Les droits communautaires des procédures collectives dans l'espace OHADA

Paragraphe 2/ Les manifestations des choix politiques dans la mise en oeuvre des procédures collectives

Les droits communautaires des procédures collectives dans l'espace OHADA ne poursuivent pas les mêmes objectifs. Leurs choix politiques sont différents au regard de leurs finalités respectives. Cette différence de choix politiques se manifeste à travers le rôle de l'organe judiciaire dans la procédure collective d'apurement du passif (A) et celui des organe de régulation dans les procédures applicables aux banques et aux sociétés d'assurance (B).

A- L'office du juge dans les procédures collectives d'apurement du passif

Les procédures collectives sont, de manière générale, imprégnées d'une forte dimension judiciaire. En d'autres termes le juge y occupe une place très importante. En effet, étant le garant des intérêts individuels, il intervient fréquemment dans le règlement des difficultés des entreprises. C'est ce qui justifie les larges pouvoirs qui lui sont conférés (1). Cependant, lors du déroulement de la procédure collective, on remarquera que le juge exercera ses pouvoirs avec d'autres acteurs de la procédure, d'où l'intérêt attaché au rôle des créanciers (2).

1- Les pouvoirs étendus du juge dans les procédures collectives d'apurement du passif

Dans les procédure collective d'apurement du passif, de larges pouvoirs d'appréciation sont reconnus au juge (a). Cette liberté d'appréciation va jusqu'à conférer à certaines de ces décisions une dimension normative (b).

a- Les libertés d'appréciation du juge dans les procédures collectives d'apurement du passif

Les procédures collectives d'apurement du passif tournent essentiellement autour de l'intervention du juge. Celui-ci bénéficie d'une grande liberté d'appréciation dans la procédure. En grande partie, le rôle du juge consiste à faire régner, ou tout au moins à faire prévaloir, l'égalité et la justice dans les procédures collectives d'apurement du passif. C'est à ce titre qu'on appréciera l'intervention judiciaire tout au long de la procédure. En effet, le juge interviendra dans la prévention des difficultés de l'entreprise ainsi dans les conditions d'ouverture de la procédure. Il sera également face au débiteur et aux créanciers.

Dans les procédures préventives, on notera que le juge joue un rôle très important notamment dans le règlement préventif. En effet, il revient au juge de se prononcer sur l'opportunité ou non d'ouverture d'une procédure de règlement préventif. Le cas échéant, il lui reviendra également de se prononcer sur l'homologation ou non du concordat ainsi que sur la désignation de certains organes de la procédure^162(*).

Il n'y a pas lieu d'insister sur l'importance des conditions d'ouverture pour le juge. De tout temps, le juge est intervenu pour contrôler le respect des conditions d'ouverture et prononcer la décision d'ouverture de la procédure collective.

L'intervention du juge dans les procédures collectives ne manquera pas de produire certains effets à l'égard du débiteur. En effet, plusieurs décisions touchant au patrimoine du débiteur relève de l'appréciation du juge. A ce titre, le juge peut prendre la décision de levée des scellés en vue des opérations d'inventaire sur réquisition du juge-commissaire^163(*), il peut aussi autoriser, dans des conditions restrictives, la poursuite d'activités en cas de liquidation des biens^164(*), il connait de la demande en résiliation du bail introduite par le bailleur^165(*), Il peut aussi prononcer la compensation entre les acomptes reçus par le contractant et les dommages-intérêts auxquels celui-ci a droit du fait de la résolution du contrat ou l'autoriser à différer la restitution des acomptes jusqu'à ce qu'il soit statué sur les dommages-intérêts^166(*). Par ailleurs le juge décide en cas de liquidation des biens si le débiteur ou les dirigeants peuvent être employés pour faciliter la gestion et en fixe les conditions^167(*). De même, il peut autoriser la mise du fonds de commerce sous location-gérance dans les conditions prévues par l'article 115 de l'AUPC.

Les procédures collectives d'apurement du passif confèrent au juge une large panoplie de pouvoirs qui sont souvent discrétionnaires. Celui bénéficie d'une liberté étendue en ce qu'il constitue l'organe incontournable de la procédure.

b- Le pouvoir normatif du juge dans les procédures collectives d'apurement du passif

Le droit des procédures collectives est un droit de compromis entre des intérêts contradictoires : ceux des créanciers qui demandent à être payés, ceux des créanciers titulaires de sûretés qui demandent à exécuter leur garantie, ceux des banquiers qui souhaitent voir le débiteur exécuter ses engagements... Il s'agit pour le juge de trouver le juste équilibre entre tous ces intérêts. Généralement, le débiteur parvient à obtenir un accord avec ses créanciers en vue de procéder au redressement de son entreprise. Cet accord est plus connu sous l'appellation de concordat. Le concordat est un accord entre les créanciers et le débiteur. Les premiers acceptent de consentir au second des délais et des remises de façon à éviter la cessation des paiements et la cessation d'exploitation. Le pacte collectif ainsi conclu engage ceux qui ont donné leur accord mais également toutes les personnes qui ont refusé d'accepter les propositions du débiteur et dont l'adhésion à l'accord est indispensable à son succès. On parvient à cet effet en faisant intervenir le juge qui homologue l'accord. L'homologation du concordat est le meilleur exemple qui permet d'affirmer que le juge à une sorte de pouvoir normatif dans le droit des procédures collectives d'apurement du passif. En effet, par l'homologation, le juge impose l'exécution d'un contrat aussi bien aux personnes qui ont consenti qu'aux personnes qui ont refusé toute sollicitude au débiteur.

S'il est vrai que le contrat ne produit d'effet qu'entre les parties, le concordat, en tant que convention et obéissant aux mêmes règles que les contrats, ne devrait produire effet qu'entre les parties qui l'ont conclu. Cependant, le législateur OHADA a donné au juge le pouvoir d'étendre la force obligatoire d'un accord collectif hors du cercle des personnes ayant négocié sa conclusion. Le concordat ne leur est pas opposable mais obligatoire. On remarque ainsi que le juge a le pouvoir de conférer une dimension normative à un simple accord de volonté. Une fois l'accord homologué, il a force de loi pour toutes les personnes intéressées par la situation du débiteur.

Si ces pouvoirs sont reconnus au juge c'est sans doute parce que l'AUPC s'est donné pour objectif principal, l'apurement du passif, c'est-à-dire le paiement de tous les créanciers. D'où l'intérêt particulier qui leur est accordé.

2- Le rôle des créanciers dans les procédures collectives d'apurement du passif

Le droit des procédures collectives d'apurement du passif accorde une place importante aux créanciers. Indépendamment du fait que la procédure est ouverte pour les désintéresser, les créanciers jouent un rôle actif et passif dans la procédure. Dans tous les cas, on notera leur présence à l'ouverture (a) de la procédure ainsi que lors du déroulement de celle-ci (b).

a- L'ouverture de la procédure collective à l'initiative des créanciers

L'article 28 alinéa 1^er de l'Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif dispose : « la procédure collective peut être ouverte sur la demande d'un créancier, quelle que soit la nature de sa créance, pourvu qu'elle soit certaine, liquide et exigible ». Sur le fondement de cette disposition, un ou plusieurs créanciers peuvent saisir la juridiction compétente aux fins d'ouverture d'une procédure collective en établissant de manière certaine leurs créances et le défaut de paiement, en exhibant par exemple le protêt d'un chèque ou d'un effet de commerce impayé. Cette initiative de l'ouverture de la procédure collective reconnue aux créanciers s'inscrit dans la logique de l'apurement du passif. En effet, si les procédures collectives ont pour principal objectif le désintéressement de tous les créanciers, on comprend alors que ceux-ci puissent la déclencher en vue de se faire payer.

Cependant, dans la pratique on notera rarement l'exercice de ce pouvoir par les créanciers^168(*). En effet, cette initiative individuelle ou collective des créanciers ne présente pas toujours des avantages pour eux. C'est ce qui explique que le droit d'assignation des créanciers n'est pas systématiquement mis en oeuvre. Si le créancier dispose de sûretés solides, il préférera les réaliser. S'il est simplement chirographaire et titulaire d'une créance peu importante, il hésitera à engager les frais d'ouverture d'une procédure collective qui aura pour conséquence la suspension des poursuites et dans les cas où elle aboutirait à une liquidation des biens, profitera d'abord aux créanciers les mieux placés en terme de privilège. Même si dans la pratique, les créanciers peuvent hésiter en mettre en oeuvre leur pouvoir de déclenchement, il n'empêche qu'ils occupent une place importante dans le déroulement de la procédure.

b- La place des créanciers dans le déroulement de la procédure collective

L'une des innovations de l'acte uniforme est sans conteste la place importante qui est accordée aux créanciers dans les procédures collectives. Dès l'ouverture de la procédure collective consécutive à une cessation des paiements, les créanciers sont regroupés en une masse. C'est ce qui ressort des dispositions de l'article 72 de l'AUPC qui énonce : « La décision d'ouverture constitue les créanciers en une masse représentée par le syndic qui, seul, agit en son nom et dans l'intérêt collectif et peut l'engager... »

La personnalité morale de la masse a été affirmée pour la première fois en 1956^169(*). La Cour de cassation ne faisait qu'appliquer à la masse le principe posé dans l'arrêt du 28 janvier 1954 rendu à propos des comités d'établissement^170(*).

Si un pouvoir d'action collectif est reconnu à la masse pour la défense de ses intérêts lors des procédures de redressement ou de liquidation des biens, il n'en est pas de même dans la procédure de règlement préventif. En effet, dans le règlement préventif, les créanciers ne sont pas encore réunis en une masse, ils ne sont pas représentés par un syndic qui agit en leur nom et pour leur compte. Cela s'explique par le fait que l'entreprise n'étant pas encore en cessation des paiements, la situation des créanciers n'est pas menacée et il urge plutôt de prévenir les difficultés de l'entreprise afin qu'elles n'empirent point. Les créanciers sont ainsi réduits dans leurs droits (suspension des poursuites individuelles, délais et remises accordés, délais imposés...) afin qu'ils ne puissent pas compromettre la situation de l'entreprise en introduisant des demandes de paiements.

L'importance de la place des créanciers s'apprécie au regard des diverses mesures de protection et d'action qui leurs sont reconnues après l'ouverture d'une procédure collective consécutive à une cessation des paiements. L'objectif de ces procédures étant d'apure le passif, c'est-à-dire désintéresser les créanciers, tous les actes du débiteur tendant à aggraver le passif ou diminuer l'actif sont proscrits. A cet effet, le législateur a institué au profit des créanciers les inopposabilités de la période suspecte. Par ailleurs, de larges pouvoirs sont reconnus au représentant des créanciers dans la sauvegarde de leurs intérêts. Toujours dans le but d'assurer le paiement des créanciers, l'acte uniforme a établi un ordre de paiement de ceux-ci.

B- La coexistence des organes de régulation avec les organes judiciaires

Les procédures collectives nécessitent toujours l'intervention du juge. Dans les procédures collectives d'apurement du passif, celui-ci exerce un pouvoir quasiment libre de toute restriction. Par contre, dans les procédures collectives destinées à atténuer les risques systémiques, il partage ce pouvoir avec les autorités de régulation au point que celles-ci en sont arrivées à empiéter parfois sur ses compétences exclusives.

1- Le rôle des organes de régulation dans les procédures collectives destinées à atténuer les risques systémiques

Eléments incontournables de l'action collective, les organes de régulation, en l'occurrence, la Commission Bancaire et la Commission Régionale de Contrôle des Assurances, permettent de réguler les comportements individuels et d'obtenir une base de coopération minimale, diminuant significativement l'incertitude et permettant la continuité de l'activité économique des banques et des sociétés d'assurance. C'est pour cela que dans le cadre des procédures collectives, ces organes disposent de plusieurs pouvoirs allant du déclenchement de la procédure (a) au contrôle de celle-ci (b).

a- Le pouvoir de déclenchement de la procédure collective par l'autorité de régulation

L'objectif des procédures collectives destinées aux banques et aux sociétés d'assurance est d'atténuer les risques systémiques qui peuvent être consécutifs à leur défaillance. Cependant, il faut noter que ce souci d'atténuer les risques systémiques ne se situe pas seulement au niveau du droit des procédures collectives. En effet, il est institué tout un ensemble de dispositions permettant d'éviter que des difficultés ne surviennent au sein de ces sociétés de banque et d'assurance. C'est ce qui explique que malgré toutes les précautions prises, si ces sociétés se retrouvent dans une situation compromise, on estime que c'est l'organe de régulation qui est habilité à déclencher la procédure. En effet, exerçant un contrôle permanent de la gestion de ces sociétés, elle est à mieux de pouvoir apprécier sa situation financière d'autant plus que le plus souvent ses partenaires économiques n'ont pas directement accès au bilan et aux documents comptables. Par ailleurs, le souci de la législation des banques et des sociétés d'assurance est d'éviter au mieux l'ouverture des procédures collectives à l'encontre de celles-ci. En effet, les conséquences fâcheuses d'une procédure collective à l'encontre de ces sociétés peuvent se prolonger jusqu'à d'autres sociétés dont la bonne gestion est souvent dépendante d'une banque. C'est en fait l'ensemble du tissu économique qui est pris en considération à travers ce pouvoir d'ouverture de la procédure collective par l'autorité de régulation.

b- Le pouvoir de contrôle de la procédure par l'autorité de régulation

Les procédures collectives applicables aux banques et aux sociétés d'assurance, outre le fait qu'elles ne peuvent être mises en oeuvre que par les autorités de régulation, sont en grande partie soumises à leur contrôle. A cet effet, le liquidateur nommé par le ministre des finances assiste le syndic et rend compte de sa mission à la commission bancaire tous les trois mois. Il en est de même pour les sociétés d'assurance à l'égard desquelles la Commission régionale de contrôle des assurances exerce un contrôle permanent.

Ce pouvoir de contrôle trouve son explication dans le souci de veiller à la bonne exécution des mesures de règlement des difficultés de ces sociétés. Par ailleurs, il faut noter que le but de ces procédures collectives est la prévention des risques systémiques. A cet effet, chaque décision prise en cours de procédure doit être confronté à cet objectif. L'autorité de régulation étant le seul organe qui s'intéresse de près à la marche de ces entreprises est alors à mieux de juger de l'opportunité de certaines décisions relatives à la procédure.

2- Les effets attachés à la coexistence

La coexistence entre l'autorité judiciaire et les autorités de régulation n'est pas sans entraîner certaines conséquences. En effet, cette coexistence est à l'origine de certaines difficultés de mise en oeuvre de la procédure (a) et d'une faible prise en compte des droits des créanciers (b).

a- Les difficultés de mise en oeuvre de la procédure collective

Les procédures collectives applicables aux banques et aux sociétés d'assurance sont difficiles à mettre en oeuvre. Cette difficulté résulte de la présence des autorités administratives dans la procédure. Le rôle des autorités administratives étant de veiller à la survie de l'entreprise, elles sont peu enclines à décider de l'ouverture d'une procédure collective. A cet effet, un ensemble de dispositions sont prévues pour éviter au mieux la liquidation de la société. C'est ce qui explique que les partenaires de la société de banque ou d'assurance ont un certain mal à exercer tous leurs droits dans la procédure collective. En outre, les intérêts économiques à protéger l'emportent souvent sur les droits des créanciers.

b- La faible prise en compte des droits des créanciers dans les procédures collectives applicables aux banques et aux sociétés d'assurance

Dans le droit des procédures collectives d'apurement du passif, les créanciers sont au coeur de la procédure. Celle-ci est instituée pour leur permettre de se faire payer. On ne peut pas en dire autant des procédures collectives applicables aux banques et aux sociétés d'assurance. Le souci de préserver l'activité et d'éviter les risques systémiques l'emporte sur les intérêts des créanciers. Ces derniers ne peuvent déclencher la procédure. L'organe représentatif des créanciers dans les procédures collectives d'apurement du passif, en l'occurrence le syndic, est limité dans ses fonctions dans les procédures dessinées aux banques. Selon l'article 89 de la loi bancaire, lorsqu'un administrateur provisoire a été désigné par le Ministre des Finances, en application de l'article 60 de la présente loi, le syndic nommé par la juridiction compétente, dans le cadre d'un règlement préventif et d'un redressement judiciaire, sera spécialement chargé de la surveillance des opérations de gestion, en vertu de l'article 52, alinéa 2 de l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif. Or l'article 52 de l'AUPC donne au syndic des pouvoirs qui dépassent largement la surveillance des opérations de gestion. Dans le redressement judiciaire, le syndic assiste le débiteur, et dans la liquidation des biens, le débiteur est dessaisi et c'est le syndic qui assure la gestion. Il est représentant des créanciers et agit en leur nom et pour leur compte. Il signale les manquements au juge-commissaire et rétablit le gage général des créanciers si nécessaire. Cependant dans les procédures collectives applicables aux banques, on ne sent pas la présence du syndic en tant que représentant des créanciers. C'est plutôt l'autorité de régulation qui se charge de l'accomplissement de plusieurs actes et surveille le déroulement des opérations.

Dans les procédures collectives applicables aux sociétés d'assurance prévues par le code CIMA, il n'est pas institué un syndic. Cependant, on retrouve un liquidateur judiciaire dont les missions se rapprochent de celles du syndic. A aucun moment il n'est précisé si ce liquidateur est un organe représentatif des créanciers. En tout état de cause, le liquidateur a les pouvoirs les plus étendus pour administrer, liquider, réaliser l'actif mobilier et immobilier et pour arrêter le passif compte tenu des sinistres non réglés. Il est le seul représentant légal de la société d'assurance et agit sous son entière responsabilité^171(*).

La situation des créanciers reste incertaine jusque dans la liquidation des biens de la société d'assurance. En effet, l'article 325-10 du code CIMA dispose : « le tribunal prononce la liquidation sur le rapport du juge contrôleur lorsque tous les créanciers privilégiés tenant leurs droits de l'exécution de contrats d'assurance, de capitalisation ou d'épargne ont été désintéressés^172(*) ou lorsque le cours des opérations est arrêté pour insuffisance d'actif ». Ce texte ne manque pas de susciter la perplexité. Cette formulation laisse croire que dès que ces créanciers sont désintéressés, il y a lieu d'arrêter la liquidation, même s'il reste encore d'autres créanciers à désintéresser, ce qui est loin d'être la saine finalité d'une procédure collective organisée de liquidation. Prise à la lettre, une telle formule se désintéresserait des créanciers chirographaires, voire de certains créanciers privilégiés par le droit commun mais auxquels seraient préférés les créanciers visés par l'article 325-10^173(*).

* ¹⁶² V. article 16 de l'AUPC

* ¹⁶³ V. article 62 de l'AUPC

* ¹⁶⁴ V. article 113 de l'AUPC

* ¹⁶⁵ V. article 97 de l'AUPC

* ¹⁶⁶ V. article 109 de l'AUPC

* ¹⁶⁷ V. article 114 alinéa 2 de l'AUPC

* ¹⁶⁸ V. A. FENEON, « Aperçu de la jurisprudence OHADA en matière de procédures collectives » in Revue trimestrielle de droit africain Penant, n° 865, octobre-décembre 2008, p.492 et s.

* ¹⁶⁹ V. Cass.com., 17 janvier 1956, Dalloz 1956, p. 265

* ¹⁷⁰ V. Cass.civ., 28 janvier 1954, Dalloz 1954, p. 217

* ¹⁷¹ V. article 325-2, al. 1^er

* ¹⁷² Le code CIMA institue un privilège général mobilier pour garantir les engagements des entreprises d'assurance envers les assurés et bénéficiaires de contrats (article 332, al. 1^er)

* ¹⁷³ En effet, le rang de ces créanciers est variable selon la législation de chaque Etat membre sauf si ces Etats sont membres de l'OHADA. En effet, l'acte uniforme portant organisation des sûretés ainsi que l'AUPC ont institué un classement des créanciers bénéficiaires de sûretés (voir articles 166 et 167 de l'AUPC et les articles 148et 149 de l'Acte uniforme portant organisation des sûretés)