèque, sous réserve des textes particuliers autorisant l'inscription provisoire d'un droit réel au cours de la procédure d'immatriculation, à charge d'en opérer l'inscription définitive après l'établissement du titre foncier. Peuvent faire l'objet d'hypothèque :

1°) Les fonds bâtis ou non et leurs améliorations ou constructions survenues, à l'exclusion des meubles qui en constituent l'accessoire ;

2°) Les droits réels immobiliers régulièrement inscrits selon les règles du régime foncier ».

Pour sa part, l'article 253, alinéa 1^er de l'AUVE dispose « Si les immeubles devant faire l'objet de la poursuite ne sont pas immatriculés et si la législation nationale prévoit une telle immatriculation, le créancier est tenu de requérir l'immatriculation à la conservation foncière après y être autorisé par décision du président de la juridiction compétente de la situation des biens, rendue sur requête et non susceptible de recours ».

L'analyse majeure qu'on peut tirer des dispositions ci-dessus est la suivante : dans les Etats membres où la législation nationale prévoit l'immatriculation des immeubles comme c'est le cas au Niger et au Burkina Faso, tout immeuble qui n'est pas immatriculé doit l'être, à la demande du créancier, avant que celui-ci puisse régulièrement entreprendre la procédure de saisie. A ce niveau, il serait prématuré de notre part de consacrer des développements sur ce point car nous comptons amplement le développer dans les conséquences que cause la protection des droits du débiteur saisi dans la pratique (V. Paragraphe I de la section II du Chapitre II, pp 35 et suivantes).

Néanmoins, précisons que, comme ont eu à le souligner certains auteurs^14(*), les injonctions prévues par l'article 253 de l'AUVE sont à l'origine de nombreuses difficultés dans les Etats membres où l'immatriculation est difficile voire impossible compte tenu des registres existants. Pour se convaincre de cette situation, au Niger par exemple, le décret du 26 juillet 1932 portant réorganisation de la propriété foncière prévoyait la création d'un bureau de conservation dans chaque ressort de tribunal de première instance.

Malgré ces dispositions, actuellement, il n'existe qu'un seul bureau de conservation foncière pour tout le Niger qui se trouve à Niamey, la capitale. Le comble est qu'il n'existe qu'un seul agent pour tout le pays, ce qui est totalement insignifiant au regard de la superficie du territoire 1 267 000 Km².

Même lorsque l'immeuble est saisissable, les droits du créancier peuvent être restreints.

B. Les limites du droit de saisir

L'analyse de la loi sur la saisie immobilière montre que le législateur communautaire agissait tantôt pour protéger les intérêts des créanciers chirographaires, tantôt ceux du débiteur.

Cette recherche d'équilibre dans la matière où les intérêts du créancier sont opposés à ceux du débiteur est à l'origine de beaucoup de restrictions du droit de saisir du créancier poursuivant.

Ainsi, selon l'article 251 de l'Acte Uniforme, le créancier ne peut poursuivre la vente des immeubles qui ne lui sont pas hypothéqués que dans le cas d'insuffisance des immeubles qui lui sont hypothéqués. Cette règle n'est écartée qu'à la double condition que l'ensemble des biens constitue une seule et même exploitation et que le débiteur le requière. L'on comprend aisément la ratio legis de ce texte. Il s'agit, en matière de saisie immobilière, d'une règle visant de n'agir en exécution forcée, d'abord sur le ou les immeubles objets de la garantie. En effet, c'est seulement lorsque les revenus de la vente sont insuffisants pour désintéresser le créancier que celui-ci peut procéder à d'autres saisies. La mise en oeuvre de cet article (art.251 de l'AU) risque cependant de poser quelques difficultés dans la pratique. Car, la notion d' « insuffisance des biens » suscite sans doute les mêmes interrogations^15(*) que celles posées par l'article 2209 du code civil.

Une seconde restriction résulte de l'article 252 de l'Acte Uniforme aux termes duquel « la vente forcée des immeubles situés dans les ressorts de juridictions différents ne peut être poursuivie que successivement ». Ce texte admet cependant l'exercice des poursuites simultanées dans deux cas :

- Lorsque les immeubles font partie d'une seule et même exploitation ;

- Lorsqu'il y a autorisation du président du tribunal compétent dans l'hypothèse où la valeur des biens situés dans un même ressort est inférieure au total des sommes dues tant aux créanciers saisissant qu'aux créanciers inscrits.

Une troisième restriction résulte de l'article 264 qui donne au débiteur saisi, lorsque la valeur des immeubles saisis dépasse notablement le montant de la créance, la possibilité d'obtenir de la juridiction compétente qu'il soit sursis aux poursuites sur un ou plusieurs immeubles désignés dans le commandement. Cette restriction édicte une règle qui s'apparente au cantonnement que le juge peut ordonner en matière de saisie. Elle vise à protéger les intérêts du débiteur en évitant d'immobiliser l'essentiel des ses biens immobiliers pour une créance de moindre valeur.

En outre, citons l'article 265 de l'Acte Uniforme qui, d'une certaine manière, restreint les droits du créancier. Cet article permet au débiteur d'obtenir, du juge, la suspension des poursuites, s'il «  justifie que le revenu net et libre des ses immeubles pendant deux années suffit pour le paiement de la dette en capital, frais et intérêts, et s'il en offre délégation au créancier ». En effet, à ce niveau, outre le fait le paiement de la dette est fractionné, il y a l'incertitude liée au problème des revenus des loyers pendant cette période. En l'espace de deux ans, beaucoup de choses peuvent se passer ; par exemple, des baux peuvent être résiliés, vidant la décision du juge de suspendre les poursuites de son contenu.

Enfin, il y a lieu de signaler la survenance d'une procédure collective. L'ouverture d'une telle procédure sur la personne du débiteur entraine la suspension des poursuites individuelles^16(*) paralysant du coup la réalisation de la garantie.

Le formalisme de rigueur dans lequel est enfermée la procédure de la saisie immobilière constitue également une restriction des droits du créancier.

SECTION II : La protection des droits du débiteur par le cadre procédural

A ce niveau, la protection tient à toute une série d'actes de procédure que le créancier est tenu d'accomplir afin de saisir et vendre l'immeuble. Par exemple, au préalable, le créancier poursuivant doit avoir un titre exécutoire (Art. 247 de l'AU). Aussi, il doit requérir l'immatriculation de l'immeuble auprès du service de la conservation foncière (Art. 253 de l'AU).

D'ailleurs il convient de rappeler que, l'Acte Uniforme a expressément prévu que l'inobservation de certaines formalités prescrites est sanctionnée par la nullité^17(*). Toutefois, pour quelques unes des formalités limitativement énumérées, cette nullité n'est pas automatique. Il est nécessaire que celui qui se prévaut de l'irrégularité apporte la preuve d'un grief^18(*). Hormis les cas limitativement énumérés, le juge doit prononcer la nullité lorsqu'elle est invoquée s'il constate que la formalité prescrite n'a pas été observée, sans qu'il soit besoin de rechercher la preuve d'un quelconque préjudice^19(*).

Certains actes sont destinés à la préparation de la saisie (Paragraphe I); d'autres interviennent dans la phase d'adjudication (Paragraphe II).

Paragraphe I : La phase préparatoire de la saisie

Comme nous venons de le dire, la saisie immobilière est une procédure qui se déroule sous contrôle judiciaire. A l'étape préparatoire, ses phases phares consistent en la délivrance du commandement (A) ainsi qu'à sa publication (B).

A. La rédaction du commandement préalable

L'article 254 de l'AUVE spécifie que toute poursuite en vente forcée d'immeubles doit être précédée d'un commandement aux fins de saisie. Le commandement est un exploit d'huissier délivré à la demande du créancier poursuivant et signifié au débiteur ou au tiers (art.255 de l'AU) pour le mettre en demeure de payer le montant d'une créance dans un délai précis à peine de saisie de l'immeuble. En tant qu'exploit, il doit contenir toutes les indications exigées pour la validité des exploits. Il doit en outre contenir toutes les mentions prévues par l'article 254 de l'Acte Uniforme à peine de nullité. Ce texte vise :

1°/  la reproduction ou la copie du titre exécutoire et le montant de la dette ainsi que les noms, prénom et adresses des personnes impliquées ;

2°/  la copie du pouvoir spécial de saisie donné à l'huissier ;

3°/ l'avertissement que, faute de payer dans les 20 jours, le commandement pourra être transcrit et vaudra saisie à partir de sa publication ;

4°/  l'indication de la juridiction où l'expropriation sera poursuivie ;

5°/  le numéro du titre foncier et l'indication de la situation des immeubles ;

6°/  la constitution de l'avocat chez lequel le créancier poursuivant élit domicile et où devront être notifiés les actes d'opposition au commandement, offres réelles et toutes significations relatives à la saisie.

Toutes ces énonciations sont obligatoires à peine de nullité^20(*). En effet, il y a lieu de souligner que si l'exigence de certaines de ces énumérations parait facilement compréhensible, il n'en est pas de même pour certaines d'entre elles. Par exemple, la constitution de l'avocat dont les prestations sont loin d'être une oeuvre philanthropique, n'en constitue pas moins une charge énorme pour le créancier dans le recouvrement de sa créance.

B. La signification et la publication du commandement

La signification du commandement peut être faite au débiteur ou au tiers. Selon le cas, elle offre à chacun d'eux des possibilités de réagir.

La signification faite au débiteur lui permet d'exercer certains droits. Le débiteur peut notamment faire opposition au commandement ou mettre fin à la procédure en payant sa dette.

La signification du commandement est faite au tiers lorsque ce dernier joue un rôle dans la situation juridique de l'immeuble concerné par la saisie. C'est pourquoi, il va être sommé de délaisser l'immeuble hypothéqué ou de régler la créance dans son intégralité, ou alors de subir la procédure d'expropriation. Des auteurs^21(*) ont souligné à juste titre que  le caractère obligatoire de la sommation préalable est pleinement justifié. Selon ces auteurs : « le tiers détenteur n'est pas le débiteur ; il est seulement tenu en raison de sa détention de l'immeuble ; il faut dès lors lui permettre d'exercer l'option que la loi lui reconnait avant de procéder à la réalisation de l'immeuble ».

S'agissant de la publication du commandement, elle est réglementée par les articles 259 à 261 de l'Acte Uniforme. Elle entraine des effets importants. C'est elle, en effet, qui provoque réellement la mise sous mains de justice et l'indisponibilité de l'immeuble. Elle vaut saisie comme on le dit. En outre, cette formalité va servir de point de départ de plusieurs délais de procédure, notamment celui du dépôt du cahier des charges.

Selon l'article 259, alinéa 1^er de l'Acte Uniforme, c'est l'huissier qui fait viser l'original du commandement par le conservateur de la propriété foncière, ou par l'administration dans le cas d'une saisie immobilière pratiquée sur des impenses réalisées par le débiteur. Dans ce dernier cas, la signification est faite à l'administration en tant que propriétaire du fond.

L'acte Uniforme impose un délai pour le dépôt du commandement. En effet, il résulte de l'article 259, alinéa 3 que le commandement doit être déposé à la conservation foncière ou à l'administration dans les trois mois à compter de la signification ; passé ce délai, le créancier ne peut plus publier le commandement. Il ne peut reprendre les poursuites qu'en les réitérant.

A partir de l'inscription, la suite de la procédure dépend de l'attitude du débiteur. S'il paye dans les 20 jours, l'inscription du commandement est radiée par le conservateur ou l'autorité compétente sur mainlevée donnée par le créancier poursuivant. Si le débiteur ne paie pas, le commandement vaut saisie à compter de son inscription. Ainsi, l'immeuble sera frappé d'indisponibilité. La conséquence de cette mesure est que le débiteur, bien que propriétaire de son immeuble ne peut plus poser des actes de disposition concernant cet immeuble. En outre, les fruits sont immobilisés pour être distribués avec le prix de l'immeuble.

Paragraphe II : La phase de l'adjudication

A ce niveau le ^« protectionnisme ^» des droits du débiteur s'observe à travers les formalités préparatoires de l'adjudication. Ces formalités sont, comme les précédentes, unies entre elles par un lien, si bien que chacune s'explique par celle qui la précède et laisse prévoir celle qui la suit. On les présentera dans leur ensemble à travers deux points : la préparation de la vente (A) et l'adjudication (B).

A. La préparation de la vente

L'objectif recherché dans la saisie immobilière c'est la vente de l'immeuble saisi au meilleur prix. Cette vente est préparée à travers un ensemble de formalités procédurales. Ce formalisme constitue une fois de plus une entrave aux droits du créancier qui, au moment où il contractait avec le débiteur n'avait pas à l'esprit toutes ces difficultés dans le recouvrement de sa créance.

La préparation de la vente tourne autour des phases suivantes :

- La rédaction et le dépôt du cahier des charges,

- La sommation de prendre communication du cahier des charges,

- L'audience éventuelle,

- La publication en vue de la vente.

1) La rédaction et le dépôt du cahier des charges.

Par définition, le cahier des charges est un projet de vente minutieusement préparé et signé par l'avocat du créancier poursuivant pour être soumis aux parties à la procédure. Il doit être déposé au greffe de la juridiction dans le ressort de laquelle se trouve l'immeuble dans un délai maximum de cinquante (50) jours à peine de déchéance à compter de la publication du commandement (art.266, al 2). Les rédacteurs de l'Acte Uniforme ont clairement indiqué dans l'article 267 les mentions qui doivent figurer dans le cahier des charges. Il s'agit notamment de l'intitulé de l'acte et de la mise à prix.

Lorsque le cahier des charges est déposé, certaines mesures doivent être prises pour informer ceux qui pourraient être intéressés.

2) La sommation de prendre connaissance du cahier des charges

Cette phase de la procédure a des conséquences juridiques très importantes vis-à-vis du débiteur et du tiers mais aussi à l'égard du créancier.

Selon l'article 269 de l'Acte Uniforme, dans les huit jours au plus tard après le dépôt, le créancier saisissant doit faire sommation au saisi et aux créanciers inscrits de prendre communication, au greffe, du cahier des charges et d'y faire insérer leurs dires. Cette sommation est signifiée, au débiteur à personne ou à domicile et aux créanciers inscrits à domicile élu. L'Acte Uniforme en son article 270 a soumis cette sommation à des conditions à peine de nullité^22(*).

3) L'audience éventuelle

Cette audience a pour objectif de trancher les contestations et de purger les nullités. Elle ne peut avoir lieu moins de trente jours après la dernière sommation. A cette audience, les dires et observations sont jugés après échange de conclusions dans le respect du principe du contradictoire.

Le tribunal de grande instance prend toutes les décisions qui s'imposent à l'audience éventuelle. Il peut ordonner d'office la distraction de certains biens saisis, lorsqu'il constate que la valeur globale de l'immeuble apparait disproportionnée par rapport au montant de la créance. Il peut aussi modifier le montant de la mise à prix s'il apparait inférieur au quart de la valeur vénale de l'immeuble. Dans ce cas, le Tribunal informe les parties de son intention et les invite à fournir leurs observations dans un délai de cinq jours maximum.

4) La publicité en vue de la vente

Elle est règlementée par les articles 276 à 279 de l'Acte Uniforme.

Au préalable, il convient de préciser qu'il ne pouvait être question de procéder à la publicité de la vente avant que les conditions de cette vente ne fussent définitivement fixées. Cette précision résulte de la simple expiration du délai imparti aux intéressés lorsqu'il n'a pas été présenté de dires ou observations. Au cas contraire, elle découle des décisions rendues par le tribunal. De toutes les façons arrive le moment où la rédaction du cahier des charges doit être tenue pour définitive. C'est alors qu'il convient d'attirer les amateurs^23(*) par une publicité préalable à l'adjudication.

Les détails de cette publicité sont indiqués suffisamment aux articles 276 à 279 de l'Acte Uniforme.

Néanmoins, notons que la publicité en vue de la vente se fait par un extrait du projet de vente, c'est-à-dire le cahier des charges. C'est cet extrait qui est publié par insertion dans un journal d'annonces légales et par apposition des placards à la porte du domicile du saisi, de la juridiction compétente ou du notaire convenu. Mais dans la pratique, l'apposition des placards se fait à la juridiction compétente et dans les journaux d'annonces légales. Et au Niger, certaines banques la font à leur siège sur le tableau d'affichage habituel.

Dans cette matière, la loi permet des contestations tout au long de la procédure ; ce qui contribue à ralentir l'aboutissement de la procédure. En outre, il y a aussi le fait que, dans cette matière, la quasi-totalité des prescriptions sont édictées à peine de nullité. Certaines des prescriptions sont pourtant purement vénielles. L'illustration peut être donnée par la jurisprudence du Tribunal de Première Instance de DALOA du 12 décembre 2003^24(*). Par ce jugement, en application de l'article 277 de l'Acte Uniforme, le juge ivoirien a prononcé la nullité de la publication de l'extrait du cahier des charges du fait que celui-ci ne portait pas la mention de l'identité de l'Avocat du saisi.

B. L'adjudication de l'immeuble

Véritable marathon judiciaire, la saisie immobilière trouve son dénouement normal par l'étape de l'adjudication. Mais même à cette étape, le créancier saisissant doit doubler de vigilance, car à ce niveau, le simple manque de diligence d'un acte de procédure de sa part, peut l'amener à reprendre toute la procédure.

De façon générale, l'adjudication est l'attribution d'un bien meuble ou immeuble mis aux enchères à la personne offrant le prix le plus élevé. En matière de saisie immobilière, il s'agit donc de la vente de l'immeuble saisi aux enchères publiques devant la juridiction compétente du lieu de la saisie à la date indiquée. L'adjudication a lieu aux enchères publiques et à la barre du tribunal saisi ou en l'étude du notaire convenu. Il résulte de l'article 270-2° de l'Acte Uniforme que l'adjudication doit avoir lieu entre le trentième jour et le soixantième jour après l'audience éventuelle.

L'adjudication peut cependant être remise pour causes graves et légitimes par décision judiciaire motivée rendue sur requête déposée au moins avant le cinquième jour fixé pour la vente (Art. 281 de l'AUVE).

Et, il faut dire que la remise de l'adjudication ne présente pas seulement l'inconvénient de retarder le paiement des créanciers, elle entraine également des frais supplémentaires, du moins quand les insertions dans les journaux ont été déjà faites et les affiches apposées, car il faut les recommencer. En effet, en cas de remise, la décision fixe de nouveau le jour de l'adjudication qui ne peut être fixé à plus de 60 jours ; le créancier poursuivant doit alors procéder à des nouvelles mesures de publicité.

Les enchères sont portées par ministère d'Avocat ou par les enchérisseurs eux-mêmes. C'est là une innovation de l'Acte Uniforme. En effet, certaines législations (le code de procédure civile du Sénégal) n'envisageaient que les offres portées par le ministère d'avocat. En France, la Cour de Cassation considérait que l'absence d'avocat entraînait, non pas la nullité, mais l'inexistence^25(*).

A l'audience de l'adjudication, le chronométrage est assuré par des bougies^26(*) spéciales dont la durée est d'environ une minute. Si pendant la durée d'une bougie, il survient une enchère, celle-ci ne dévient définitive et n'entraine l'adjudication que s'il n'en survient pas une nouvelle avant l'extinction de deux bougies. Toute enchère portée pendant cette période couvre automatiquement l'enchère précédente et libère l'enchérisseur précédent, même si la nouvelle enchère est nulle.

L'immeuble est adjugé à celui qui a porté l'enchère la plus élevée par décision judiciaire. Dans le cas où la vente a lieu à l'office du notaire, l'adjudication est matérialisée par un procès-verbal porté en minute à la suite du cahier des charges.

Même sans incident, au regard des formalités prescrites par l'Acte Uniforme, l'exercice de cette voie d'exécution qu'est la saisie immobilière apparaît comme un véritable parcours du combattant. Ce formalisme de rigueur dans lequel est enfermée la saisie immobilière n'est pas sans conséquences dans la pratique.

CHAPITRE II : LES DIFFICULTES LIEES A LA PROTECTION DES

DROITS DU DEBITEUR-SAISI

Certes, l'heure n'est pas encore au bilan. Néanmoins, après plus de dix ans d'application de cette nouvelle législation communautaire, il n'est pas inutile de marquer un arrêt afin de dégager un bilan ne serait-ce que partiel.

La réalisation de la garantie immobilière est extrêmement difficile qu'elle ne parait l'être au moment où les parties s'engageaient à sa constitution. En effet, la protection quelque peu exagérée dont bénéficie le débiteur n'est pas sans conséquences dans la pratique. Outre les difficultés découlant du texte applicable à la matière de saisie immobilière, il y a celles relatives à la non maitrise de cette législation par les praticiens de droit (SECTION I).

Enfin, un autre facteur pouvant engendrer d'énormes difficultés dans la pratique est le fait que la saisie immobilière est une procédure longue, lourde et coûteuse (SECTION II). Les difficultés rencontrées dans la réalisation de l'hypothèque ne sont pas irrémédiables. Pour les résorber, des solutions sont envisageables (SECTION III).

SECTION I : Une procédure non maitrisée par les praticiens du droit27(*)

L'entrée en vigueur de l'Acte Uniforme le 1^er juillet 1998 avait fait nourrir beaucoup d'espoir dans les Etats membres, surtout chez les praticiens du nouveau droit communautaire que sont les juges, les avocats, les huissiers et les notaires. En effet, tous semblaient unanimes sur la révolution apportée par la législation communautaire du point de vue de la simplicité et de la rapidité des procédures prévues. Ont-ils eu raison de le croire ? Peut-être oui, car l'intitulé^28(*) de cet Acte Uniforme lui-même concourt légitimement à cette croyance.

Pour l'heure, force est de reconnaitre que, si l'hypothèque est aujourd'hui plus facilement admise, elle apparait souvent au créancier et au banquier comme une garantie qui n'en est pas une, dans la mesure où la réalisation judiciaire, sur saisie immobilière de l'immeuble hypothéqué se révèle extrêmement difficile à mener à une bonne fin pour des raisons qui, outre juridiques, sont aussi, le cas échéant, des raisons d'ordre social.

Au cours de notre stage, l'examen des résultats^29(*) de la pratique du droit de la saisie immobilière nous a amené au constat suivant : il y a une inadéquation de la nouvelle législation avec le contexte socio-économique actuel (Paragraphe I), toute chose qui ne favorise pas la maitrise de celle-ci par nos juges et auxiliaires de justice (Paragraphe II).

Paragraphe I : L'inadéquation de la nouvelle législation aux contextes

économique et social

Au début des années 1980, les banques nigériennes avaient été confrontées à un problème sérieux de réalisation des garanties. A l'époque, la saisie immobilière telle que régie par les textes s'avérait inefficace pour un certain nombre de raisons dont entre autres :

- la lourdeur et le coût de la procédure ;

- les considérations sociologiques et religieuses qui, dans la pratique, empêchent certaines personnes pourtant intéressés par l'immeuble saisi de se porter publiquement acquéreurs ;

- l'exigence d'un paiement immédiat et au comptant du prix excluant du coup la plupart des éventuels candidats ;

- la difficulté de trouver un prix intéressant lors de la vente à la criée.

Devant toutes ces raisons et bien d'autres, avant l'avènement de l'Acte Uniforme, pour contourner les difficultés des saisies immobilières, les banques nigériennes utilisaient des procédés plus faciles comme par exemple le pouvoir spécial pour vendre de gré à gré, en abrégé PSVGG. N'est-ce pas dans cet esprit que le Professeur Guy A. KOUASSIGAN^30(*) disait que « il n'y a pas de politique du crédit sans une politique correspondante des garanties qui peuvent en assurer le remboursement » ? En effet, le PSVGG est un contrat conclu entre le débiteur et la banque par lequel, le débiteur donnait pouvoir à la banque, en cas de non remboursement du prêt à l'échéance de vendre l'immeuble donné en garantie sans passer par la procédure de saisie immobilière en vigueur en ce moment. Dans ce contrat, il est stipulé que la banque procèdera à la vente de l'immeuble sans recourir à une procédure longue et coûteuse.

Comme annoncé en sus^31(*), l'avènement de l'Acte Uniforme sur les voies d'exécution avait nourri beaucoup d'espoir chez les praticiens de la chose. Mais très vite, on s'est rendu à l'évidence au fil du temps que la complexité de la procédure émane de la loi elle-même comme en témoignent certaines de ses dispositions. A titre illustratif, l'article 246 de l'Acte Uniforme dispose que : « le créancier ne peut faire vendre les immeubles appartenant à son débiteur qu'en respectant les formalités prescrites par les dispositions qui suivent. Toute convention contraire est nulle ». Et l'article 247, alinéa 1^er du même Acte Uniforme pour sa part dispose que la vente forcée ne peut se faire que sur un titre exécutoire. Or, l'obtention du titre exécutoire n'est pas une chose aisée.

Le PSVGG^32(*) est le reflet du génie d'un monde des affaires qui a voulu à sa façon, organiser son système de réalisation de la garantie immobilière.

Et en jugeant de lui faire produire ses pleins effets, certains (Avocats, Juristes des banques, Magistrats) pensent^33(*) que les tribunaux nigériens, toujours à la quête d'une rationalité dans des décisions qu'ils rendent, ont juste fait une application de la loi des parties.

Malheureusement, la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (C.C.J.A) n'a pas suivi les juridictions nigériennes. Ainsi, en décidant de la censure des tribunaux de Niamey^34(*), la C.C.J.A n'a pas donné suite à « l'offre » faite au monde des affaires.

En prohibant les conventions (comme le PSVGG) qui ont pour objet de déroger aux règles prévues, l'Acte Uniforme condamne la clause de voie parée. Cette clause est l'acte par lequel, le débiteur consent, à l'avance, au créancier, le droit de vendre à l'amiable l'immeuble hypothéqué à son profit en le dispensant de respecter la procédure légale de vente aux enchères publiques à la barre du tribunal.

Malgré les termes utilisés par les rédacteurs de l'Acte Uniforme, on est tenté de nuancer la portée de cette interdiction. C'est le lieu d'observer que la règle formulée par l'article 246 de l'Acte Uniforme a le même objet que celle résultant de l'article 742 de l'Ancien code français de procédure civile. Or, la jurisprudence qui s'est dégagée à propos de ce texte s'est attachée à en restreindre le domaine.

Partant de l'idée que, le débiteur n'a besoin de protection qu'au moment où il s'oblige, parce qu'en ce moment il ne jouit pas d'une indépendance complète et n'est pas suffisamment libre de discuter les termes de son obligation, la Cour de Cassation française valide les conventions intervenues postérieurement à la naissance de la dette^35(*).

C'est dans une démarche pareille à celle de cette jurisprudence de la Cour de Cassation française que de la Cour d'appel et le Tribunal Régional de Niamey^36(*) ont rendu leurs décisions^37(*).

D'où, le lieu de le souligner avec regret que, pour tous ceux qui prônent l'avènement d'un droit de saisie immobilière inspiré de notre monde d'affaires, l'occasion est donc une fois de plus manquée pour apprécier, l'aptitude à régir notre monde des affaires, par des règles secrétées par notre environnement socio-économique.

Comme l'a souligné M. Djibril ABARCHI « Dans le milieu des affaires, une garantie des engagements souscrits, quelle que soit sa nature ou son imperfection, n'est jamais inutile »^38(*).

Par ailleurs, les mêmes difficultés ayant contraint les banques du Niger à la pratique du PSVGG se sont retrouvées dans les pays de la sous-région. En effet, lors de la réunion des juristes de banques tenue en novembre 1998 à Cotonou, il s'est avéré que seules les villes d'Abidjan et de Dakar disposent d'un vrai marché immobilier permettant à la saisie immobilière de se pratiquer dans des meilleures conditions. Ailleurs, on utilise des dérivatifs^39(*). Ces pratiques se sont encore révélées d'actualité lors d'une autre réunion des juristes de banque tenue à Ouagadougou en novembre 2002. Au risque de voir davantage un durcissement des conditions d'octroi de crédit sous garantie immobilière, dans la prise des textes, le législateur communautaire doit être encore plus regardant sur ce qui se passe dans la pratique. Car quoique l'on dise, notre droit doit s'accommoder avec les besoins de nos sociétés.

Au plan sociologique, nous savons qu'en Afrique, il existe au sein des sociétés des valeurs morales qui sont ancrées dans nos mentalités. C'est le cas de l'adage ^« nul ne doit profiter du malheur de l'autre ^». Ce dicton semble être respecté dans le cas des saisies immobilières. En effet, en cette matière on assiste à une très grande réticence des Nigériens à acquérir des immeubles à la suite d'une vente sur saisie immobilière. Selon leur conception, Dieu ne leur pardonnera pas le fait d'avoir profité de la mauvaise posture dans laquelle se trouve le débiteur pour s'approprier son immeuble qui, très souvent, constitue la demeure familiale. En plus, il serait mal vu de voir expulser des gens de leur maison. On se dit peut-être que se serait son tour un jour. Ce sont toutes ces raisons qui font que les citoyens n'aiment pas acquérir des immeubles provenant d'une vente forcée. A l'heure actuelle, il y a un manque crucial d'enchérisseurs. Le plus souvent c'est la banque qui se retrouve adjudicataire^40(*). Or, la réglementation bancaire ne leur permet pas la gestion des immeubles hors exploitation au-delà de deux ans.

En outre, notons dans le même ordre d'idées que les gens ont tendance à considérer les biens saisis et vendus aux enchères comme des biens volés ou des biens porte-malheur que l'on ne peut accepter d'acquérir qu'à vil prix.

A ces inadéquations aux contextes économique et social de la nouvelle législation communautaire viennent s'ajouter des difficultés d'ordre judiciaire

Paragraphe II : Les difficultés d'ordre judiciaire

L'avènement de l'OHADA a été vivement souhaité et encouragé par les juristes du monde des affaires qui espéraient trouver des solutions à bien des problèmes qu'ils rencontrent.

L'une des difficultés majeures de la législation communautaire de la saisie immobilière est que cette procédure n'est pas maitrisée par tous les intervenants.

On sait que la justice est la clef de voute de toute opération de recouvrement. En effet, à défaut d'une grosse d'acte notarié, il faut une décision de justice pour toute exécution forcée. En effet, s'il est relativement aisé d'obtenir une ordonnance à fin de saisie dès lors que la créance parait fondée, il n'est pas de même pour un jugement ou un arrêt.

A titre illustratif, un cas inédit s'est passé devant le Tribunal de Grande Instance de Maradi, où, lors de l'audience des enchères, après l'allumage de la première bougie, le Président du Tribunal a demandé à ce qu'on éteigne la bougie parce que disait-il : « je ne maîtrise pas la suite de la procédure ». Cette audience a fini par une transaction entre les parties. Ce cas est sans doute une parfaite illustration de la non maîtrise de cette matière par nos magistrats.

L'un des handicaps majeurs de la justice nigérienne et de celle des autres pays de l'espace OHADA est leur extrême lenteur^41(*) du fait du non respect des délais fixés par l'AU notamment en appel des décisions de l'audience éventuelle. Toute chose qui ne permet donc pas de respecter les délais contenus dans le cahier des charges. La procédure de saisie immobilière comme toutes les autres, nécessite une certaine urgence. Devant les tribunaux nigériens, il n'existe pas de calendrier d'audience des criées. Cette audience est ^« mêlée ^» aux audiences ordinaires dans lesquelles elle risque de se noyer et de tomber d'elle-même car le délai prévu pour sa tenue risque de dépasser^42(*). Actuellement, plusieurs dossiers de saisie immobilière sont pendants^43(*) au niveau du Tribunal de Grande Instance Hors Classe de Niamey (TGI/HCN).

En outre, c'est le lieu d'ajouter que c'est la loi elle-même qui permet des contestations tout au long de la procédure ; ce qui contribue sans nul doute au ralentissement le traitement rapide des dossiers. Il y a également le dilatoire qui permet de gagner du temps et qui peut être la cause d'un ralentissement abusif de la procédure. En effet, certains avocats méticuleux dans la procédure n'hésitent pas un seul instant à exploiter le moindre texte pourvu qu'il leurs permettent de retarder la condamnation de leurs clients. En effet, si certains dilatoires paraissent juridiquement fondés, il est incompréhensible qu'un débiteur reconnaisse totalement sa dette et qu'il soit couvert par la loi contre toute réalisation de la garantie^{44(*) 45(*)}.

Enfin, même si une décision est rendue, la difficulté est d'obtenir une copie de l'expédition. Le juge prend tout son temps. La rapidité de la rédaction de la décision semble dépendre de la personne du plaideur.

La législation communautaire sur la saisie immobilière ne pêche pas seulement par sa non-maitrise par les praticiens du droit et sa lenteur, elle est aussi une procédure lourde et coûteuse.

SECTION II : Une procédure lourde et coûteuse

A l'échéance du crédit, si le débiteur ne s'acquitte pas, le créancier hypothécaire a le droit de procéder à la réalisation de la garantie. Comme nous l'avions vu, la réalisation de l'hypothèque peut s'avérer longue, difficile, lourde (Paragraphe I) et coûteuse (Paragraphe II) en raison notamment des moyens de protection accordés au débiteur.

Paragraphe I : Une procédure lourde

Le caractère excessivement lourd de l'hypothèque s'observe sur divers plans : juridique, administratif et pratique.

Si l'hypothèque constitue normalement une garantie efficace, elle est cependant très lourde du fait du temps que prend sa mise en oeuvre. En effet, ses formalités de constitution s'étendent parfois sur plusieurs mois (parfois des années^46(*)). Ce formalisme de rigueur dans lequel est enfermée la publicité foncière constitue un obstacle à l'épanouissement de l'hypothèque car son inscription est relativement complexe^47(*). Cette lourdeur de l'hypothèque est aussi liée à la rigidité de la législation elle-même. En effet, l'Acte Uniforme sur le droit des sûretés prévoit que l'hypothèque ne peut porter que sur des immeubles immatriculés. Malheureusement, cet Acte Uniforme ne va pas plus loin car il ne précise pas ce qu'il faut entendre par immeuble immatriculé. Le fait d'exiger que l'hypothèque doit porter uniquement sur des immeubles immatriculés limite la possibilité de faire d'une part importante des biens immobiliers un instrument de crédit. En effet, dans nos pays, la réalité est que la majorité des immeubles ne sont pas immatriculés car il faut avoir des moyens financiers pour y procéder. Au Niger par exemple, le premier titre foncier date de 1907 ; et à la date du 27 décembre 2004 on ne compte pour tout le pays que 16.035 titres fonciers. Ce qui est surprenant est que tous ces titres ne sont pas définitifs. Ils sont donc insusceptibles de permettre la constitution d'une hypothèque normale. A peine 3/5^ème sont définitifs. Ceci montre combien est restreint le nombre des Nigériens qui pourront bénéficier de crédit au moyen de l'hypothèque s'il leur faut fournir une garantie en conformité avec les dispositions de l'Acte Uniforme. C'est le lieu aussi de préciser qu'au Niger, bien que les permis urbains d'habiter (P.U.H) soient soumis à l'inscription aux livres fonciers, ils ne sont pas susceptibles d'hypothèque. Il y est exigé un titre définitif contrairement à ce qui se passe au Burkina. Cette disparité entre les législations nationales des Etats membres de l'OHADA peut constituer un obstacle à la promotion des affaires au sein de cet espace.

Au plan administratif, notons que le décret du 26 juillet 1932 portant réorganisation de la propriété foncière prévoit la création d'un bureau de la conservation dans chaque ressort de tribunal de première instance (voir article 7 alinéa 2). Malgré ces dispositions, à l'heure actuelle, il n'existe qu'un seul bureau de la conservation foncière pour tout le Niger qui se trouve à Niamey, la capitale. Le comble est qu'il n'y a jusque là qu'un seul agent pour tout le pays, ce qui est totalement insignifiant vu l'étendue du territoire avec ses huit régions. C'est ce seul agent qui reçoit, traite les dossiers et dresse les bordereaux analytiques. Il ne dispose pas de moyens adéquats pour satisfaire les demandes qui se font de plus en plus pressantes.

Tout ceci constitue un frein dans le fonctionnement de l'administration foncière en général, à la célérité prônée dans le monde des affaires et dans la prise de l'hypothèque en particulier.

Dans la pratique, il faut relever que la procédure de confection d'un titre foncier définitif est elle-même très longue. En effet, pour ne citer que les principales étapes :

- il faut procéder à la constitution d'un dossier technique ;

- requérir auprès de la mairie un constat de mise en valeur.

En vérité, c'est au niveau de l'obtention du constat de mise en valeur que la lenteur administrative se fait le plus sentir. En effet, elle nécessite la mise en place d'une commission dite « commission de concessions » par décision du Maire ou du chef de la Circonscription Administrative où est situé l'immeuble concerné. Cette commission doit dresser un procès-verbal constatant la mise en valeur de la concession après visite des lieux. Tout le problème se situe à ce nouveau. Car, pour avoir un procès-verbal, il faut attendre plusieurs jours ; sinon des mois alors qu'on a rapidement besoin de celui-ci pour établir le titre foncier définitif et procéder en même temps à l'inscription hypothécaire. On assiste à une lenteur accrue en méconnaissance des textes. Pourtant, la loi a prévu des facilités dans des telles situations qui ne sont malheureusement pas accordées au requérants. En effet, l'article 35 de l'Ordonnance N°59-113/PCN du 11 juillet 1959 portant réglementation des terres du domaine privé de la République du Niger^48(*) dispose que le concessionnaire provisoire, sur sa demande motivée, uniquement en vue d'un prêt hypothécaire destiné à faciliter la mise en valeur, peut obtenir [...] l'attribution à titre définitif de la partie régulièrement mise en valeur.

Comme si la lourdeur de la procédure actuelle ne suffisait pas, le Ministère des Finances a prévu la mise en place d'une commission qui sera chargée du traitement des dossiers relatifs aux titres fonciers définitifs. La mise en place d'une telle commission ne vient qu'alourdir une procédure tant décriée pour sa lenteur.

Au Niger, il est donc difficile d'obtenir un titre foncier permettant une inscription hypothécaire dans des délais raisonnables. En somme, les diverses causes de cette lenteur ont pour conséquence de décourager les activités de prêts hypothécaires.

Le processus de l'inscription hypothécaire de par sa complexité est également coûteux.

Paragraphe II : Une procédure coûteuse

Comme nous nous venons de le voir, si l'hypothèque devrait constituer normalement une garantie très efficace, elle est très lourde à mettre en oeuvre du fait du temps que prend sa mise en oeuvre. Les formalités de constitution s'étendent parfois sur plusieurs mois (parfois des années). En outre, les frais qui l'accompagnent en font une formule relativement onéreuse surtout lorsque la dette à garantir n'est pas suffisamment importante ou à échéance assez éloignée.

Le caractère très onéreux de la garantie hypothécaire se ressent à toutes les étapes de la procédure ; c'est-à-dire de sa constitution à sa réalisation.

A titre illustratif, en ce qui concerne les concessions provisoires dont les bénéficiaires doivent s'acquitter périodiquement des redevances y afférentes ; il se trouve que le service de la conservation foncière ne réclame pas ces redevances. La conséquence est que celles-ci s'accumulent et deviennent exorbitantes au point que les bénéficiaires de ces types de titre n'arrivent pas à honorer leurs engagements. A l'évidence, la constitution d'une garantie sur un tel titre n'est pas chose aisée. En effet, il va falloir au préalable rendre définitif ce titre. Dans ce cas, il faudra d'abord régler les redevances dues au titre des années antérieures. Le cumul de ces redevances est très important. A ces redevances, il faut ajouter le coût de confection du titre foncier et de l'inscription de l'hypothèque sur le titre devenu une fois définitif. En outre, pour son efficacité de vis-à-vis des tiers, l'hypothèque a besoin d'être publiée. Cette publicité n'étant pas gratuite, il y a là aussi des frais à payer.

A l'étape de la réalisation de l'hypothèque, il faut aussi payer les honoraires d'avocat, de notaire, les frais d'huissier et autres taxes. Au cas où on arriverait à avoir un adjudicataire^49(*), la difficulté qui survient est celle des créanciers privilégiés (frais de justice, super privilège des salaires et du fisc) venant s'accaparer de la presque totalité des sommes rapportées par la vente si bien que le créancier poursuivant se retrouve avec des miettes après tant d'efforts consentis.

Malgré sa perte d'efficacité due à son formalisme, son coût et les délais qu'elle implique aussi bien dans sa constitution que dans sa réalisation, l'hypothèque reste cotée et des perspectives existent pour l'améliorer.

SECTION III : L'hypothèque, une garantie perfectible

Diverses améliorations sont envisageables aussi bien au niveau de la constitution (Paragraphe I) qu'au niveau de la réalisation (Paragraphe II) afin de rendre l'hypothèque une sûreté beaucoup plus souple, plus adaptée et répondant aux intérêts respectifs des prêteurs et des emprunteurs.

Paragraphe I : Les améliorations relatives à la constitution de la garantie

Le préalable à toutes les solutions est sans conteste la vigilance du créancier quant au titre qui lui est présenté.

Au niveau de la constitution de la garantie, les solutions peuvent être d'ordre juridique (A) et administratif (B).

A. Les solutions d'ordre juridique

L'une des premières solutions à ce niveau consisterait à définir clairement la notion d'immeuble immatriculé. En effet, une définition de cette notion par le législateur communautaire permettrait d'avoir une définition unique, claire et précise pour tous les pays membres. Ce qui éviterait de semer la confusion quant à l'immeuble susceptible d'être grevé d'une affectation hypothécaire.

Dans nos pays, plusieurs personnes détiennent des concessions provisoires qu'il faudrait rendre définitives pour pouvoir obtenir une inscription hypothécaire. Et, la procédure d'établissement du titre foncier définitif étant longue, il serait mieux au créancier d'avoir un titre dont il se prévaudra surtout pour prévenir, par exemple : des situations désagréables comme le décès du concessionnaire provisoire. En effet, dans une telle situation, le créancier se trouverait en mauvaise posture car l'immeuble tomberait dans l'héritage du défunt. Or, dès lors que l'inscription n'est pas prise, le créancier ne peut pas se prévaloir de ce droit devant les héritiers. Car en matière de droit réel immobilier, l'inscription au livre foncier est une condition d'opposabilité du droit en question aux tiers.

Ainsi, pour encourager la délivrance des titres fonciers, il s'avère nécessaire que nos législations nationales prennent en compte les difficultés quotidiennes de nos sociétés afin d'alléger la procédure d'inscription des droits réels immobiliers. En effet, nul ne doute que la complexité et la lourdeur de cette procédure ont un effet dissuasif. Mais une telle solution créerait sans doute un engouement chez les détenteurs des titres provisoires à vouloir les rendre définitifs non seulement pour leur propre sécurité juridique mais aussi pour la mise en confiance des créanciers (les banques surtout) qui n'hésitent pas à leur accorder des crédits.

Enfin, il est souhaitable que le législateur s'engage dans une politique de renforcement des droits des créanciers en général et à améliorer considérablement ceux des créanciers hypothécaires en particulier.

B. Les solutions d'ordre administratif

Avec la politique de la décentralisation du pays, il est plus qu'indispensable d'appliquer à la lettre l'article 7 du décret du 26 juillet 1932 portant réorganisation de la propriété foncière. Cet article a prévu la création d'un bureau de la conservation foncière dans le ressort de chaque tribunal régional. Ceci va permettre d'avoir dans chaque région un bureau et en même temps de désengorger l'unique bureau de Niamey.

La création de ces bureaux régionaux doit être accompagnée de la mise à leur disposition de moyens humains et matériels en qualité et en quantité afin d'accélérer la prise des inscriptions des droits réels immobiliers dont l'hypothèque.

Pour ce faire, à cette ère des nouvelles technologies de l'information et de la communication, il est nécessaire de doter ces bureaux des moyens informatiques performants. Il en est ainsi de la création d'un fichier informatisé répertoriant, dès leur réception à la conservation foncière, les documents des dossiers d'après les références cadastrales des immeubles concernés. Ce qui permettra un traitement accéléré des dossiers et en même temps de lutter contre les fraudes.

L'administration foncière doit aussi inciter les détenteurs des concessions provisoires à les rendre définitives. A cet effet, il faudra donc adopter d'un commun accord une stratégie qui va être profitable pour tous. On pourra par exemple prévoir des tranches de règlement des redevances antérieures pour chaque bénéficiaire selon ses moyens. Il faudra également accorder des facilités à ceux qui viennent demander la confection de titre foncier définitif suivi d'une inscription hypothécaire. En outre, un allègement de la procédure de constitution du dossier technique et de l'obtention du procès-verbal de constat de mise en valeur est plus que nécessaire. L'Etat nigérien doit donc faires des efforts pour faciliter la procédure de délivrance du titre foncier. Cela passe nécessairement par la suppression, dans la procédure, des commissions superflues qui rendent lourde et lente la procédure.

Concernant le coût de l'hypothèque, il est opportun qu'intervienne une révision à la baisse du montant des frais et taxes ainsi que des frais de la publicité foncière à laquelle donne lieu l'inscription

Tout laisse croire à une amélioration future du problème cadastral au Niger surtout avec les réformes lancées par le Ministère de la conservation foncière.

Paragraphe II : Les améliorations au niveau de la réalisation de la garantie

Ces améliorations sont d'ordres judiciaire (A) et pratique (B)

A. Les solutions d'ordre judiciaire

Primo, il peut s'agir de l'établissement d'un calendrier des criées. La procédure de la saisie immobilière étant une procédure spéciale caractérisée par l'urgence, il faudra revoir l'organisation du calendrier des audiences. En effet, pour pallier la lenteur dans la procédure de saisie immobilière, il est nécessaire de dresser un timing des audiences et de les scinder selon leur spécificité. Il faudra mettre en place spécialement une audience des criées indépendamment du calendrier des audiences ordinaires afin d'éviter que celle-ci se noie dans ces audiences contenues dans le cahier des charges du tribunal.

Secundo, pour résoudre le problème de la non-maîtrise de la matière de saisie immobilière par les praticiens de ce droit, un recyclage est indispensable pour ces derniers. L'on peut se réjouir du fait que tel est l'objectif poursuivi par l'OHADA en créant l'Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature (ERSUMA), basée à Porto-Novo au Bénin. En effet, cette école concourt à la formation et au perfectionnement des magistrats de l'aire OHADA.

Mais pour accompagner l'ERSUMA dans cette oeuvre de formation, l'organisation des séminaires et d'ateliers de vulgarisation de l'AU sous l'égide du Ministère de la justice et d'autres institutions averties telles que le Conseil de l'Ordre des Avocats du Niger, l'Ordre des huissiers est plus que nécessaire. En effet, ces genres de rencontres permettront aux professionnels du domaine et leurs collaborateurs d'acquérir des connaissances et une maîtrise de la procédure. Ainsi, ils peuvent mieux servir les justiciables en accomplissant à bien, la mission qui est la leur dans des très bonnes conditions.

B. Les solutions d'ordre pratique

D'abord, il convient de continuer à une large sensibilisation de la population. Pour faire face au manque crucial d'enchérisseurs lors des ventes immobilières, il faudra amener la population à s'y intéresser en lui faisant comprendre par exemple que, la défaillance du débiteur n'est pas une faute lui incombant. Qu'au contraire, en surenchérissant, elle aide celui-ci à se libérer. Car plus il y a d'enchérisseurs, plus le prix auquel l'immeuble sera vendu serait intéressant. Ce qui permettra au débiteur de régler sa créance et avoir de la liquidité pouvant lui permettre d'acquérir un nouvel immeuble ou d'investir dans d'autres secteurs.

Ensuite, il serait intéressant de donner la possibilité au saisi de vendre l'immeuble sous contrôle du président de la juridiction compétente. Cette possibilité a au moins deux avantages importants. En effet, comme au précédent, l'immeuble peut être vendu à un prix beaucoup plus élevé. Car le débiteur étant lui-même impliqué dans l'opération, il ne saurait accepter de vendre son immeuble à un vil prix. L'autre avantage est qu'avec cette possibilité, l'effet psychologique de la saisie immobilière va se trouver amoindri.

A titre de droit comparé, soulignons que telle est la pratique en France, depuis l'ordonnance du 21 avril 2006 portant réforme de la saisie immobilière entrée en vigueur le 1^er janvier 2007. Donner la possibilité au débiteur de chercher un acquéreur est une des mentions que doit comporter le commandement. En effet, l'article 15 du décret du 27 juillet 2006 dispose que : « Outre les mentions prescrites pour les actes d'huissier de justice (art.648 du NCPC), le commandement de payer valant saisie doit comporter[...]l'indication que le débiteur de l'immeuble garde la possibilité de chercher un acquéreur de l'immeuble saisi pour procéder à sa vente amiable ou de donner mandat à cet effet et la mention que cette vente ne pourra néanmoins être conclue qu'après autorisation du juge de l'exécution ».

Puis, comme en France, il s'agit de la conversion de la saisie immobilière en vente volontaire. Comme l'ont souligné Marc DONNIER et Jean-Baptiste DONNIER^50(*) : «...avec cette conversion, le saisi va cesser d'être l'adversaire du saisissant pour devenir son partenaire ». Cela permettra de recourir à un système plus simple, plus rapide et moins onéreux que la saisie immobilière normale et donc avantageux pour tout le monde.

Enfin, dans le but d'amélioration de la procédure de saisie immobilière dans la phase de la réalisation de l'immeuble, il serait opportun de revoir la question des délais. Il n'est un secret pour personne que cette procédure pêche beaucoup de sa lenteur.

CONCLUSION

Mère des sûretés, l'hypothèque est un instrument de crédit perfectionné ^51(*) parce qu'elle donne la possibilité au propriétaire d'un immeuble de se procurer, par la constitution d'une ou plusieurs hypothèques, des liquidités représentant tout ou partie de la valeur de l'immeuble, sans en perdre pour autant la jouissance ni la libre disposition. Elle confère au créancier toutes les prérogatives liées à un droit réel sans obérer tout le crédit du débiteur. Mais en réalité, dans la pratique, il convient de vite relativiser ces affirmations. De nos jours, la perte d'efficacité de l'hypothèque est de plus en plus dénoncée par les principaux prêteurs de notre espace économique que sont les banques et les Etablissements financiers. En effet, on reproche à l'hypothèque son formalisme, son coût et les délais qu'elle implique aussi bien dans sa constitution que dans sa réalisation.

Au surplus, les emprunteurs eux-mêmes ne sont pas satisfaits de cette garantie. En effet, pendant longtemps l'hypothèque a heurté la psychologie des emprunteurs qui y voyaient une atteinte à leur honneur et à leur intégrité patrimoniale. L'effet psychologique de l'hypothèque est très prononcé. En effet, en raison de la menace d'éviction qu'elle fait planer, l'emprunteur est incité à respecter ses échéances ; et cet effet est d'autant plus fort du fait que, très souvent, l'immeuble constitue la résidence principale de l'emprunteur. Le débiteur n'a pas le sentiment d'être propriétaire ; il pense qu'il le serait le jour où il ne sera plus débiteur.

Comme l'ont dit certains auteurs sous d'autres cieux, le droit de la saisie immobilière est devenu trop archaïque, trop lourd, trop compliqué et a besoin d'une réforme. Très souvent, des faits divers dramatiques viennent défrayer l'actualité et rappeler que le droit de la saisie immobilière n'est plus en harmonie avec les données juridiques et sociologiques de l'époque. En tout cas pour l'heure, le constat est que, plus d'une décennie après l'entrée en vigueur de l'Acte Uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution, l'examen du ^« fonds jurisprudentiel ^» en la matière de la plupart des pays membres laisse prédire que la sécurité juridique et judiciaire promise par l'OHADA demeure une quête. Il devient donc véritablement urgent de procéder à un perfectionnement de la législation en vigueur.

Mais il convient de souligner qu'on ne peut procéder à ce perfectionnement qu'avec prudence car ce n'est pas pour rien qu'avant l'adoption de l'AU, les réformes des textes coloniaux ont été rares dans la plupart des pays dont le Niger. En effet, il y a là un domaine dans lequel où on ne peut avancer qu'avec beaucoup de précautions et où les réformes ne peuvent être que lentement mûries. D'abord, parce que quoique l'on fasse, la saisie immobilière, qui est une institution liée au droit des sûretés réelles et à celui de la publicité foncière, restera toujours soumise à un régime juridiquement complexe. Ensuite, parce qu'il s'agit d'une question qui concerne de très près d'importantes professions juridiques et judiciaires qui ont souvent en la matière des monopoles^52(*). Enfin parce que les critiques ne sont pas unanimes et il est de bons esprits tant dans la doctrine^53(*) que dans la pratique^54(*) qui estiment que le régime actuel de la saisie immobilière est satisfaisant.

BIBLIOGRAPHIE:

OUVRAGES :

1. Kouliga NIKIEMA, Droit des biens et droit foncier, collection précis de droit burkinabè, octobre 2008, 339 p.

2. Birika Jean Claude BONZI, Théorie et pratique des saisies, Tome1: Les procédures simplifiées de recouvrement des créances et les saisies mobilières, collection Précis de droit burkinabè, juillet 2008.

3. Serge GUINCHARD, (Sous la direction de +), Droit et pratique des voies d'exécution, Dalloz 2007/2008, 1908 p.

4. Boris MARTOR, Sébastien THOUVENOT et autres, Le droit uniforme africain des affaires issu de l'OHADA, Litec 2006, 344 p.

5. Serge GUINCHARD, (Sous la direction de +), Droit et pratique des voies d'exécution, Dalloz 2004/2005, 1593 p.

6. J.LBERGEL, Marc ANDRE (Sous la direction de +), Droit immobilier, édition LAMY 2003.

7. N'Diaw DIOUF et Anne Marie ASSI-ESSO, Recouvrement des créances et voies d'exécution, collection droit uniforme africain, Bruylant 2002, 254 p.

8. François ANOUKAHA, Aminata CISSE - NIANG et autres, Sûretés, collection droit uniforme africain, Bruylant 2002, 279 p.

9. Joseph ISSA- SAYEGH et Jacqueline OBLE LOHOUES, Harmonisation du droit des affaires en Afrique, collection droit uniforme africain, Bruylant 2002, 245 p.

10. Marc DONNIER, Les voies d'exécution et procédures de distribution, Litec, 5° édition 1999.

11. Guy. A. KOUASSIGAN, (Sous la direction de +), Droits des biens, Encyclopédie Juridique de l'Afrique, Volume 5, Abidjan, NEA 1982, 493 p.

12. Jean VINCENT, Les voies d'exécution et procédures de distribution, Dalloz 1978 13° édition.

13. Kéba M'BAYE, (Sous la direction de +), Organisation judiciaire, procédures et voies d'exécution, Encyclopédie juridique de l'Afrique, tome 4.

ARTICLES

1. Christian LAPORTE, La nouvelle saisie immobilière : première approche du décret du 27 juillet 2006, les revues Juris-Classeur : les procédures N° 11-novembre 2006, p. 4.

2. Souley HAMADOU, L'opportunité des prises des garanties hypothécaires, Rapport de stage de DESS Droit des Affaires, UFR/SJP, année 2003-2004, 53 p.

3. Maître IPANDA, Le régime des nullités des actes de procédure depuis l'entrée en vigueur de l'Acte Uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution, in Revue camerounaise du droit des Affaires n° 6 janvier-mars 2001 (disponible sur http://www.juriscope.org).

4. Birika Jean Claude BONZI, La saisie immobilière, acte du séminaire de formation continue des juges des cours et tribunaux, Ouagadougou, avril 2001, 48 p.

5. Djibril ABARCHI, L'introduction du « tolmé » ou « djinguina » dans le nouveau code de commerce nigérien : une tentative de valorisation d'une sûreté aux suites incertaines, in Revue nigérienne de droit, p. 55 (disponible sur http://www.ohada.com/doctrine, OHADATA D-03-11).

6. N'Diaw DIOUF, La saisie immobilière, communication dans le cadre du séminaire de formation des Magistrats de l'ERSUMA, 21 p.

7. Cheikh Tidiane LAM, Regard sur quelques jugements rendus à l'audience éventuelle (disponible sur http://www.ohada.com/doctrine, OHADATA D-05-13).

8. J.M LESGUILLER, La saisie immobilière, une procédure qui marche bien : JCP.G 1978, I, p. 2901.

CODES ET LOIS

1. Acte Uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution.

2. Acte Uniforme portant organisation des sûretés

3. Code civil du Niger.

4. Code de procédure civile du Niger.

5. Loi organique n° 2004-50 du 22 juillet 2004 fixant l'organisation et la compétence des juridictions en République du Niger (Journal Officiel spécial n°14 du 15 juillet).

ARRETS ET JUGEMENTS

1. C.C.J.A arrêt N° 002/2005 du 27 janvier 2005, affaire Abdoulaye Baby Bouya contre Banque Internationale pour l'Afrique (BIA-NIGER).

2. Cour d'appel de Niamey, arrêt N° 76 du 23 mai 2001 affaire Abdoulaye Baby Bouya contre Banque Internationale pour l'Afrique (BIA-NIGER).

3. Cour d'appel de Niamey, arrêt N° 96 du 17 mai 2004, affaire Abdoulaye Baby Bouya contre Banque Islamique du Niger pour le Commerce et l'Investissement (BINCI).

4. TPI de Daloa, 12/12/2003, arrêt n°327 la Société de Transformation des Bois de l'Ouest (STBO) contre Mr Koné Anatole.

5. C.C.J.A Avis N°001-2001-EP du 30 Avril 2001

6. C.C.J.A Avis N° 001-99-JN du 7 Juillet 1999.

PRINCIPAUX SITES

www.ohada.com.

www.juriscope.org.

www.juriniger.org.

TABLE DES MATIERES

PRINCIPALES ABREVIATIONS 1

SOMMAIRE : 2

INTRODUCTION 3

CHAPITRE I : LA PROTECTION DES DROITS DU DÉBITEUR-SAISI 7

SECTION I : LA PROTECTION DES DROITS DU DÉBITEUR PAR LE CADRE NORMATIF 7

PARAGRAPHE I : Les conditions tenant aux personnes 8

A. Le saisi 8

B. La saisie pratiquée entre les mains de tiers 11

PARAGRAPHE II : Les conditions tenant aux immeubles 13

A. Les immeubles saisissables 13

B. Les limites du droit de saisir 15

SECTION II. LA PROTECTION DES DROITS DU DÉBITEUR PAR LE CADRE PROCÉDURAL 17

PARAGRAPHE I : La phase préparatoire de la saisie 17

A. La délivrance du commandement. 18

B. La signification et la publication du commandement 19

PARAGRAPHE II : La phase de l'adjudication 20

A. La préparation de la vente 21

1) La rédaction et le dépôt du cahier des charges. 21

2) La sommation de prendre connaissance du cahier des charges 22

3) L'audience éventuelle 22

4) La publicité en vue de la vente 23

B. L'adjudication de l'immeuble 24

CHAPITRE II : LES DIFFICULTÉS LIÉES A LA PROTECTION DES DROITS DU DÉBITEUR-SAISI 27

SECTION I : UNE PROCÉDURE NON MAITRISÉE PAR LES PRATICIENS DU DROIT 28

PARAGRAPHE I : l'inadéquation de la nouvelle législation aux contextes économique et social 29

PARAGRAPHE II : les difficultés d'ordre judiciaire 32

SECTION II : UNE PROCÉDURE LOURDE ET COUTEUSE 34

PARGRAPHE I : Une procédure lourde 34

PARAGRAPHE II : une procédure coûteuse 37

SECTION III : L'HYPOTHÈQUE, UNE GARANTIE PERFECTIBLE 39

PARAGRAPHE I : Les améliorations relatives à la constitution de la garantie 39

A. Les solutions d'ordre juridique 39

B. Les solutions d'ordre administratif 40

PARAGRAPHE II : Les améliorations au niveau de la réalisation de la garantie 41

A. Les solutions d'ordre judiciaire 41

B. Les solutions d'ordre pratique 42

CONCLUSION 45

BIBLIOGRAPHIE 47

* ¹ Diplôme d'Etudes Supérieures Spécialisées.

* ^2.La propriété d'un meuble se prouve par tous les moyens tandis que pour les immeubles le droit foncier consacre un régime à part : celui de la publicité foncière.

* ³ Ceux du créancier saisissant et du débiteur-saisi.

* ^4. « Avec cet Acte Uniforme, l'OHADA a réalisé un grand pas dans l'oeuvre d'uniformisation des législations des pays membres signataires du Traité relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique », Anne Marie ASSI-ESSO  et N'Diaw DIOUF : OHADA, recouvrement des créances, n° 427, p.191.

* ^5.Aujourd'hui certaines Banques nigériennes en prennent juste pour faire face aux contrôles de routine de la Commission Bancaire de la Banque centrale des Etats de l'Afrique de l'Ouest (BCEAO)

* ^6.A titre illustratif, une curieuse contradiction peut être facilement décelée à la lecture des articles 284, alinéa 2 et 286, alinéa 1^er de l'Acte Uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution. En effet, l'art. 284, al. 2 dispose que : « ...l'avocat poursuivant ne peut se rendre personnellement adjudicataire ni surenchérisseur à peine de nullité de l'adjudication ou de la surenchère et de dommages-intérêts envers toutes les parties ». Pour sa part, l'art. 286 al. 1^er dispose que : « L'avocat dernier enchérisseur, est tenu dans les trois jours de l'adjudication, de déclarer l'adjudicataire et de fournir son acceptation ou de représenter son pouvoir, lequel demeure annexé à la minute de la déclaration judiciaire ou notariée, sinon il est réputé adjudicataire en son nom ».

* ⁷Au Niger, il s'agissait :

- de l'ordonnance n°92-28 du 8 juillet 1992 relative à la procédure de saisie immobilière (J.O spécial n° 2 du 20 juillet 1992) ;

- de l'ordonnance n° 92-029 du 8 juillet 1992 instituant une procédure de recouvrement des créances des banques et établissements financiers

- du décret n°89-56 du 1^er septembre 1989 portant modalités d'application de la procédure spéciale d'hypothèque judiciaire.

* ⁸Pour M. Birika Jean Claude BONZI : « en matière des saisies et voies d'exécution, on constate une juxtaposition de textes épars, insuffisants, incomplets et désuets, conservés comme des reliques depuis le temps colonial ; une espèce de musée de législations anciennes » ; Birika J.C BONZI, Théorie et pratique des saisies, tome1 : Les procédures simplifiées de recouvrement des créances et les saisies mobilières, collection précis de droit burkinabè N° 9. P. 4.

* ⁹L'article 336 de l'AUVE dispose que « Le présent Acte uniforme abroge toutes les dispositions relatives aux matières qu'il concerne dans les Etats parties ».

* ^10. Par personne, il faut entendre la personne du saisi et ou du tiers détenteur. D'ailleurs, on peut tous les appeler sous le terme commun de « constituant ».

* ^11. Tribunal de première instance de Dakar, 20 mai 1911, Cité in encyclopédie juridique de l'Afrique, tome 5, droit des biens, sous la direction du Pr G. A KOUASSIGAN

* ^12. Affaire Caisse de Prêt aux Collectivité Territoriales (CPCT) contre LIHIDA KORONEYE où la saisie est engagée sur la base d'un permis urbain d'habiter (PUH). Sachant que le P.U.H n'est qu'un titre provisoire, le débiteur a contesté la régularité de cette saisie.

* ^13. Ce bénéfice de discussion est opposable jusqu'à la dénonciation de la saisie. Voir : Toulouse, 9 juin 1955, JCP. 1955. II .8809.

* ^14. Boris MARTOR et autres : Le droit uniforme africain des affaires issu de l'OHADA, n°1145, P 245.

* ^15. Il s'agit de la controverse sur la question de savoir qui du saisissant ou du saisi doit établir l'insuffisance du bien saisi mais aussi du moment de cette preuve.

* ^16. V. art.8 et 68-5° de l'Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif

* ^17. Articles 254, 267 et 277 de l'AU.

* ^18. Article 297, al.2 de l'AU.

* ^19. CCJA, Avis N° 001/99/JN du 7 juillet 1999, pour la CCJA : « [...] Hormis ces cas limitativement énumérés, le juge doit prononcer la nullité lorsqu'elle est invoquée, s'il constate que la formalité prescrite à peine de nullité n'a pas été observée, sans qu'il soit alors besoin de rechercher la preuve d'un quelconque préjudice » (Avis disponible sur le site : www.ohada.com).

* ^20. La sanction de cette nullité relative n'est pas automatique, comme le sont la plupart de celles prévues dans cet acte uniforme.

* ^21. Anne-Marie ASSI-ESSO et N'Diaw DIOUF op.cit. n°477, p. 210.

* ^22. Elle doit indiquer :

- Les jours, heure d'une audience dite éventuelle ;

- Les jours et heure prévus pour l'adjudication ;

- Que les dires et observations seront reçus à peine de déchéance jusqu'au cinquième jour précédent l'audience éventuelle.

* ^23. Par amateurs nous entendons dire les éventuels intéressés à l'achat de l'immeuble au moment de l'adjudication

* ^{24 .} TPI de Daloa, 12/12/2003, arrêt n°327 la Société de Transformation des Bois de l'Ouest (STBO) contre Mr Koné Anatole, jugement disponible sur www.juriscope.org

* ²⁵ Civ. 2° 10 décembre 1975-B II. N°333 ; 24 février 1984 JIP 1984-II-n°20 000 Prevault

* ²⁶ En France, les enchères sont arrêtées lorsque trois minutes se sont écoulées depuis la dernière enchère. Ce temps est décompté par tout moyen visuel ou sonore qui signale au public chaque minute écoulée (Art. 78, al. 1^er du décret du 27 juillet 2006). A notre avis, cet adieu que la France fait au procédé de la vente à la bougie est une innovation très judicieuse. En tout cas la durée de l'allumage d'une bougie peut s'avérer plus ou moins longue selon le moment et le lieu où celle-ci est allumée et déposée.

* ²⁷CCJA arrêt N°013/2002 du 18 avril 2002 « Du fait de l'article 336 de l'AUPRSVE qui abroge toutes les dispositions relatives à la matière des saisies dans les Etats parties au traité de l'OHADA, le délai d'appel contre les décisions rendues en audience éventuelle doit être apprécié par rapport aux articles 30 et 49 dudit acte et non par rapport à une disposition interne. En l'espèce doit être cassé l'arrêt de la cour d'appel d'Abidjan qui en se fondant sur l'article 403 du code Ivoirien de procédure civile a déclaré recevable l'appel interjeté contre un jugement du tribunal de première instance d'Abidjan rendu à l'audience éventuelle.

Dans le même sens, l'article 300 de l'AUPSRVE dispose que l'appel se fait dans les conditions de droit commun. Le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar interprétant ces dispositions a toujours considéré que l'appel fait contre le jugement rendu à l'audience éventuelle était suspensif en vertu des règles de droit commun interne qui prévoient un délai d'appel de 2 mois et qu'aussi bien l'appel que le délai pour y procédé sont suspensifs. La CCJA quant à elle, statuant sur une décision de la Cour d'Appel d'Abidjan ayant déclaré irrecevable un appel fait au-delà du délai de 15 jours sans, remettre en cause le caractère suspensif de l'appel, a estimé en outre que le délai d'appel était de 15 jours et non de 2 mois comme dans le droit commun ivoirien pour finalement confirmer ladite décision au motif que le droit commun de l'appel trouve son siège dans l'article 49 de l'AUPRSVE.

* ²⁸ Cet Acte Uniforme est intitulé : Acte Uniforme portant Organisation des Procédures Simplifiées de Recouvrement des Créances et des Voies d'Exécution.

* ²⁹ Ce terme doit être entendu de façon large. Il s'agit des résultats de la jurisprudence, de l'état de la maitrise de cette nouvelle législation par les praticiens du droit et nos opérateurs économiques

* ^30. Encyclopédie juridique de l'Afrique, op cit.

* ³¹ V. page 28.

* ^32. Les arguments suivants sont avancés en faveur du PSVGG : le principe de la liberté des conventions et la possibilité d'échapper aux formalités lourdes et coûteuses de la saisie immobilière normale.

* ³³ Acte du séminaire sur « Le droit OHADA à l'épreuve de la pratique nigérienne »  dont la communication de Maître Souleymane YANKORI intitulée : Le pouvoir spécial de vente de gré à gré, Niamey, décembre 2003.

* ^34. CCJA, arrêt n°002/2005 du 27 janvier 2005, aff. Abdoulaye B B contre BIA-Niger

* ³⁵ Tel est le cas du mandat donné postérieurement à l'échéance de la dette par le débiteur au créancier en vue de la vente de l'immeuble sans respecter les formalités de la saisie immobilière. Sur cette question, V. DONNIER « Voies d'exécution et procédures de distribution », Litec, 5^e édi. 1999 n°66, p.25

* ³⁶ Devenu Tribunal de Grande Instance Hors Classe de Niamey (v. la loi organique n°2004-50 du 22 juillet 2004 fixant l'organisation et la compétence des juridictions en République du Niger ; J.O spécial n°14 du 15 juillet 2004)

* ³⁷ Cour d'appel de Niamey, arrêt N° 76 du 23 mai 2001 A.B.B contre BIA Niger et Tribunal Régional de Niamey, jugement n°261 du 31 juillet 2002 A.B.B contre BINCI et GS.

* ^38. Djibril ABARCHI « L'introduction du `'TOLME'' ou `'DJINGUINA'' dans le nouveau code de commerce nigérien : une tentative de valorisation d'une sûreté traditionnelle aux suites incertaines », in Revue nigérienne de droit, p. 55, (disponible sur http:// www.ohada.com/doctrine).

* ^39. Selon le rapport de la rencontre des juristes des banques (Cotonou novembre 1998), au Burkina, les banques utilisent la dation en paiement, au Mali c'est une vente de gré à gré après autorisation de la mairie. Malheureusement, dans nos recherches nous n'avons pas trouvé des exemples concrets.

* ^40. A la Société Nigérienne des Banques (SONIBANK) une longue liste des maisons dont elle est adjudicataire ou créancière hypothécaire est affichée au ré-de chaussé du bâtiment.

* ⁴¹ Pour la durée jugée longue du fait de l'appel voir, CCJA, arrêt n°002/2005 du 27 janvier 2005 op cit.

* ⁴² Affaires Caisse de Prêt aux Collectivités Territoriales (CPCT) contre LIHIDA KORONEYE pendant devant le TGI de Niamey depuis le 15 juin 1999.

* ^43.Notamment : affaire Banque Islamique du Niger pour le Commerce et l'Investissement contre Hassane s. pendante depuis mai 2000, affaire CPCT contre LIHIDA op. cit.

* ⁴⁴ Affaire Caisse de Prêt aux Collectivités Territoriales (CPCT) contre LIHIDA op.cit, affaire de 45 000 000 FCFA somme que le débiteur ne conteste pas devoir à la CPCT mais fait du dilatoire du fait que le titre ayant garanti l'hypothèque n'est pas définitif.

* ⁴⁵ Cour d'Appel de Niamey arrêt N° 76 du 23 mai 2001, Affaire Abdoulaye Baby Bouya contre la Banque Internationale pour l'Afrique (BIA-NIGER)

* ⁴⁶ Affaire CPCT contre LIHIDA KORONEY op.cit.

* ⁴⁷ Pour des plus amples développements sur la question, voir : HAMADOU Souley « L'opportunité des prises des garanties hypothécaires » ; Rapport de stage de DESS Droit des Affaires, UFR/SJP, année 2003-2004, PP.16 à 18.

* ^48. Journal Officiel spécial N°14 du 15 août 1959.

* ⁴⁹ Au TGI/HC de Niamey, très fréquemment les ventes aux enchères d'immeuble sont reportées faute d'adjudicataires.

* ^50. Marc DONNIER et Jean-Baptiste DONNIER, Voies d'exécution et procédures de distribution, Paris Litec, 6è éd., n°1558, p 493.

* ⁵¹ SIMLER (Ph) et DELEBECQUE (Ph), Droit civil : Les sûretés, la publicité foncière n° 284, p.226

* ^52.Les huissiers ont le monopole de la signification des exploits de saisie, les avocats celui des ventes immobilière sur saisie, les notaires ont celui des ventes immobilières amiables impliquant la rédaction d'un acte authentique.

* ⁵³ Anne-Marie ASSI-ESSO et N'Diaw DIOUF, OHADA, recouvrement des créances op cit

* ⁵⁴ BROU Kouakou Mathurin note sous C.A de Niamey arrêt N°76 et Tribunal Régional de Niamey, jugement n°26 op.cit.