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SOMMAIRE
INTRODUCTION GENERALE
3
TITRE I/ La pluralité des sources
communautaires du droit des procédures collectives dans l'espace
OHADA
9
CHAPITRE I/ L'existence d'un droit commun des
procédures collectives dans l'espace OHADA
9
SECTION 1/ Le domaine d'application du droit OHADA
des procédures collectives
9
Paragraphe 1/ L'application du droit OHADA aux
sociétés commerciales
9
Paragraphe 2: L'application du droit OHADA à
un autre espace juridique
18
SECTION 2/ Le contenu du droit OHADA des
procédures collectives
24
Paragraphe 1: Les procédures de sauvegarde
des entreprises
24
Paragraphe 2/ Les procédures
entraînant la disparition de l'entreprise
29
CHAPITRE II/ La consécration des droits des
procédures collectives dérogatoires au droit OHADA
35
SECTION 1/ La spécificité du domaine
d'intervention des droits des procédures collectives dérogatoires
au droit OHADA
35
Paragraphe 1/ L'activité exercée par
les sociétés assujetties aux droits dérogatoires des
procédures collectives
35
Paragraphe 2/ La prise en compte des
intérêts en cause
40
SECTION 2/ L'intervention de l'autorité
administrative dans les droits des procédures collectives
dérogatoires au droit OHADA
43
Paragraphe 1/ La subordination de l'ouverture de la
procédure collective à l'avis de l'autorité
administrative
43
Paragraphe 2/ Le contrôle des
opérations de procédure collective par l'autorité
administrative
48
CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE
54
TITRE II/ La contrariété des
différents droits communautaires des procédures collectives dans
l'espace OHADA
56
CHAPITRE I/ L'autonomie des sources des droits
communautaires des procédures collectives de l'espace OHADA
56
SECTION 1/ L'équivalence des sources des
droits communautaires des procédures collectives de l'espace OHADA
56
Paragraphe 1/ Les modalités d'application
des droits communautaires des procédures collectives
56
Paragraphe 2/ La neutralisation réciproque
des droits communautaires des procédures collectives
61
SECTION 2/ L'inexistence d'une hiérarchie
entre les droits communautaires des procédures collectives
65
Paragraphe 1/ L'absence d'un critère
d'élection d'un droit communautaire des procédures
collectives
65
Paragraphe 2/ Les possibilités de
règlement des conflits de droits communautaires
70
CHAPITRE II/ Les manifestations de l'autonomie dans
les droits communautaires des procédures collectives de l'espace
OHADA
73
SECTION 1/ Les objectifs des droits communautaires
des procédures collectives de l'espace OHADA
73
Paragraphe 1/ Les choix politiques des droits
communautaires des procédures collectives de l'espace OHADA
73
Paragraphe 2/ Les manifestations des choix
politiques dans la mise en oeuvre des procédures collectives
78
SECTION 2/ Les rapports entre les droits
communautaires des procédures collectives de l'espace OHADA
84
Paragraphe 1/ La dimension négative des
rapports entre les droits communautaires des procédures collectives de
l'espace OHADA
84
Paragraphe 2/ La dimension positive des rapports
entre les droits communautaires des procédures collectives de l'espace
OHADA
91
CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE
95
CONCLUSION GENERALE
97
TABLE DES MATIERES
100
BIBLIOGRAPHIEINTRODUCTION GENERALE
Les Etats africains sont engagés dans divers processus
d'intégration qui, dans leurs derniers développements, entendent
constituer de véritables ordres juridiques1(*). A cet effet, de nombreux ensembles et sous ensembles
régionaux ont été mis en place. La multiplicité de
ces ordres juridiques n'est pas sans poser quelques contradictions dans les
rapports qu'ils entretiennent. Aussi, leur efficacité repose sur la
cohérence juridique et judiciaire. C'est l'une des missions
fondamentales assignée à l'Organisation pour l'Harmonisation en
Afrique du Droit des Affaires (OHADA)2(*). L'OHADA malgré sa dénomination n'est
pas la seule organisation s'intéressant au droit des affaires. Elle
partage son domaine d'intervention3(*) avec d'autres organisations sous régionales.
Bien avant son avènement, l'harmonisation4(*) du droit des affaires en Afrique s'est essentiellement
accomplie dans des secteurs particuliers qui se sont trouvés en crise
vers la fin des années 805(*). Ce fut le cas des entreprises du secteur bancaire et
des marchés d'assurance régies respectivement par les
dispositions de l'Union Economique Monétaire Ouest Africaine (UEMOA) et
de la Conférence Interafricaine des Marchés d'Assurance
(CIMA).
Instituée par un traité signé à
Dakar le 10 janvier 1994 et regroupant huit pays6(*) d'Afrique de l'ouest, l'UEMOA qui constitue le
prolongement de l'UMOA7(*),
est une organisation qui a pour principal objectif le renforcement de
« la compétitivité des activités
économiques et financières des Etats membres dans le cadre d'un
marché ouvert et concurrentiel et d'un environnement juridique
rationalisé et harmonisé... »8(*). A cet effet, l'article 22 du
traité UEMOA dispose: "Afin de permettre la pleine application des
principes d'union monétaire définis ci-dessus, les Gouvernements
des Etats membres conviennent d'adopter une réglementation uniforme dont
les dispositions seront arrêtées par le conseil des ministres de
l'union concernant notamment: l'exécution et le contrôle de leurs
relations financières avec les pays n'appartenant pas à l'union;
l'organisation générale de la distribution et le contrôle
du crédit; les règles générales de la profession
bancaire et des activités s'y rattachant; les effets de commerce; la
falsification des signes monétaires et de l'usage des signes
falsifiés". Relativement à la profession bancaire, il faut
noter que celle-ci est aujourd'hui organisée dans les pays de la zone
UEMOA par trois textes fondamentaux que sont: la loi-cadre bancaire, le
décret-cadre relatif au classement, à la forme juridique et aux
opérations des établissements financiers et la loi portant
réglementation des institutions mutualistes ou coopératives
d'épargne et de crédit9(*).
A l'instar de l'UEMOA, la CIMA intervient elle aussi dans une
branche du droit des affaires. La CIMA a été instituée par
traité signé à Yaoundé le 10 juillet 1992. Elle
succédait ainsi à la convention de coopération en
matière de contrôle des entreprises d'assurances des Etats
africains et malgache signée à Paris le 27 novembre 1973,
laquelle faisait suite à la convention de coopération
signée également à Paris le 27 juillet 196210(*). Le traité CIMA
proprement dit contient les règles d'organisation de la
conférence interafricaine des marchés d'assurances et deux
annexes portant d'une part, code des assurances des Etats membres11(*) de la CIMA, et d'autre part
statut et missions des directions nationales des assurances. De l'ensemble des
dispositions du traité et de ses annexes, il ressort que la CIMA
poursuit deux objectifs : d'abord la réglementation unique des
entreprises et des opérations d'assurance, ensuite celle des contrats
d'assurance par un seul code. Désormais, toutes les entreprises
d'assurance, quelles que soient leur forme et les opérations d'assurance
auxquelles elles se livrent « sont soumises à un
régime commun »12(*), qu'il s'agisse de leur constitution, de leur
fonctionnement ou de leur liquidation13(*).
La notion de droit des affaires ne connaît pas une
définition précise. Seul l'article 2 du traité OHADA
dresse une liste de matières entrant dans ce domaine avec la
possibilité accordée au conseil des ministres de l'OHADA de
l'élargir14(*).
Dans une acception large, on considère que le droit des affaires englobe
la réglementation des différentes composantes de la vie
économique. A ce titre, le secteur bancaire tout comme celui des
Assurances ne saurait échapper à cette branche du droit. C'est
ainsi qu'on retrouve dans l'espace OHADA, d'autres organisations
régionales qui légifèrent toutes dans le domaine du droit
des affaires et composées des mêmes Etats membres. En effet, les
Etats membres15(*) de
l'OHADA sont tous parties au traité de l'UEMOA. A l'exception de la
Guinée Bissau, ils sont également membres de la CIMA.
Le secteur bancaire en Afrique de l'Ouest est essentiellement
régi par les textes de l'UEMOA. Conformément à la
définition retenue par l'article 2 de la loi n°2008-26 du 28
juillet 200816(*) portant
réglementation bancaire, les établissements de crédit
agréés en qualité de banque ou d'établissement
financier à caractère bancaire effectuent à titre de
profession habituelle des opérations de banque que sont la
réception de fonds du public, les opérations de crédit
ainsi que la mise à disposition de la clientèle et la gestion de
moyen de paiement. A l'image du secteur bancaire, le secteur des marchés
d'assurance est lui aussi régi par un texte communautaire à
savoir le code CIMA.
L'assurance est l'activité par laquelle, une personne
dite « assureur » s'engage envers une ou plusieurs
personnes dites « assurées » à couvrir,
moyennant le paiement d'une somme d'argent dite « prime »
une catégorie de risques déterminés par contrat.17(*)
L'environnement économique ouest africain est, en
partie, marqué par la présence des banques et des
sociétés d'assurance. Les activités de ces
dernières (commerciales en général), de même que la
forme (sociétés commerciales) que ces entités
revêtent conduisent à considérer que ces secteurs
d'activités sont susceptibles de tomber dans le domaine du droit des
affaires pourtant régi par le traité OHADA.
La coexistence des différentes normes de ces
organisations communautaires peut soulever de nombreux conflits dont on note
quelques exemples au niveau du droit des procédures collectives. En
effet, la pléthore des sources communautaires de ce droit n'est pas sans
soulever quelques contradictions normatives.
Le vocabulaire utilisé par la doctrine pour traiter de
la prévention et du traitement des difficultés des entreprises a,
selon le Pr. Yves Guyon, « une connotation plus médicale et
militaire que juridique car prévenir, c'est à la fois soigner et
défendre »18(*). En outre la matière est complexe en raison du
nombre de questions et de conflits d'intérêts qu'elle traite.
Enfin elle fait appel à d'autres matières tel que le droit civil,
le droit commercial, le droit bancaire, la procédure civile, le droit
pénal, les voies d'exécution, le droit des
sûretés...L'existence de plusieurs normes indépendantes les
unes des autres et régissant la matière ne fait qu'en accentuer
la complexité.
S'il est exact que la mise en place de plusieurs institutions
ayant pour vocation une intégration juridique et ou économique
bénéficie d'un consensus général quant à sa
pertinence, sa réalisation concrète suscite plusieurs
interrogations. En effet, bien vrai que le droit des procédures
collectives est considéré comme l'ensemble des procédures
faisant intervenir la justice lorsque le débiteur n'est plus en mesure
de payer ses dettes en vue d'assurer le paiement des créanciers et dans
la mesure du possible, le sauvetage de l'entreprise ou de l'activité, la
mise en oeuvre de cette procédure peut rencontrer quelques
difficultés en raison de la pléthore de sources juridiques en la
matière.
En effet l'OHADA dispose d'un acte uniforme portant
organisation des procédures collectives d'apurement du passif19(*). De même la
conférence interafricaine des marchés d'assurance a émis
un code dont la section trois (3) du livre trois (3) contient des dispositions
relatives aux procédures de redressement et de sauvegarde des
entreprises d'assurance. En outre, les orientations portant organisation de la
profession bancaire dans la zone UEMOA à savoir la loi 2008-26 du 28
juillet 2008 portant réglementation bancaire20(*), la loi Projet d'appui
à la réglementation des mutuelles d'épargne et de
crédit (PARMEC)21(*), et la loi 2008-47 du 3 septembre 200822(*) portant réglementation
des systèmes financiers décentralisés contiennent toutes
des dispositions relatives aux procédures collectives des
établissements de crédit.
Du point de vue du champ d'application du droit des
procédures collectives, le droit OHADA s'applique aux personnes
physiques commerçantes ainsi qu'aux personnes morales de droit
privé23(*) quels
que soient leur but (lucratif ou non) et la nature de leur activité
économique (civile ou commerciale). Les banques et les
sociétés d'assurance devraient-elles être
considérées comme toutes les personnes morales de droit
privé au sens de l'acte uniforme portant organisation des
procédures collectives d'apurement du passif ? Existe-t-il une
hiérarchie entre ces normes régissant le droit des
procédures collectives ? Où alors faut-il considérer
qu'il existe un droit commun des procédures collectives et un droit
spécial organisé par d'autres textes ? Répondre
à toutes ces questions revient à évoquer les
différentes sources des droits des procédures collectives de
l'espace OHADA.
Relativement aux différents traités qui
coexistent dans l'espace OHADA, il faut noter que, selon l'article 6 du
traité de l'UEMOA « les actes arrêtés24(*) par les organes de l'Union
pour la réalisation des objectifs du présent traité et
conformément aux règles et procédures instituées
par celui-ci sont appliqués dans chaque Etat membre nonobstant toute
législation nationale contraire, antérieure ou
postérieure ». En outre, l'article 43 du même
traité énonce que les règlements ont une portée
générale. Ils ont obligatoires dans tous leurs
éléments et sont directement applicables dans tout Etat
membre.
De même les articles 40 et 47 du traité
instituant la CIMA énoncent respectivement : "Les
règlements et les décisions sont obligatoires. Le
règlement a une portée générale et est directement
applicable dans tous les Etats membres. La décision désigne ses
destinataires et est directement applicable..."; " les juridictions
nationales appliquent les dispositions du présent traité et les
actes établis par les organes de la Conférence nonobstant toute
disposition nationale contraire antérieure ou postérieure
à ces textes ". De même l'article 10 du traité OHADA
affirme clairement que les actes uniformes sont directement applicables et
obligatoires dans les Etats parties nonobstant toute disposition contraire de
droit interne, antérieure ou postérieure.
Les normes dérivées de ces traités
s'inscrivent dans cette même logique. Ainsi l'article 257 de l'acte
uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du
passif dispose : « sont abrogées toutes les
dispositions antérieures contraires à celle du présent
Acte uniforme... » De même l'article 114 de la loi 2008-26
du 28 juillet 200825(*)
dispose : « sont abrogées, à compter de la
date d'entrée en vigueur de la présente loi, toutes dispositions
contraires... ». Il en est de même pour l'article 85 de la
loi PARMEC26(*) qui
déclare abrogées à compter de sa date d'entrée en
vigueur toutes dispositions contraires ou antérieures. On retrouve les
mêmes dispositions au niveau de l'article 149 de la loi 2008-47 du 3
septembre 200827(*).
Ainsi sont affirmées la force obligatoire et la
supranationalité des différentes dispositions émanant tant
des traités instituant ces organisations communautaires que des normes
édictées par elles.
La supranationalité signifie un système
institutionnel et normatif qui permet de privilégier le bien commun,
c'est-à-dire celui de la communauté, par rapport aux
intérêts nationaux à savoir celui des Etats membres. Cette
supranationalité peut s'observer dans le pouvoir d'édicter des
normes communautaires ou régionales qui sont immédiatement
applicables et ont des effets directs. En outre la supériorité
des normes communautaires sur les règles juridiques nationales
antérieures mais surtout postérieures en découle
aisément.
Les trois ordres juridiques précédemment
cités présentent toutes, à des degrés
différents, tout ou partie des caractéristiques qui viennent
d'être évoquées. L'UEMOA, l'OHADA tout comme la CIMA
produisent toutes des normes immédiatement applicables et qui ont des
effets directs dans l'ordre interne. Enfin toutes trois affirment explicitement
la primauté des normes qu'elles produisent.
Lorsqu'il s'agit de solutionner un problème faisant
appel à une disposition de droit national et une norme communautaire,
la difficulté ne se posera pas puisque la norme communautaire
s'appliquera en raison de sa primauté sur la disposition interne.
La question qu'il convient alors de se poser est de savoir
quelle solution adopter lorsque les trois dispositions ont vocation à
régir une même situation ?
Relativement au droit des procédures collectives, les
conflits de normes voire les contradictions sont inévitables. On
retiendra notamment les inopposabilités de la période suspecte,
la notion de cessation des paiements, les paiements anormaux, le principe de
l'irrévocabilité des ordres de paiement, la compensation
effectuée en chambre de compensation, la règle de
l'opposabilité aux tiers de la pension dès la livraison des
valeurs...Autant de règles qui sont envisagées
différemment d'un ordre juridique à un autre.
Démontrer les problèmes posés par la
pluralité des sources du droit des procédures collectives dans
l'espace géographique OHADA, apprécier les tentatives de
solutions apportées à ces problèmes présentera un
intérêt tant théorique que pratique.
D'une part, la coexistence de plusieurs normes de
procédures collectives soulèvera des difficultés pour
l'application de ce droit dans l'espace OHADA tant pour le juge que pour les
praticiens. D'autre part, ces difficultés ne manqueront pas d'influer
sur la jurisprudence en la matière. Enfin, elles risquent de remettre en
cause les objectifs d'uniformisation de ce droit.
Dès lors, la question qu'il convient de se poser est
celle de savoir quels sont les problèmes posés par la coexistence
des normes communautaires portant organisation des procédures
collectives dans l'espace OHADA ? Répondre à cette question
nous renverra au débat relatif à l'harmonisation des
législations communautaires, au pluralisme juridique ordonné. A
ce titre, retenons ces propos du Pr. Delmas-Marty qui estime
que « ce qui domine le paysage juridique actuel, c'est le grand
désordre d'un monde tout à la fois fragmenté à
l'excès, comme disloqué par une mondialisation anarchique, et
trop vite unifié, voire uniformisé, par une intégration
hégémonique... Ordonner le multiple sans le réduire
à l'identique, admettre le pluralisme sans renoncer à un droit
commun, à une commune mesure du juste et de l'injuste, peut dès
lors sembler un objectif inaccessible et même
contradictoire... »28(*). En effet, la coexistence de plusieurs droits
communautaires régissant le droit des procédures collectives dans
l'espace OHADA n'est pas sans susciter diverses contradictions qui affectent le
domaine normatif mettant ainsi en exergue plusieurs règles susceptibles
de s'appliquer à une même situation et de proposer des solutions
différentes ou contraires. Cette situation influe sur l'état de
la jurisprudence en matière de procédure collective. Le
rôle primordial des procédures collectives étant
l'apurement du passif, l'insécurité juridique et judiciaire
provenant de la contrariété entre plusieurs normes de
procédure collective tend à remettre en cause les efforts
d'intégration et d'harmonisation de cette branche du droit des affaires.
C'est à ce niveau que se trouve tout l'intérêt du
débat relatif à l'harmonisation des droits communautaires.
Cette question de la rationalisation des droits communautaires
dans l'espace OHADA se posera avec acuité si on considère le
foisonnement d'ordres juridiques qui se chevauchent dans un même espace
géographique et légifèrent indépendamment dans un
domaine similaire. Edifié par à-coups et en ordre
dispersé, le droit des affaires est, à maints égards,
à l'antipode de ce qu'il devrait être : harmonisé
certes, du moins par blocs compartimentés, mais pas du tout harmonieux,
et complexe plutôt que simplifié. Le Pr. Tiger évoque cette
« mosaïque juridique du droit des affaires »29(*) comme une question
préoccupante. Et bien avant, le juge Kéba Mbaye épinglait
le risque d'une contrariété des normes émanant des
différentes instances africaines d'harmonisation juridique30(*). Cette situation complique du
coup, non pas la compréhension ou l'insertion des normes dans l'ordre
juridique interne des Etats, mais leur coexistence dans l'espace (titre I) et
leur application à des situations déterminées pouvant
créer des contradictions diverses (II).
TITRE I/ La
pluralité des sources communautaires du droit des procédures
collectives dans l'espace OHADA
Le droit des procédures collectives dans l'espace
OHADA est caractérisé par l'existence de plusieurs sources,
toutes indépendantes les unes des autres. Cette pluralité de
sources est à la base de différents conflits attachés
à l'application de ce droit dans l'espace OHADA. Les règles
émanant de ces différentes sources sont souvent concurrentes et
le juge doit choisir entre elles.
Cependant, au sein de l'espace OHADA, ce choix peut
s'avérer difficile puisqu'a priori il n'y a aucun critère
d'éligibilité d'une norme communautaire par rapport à une
autre entre les dispositions de l'UEMOA, de l'OHADA et de la CIMA. Dans
l'ensemble, la solution adoptée est de considérer qu'il existe,
d'une part, un droit commun des procédures collectives dans l'espace
OHADA (chapitre I) et d'autre part, des droits dérogatoires (chapitre
II).
CHAPITRE I/ L'existence d'un droit
commun des procédures collectives dans l'espace OHADA
Au sein de l'espace OHADA, les sources du
droit des procédures collectives ne présentent aucune
hiérarchie entre elles. De plus, il est difficile de camper les
règles de droit des procédures collectives dans le domaine du
droit commun ou du droit spécial. Toutefois, la doctrine31(*) s'est ingéniée
à reconnaître que les dispositions de l'OHADA constituent le droit
commun des procédures collectives en raison de son domaine d'application
(Section 1) et de son contenu (Section 2).
SECTION 1/ Le domaine d'application
du droit OHADA des procédures collectives
De façon générale, on
reconnaît que le droit OHADA constitue le droit commun des affaires au
sein de l'espace OHADA. Ce droit se caractérise par la
généralité de son domaine d'intervention et du contenu des
dispositions. A ce propos, on note que le droit des procédures
collectives OHADA s'applique, non seulement, au sein de l'espace OHADA
(paragraphe 1) mais s'étend aussi en dehors des limites de son espace
(paragraphe 2)
Paragraphe 1/ L'application du
droit OHADA aux sociétés commerciales
Le droit OHADA des procédures
collectives s'applique aux sociétés commerciales de l'espace
OHADA. Ces sociétés commerciales (A) sont
déterminées par les textes de l'OHADA et doivent remplir un
certain nombre de conditions pour se voir appliquer ce droit (B).
A- Les sociétés commerciales de l'espace
OHADA
Il ne s'agira pas uniquement des sociétés
régies par les textes OHADA. En effet, toutes les sociétés
se trouvant dans la l'espace OHADA sont susceptibles d'être soumises au
droit OHADA. On distinguera ainsi les sociétés commerciales du
droit OHADA (1) et les sociétés des autres espaces juridiques
(2).
1- Les sociétés commerciales du droit
OHADA
La commercialité d'une société en droit
OHADA dépend soit de sa forme, ou de son objet (a). En outre les
sociétés commerciales de l'espace OHADA obéissent à
une structuration bien définie (b).
a- La commercialité par l'objet ou la
forme
L'acte uniforme a réalisé des progrès au
sujet de la notion de commercialité par la forme32(*). En effet, l'acte uniforme sur
les sociétés commerciales donne une liste définitive de
sociétés qui, quelle que soit la nature de leur activité,
sont commerciales par la forme. Selon l'article 6 de l' AUSCGIE, "Le
caractère commercial d'une société est
déterminé par sa forme ou son objet. Sont commerciales à
raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés en
nom collectif, les sociétés en commandite simple, les
sociétés à responsabilité limitée et les
sociétés anonymes". Qu'en est-il de la commercialité
par l'objet? Certes la loi définit l'objet de la société
comme l'activité qu'elle entreprend et qui doit être
déterminée et décrite dans les statuts. Cependant, l'acte
uniforme sur les sociétés commerciales ne donne aucune indication
au sujet de la commercialité par l'objet. Sans doute faudra-t-il se
référer à l'acte uniforme portant droit commercial
général qui suppose l'accomplissement d'actes de commerce
à titre de profession habituelle33(*).
On mesure, en effet, l'importance pratique de la règle
ainsi que la simplicité qu'elle apporte à l'analyse juridique si
on considère le nombre élevé des entreprises qui
fonctionnent sous l'une ou l'autre forme consacrée par le
législateur OHADA des sociétés commerciales. Toutes les
opérations accomplies par une société commerciale par la
forme sont elles-mêmes commerciales par l'application du critère
de l'accessoire même lorsque l'activité est civile. Malgré
les critiques formulées par la jurisprudence34(*) ou la doctrine
française35(*)
à l'égard de cette solution, le législateur OHADA n'en a
pas tenu compte. Il a plutôt préféré se ranger
derrière l'idée défendue par une partie de la
doctrine36(*) de
l'accessoire commercial objectif37(*).
Les entreprises publiques ayant la forme d'une personne morale
de droit privé38(*)
sont elles aussi soumises aux procédures collectives. Avant
l'avènement de l'acte uniforme, une procédure dérogatoire
de droit commun avait été spécialement conçue pour
ces entreprises. Il s'agissait des sociétés nationales et des
sociétés d'économie mixte. Elles étaient
créées par une loi39(*) et c'est la loi qui devait procéder à
leur liquidation. Il n'y avait pas de procédure spécifique de
redressement et c'est l'Etat qui venait en garantie pour faire face au passif
consécutif à l'activité de ces entreprises. L'acte
uniforme vient harmoniser les procédures de redressement et de
liquidation de ces personnes morales car elles ont la même
activité et revêtent la même forme que les personnes morales
de droit privé.
b- La structuration des sociétés
commerciales de l'espace OHADA
La société commerciale, telle que conçue
par l'AUSCGIE, est créée de deux manières: elle peut
résulter d'un acte unilatéral ou d'un contrat. En effet l'article
4 de l'AUSCGIE dispose: "la société commerciale est
créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un
contrat, d'affecter à une activité des biens en numéraire
ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter
de l'économie qui pourra en résulter...". De même, selon
les dispositions de l'article 5 du même acte uniforme, "la
société commerciale peut être également
créée... par une seule personne dénommée
associé unique par un acte écrit".
L'exercice des droits dont jouit la société
suppose une volonté qui se charge de les mettre en oeuvre. La personne
morale est donc représentée par des organes, les dirigeants.
Pour les sociétés en nom collectif, le
fonctionnement est assuré par un ou plusieurs gérants
nommés dans les statuts (gérant statutaire) ou par un acte
ultérieur40(*).
Sans stipulation des statuts, tous les associés sont gérants. Les
associés ont un droit de communication et d'information. Ils prennent
leurs décisions en assemblée générale et peuvent
difficilement sortir de la société dans la mesure où
l'intuitu personae41(*)
demeure le fondement de l'existence de la société en nom
collectif.
La gérance au niveau des sociétés
à responsabilité limitée est assurée par un ou
plusieurs gérants, associé ou non. Ces gérants sont
nommés par les associés dans les statuts ou dans un acte
ultérieur. Comme dans toute sociétés, les associés
on un droit de communication permanent. Ils participent aux assemblées,
engagent leur responsabilité en cas de dette et peuvent décider
de quitter la société. Il existe deux types d'assemblée:
l'assemblée générale ordinaire annuelle qui doit se tenir
dans les six mois qui suivent la clôture de l'exercice et
l'assemblée générale extraordinaire. Celle-ci concerne
toutes les décisions importantes qui doivent être prises à
une forte majorité.
Au niveau des sociétés en commandite simple, la
gérance est assurée par tous les associés
commandités sauf stipulation contraire des statuts qui peuvent
désigner un ou plusieurs gérants parmi les associés
commandités. L'associé ou les associés commanditaires ne
peuvent faire aucun acte de gestion externe, même en vertu d'une
procuration.
L'acte uniforme relatif au droit des sociétés
commerciales a apporté une innovation à l'administration et
à la direction de la société anonyme. Désormais
deux possibilités sont offertes aux actionnaires: la SA avec conseil
d'administration ou la SA avec administrateur général. La
société anonyme avec conseil d'administration est dirigée
soit par un président directeur général, soit par un
président du conseil d'administration et un directeur
général. Pour les sociétés anonymes comprenant un
nombre d'actionnaires égal ou inférieur à trois, elles ont
la faculté de ne pas constituer un conseil d'administration et peuvent
juste désigner un administrateur général qui assume les
fonctions d'administration et de direction de la société.
Dans les rapports avec les tiers, le principe est que les
dirigeants peuvent accomplir tous les actes que la loi ne réserve pas
à la compétence des assemblées générales
d'associés. Sur cette base, les gérants assurent la gestion
courante de la société. Dans les rapports avec les
associés, les statuts peuvent valablement limiter les pouvoirs
légaux de gestion des dirigeants.
2- Les sociétés commerciales des autres
espaces juridiques
Les sociétés commerciales des autres espaces
juridiques sont essentiellement les sociétés de banque (a) et les
sociétés d'assurance (b).
a- Les sociétés de banque et les
établissements financiers
Les sociétés commerciales en la forme au sein de
l'espace OHADA sont: la société anonyme, la société
à responsabilité limitée, la société en
commandite simple et la société en nom collectif. L'acte uniforme
sur les sociétés commerciales vient unifier sur ce point le
régime des sociétés commerciales de personnes et des
sociétés commerciales de capitaux. Ces quatre types de
sociétés restent commerciales, quelle que soit la nature de leur
objet42(*). Ces
mêmes sociétés sont assujetties au droit des
procédures collectives. Cette position de l'acte uniforme suppose que
toute société constituée sous l'une de ces formes est
passible de tomber sous le champ d'application du droit des procédures
collectives. Qu'en est -il des sociétés de banque pourtant
régies par les textes de l'UEMOA?
Aux termes de l'article 31 de la loi n°2008-26 du 28
juillet 2008 portant réglementation bancaire, "les banques sont
constituées sous forme de sociétés anonymes à
capital fixe ou, par autorisation spéciale du ministre des finances
donnée après avis conforme de la commission bancaire, sous la
forme de sociétés coopératives ou mutualistes à
capital variable..." De même l'article 32 de la même loi
dispose: "les établissements financiers à caractère
bancaire sont constitués sous forme de sociétés anonymes
à capital fixe, de sociétés à responsabilité
limitée ou de sociétés coopératives ou mutualistes
à capital variable".
L'ensemble de ces dispositions s'accordent avec l'article 25
de la loi-cadre portant réglementation bancaire de l'UEMOA. En effet,
aux termes de l'article 20 de cette loi-cadre, "les banques doivent
être constituées sous forme de sociétés. Elles
peuvent exceptionnellement revêtir la forme d'autres personnes morales.
Celles qui ont leur siège en ( )43(*) doivent être constituées sous forme de
sociétés anonymes à capital fixe ou, par autorisation
spéciale du ministère des finances donnée après
avis conforme de la commission bancaire, sous forme de sociétés
coopératives ou mutualistes à capital variable".
Il ressort de toutes ces dispositions que les banques
revêtent presque toujours la forme de personne morale de droit
privé et plus précisément de sociétés
commerciales en la forme. Or selon les dispositions de l'acte uniforme portant
organisation des procédures collectives d'apurement du passif, les
personnes morales de droit privé sont assujetties au droit des
procédures collectives. Les sociétés de banque sont-elles
alors soumises au droit OHADA? La réponse en a été
donnée par la Cour commune de justice et d'arbitrage44(*) de l'ohada dans un avis rendu
le 26 avril 200045(*).
Interrogée sur l'applicabilité aux banques et
établissements financiers des dispositions de l'article 449 de l'acte
uniforme sur les sociétés commerciales et GIE, la Cour a
axé son avis sur des considérations relatives à l'acte
uniforme en question et les conséquences et dérogations qui s'y
rattachaient. En effet, la Cour a estimé: "Les dispositions de l'acte
uniforme relatif aux sociétés commerciales et GIE étant
d'ordre public46(*) et
s'appliquant à toutes les sociétés commerciales à
raison de leur forme et quel que soit leur objet, l'article 449 dudit acte
uniforme s'applique aux banques et aux établissements financiers entrant
dans cette détermination juridique. Les seules dérogations
admises sont celles prévues par l'acte uniforme lui-même qui
renvoie à cet égard aux dispositions législatives
nationales auxquelles sont assujetties les sociétés soumises
à un régime particulier". Toutefois ni les actes uniformes ni la
CCJA ne donnent une définition de la notion de "régime
particulier". Aucune indication ne permet de donner une signification à
cette notion. Si on s'attache à préciser le sens de
régime, ce ne sera que pour en rappeler la définition classique.
Un régime est défini par l'ensemble des règles de droits
qui régissent une situation juridique. Mais quid du mot "particulier"?
Il est vrai que lorsqu'une situation présente des
spécificités, il est de coutume de la soumettre à un
régime dérogatoire du droit commun. Mais à quelle
condition une société présente-elle cette
singularité qui justifie sa soumission à un régime
particulier? Cette particularité tient-elle à la forme ou
à l'objet? De toute évidence la forme ne peut en aucune
manière être à l'origine de la spécificité
dans la mesure ou l'article 6 de l'acte uniforme sur les sociétés
commerciales indique avec précision les sociétés
commerciales en la forme et ce, quel que soit leur objet. C'est qu'au titre de
la forme, toutes les sociétés sont logées à la
même enseigne. Seulement, la commercialité d'une
société ne s'établit pas du seul fait de sa forme. En
fait, le caractère commercial d'une société est
également déterminé par son objet. Et c'est là,
peut-être, que prennent racine toutes les complications.
L'incertitude de l'application du droit OHADA aux
sociétés commerciales ne concerne pas qu'uniquement les banques.
Le problème demeure le même pour les sociétés
d'assurance.
b- Les sociétés d'assurance
Les sources du droit des assurances sont aujourd'hui multiples
et complexes. L'abondance de textes particuliers et des pratiques en la
matière donne au droit des assurances la physionomie d'une
véritable branche spécifique, étudiée dans des
instituts spécialisés.
Selon l'article 301 du code CIMA "toute entreprise
d'assurance d'un Etat membre mentionnée à l'article 300 doit
être constituée sous forme de société anonyme ou de
société d'assurance mutuelle. Toutefois une société
d"assurance ne peut se constituer sous la forme d'une société
anonyme unipersonnelle". Toutes les entreprises d'assurance, quelles que
soient leur forme et les opérations d'assurance47(*) auxquelles elles se livrent,
"sont soumises à un régime commun" (livre III: articles 300
à 329-2) qu'il s'agisse de leur constitution, de leur fonctionnement ou
de leur liquidation.
Les entreprises d'assurance sont constituées sous la
forme de sociétés commerciales au sens de l'acte uniforme sur les
sociétés commerciales et GIE. Sont-elles alors soumises au droit
OHADA?
L'article 325 du code CIMA dispose que la faillite d'une
société d'assurance ne peut être prononcée à
l'égard d'une entreprise assujettie aux dispositions du livre III
traitant des entreprises d'assurance qu'à la requête de la
commission de contrôle des assurances ou avec son accord. Un arrêt
de la Cour d'Appel de Dakar48(*) fait état de la question à propos de la
liquidation de la Nationale d'assurance dont l'agrément venait
d'être retiré; l'arrêt reconnaît des poursuites
individuelles et l'application de l'Acte uniforme portant organisation des
procédures collectives d'apurement du passif alors qu'on aurait pu
penser le contraire.
Le code CIMA règlemente les entreprises d'assurance
selon la forme particulière en laquelle elles sont constituées
(livre III): sociétés anonymes d'assurance et de capitalisation
(articles 329-3 à 329-7), sociétés d'assurance mutuelle
(articles 330 à 330-48), sociétés de réassurance
mutuelle (article 330-40) ou société tontinière (articles
331 à 331-13).
La CCJA ne donne aucune indication quant à
l'applicabilité du droit OHADA aux sociétés d'assurance;
mais étant donné que le droit OHADA est considéré
comme le droit commun des affaires, il s'applique sous réserve de
dispositions dérogatoires. En outre, les dispositions OHADA étant
plus récentes, elles s'appliquent en vertu de la prévalence de la
loi nouvelle.
Les sociétés soumises à un régime
particulier correspondent à celles qui exercent une activité
réglementée. Ces sociétés
réglementées sont parfois celles qui jouent un rôle moteur
dans les économies. Il s'agit des banques et des sociétés
d'assurance. Or, si celles-ci échappent à l'uniformisation, les
tentatives d'ériger un espace commun doté d'un droit des affaires
harmonisé, simple, moderne et adapté à la situation des
entreprises sont compromises.
B- La situation économique et financière
des sociétés commerciales
L'ouverture des procédures collectives nécessite
la réunion de plusieurs conditions dont la plus importante est la
situation économique et financière de la société. A
ce titre, il faudra distinguer les sociétés en situation
financière difficile (1) et les sociétés en cessation des
paiements (2).
1- Les sociétés en situation
financière difficile
Il s'agira de déterminer la nature des
difficultés financières (a) et de présenter les solutions
envisagées par l'acte uniforme portant organisation des
procédures collectives (b).
a- La nature des difficultés
financières
L'ouverture du règlement préventif est
conditionnée à l'existence d'une situation économique et
financière difficile. A priori, le débiteur ne doit pas
être en situation de cessation des paiements. Les difficultés
financières ne peuvent en aucun cas être assimilées
à la cessation des paiements. L'acte uniforme portant organisation des
procédures collectives précise que la situation du
débiteur ne doit pas être irrémédiablement
compromise49(*).
La situation financière difficile non
irrémédiablement compromise est une notion
juridico-économique, qui correspond au constat de la non cessation des
paiements et à celui du maintien des chances de redressement. Elle est
la conséquence en général, de mauvais résultats
d'exploitation se traduisant par un endettement lourd, des fonds propres
très faibles, un fonds de roulement détérioré, une
politique d'investissement mal contrôlée, le financement
d'immobilisations par des fonds à court terme, un environnement
économique défavorable, des facteurs accidentels ou
imprévus...Il faut juste que ces difficultés fassent craindre le
dépôt de bilan. A la différence de la cessation des
paiements, il n'existe pas encore de manifestations dangereuses telles que
l'arrêt matériel des paiements, des protêts, et le
crédit est encore conservé par l'entreprise auprès de ses
banques et de ses fournisseurs. Cette situation de fait, encore plus
insaisissable que la cessation des paiements, n'est définie que
négativement par rapport à elle ; l'entreprise se trouve ainsi
menacée à court terme du point de vue financier.
La notion de situation économique non
irrémédiablement compromise est une formule reprise de
l'ordonnance de 1967 en France sur la suspension des poursuites individuelles
contre le débiteur en situation économique financière
difficile. Elle impose au juge une casuistique qui, finalement a amené
certains auteurs à considérer qu'entre la cessation des paiements
et la situation financière difficile mais non
irrémédiablement compromise, il n'y a pas de différence de
nature mais juste de degré50(*).
b- Les solutions envisagées par le droit OHADA
des procédures collectives
L'une des originalités de l'AUPC est le
règlement préventif qui permet d'éviter la cessation des
paiements et d'apurer le passif au moyen d'un concordat préventif. En
effet, l'article 2 alinéa 1 de l'acte uniforme portant organisation des
procédures collectives d'apurement du passif dispose: "Le
règlement préventif est une procédure destinée
à éviter la cessation des paiements ou la cessation
d'activité de l'entreprise et à permettre l'apurement du passif
au moyen d'un concordat préventif".
L'initiative du règlement préventif provient du
débiteur qui dépose une requête au greffe du tribunal
régional. Cette requête doit contenir la situation
économique et financière de l'entreprise ainsi que les
perspectives de redressement. Elle doit également contenir les
créances pour lesquelles le débiteur sollicite la suspension des
poursuites individuelles. L'article 6 de l'AUPC énumère les
documents qui doivent être déposés en même temps que
la requête.
La requête est transmise sans délai au
président du tribunal qui prend certaines décisions
attachées au dépôt de la requête. En premier lieu il
s'agit de la suspension des poursuites individuelles aussi bien à
l'encontre du débiteur que de ses créanciers. En second lieu, il
y a la désignation d'un expert qui fait un rapport sur la situation
économique et financière du débiteur. Enfin il est
interdit au débiteur d'accomplir certains actes.
Lors du dépôt de la requête ou au plus tard
dans les 30 jours qui suivent ce dépôt, le débiteur fait
une proposition de concordat à ses créanciers. La proposition de
concordat doit contenir toute mesure que le débiteur jugera utile pour
le redressement de l'entreprise et l'apurement du passif. Le concordat doit
être écrit et homologué par le juge après avis
d'expert. Cependant, e juge n'est pas obligé d'homologuer. Il peut
constater la cessation des paiements et prononcer soit le redressement
judiciaire ou la liquidation. Il n'est pas obligé de suivre l'avis de
l'expert.
Le concordat homologué devient obligatoire pour les
créanciers. Mais ce concordat produit également des effets
à l'égard du débiteur. Les créanciers ayant
consenti délais et remises sont soumis aux stipulations concordataires.
Le juge peut rendre obligatoire le concordat aux créanciers ayant
refusé délais et remises. Cette faculté a pour seule
limite de ne pas mettre en péril l'entreprise des créanciers et
les délais imposés ne doivent pas dépasser deux ans, et un
an pour les créanciers de salaires. Le débiteur est tenu dans les
termes du concordat. Il bénéficie de la réduction de ses
dettes. La date d'exigibilité des créances est
différée de façon à lui permettre de faire face
çà ses obligations échues. Il retrouve la liberté
d'administration sur ses biens. L'homologation du concordat le remet
entièrement à la tête de ses affaires.
2- Les sociétés en cessation des
paiements
L'ouverture d'une procédure collective n'est pas
seulement liée à l'existence d'une situation financière
difficile. Dans certains cas, cette situation financière difficile
aboutit à une véritable cessation des paiements.
a- La notion de cessation des paiements
L'importance de la notion de cessation des paiements
réside en ce qu'elle a constitué pendant longtemps le seul
facteur déclenchant des procédures collectives. Le
législateur africain des procédures collectives d'apurement du
passif OHADA du 1er janvier 1999 reprend la même solution tout
en étendant son application à des situations résultant
principalement des difficultés de trésorerie et d'un non respect
des grands équilibres du bilan.
L'article 25 de l'AUPC dispose ainsi: "le débiteur
qui est dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible
avec son actif disponible est en état de cessation des paiements".
Cette définition résulte d'une longue évolution
jurisprudentielle51(*). En
adoptant cette qualification du fait juridique que constitue la cessation des
paiements, le législateur OHADA fait prévaloir une conception
économique et financière sur celle strictement juridique qui
existait jusqu'alors52(*).
Pendant longtemps a prévalu une conception dualiste de
la cessation des paiements distinguant :
- la cessation des paiements ouverte qui se traduit par
l'arrêt matériel du service de caisse, autrement dit le
non-paiement d'une ou de plusieurs dettes certaines, liquides, exigibles, de
nature commerciale ou civile, et qui sert à ouvrir la procédure
;
- la cessation des paiements déguisée qui se
traduit par l'utilisation de moyens frauduleux, ruineux ou factices, en
d'autres termes la gêne financière, et qui sert à reporter
dans le temps la cessation des paiements53(*).
Théoriquement, la cessation des paiements est
différente de l'insolvabilité, caractérisée, elle,
par le fait que l'actif total est inférieur au passif total. Dans les
faits cependant, il arrive fréquemment que la cessation des paiements
recouvre une véritable insolvabilité, ce qui rend difficile et
même impossible le redressement de l'entreprise et le paiement des
créanciers. D'une manière générale, l'on peut
estimer que la cessation des paiements, même lorsqu'elle ne recouvre pas
une véritable insolvabilité, correspond à une situation
qui est irrémédiablement compromise54(*). De ce fait, le redressement
de l'entreprise est rendu très difficile, voire impossible, et les
créanciers ont très peu de chance de recevoir un paiement
substantiel.
b- L'adaptation de la notion de cessation des
paiements aux banques et aux sociétés d'assurance
Selon l'article 25 de l'acte uniforme
portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif,
"le débiteur qui est dans l'impossibilité de faire face
à son passif exigible avec son actif disponible doit faire une
déclaration de cessation des paiements...". La cessation des
paiements est donc le fait pour le débiteur de ne pouvoir honorer ses
dettes exigibles avec toutes les disponibilités qu'il a.
Pour les sociétés commerciales du droit OHADA,
c'est le plus souvent une étude du bilan qui permet de constater
l'état de cessation des paiements.
Peut-on associer aux sociétés de banque, la
même définition de l'état de cessation des paiements
donnée par l'acte uniforme? Bien qu'étant des
sociétés commerciales, ces dernières obéissent
à une réglementation particulière. A ce titre, l'article
86 de la loi 2008-26 du 28 juillet 2008 portant réglementation bancaire
dispose: "Nonobstant les dispositions de l'article 25 de l'acte uniforme
portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif,
sont en état de cessation des paiements, les établissements de
crédit qui ne sont pas en mesure d'assurer leurs paiements
immédiatement ou à terme rapproché". Selon le Pr.
Bonneau, "le paiement immédiat consiste en la capacité pour une
banque, de rembourser les dépôts à vue. Le paiement
à terme rapproché concerne le remboursement d'une épargne
à court terme, comme le livret A ou le compte
d'épargne".55(*)
Le problème résulte de la
spécificité de l'institution bancaire régie par les
dispositions de l'UEMOA qui définissent des critères particuliers
destinés à surveiller la bonne santé des
établissements bancaires afin de protéger les
intérêts des déposants et des tiers ainsi que le bon
fonctionnement du système bancaire. En effet, il existe au sein des
dispositions UEMOA des ratios et des normes prudentielles visant
essentiellement à assurer la liquidité et la solvabilité
des banques. Ces ratios devraient constituer des indicateurs avancés de
la situation financière des établissements assujettis à
leur respect56(*).
La loi-cadre portant réglementation bancaire au sein
de l'UEMOA, de même que la loi bancaire de 2008 ont défini le
pouvoir de contrôle de la Commission bancaire qui est non seulement
chargée de vérifier le respect des ratios prudentiels, mais aussi
les conditions d'exploitation ainsi que la situation financière des
établissements de crédit. Cependant, ces établissements
sont souvent tentés de dissimuler leur situation, la cessation des
paiements devient difficile à constater.
L'examen de la doctrine57(*) permet d'avancer qu'il existe deux thèses en
présence pour définir la cessation des paiements des banques. La
première repose sur le refinancement de l'établissement. Selon
cette thèse, il ne peut y avoir de cessation des paiements tant que
l'établissement est en mesure de se refinancer sur le marché
interbancaire. La seconde qui défend le non respect des rations
prudentiels estime que le refinancement dont bénéficie
l'établissement de crédit ne doit pas être
irrégulier; or, il l'est dès lors qu'un seul des ratios n'est
plus respecté et que cette situation a été
dissimulée à la commission bancaire58(*).
La définition de la cessation des paiements
donnée par l'article 25 de l'AUPC est difficile à appliquer aux
sociétés de banque. En effet, cette définition prend en
compte des éléments du bilan alors que le bilan d'une banque ne
traduit souvent qu'une partie des activités bancaires puisqu'il faut y
ajouter les opérations hors bilan qui sont souvent des opérations
de service financier non liées à des crédits, des
opérations de crédit contingent telles que l'octroi de garantie
ou encore des contrats sur taux d'intérêt ou taux de change.
Le non respect de la réglementation prudentielle par
un établissement de crédit peut être
considéré comme une condition nécessaire mais pas
suffisante pour qualifier l'état de cessation des paiements. Elle est
à rapprocher de la définition de l'article 25 AUPC en tant que
notion relative à la trésorerie de l'entreprise et à
l'insuffisance de l'actif disponible pour faire face au passif exigible.
Concernant les entreprises d'assurance,
l'article 335 alinéa 1 du code CIMA dispose: "Les engagements
réglementés tels que définis à l'article 334
doivent, à toute époque, être représentés par
des actifs équivalents, placés et localisés sur le
territoire de l'Etat membre sur lequel les risques ont été
souscrits". De même l'article 337 énonce que toute entreprise
soumise au contrôle en vertu de l'article 300 doit justifier d'une marge
de solvabilité relative à l'ensemble de ses activités.
C'est dire que la solidité et la solvabilité d'une compagnie
d'assurance peuvent être mesurées à l'aide de ratios. Elles
font également l'objet d'une appréciation globale en principe en
temps réel pour les divers acteurs du marché de l'assurance sous
forme de notation par des agences spécialisées, qui s'appuient
sur les mêmes types de ratios que ceux évoqués plus haut,
mais également sur une analyse plus large, prenant en compte le contexte
économique, la stratégie et la gestion, les résultats
techniques, la capitalisation boursière, la liquidité des titres,
la flexibilité financière.
Paragraphe 2: L'application du
droit OHADA à un autre espace juridique
L'espace juridique hors OHADA est
caractérisé par l'existence d'ordres juridiques intervenant dans
des branches du droit des affaires. Mais on remarque que toutes ces
organisations ont tendance à conférer la primauté au
droit OHADA.
A- Le domaine normatif de l'intervention des autres
ordres juridiques de l'espace OHADA
Pour l'essentiel, le domaine d'intervention des autres ordres
juridiques de l'espace OHADA est le droit des affaires. En raison de
l'élasticité de la notion et de son contenu, l'intervention
d'autres ordres juridiques (2) dans cette branche est sectorielle (1).
1- Une intervention sectorielle dans le domaine du
droit des affaires
Le droit des affaires est une notion dont on ne trouve aucune
définition précise dans les dispositions des différentes
organisations y intervenant. Dans l'ensemble, c'est la doctrine qui pallie
à cette insuffisance (a) alors que la loi se limite juste à en
donner le contenu (b).
a- La polysémie de la notion de droit des
affaires
Une difficulté majeure provient du fait qu'il n'existe
pas de définition unanimement admise du droit des affaires, ni
même du droit commercial auquel il a longtemps été
assimilé. Selon le Pr. Guyon, on peut seulement avancer selon une
première approximation, que "le droit des affaires est une branche du
droit privé qui, par dérogation au droit civil, réglemente
de manière spécifique la plupart des activités de
production, de distribution et de services"59(*)
Pendant longtemps, le droit des affaires a été
désigné par l'expression "droit commercial"60(*). Cette dénomination
n'était pas à l'abri des critiques car le dit "droit commercial"
régissait à la fois les activités de distribution et la
plupart des activités de production. Aujourd'hui, on parle plus de doit
des affaires, voire de droit économique ou de droit de l'entreprise.
Selon l'opinion dominante, le droit des affaires a un domaine
plus vaste que le droit commercial qui était entendu traditionnellement
comme le droit privé du commerce. Le droit des affaires englobe
notamment des questions qui relèvent du droit public, du droit fiscal,
du droit du travail...Le droit des affaires pousse des incursions dans des
domaines qui intéressent tout aussi bien le droit civil notamment la
protection des consommateurs. Il est beaucoup plus pluridisciplinaire que le
droit commercial car les questions qui se posent aujourd'hui dans la gestion
des entreprises sont de plus en plus diverses61(*).
b- La conception du droit des affaires en droit
OHADA
Le traité de l'OHADA ne définit pas
théoriquement ce qu'il entend par Droit des Affaires, mais
procède par une énumération non limitative de
matières à harmoniser62(*). Ainsi, entrent dans le domaine du
droit des affaires l'ensemble des règles relatives au droit des
sociétés et au statut juridique des commerçants, au
recensement des créances, aux sûretés et aux voies
d'exécution, au régime de redressement des entreprises et de la
liquidation judiciaire, au droit de l'arbitrage, au droit du travail, au droit
comptable, au droit de la vente, au droit des transports, etc. ; et toute
autre matière que le Conseil des Ministres déciderait d'y
inclure, dans les formes d'adoption des Actes Uniformes.
Cette faculté offerte par les dispositions in fine de
l'article 2 du traité de l'OHADA au Conseil des Ministres
d'étendre le champ d'harmonisation du droit des affaires a
été récemment exploitée par celui-ci à sa
réunion tenue en mars 2001 à Bangui. Ainsi, à la
première énumération de l'article 2, viennent s'ajouter
désormais: le droit de la concurrence, le droit bancaire, le droit de la
propriété intellectuelle, le droit des sociétés
civiles, le droit des sociétés coopératives et
mutualistes, le droit des contrats, le droit de la preuve. De ce vaste champ
d'harmonisation, certaines matières énumérées
à l'article 2 du traité sont déjà adoptées
sous forme d'Actes Uniformes et sont entrées en vigueur, d'autres sont
en chantier ; la liste nouvellement adjointe à l'article 2 attend
d'être mise dans le processus d'élaboration et d'adoption des
Actes Uniformes. Les matières déjà engagées
dans le processus d'harmonisation non encore achevée sont : le droit de
la vente au consommateur, le droit des transports de marchandises par route, le
droit du travail. Les sept (7) Actes uniformes en vigueur à ce jour sont
: l'Acte uniforme portant droit commercial général, l'Acte
uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du
groupement d'intérêt économique, l'Acte uniforme portant
organisation des sûretés, l'Acte uniforme portant organisation des
procédures simplifiées de recouvrement et des voies
d'exécution, l'Acte uniforme portant organisation des procédures
collectives d'apurement du passif, l'Acte uniforme relatif au droit
d'arbitrage, l'Acte uniforme portant organisation et harmonisation des
comptabilités des entreprises sises dans les Etats parties au
traité OHADA, qui crée le système comptable OHADA. A cela,
il faut ajouter le dernier né des Actes Uniformes, celui sur les
contrats de transport de marchandises par route adopté à
Yaoundé lors du Conseil des Ministres des 20 au 22 mars 2003.
Cependant, on remarque que l'OHADA n'est pas la seule
organisation à légiférer dans ces branches du droit
tantôt citées. En effet, le droit de la propriété
intellectuelle fait l'objet d'une réglementation par l'OAPI63(*), le droit bancaire par
l'UEMOA, de même que le droit de la concurrence. S'il est vrai que le
droit OHADA se donne pour objectif d'harmoniser le droit des affaires en
réglementant plusieurs matières qu'elle juge appartenir au droit
des affaires, il n'en demeure pas moins qu'il existe une multitude d'autres
organisations légiférant dans des domaines appartenant aussi au
droit des affaires. C'est à ce niveau qu'on note le caractère
sectoriel de l'intervention des autres ordres juridiques de l'espace hors
OHADA.
2- Les organisations intervenant dans le droit des
affaires
La pluralité des organisations intervenant dans le
droit des affaires au sein de l'espace OHADA n'empêche pas d'en
établir une classification. En effet, on peut distinguer les
organisations d'intégration juridique (a) des organisations
d'intégration économique (b). Cependant, une intégration
économique ne saurait se faire sans une intégration juridique.
C'est tout le sens des propos du Pr. Allais selon qui, "la véritable
réforme économique, c'est la réforme du cadre juridique de
l'économie".64(*)
a- Les organisations d'intégration
juridique
L'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des
Affaires a permis l'élaboration d'actes uniformes qui forment
aujourd'hui un véritable système O.H.A.D.A. Une des
originalités de cette organisation, soulignée par la doctrine,
réside sans doute dans son objectif fondamental qui est la
réalisation d'une uniformisation progressive et générale
des législations. On rappelle que le Traité la créant a
été signé le 17 octobre 1993 à Port-Louis, capitale
de l'Ile Maurice, entre quatorze Etats francophones d'Afrique noire
francophone, rejoints après par deux autres pays, la Guinée et la
Guinée Bissau. Il précise, dès son article 1er,
qu'il "a pour objet l'harmonisation du droit des affaires dans les Etats
Parties par l'élaboration et l'adoption de règles communes
simples, modernes et adaptées à la situation de leurs
économies, par la mise en oeuvre de procédures judiciaires
appropriées, et par l'encouragement au recours à l'arbitrage pour
le règlement des différends contractuels". Les actes pris pour
l'adoption de ces règles communes sont qualifiés "Actes
uniformes" qui peuvent inclure des dispositions d'incrimination pénale,
à l'exclusion des sanctions pénales qui demeurent de la
compétence de chaque Etat Partie.
De même, l'article 1er, 7°, du
Traité de Yaoundé du 10 juillet 1992 instituant une Organisation
Intégrée de l'Industrie des Assurances se propose de poursuivre
la politique d'harmonisation et d'unification des dispositions
législatives et réglementaires relatives aux opérations
techniques d'assurance et de réassurance, et au contrôle
applicable aux organismes d'assurance et de réassurance. C'est en
application de cette disposition du Traité que le code des assurances
des Etats membres de la Conférence Interafricaine des Marchés
d'Assurances, communément "Code C.I.M.A.)", a été
adopté et annexé au Traité.
b- Les organisations d'intégration
économique
En Afrique, les formes de l'intégration
économique sont multiples et se sont souvent fondues dans, voire
confondues avec des organisations panafricaines ou régionales à
vocation politique ou de coopération ; mais certaines autres se sont vu
assigner un but plus spécifique sur le plan économique et plus
limité sur le plan régional. C'est ainsi que des organisations
économiques se sont créées regroupant les Etats africains
par zones géographiques se recoupant entre elles ou recouvrant la zone
franc.
L'intégration économique se réalise
également par l'intermédiaire d'organisations
spécialisées telles que des organisations monétaires et
des institutions financières ; des organisations de mise en valeur
des fleuves et des bassins fluviaux ; des organisations de protection des cours
et de promotion des produits agricoles, des organisations techniques.65(*)
On enregistre en ce moment en Afrique de l'ouest plusieurs
traités visant l'intégration économique globale des
Etats66(*). Tous ces
traités poursuivent les mêmes objectifs: libre circulation des
personnes, des biens, des services et des capitaux,
droit d'établissement, coordination des politiques nationales, notamment
dans les domaines de l'agriculture, des ressources humaines, des ressources
naturelles, des transports et télécommunications, de l'énergie, de l'environnement,
établissement d'un tarif extérieur commun et d'une politique
commerciale commune.
Le plus récent est celui de l'Union Economique et
Monétaire Ouest Africaine (U.E.M.O.A.), signé à Dakar le
10 janvier 1994.
L'objectif premier de l'UEMOA est l'intégration
économique et monétaire des Etats d'Afrique de l'ouest. Pour y
parvenir il faudra sans doute passer par une harmonisation ou une
uniformisation juridique. C'est ainsi que l'UEMOA a eu à intervenir dans
certaines branches réputées appartenir au droit des affaires: le
droit de la concurrence, le droit bancaire, le droit des entreprises en
difficultés.
B- La tendance à conférer la
primauté au droit OHADA
Organisations d'intégration juridique ou
économique, on note que dans le cadre du droit des procédures
collectives, elles ont toutes tendance à renvoyer aux dispositions de
l'OHADA (1) malgré leurs efforts de spécialisation en la
matière (2).
1- Le renvoi aux dispositions de l'OHADA
Le droit des procédures collectives trouve ses source
tant dans les dispositions de l'UEMOA, du code CIMA que de l'Acte uniforme
portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif.
On note cependant que parmi tous ces droits, celui de l'OHADA semble être
le droit commun. En effet plusieurs dispositions renvoient aux règles de
l'OHADA (a) indépendamment du fait que ce droit présente un
caractère commun (b).
a- Le caractère d'ordre public des dispositions
des actes uniformes
Dans un avis rendu le 26 avril 200067(*), la CCJA rappelle que les
dispositions de l'acte uniforme relatif aux sociétés commerciales
et GIE sont d'ordre public et s'appliquent à toutes les
sociétés commerciales à raison de leur forme et de leur
objet. Ce caractère d'ordre public s'étend-t-il aux autres actes
uniformes ? En tout état de cause, on note une certaine tendance,
de la part des autres ordres juridiques de l'espace OHADA, à
conférer à celle-ci la primauté. C'est ainsi que les
articles 44 et 42 des conventions relatives au système interbancaire de
compensation automatisé et au système de transfert
automatisé et de règlement de l'UEMOA disposent :
« Tout différent né de l'application ou de
l'interprétation d'une clause quelconque de la présente
convention que les parties ne pourraient régler à l'amiable,
sera, de convention expresse, soumis à l'arbitrage selon le
règlement de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage de l'Organisation
pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires ». Le
droit OHADA est donc considéré comme le droit commun.
A la question de définir le droit commun et le droit
spécial, aucune réponse unanime n'a été
donnée par la doctrine68(*).
Cependant on considère le droit commun comme
étant l'ensemble des "règles applicables à une situation
juridique, ou à un rapport juridique entre des personnes physiques ou
morales, quand il n'est pas prévu que des règles
particulières sont applicables à cette situation ou à ce
rapport. Une règle de droit commun est, en langage non juridique, une
règle qui joue par défaut"69(*). Cette présentation fait résonance
à l'adage qui veut que le spécial déroge au
général. C'est ainsi que plusieurs dispositions des autres ordres
juridiques réglementant les procédures collectives renvoient
à l'AUPC.
Selon l'article 84 de la loi 2008-26 du 28 juillet 2008
portant réglementation bancaire, "les dispositions du droit commun
relatives au règlement préventif, au redressement judiciaire et
à la liquidation des biens sont applicables aux établissements de
crédit, tant qu'il n'y est pas dérogé par les dispositions
de la présente loi". On retrouve la même formule au niveau de
l'article 126 de la loi 2008-47 portant réglementation des
systèmes financiers décentralisé.
L'Acte uniforme portant organisation des procédures
collectives constitue ainsi le droit commun des entreprises en
difficulté. Les dispositions de l'UEMOA n'y dérogent que pour des
raisons tenant aux spécificités des sociétés de
banque.
Cependant, au niveau du code CIMA on ne retrouve aucune
disposition renvoyant à l'acte uniforme. L'explication tient au fait que
la rédaction du code CIMA est antérieure à
l'avènement de l'OHADA. La doctrine estime alors que le droit OHADA
constitue le droit commun et doit s'appliquer chaque fois qu'il n'y est pas
dérogé par le code CIMA en raison du fait que le droit OHADA est
plus récent. Cette argumentation est basée sur la
prévalence de la loi nouvelle sur la loi ancienne70(*).
b- Le caractère commun du droit OHADA
Si le droit OHADA est considéré comme le droit
commun, c'est sans doute parce que celui-ci présente un degré de
généralité qu'on ne retrouve pas au niveau des autres
ordres juridiques. En effet, l'OHADA couvre un domaine normatif plus large et
prévoit même de l'élargir. . Du point de vue
géographique, ce droit s'étend sur une superficie plus large que
les espaces géographiques CIMA et UEMOA. Dans son ensemble, la doctrine
s'accorde sur le principe selon lequel, entre plusieurs normes d'égale
valeur juridique, celle relevant de l'ordre juridique le plus vaste doit
l'emporter sur celle relevant des ordres juridiques qu'elle englobe. La
justification de ce principe n'est pourtant pas juridique. Elle ne pourrait
l'être que si l'ensemble des ordres juridiques "inférieurs"
conférait la primauté à l'ordre juridique
"supérieure"71(*).
En outre, la CCJA rappelle que le droit OHADA se substitue au
droit des Etats parties en application de l'article 10 du traité. Dans
un arrêt rendu le 18 avril 2002, la Cour estime que "les actes uniformes
contiennent des lois de fond et de procédure qui ont seules vocation
à s'appliquer dans les Etats parties". Elle précise en outre que
"chaque acte uniforme contient en son sein son droit commun, entendu au sens de
dispositions générales dudit acte uniforme par rapport aux
dispositions spécifiques. Il en résulte que "droit commun" n'est
pas synonyme de "droit interne des Etats parties"".
2- La spécialisation du droit des
procédures collectives
La diversité des normes de procédure collective
au sein de l'espace OHADA ne pose pas seulement des problèmes. En effet,
malgré les contrariétés qu'elle peut susciter, la
coexistence entre ces différentes normes permet de constater qu'il y a
d'une par un effort d'adaptation des règles aux
spécificités des entreprises (a) et d'autre part une application
distributive de ces normes en vue de combler certaines lacunes (b).
a- Une application opportune des règles de
procédure collective
S'il est vrai que le droit OHADA des procédures
collectives est considéré comme le droit commun des entreprises
en difficulté, il n'en demeure pas moins que pour les
sociétés de banque et d'assurance, ce droit trouve du mal
à s'appliquer dans sa plénitude. En effet, il faut souligner le
besoin d'adaptation des règles juridiques à l'activité
économique. Les activités d'une société d'assurance
tout comme celles d'une banque ne sont pas assimilables à celles des
sociétés commerciales ordinaires. En outre, la prise en compte
d'éléments économiques est plus présente en cas de
faillite d'une banque ou d'une société d'assurance. C'est
à ce titre que l'article 102 de la loi 2008-26 portant
réglementation bancaire dispose: "les établissements de
crédit sont soumis à une réglementation spécifique
tenant compte des particularités des établissements de
crédit".
Conscient de cela, le pouvoir normatif ne se contente pas de
trouver des mobiles économiques à la loi, il s'emploie aussi
à donner à la règle de droit une structure qui
intègre la dimension économique. C'est ainsi que pour les banques
et les sociétés d'assurance, les procédures collectives
font l'objet d'une réglementation spéciale plus soucieuse de
prévenir les difficultés de l'entreprise que de la liquider.
C'est ce qui justifie dans une certaine mesure toutes les difficultés
qu'il y a à déclencher la procédure collective, et aussi
l'intervention omniprésente de l'autorité administrative ainsi
que des organismes de régulation (Commission bancaire, commission de
contrôle des assurances).
b- Une application distributive des règles de
procédure collective
Du caractère supranational que les traités
confèrent aux organisations internationales qu'ils instituent, il
résulte que les règlements et les actes uniformes pris par ces
dernières sont d'applicabilité immédiate et directe, et
priment sur les ordres juridiques nationaux. Et puisqu'il n'y a pas lieu
d'établir de hiérarchie entre les traités, il s'ensuit que
les règles qui en dérivent parviennent dans les ordres juridiques
nationaux revêtues du même titre et ayant une égale vocation
à s'appliquer aux situations entrant dans leur domaine d'application
respectif. Le justiciable placé dans une telle situation est
désemparé, incertain qu'il est quant à la pertinence de
son choix de la norme applicable. La solution, au besoin, devra être
recherchée par le recours à l'instance judiciaire, tant nationale
que communautaire ou commune. Mais même à ce niveau, la solution
ne s'impose pas.
La première situation envisage que les normes
communautaires de procédure collective puissent être
appliquées de manière distributive à la situation
litigieuse. Dans une telle situation, le juge national devra respecter les
compétences attribuées aux organes juridictionnels des ordres
juridiques concernés par le litige. Toute autre solution aurait pour
conséquence qu'une juridiction communautaire ou commune
interprèterait une norme ne faisant pas partie de l'ordre juridique
qu'elle est chargée d'unifier. Ceci implique que chacune des
juridictions pourrait être saisie selon les procédures
prévues par chacun des ordres juridiques concernés pour
appliquer et (ou) interpréter les règles qu'elle a mission
d'appliquer et (ou) d'interpréter. Le conflit n'est donc pas
inextricable puisqu'il est possible de le traiter en respectant les fonctions
assignées à chacune des juridictions concernées par le
litige. Il ne faut cependant pas se cacher qu'un tel morcellement du
procès pourrait pour certains litiges aboutir à des solutions
manquant de cohérence ou d'harmonie, voire inconciliables.
SECTION 2/ Le contenu du droit
OHADA des procédures collectives
L'acte uniforme portant organisation des procédures
collectives comportent plusieurs innovations. A ce titre, il ne s'est pas
seulement contenté de reprendre les solutions du droit positif. La
première de ses innovations est la mise en place de procédures de
sauvegarde de l'entreprise (Paragraphe 1) à côté des
règles traditionnelles de liquidation des biens (Paragraphe 2).
Paragraphe 1: Les procédures
de sauvegarde des entreprises
Le droit des procédures collectives OHADA comporte
plusieurs innovations. La première est l'institution d'une
procédure de prévention des difficultés de l'entreprise
qui n'existait pas dans la plupart des Etats parties au traité OHADA.
Dans le souci de sauvegarder le plus possible l'activité des
entreprises, on retrouve l'institution du règlement préventif (A)
et le redressement judiciaire (B).
A- Le règlement préventif
Selon l'acte uniforme portant organisation des
procédures collectives d'apurement du passif, le règlement
préventif est une procédure destinée à
éviter la cessation des paiements ou la cessation d'activité de
l'entreprise et à permettre l'apurement de son passif au moyen d'un
concordat préventif72(*).La procédure de règlement
préventif passe par une phase préparatoire (1) avant de produire
certains effets (2).
1- La phase préparatoire au règlement
préventif
Le règlement préventif est conditionné
par l'existence d'une situation difficile mais non
irrémédiablement compromise. La procédure débute
par une requête en règlement préventif (a) et peut aboutir
sur une décision de suspension des poursuites (b).
a- La demande en règlement
préventif
La demande en règlement préventif est faite sous
la forme d'une requête déposée par le débiteur
auprès de la juridiction compétente. La requête expose
d'une part, la situation économique et financière de l'entreprise
qui doit être difficile mais non irrémédiablement
compromise. D'autre part, elle doit contenir les perspectives de redressement
de l'entreprise et d'apurement du passif. La requête indique les
créances pour lesquelles le débiteur demande la suspension des
poursuites. Cela suppose que le débiteur connaît l'étendue
de son passif et va opérer une discrimination en fonction des
caractéristiques de ses dettes: montant élevé ou faible,
exigibilité immédiate ou à terme, existence ou non d'une
sûreté, importance du bien servant d'assiette à la
sûreté.
Le règlement préventif peut permettre à
un débiteur in bonis de ne pas payer momentanément ses dettes. De
ce fait, il y a des risques sérieux que certains débiteurs en
abusent et y recourent à titre purement dilatoire. Pour éviter ou
limiter ces abus, l'acte uniforme prévoit qu'aucune requête en
règlement préventif ne peut être présentée
par le débiteur avant l'expiration d'un délai de cinq ans suivant
une précédente requête ayant abouti à une
décision de règlement préventif73(*).
Plusieurs documents doivent être joints à la
requête74(*). Si
l'un des documents ne peut être fourni, ou ne peut l'être que de
manière incomplète, la requête doit indiquer le motif de
cet empêchement. Cependant, on ne connaît pas les
conséquences attachées à cet empêchement. La
requête et les documents peuvent être accompagnés ou suivis
d'une requête de concordat préventif. Lors de l'introduction de sa
requête et au plus tard dans les trente jours qui suivent, le
débiteur doit déposer une offre de concordat préventif.
b- Les effets du dépôt de la proposition
de concordat préventif
Il s'agit essentiellement de la suspension des poursuites
individuelles, de la désignation d'un expert et de l'interdiction faite
au débiteur d'accomplir certains actes75(*).
La suspension des poursuites vise certaines actions et
certains créanciers. Il s'agit des actions tendant à obtenir
paiement mais uniquement pour les créances antérieures à
la suspension.
La loi interdit aussi bien les actions en justice que les
voies d'exécution. Les actions en justice tendant au paiement sont
nombreuses. Dans le cadre des procédures collectives, les paiements
doivent être entendus non seulement comme l'exécution volontaire
d'une obligation, mais également comme l'extinction de quelle que
manière que ce soit de la dette du débiteur (dation en paiement,
compensation, remise de dette, délégation...)
Par contre, toute action qui n'est pas destinée
à substituer une procédure d'exécution est envisageable.
En effet l'article 9 alinéa 4 dispose: "La suspension des poursuites
individuelles ne s'applique ni aux actions tendant à la reconnaissance
des droits ou des créances contestées ni aux actions cambiaires
dirigées contre les signataires d'effet de commerce autres que le
bénéficiaire de la suspension des poursuites individuelles".
On remarque donc que ce qui est interdit, ce sont les actions qui aboutissent
à un prélèvement sur l'actif du débiteur.
Les créances faisant partie de l'actif du
débiteur, les créanciers ne peuvent poursuivre les
débiteurs du débiteur. Par conséquent, action directe et
action oblique ne peuvent être exercées. La décision de
suspension concernera les créanciers chirographaires, les
créanciers privilégiés et les créanciers titulaires
d'une sûreté réelle si ces créanciers sont
visés par le débiteur.
En plus de la décision de suspension des poursuites, un
expert est désigné. Il fait un rapport sur la situation
économique et financière de l'entreprise et les perspectives de
redressement compte tenu des délais et remises consentis ou susceptible
de l'être.
En contrepartie de la suspension des poursuites, il est
interdit au débiteur d'accomplir certains actes, notamment le paiement
de dettes antérieures à la décision de l'article 8 AUPC,
les actes de dispositions étrangers à l'exploitation normale de
l'entreprise. Il lui est également interdit de
désintéresser les cautions qui ont acquitté des
créances nées antérieurement à la décision
prévue à l'article 8.76(*)
2- La mise en place d'un concordat
préventif
L'accord passé entre le débiteur et ses
créanciers doit être homologué par le juge (a) avant de
pouvoir produire certains effets (b) ;
a- L'homologation par le juge de l'accord avec les
créanciers
L'homologation du concordat préventif reste une
faculté pour le juge.
Le concordat préventif requiert que le débiteur
parvienne avec chacun des créanciers à un accord sur les
délais ou les remises qu'il consent. Cependant certains
créanciers peuvent refuser délais et remises sans que cela affect
la formation du concordat. Dans les cas ou les délais n'excèdent
pas deux ans, la juridiction compétente peut rendre ce délai
opposable aux créanciers qui ont refusé tout délai et
toute remise, sauf si ce délai met en péril l'entreprise de ces
créanciers77(*).
Toutefois, les créanciers de salaires ne peuvent consentir aucune remise
ni se voir imposer un délai qu'ils n'ont pas consenti eux-mêmes.
Par l'homologation, on remarque ainsi que le concordat passe d'un simple accord
entre les parties pour revêtir une dimension normative et s'appliquer
à des personnes qui n'y ont pas participé ou ont même
manifesté leur désaccord.
Pour produire les effets que l'acte uniforme y attache,
l'accord entre le débiteur et les créanciers doit faire l'objet
d'une homologation judiciaire. La juridiction compétente ne peut
homologuer le concordat que si les conditions suivantes sont réunies:
les conditions de validité du concordat sont remplies78(*), aucun motif tiré de
l'intérêt collectif ou de l'ordre public ne parait de nature
à empêcher le concordat; il faut aussi que le concordat offre des
possibilités sérieuses de redressement de l'entreprise, de
règlement du passif et des garanties suffisantes d'exécution, en
d'autres termes le concordat préventif doit être viable. En outre,
les délais consentis ne doivent pas excéder trois ans pour
l'ensemble des créanciers et un an pour les créanciers de
salaires.
Si ces conditions sont remplies et que la situation du
débiteur le justifie, la juridiction rend une décision de
règlement préventif et homologue le concordat préventif.
Cependant l'homologation peut ne pas intervenir s'il y a cessation des
paiements, si les conditions mises à l'homologation ne sont pas remplies
et si la juridiction estime que la situation du débiteur ne
relève d'aucune procédure collective. Dans ce cas, la juridiction
rejette le concordat préventif proposé par le débiteur et
annule la décision de suspension provisoire des poursuites, ce qui remet
les parties en l'état antérieur à cette
décision.
b- Les effets du concordat
préventif
La décision de règlement préventif ou
d'homologation du concordat met fin à la mission de l'expert. Cela est
logique puisque sa mission qui consiste à aider le débiteur
à parvenir à un accord avec ses créanciers,
c'est-à-dire un concordat préventif homologué, est
arrivée à son aboutissement. L'expert rend compte de sa mission
au président de la juridiction dans le délai d'un mois à
compter de la décision homologuant le concordat.
Le concordat homologué s'impose à tous les
créanciers antérieurs, qu'ils soient chirographaires ou munis de
sûretés, dans les conditions de délais et de remises qu'ils
ont consenties au débiteur sauf, si le délai n'excédant
pas deux ans, la juridiction l'a rendu opposable même au créancier
qui ont refusé tout délai et toute remise. S'agissant du
débiteur, sa situation est très simple. Il recouvre la
liberté d'administration de son entreprise et la libre disposition de
ses biens dès que la décision de règlement
préventif est passée en force de chose jugée, sous
réserve cependant du respect de ses engagements concordataires auquel
veillent les organes mis en place.
En effet, le jugement de règlement préventif met
en place les organes suivants: juge-commissaire, syndic, contrôleurs. La
désignation d'un syndic et ou des contrôleurs est facultative. Il
est simplement prévu qu'ils sont chargés de surveiller
l'exécution du concordat dans les mêmes conditions que celles
prévues pour le concordat de redressement judiciaire. Le syndic
contrôle l'exécution du concordat, autrement dit le respect des
engagements pris par le débiteur tant en ce qui concerne le paiement des
créanciers qu'en ce qui concerne les mesures d'assainissement de
l'entreprise. Il signale tout manquement au juge-commissaire dont le rôle
consiste à servie d'intermédiaire entre le syndic et ou les
contrôleurs d'une part, et le tribunal d'autre part afin d'aboutir
à la correcte exécution du concordat ou d'en sanctionner les
manquements. Il exerce lui-même le contrôle de l'exécution
du concordat et dénonce les manquements qui s'y produisent à la
juridiction compétente.
A côté du règlement préventif
destiné à éviter la cessation des paiements, il y a le
redressement judiciaire qui intervient après cessation des paiements
mais consiste à maintenir les chances de survie de l'activité.
B- Le redressement judiciaire
La procédure de redressement judiciaire obéit
à certaines conditions (1) avant de produire des effets (2).
1- Les conditions d'ouverture du redressement
judiciaire
La procédure de redressement judiciaire ne peut se
dérouler qu'après constatation de la cessation des paiements (a)
et prononcé d'un jugement d'ouverture (b).
a- L'effectivité de la cessation des
paiements
La cessation des paiements est une condition indispensable au
prononcé du redressement judiciaire. C'est donc une notion de droit et
il revient à ce titre à la juridiction d'exercer un
contrôle sur le point de savoir si les faits souverainement
constatés par les juges du fond sont révélateurs de la
cessation des paiements79(*). On peut raisonnablement penser que la situation du
débiteur, c'est-à-dire l'existence ou non de la cessation des
paiements, doit être appréciée non pas en fonction de la
situation prévalant le jour de la saisine de la juridiction, mais
plutôt le jour où celle-ci statue. Cette solution qui est retenue
en France80(*)
répond mieux au réalisme du droit des entreprises en
difficulté. A la différence de la situation prévalant dans
les Etats qui n'avaient pas réformé leur législation et
où la cessation des paiements n'était pas légalement
définie, l'acte uniforme portant organisation des procédures
collectives d'apurement du passif apporte une définition légale
de la cessation des paiements. Celle-ci est définie par l'article 25
AUPC comme la situation où le débiteur est dans
l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son
actif disponible. Dans ce cas, le débiteur est tenu de faire une
déclaration aux fins d'ouverture de redressement judiciaire. La
requête est déposée au greffe de la juridiction
compétente contre récépissé.
b- L'existence d'un jugement d'ouverture en
redressement judiciaire
Comme toute procédure collective, le redressement
judiciaire suppose l'existence d'un jugement d'ouverture la prononçant.
La juridiction compétente, dès lors qu'elle constate la cessation
des paiements, doit choisir de se prononcer sur une procédure de
redressement judiciaire ou de liquidation des biens. L'alinéa 2 de
l'article 33 de l'AUPC montre clairement que la question du choix de la
procédure se pose dès le jugement d'ouverture. La juridiction
prononce le redressement judiciaire s'il apparaît que le débiteur
a proposé un concordat sérieux. Dans le cas contraire, elle
prononce la liquidation des biens81(*). Le critère du choix entre le redressement et
la liquidation est donc le fait de proposer ou non un concordat sérieux.
Le concordat sérieux est probablement celui qui, tout en
préservant et en assainissant l'entreprise, assure le paiement des
créanciers dans des conditions acceptables.
Avant le prononcé du jugement d'ouverture, le
président de la juridiction compétente peut désigner un
juge du siège ou toute personne qu'il estime qualifiée pour
établir un rapport, dans le délai qu'il détermine, sur la
situation et les agissements du débiteur ainsi que sur la proposition de
concordat faite par lui.
La juridiction statue à la première audience
utile. Elle ne peut rendre sa décision avant l'expiration d'un
délai de trente jours à compter de sa saisine. Le contenu des
motifs du jugement n'est pas fixé. On peut néanmoins soutenir
qu'il traite des circonstances de la cause: saisine, situation
économique de l'entreprise (cessation des paiements), qualité du
débiteur, pièces déposées, absence ou existence
d'une proposition de concordat sérieux...
2- Les effets du redressement judiciaire
Le redressement judiciaire emporte réduction des
prérogatives du débiteur (a) et uniformisation de la condition
juridique des créanciers (b).
a- La réduction des prérogatives du
débiteur
La décision d'ouverture du redressement judiciaire
emporte de plein droit, à sa date, assistance du débiteur. Le
débiteur doit alors, pour certains actes de gestion, être
assisté du syndic. Il s'agit des actes de gestion courante entrant dans
le cadre de l'exploitation. Il peut accomplir tout seul les actes
conservatoires. En revanche, pour les actes de disposition et d'administration,
il lui faut l'assistance du syndic. L'acte de gestion ne peut être
rangé parmi les catégories traditionnelles des actes de
disposition, d'administration et de conservation. On considère que c'est
une notion sui generis qui constitue une nouvelle catégorie
juridique.
Le débiteur a toute sa capacité mais ne peut
accomplir certains actes. L'article 52 alinéa 1er de l'AUPC
précise qu'il doit être assisté pour tous les actes
relatifs à l'administration et à la disposition de ses biens. Si
le débiteur ou les dirigeants refusent d'accomplir un acte
nécessaire au fonctionnement de l'entreprise, le syndic peut le
réaliser à la condition d'y être autorisé par le
juge-commissaire. Si le débiteur accomplit seul les actes qui lui sont
interdits, les conséquences pécuniaires de son activité
juridique seront inopposables aux créanciers. Autrement dit, les
créanciers n'auront pas à subir la concurrence des
créanciers postérieurs au jugement82(*).
b- L'uniformisation de la condition juridique des
créanciers
A partir du jugement d'ouverture, tous les créanciers
antérieurs à la décision d'ouverture de la
procédure collective sont agrégés en une masse
représentée par un syndic qui seul, agit en son nom et pour son
compte83(*).
La masse est composée par les créanciers dont la
créance est antérieure au jugement et n'a pas été
déclarée inopposable en vertu des articles 68 et 69 de l'AUPC.
Il s'est posé la question de savoir si la masse avait
la personnalité juridique. La personnalité morale de la masse a
été affirmée pour la première fois en 1956. Dans un
arrêt de 195684(*),
la cour de cassation française appliquait à la masse le principe
posé par l'arrêt du 28 janvier 195485(*) à propos des
comités d'établissement. Selon cet arrêt, "la
personnalité juridique n'est pas une création de la loi. Elle
appartient en principe à tout groupement pourvu d'une possibilité
d'expression collective pour la défense d'intérêts licites,
dignes, par suite, d'être juridiquement reconnus et
protégés; si le législateur a le pouvoir, dans un but de
haute police, de priver de la personnalité civile telle catégorie
déterminée de groupements, il en reconnaît, au contraire,
implicitement mais nécessairement l'existence en faveur d'organismes
créés par la loi elle-même avec mission de gérer
certains intérêts collectifs présentant ainsi le
caractère de droits susceptibles d'être déduits en
justice". L'article 13 de la loi française du 13 juillet 1967 dont la
formulation est reprise par l'acte uniforme a été
considéré comme une consécration de la personnalité
juridique de la masse.
Les discussions se sont ensuite déplacées sur le
contenu du patrimoine de la masse et sur le régime applicable à
l'actif et au passif de la masse. Si en France le débat a porté
sur l'existence d'un patrimoine de la masse distinct de celui du
débiteur, il n'en n'est pas de même en droit OHADA où il
n'existe qu'un seul patrimoine, celui du débiteur, gage de la masse.
Paragraphe 2/ Les procédures
entraînant la disparition de l'entreprise
La disparition de l'entreprise est une
situation malheureuse dans la mesure où son maintien aurait permis de
sauver l'activité et l'emploi. Cependant c'est une situation
fréquente qui intervient souvent par le biais de la liquidation des
biens (A) ou de la clôture pour insuffisance d'actif (B).
A- La liquidation des biens
L'union est la solution par excellence de la liquidation des
biens. La liquidation des biens résulte de la conversion du redressement
judiciaire en cas de retrait de la proposition de concordat sérieux ou
en cas de rejet par les créanciers, ou en cas de non homologation de
celui-ci. Des articles 146 à 172 AUPC qui régissent la
matière, il apparaît que les opérations de la liquidation
des biens impliquent la réalisation de l'actif (1) et l'apurement du
passif (2) après lesquels la procédure prendra fin.
1- La réalisation de l'actif
Sur le plan juridique, la réalisation de l'actif
apparaît comme l'opération la plus importante de la liquidation
des biens puisque la plupart des dispositions relatives à celle-ci la
concernent. La réalisation de l'actif concernera aussi bien les meubles
(a) que les immeubles (b).
a- La réalisation des meubles
En prenant le terme de meubles au sens large, la
réalisation des meubles comprend d'une part la vente ou la cession des
biens meubles, d'autre part le recouvrement des créances du
débiteur. Les règles y afférant visent à la fois
à obtenir le meilleur prix de la vente des éléments de
l'actif mobilier et le montant le plus élevé du recouvrement des
créances du débiteur et à assurer une certaine
rapidité indispensable à l'efficacité de la liquidation
des biens.
Il convient de noter que le syndic poursuit seul la vente des
marchandises et meubles du débiteur, le recouvrement des créances
et le règlement des dettes de celui-ci. Le syndic est aussi
autorisé à céder les créances à long terme
du débiteur dans les mêmes conditions que pour les compromis et
les transactions, l'objectif étant de ne pas retarder les
opérations de liquidation. Il doit également déposer
immédiatement les fonds provenant des ventes dans un compte
spécialement ouvert à cet effet et dans les conditions
prévues par l'article 45 AUPC.
Finalement, la réalisation des meubles et le
recouvrement des créances sont caractérisés par les
pouvoirs importants attribués au syndic ainsi que par la
simplicité et la célérité de la procédure.
Les mêmes objectifs se retrouvent dans la réalisation des
immeubles mais avec une lenteur et une lourdeur procédurale
inévitables en raison de la nature de ces biens.
b- La réalisation des immeubles
La réalisation des immeubles fait l'objet de nombreuses
règles qui visent à tenir compte de la nature de ces biens et
tout particulièrement à protéger les créanciers, le
débiteur et les tiers acquéreurs.
La réalisation des immeubles doit intervenir
rapidement. En effet, si passé le délai de trois mois suivant la
décision de liquidation des biens, le syndic n'a pas entrepris la
procédure de réalisation des immeubles, le créancier
hypothécaire peut reprendre son droit de poursuite individuelle à
charge d'en rendre compte au syndic. S'agissant de la procédure et des
formes, ce sont celles prescrites en matière de vente sur saisie
immobilière, sauf à préciser que c'est le juge-commissaire
qui fixe la mise à prix et les conditions essentielles de la vente,
détermine les modalités de la publicité après avoir
recueilli les observations des contrôleurs.
A côté des de ces dispositions communes à
la réalisation des immeubles, on retrouve dans l'acte uniforme des
dispositions particulières relatives à la vente sur saisie
immobilière86(*),
d'autres relatives à la vente par voie d'adjudication amiable87(*), et à la vente de
gré à gré.
Enfin dans le cadre de la liquidation des biens, l'acte
uniforme reconnaît la possibilité d'une cession globale et ou
partielle d'actif. En effet, l'article 160 AUPC dispose: "tout ou partie de
l'actif mobilier ou immobilier comprenant, éventuellement, des
unités d'exploitation, peut faire l'objet d'une cession globale".
La réglementation de cette cession globale ou partielle dans le cadre de
la liquidation des biens ne diffère pas fondamentalement de celle de la
cession partielle en cas de redressement judiciaire.
L'apurement du passif, quant à lui, même s'il
fait l'objet de dispositions moins nombreuses, est susceptible
d'entraîner des situations plus complexes.
2- L'apurement du passif
L'apurement du passif fait l'objet de règles
générales (b) et de certaines dispositions spécifiques
relatives à l'ordre de paiement des créanciers. Auparavant, la
notion d'apurement du passif mérite d'être précisée
(a).
a- La notion d'apurement du passif
L'apurement du passif est une opération essentielle
dans toutes les procédures collectives. S'agissant de la liquidation des
biens, il en constitue l'unique finalité. Mais l'apurement du passif
implique-t-il le paiement effectif et intégral des créanciers? Au
sens large, il signifie faire disparaître le passif. Le droit
français est assez avancé dans cette direction puisqu'à
quelques exceptions près, la clôture de la procédure pour
insuffisance d'actif ne fait pas recouvrer aux créanciers leur droit de
poursuite individuelle: le débiteur voit ainsi son passif apuré
sans que tous les créanciers aient été payés. Cette
solution a été justifiée par le souci de mettre fin
à un traitement discriminatoire entre les petits commerçants et
artisans, qui devaient continuer à supporter le poids de leurs dettes,
et les dirigeants sociaux qui étaient immédiatement et
définitivement libérés après la clôture d'une
procédure collective. En outre, l'affirmation légale du droit
pour les débiteurs de ne pas payer leurs dettes n'en est pas moins
regrettable du point de vue de la moralité commerciale et n'est pas de
nature à inciter les commerçants en situation difficile à
respecter leurs engagements88(*).
Sur ce plan, l'acte uniforme est résolument classique
puisque la clôture de l'union fait recouvrer aux créanciers
partiellement ou totalement impayés l'exercice individuel de leurs
actions, avec même le bénéfice d'un titre exécutoire
si les créances ont été vérifiée et
admises.
b- Les règles générales de
l'apurement du passif
L'apurement du passif incombe au juge-commissaire et au
syndic. Le premier prend les décisions importantes et le second est
chargé des mesures d'exécution juridique et matérielle.
Le montant de l'actif, rendu liquide, est réparti entre
tous les créanciers dont la créance est vérifiée et
admise. En raison des dispositions relatives à l'ordre de
paiement89(*), certains
créanciers peuvent ne rien recevoir. Il y a lieu de soustraire de
l'actif les frais et dépens de la liquidation des bains ainsi que les
secours qui auraient été apportés au débiteur et
à sa famille.
Selon les dispositions de l'article 169 AUPC, chaque semestre,
le syndic dresse un rapport sur l'état de la liquidation des biens.
Cette disposition fait craindre que les opérations de liquidation ne
s'éternisent, accroissant ainsi les frais de la procédure au
détriment des créanciers. Le rapport du syndic est
déposé au greffe et est notifié en copie au
débiteur, à tous les créanciers et aux contrôleurs
s'il en a été nommé. Le juge-commissaire peut cependant
dispenser le syndic de cette notification. Dans tous les cas, le syndic informe
le débiteur des opérations de liquidation au fur et à
mesure de leur réalisation.
L'apurement du passif ou le plus souvent l'emploi de
l'intégralité de l'actif au paiement des créanciers met
fin à la procédure collective.
B- La liquidation des sociétés
commerciales in bonis
La liquidation des sociétés commerciales in
bonis est celle qui précède la dissolution de la
société et survient lorsque cette dernière
n'éprouve pas de difficultés financières. Avant
l'avènement de l'acte uniforme sur les sociétés
commerciales et du groupement d'intérêt économique, le
régime de la dissolution et de la liquidation des sociétés
commerciales demeurait d'inspiration prétorienne. Les textes
antérieurs étaient muets, ou ne réglementaient pas assez
ce type de liquidation de société.
1- Les modalités de la liquidation des
sociétés commerciales in bonis
L'A.U.S.C.G.I.E en ce qui concerne la liquidation des
sociétés commerciales in bonis, distingue une liquidation
conventionnelle (a) et une liquidation par voie de justice (b).
a- La liquidation par voie conventionnelle
.
La liquidation conventionnelle est régie par les
statuts ou la convention des associés survenue après la
dissolution de la société90(*). Ainsi, le législateur communautaire, soucieux
d'organiser ce type de liquidation dans l'espace OHADA, a donné le
premier rôle à l'autonomie de la volonté. En principe la
liquidation des sociétés commerciales in bonis est régie
par les dispositions contenues dans les statuts91(*).
Aussi, la liquidation des sociétés a pour but de
mieux organiser la transmission du patrimoine social en vue d'éviter les
inconvénients de sa dissolution non seulement à l'égard
des associés, mais aussi à l'égard des créanciers
sociaux. Il est donc essentiel pour ces protagonistes, qu'ils continuent de
trouver en face d'eux l'être moral. Dès lors, la situation
juridique de la société en liquidation revient à
reconnaître tout d'abord la survie de la personnalité morale de la
société ainsi que la conduite de la vie sociale.
b- La liquidation par voie de justice
Elle est consacrée par les dispositions des articles
223 à 241AUSCGIE dites « dispositions particulières
à la liquidation par voie de justice ». Elles s'appliquent a
défaut de clauses statutaires ou de conventions expresses entre les
parties, ou encore, malgré les dispositions statutaires et
conventionnelles, sur décision judiciaire obtenue par les
associés ou les créanciers sociaux sous certaines conditions.
Il importe cependant de faire deux remarques essentielles.
D'une part, dans l'espace OHADA, la combinaison entre ces deux régimes
est possible du fait qu'en présence des clauses statutaires ou de
dispositions conventionnelles insuffisantes, il y'a lieu d'appliquer a la
liquidation, alors conventionnelle pour l'essentiel, les règles de la
liquidation par voie de justice concernant les questions non
réglées par les statuts ou la convention. Aussi, les dispositions
des articles 223 à 241, de l'acte uniforme précité, outre
qu'elles régissent la liquidation par voie de justice, serviront de
règles supplétives en matière de liquidation amiable.
D'autre part, le caractère impératif des
dispositions de l'AUSCGIE, conséquence de la nature de la liquidation,
obligatoire en cas de dissolution de la société, ne concerne pas
uniquement la liquidation par voie de justice, mais également la
liquidation amiable.
Si la liquidation amiable est moins étroitement
réglementée que la liquidation par voie de justice, elle est
néanmoins tenue de respecter un ensemble de règles
impératives prévues dans la
rubrique « dispositions générales ».
Celles-ci s'appliquent d'ailleurs aussi à la liquidation par voie de
justice de sorte que, conformément a leur application, elles concernent
toute liquidation légale, conventionnelle ou mixte.
Il apparaît ainsi que l'application de l'AUSCGIE
à la liquidation des sociétés commerciales exigera souvent
un effort délicat de combinaisons entre les « dispositions
générales », celles qui concernent non seulement la
liquidation par voie de justice, et éventuellement les dispositions
statutaires ou conventionnelles.
2- L'exercice des opérations de
liquidation
Les opérations de liquidation sont mises en oeuvre par
le liquidateur (a) et leur dénouement (b) marque en principe la fin de
la procédure collective.
a- La mise en oeuvre des opérations par le
liquidateur
« Le liquidateur représente la
société qu'il engage dans tous les actes de la
liquidation ». Telle est la substance de l'article 230
alinéa 1 de l'AUSCGIE. Ce texte vise à assurer la
sécurité des transactions vis-à-vis des tiers, mais comme
il relève du chapitre relatif à liquidation par voie de justice
on peut penser qu'il ne trouve pas à s'appliquer en cas de liquidation
amiable, ce qui n'est pas le cas. En outre, s'il y a plusieurs liquidateurs, il
y a lieu de se conformer à la clause statutaire qui prévoit
qu'ils peuvent agir ensemble ou séparément.
Dans le cas ou les statuts ou la convention expresse des
parties sont muets sur les pouvoirs du liquidateur, on se
réfèrera aux règles de la liquidation par voie de justice.
Mais, si la liquidation est conventionnelle sur tous les points et si les
stipulations statutaires ou conventionnelles restreignent les pouvoirs du
liquidateur, celles-ci seront opposables aux tiers. Cela étant, il faut
remarquer que la mise en oeuvre des opérations par le liquidateur
implique que ce dernier doit réaliser l'actif social ceci en vue de
régler le passif de la société.
Le liquidateur doit effectuer tout acte conservatoire ou
d'administration nécessaire à une liquidation efficace. Ainsi,
des sa nomination, et ceci dans les six mois, le liquidateur doit convoquer les
associés et faire le point sur la situation active et passive de la
société. De même, il doit leur apporter les informations
nécessaires. Dans cette optique, des obligations générales
lui sont reconnues. Il doit, quel que soit le régime de liquidation,
après avoir effectué les formalités de publicité,
dresser l'inventaire des biens de la société92(*).
Il doit en outre établir le compte des gérants
ou administrateurs, il doit se procurer les livres comptables dont la tenue est
imposée aux commerçants par la loi ou les usages du commerce. Il
doit par ailleurs autoriser la levée des scellés s'il en a
été apposé à la requête des créanciers
ou des associés eux-mêmes au début de sa gestion.
Le liquidateur a en outre le pouvoir d'accomplir les
opérations diverses et annexes. Il peut procéder à tous
les actes nécessaires pour assurer la conservation de l'actif social,
exercer des actions en justice93(*), le liquidateur peut également
désister ou acquiescer94(*), il a en outre qualité pour exercer des
transactions et des compromis au nom de la société. La
portée de ses pouvoirs lui donne le droit de vendre les biens de la
société.
b- Le dénouement des opérations de
liquidation
Le dénouement des opérations de liquidation
marque la fin des opérations de liquidation mises en oeuvre par le
liquidateur. Elle se manifeste d'abord par un exercice préalable, la
clôture des opérations de liquidation. La société
ayant été constituée par une série de divers
apports, il faut procéder au partage de la société
dissoute.
La clôture de la liquidation, ne donnait lieu, avant
l'avènement de l'AUSCGIE, à aucune constatation officielle, ni
à aucune publicité. Le législateur OHADA a consacré
la nécessité d'une publicité et selon l'article 217 de
l'acte uniforme précité, c'est normalement à
l'assemblée des associés qu'il appartient de statuer sur le
compte définitif, sur le quitus de gestion du liquidateur, la
décharge du mandat du liquidateur et la clôture des
opérations. Il ne s'agit pas d'une convention, mais d'une
décision prise en assemblée, c'est-à-dire à la
majorité et dans certaines conditions. La convocation de
l'assemblée est normalement effectuée par le liquidateur, mieux
à même que quiconque d'apprécier son opportunité en
fonction de l'état d'achèvement de la liquidation. En cas
d'inertie du liquidateur, il est reconnu aux associés le droit de saisir
le tribunal chargé des affaires commerciales compétent et le
liquidateur va y déposer au greffes, les copies nécessaires.
Le compte du liquidateur doit être soumis à
l'approbation des associés et ces derniers doivent lui donner quitus si
la gestion est bonne. Les formalités de publicité de la
clôture doivent être respectées. Elles sont doubles et
concernent d'une part la décision relative aux comptes, au quitus et la
décharge de mandat, et d'autre part l'avis de clôture et cet avis
doit, a notre sens, contenir les mentions contenues dans l'article 266
précité. Ce qui ne va pas sans entraîner de
conséquences.
Alors que pour les sociétés civiles, la
disparition de la personnalité morale a lieu le jour de la publication
de la clôture de la liquidation95(*), la date de la disparition de la personnalité
morale des sociétés commerciales est fixée au jour de la
clôture de la liquidation. Telle est la vision de l'AUSCGIE qui dispose a
l'article 220 : « ...le liquidateur demande la
radiation de la société au R.C.C.M dans le délai d'un mois
à compter de la publication de la clôture de la liquidation
».
La clôture des opérations de liquidation
entraîne des conséquences pour la société car elle
est radiée du R.C.C.M par le liquidateur et à défaut de ce
dernier, par tout intéressé, ou par le tribunal d'office. En
outre, la personnalité morale de la société
disparaît. Car, la liquidation est terminée et la continuation de
sa personnalité juridique durant la liquidation a pour support les
besoins de celle-ci.
En ce qui concerne les représentants de la
société, la clôture des opérations de liquidation
entraîne la cessation définitive des fonctions du liquidateur et
paiement de son solde définitif. Dans cette optique, le liquidateur se
trouve déchargé de son mandat en même temps qu'il lui est
donné quitus de sa gestion.
Cependant, force est de constater que le caractère
définitif de la cessation des fonctions du liquidateur parait
contradictoire avec le maintien de la personnalité morale tant que les
droits et obligations à caractère social n'ont pas encore
été liquidés96(*). La liquidation ne peut de nouveau être ouverte
et cette réouverture implique, le cas échéant, la
nomination d'un mandataire ad hoc97(*). Ce qui pourrait avoir une influence sur la
réalisation du partage.
CHAPITRE II/ La consécration
des droits des procédures collectives dérogatoires au droit
OHADA
Si le droit OHADA est considéré comme le droit
commun des procédures collectives, il n'en demeure pas moins qu'il
existe d'autres ordres juridiques qui régissent la matière. Ces
autres droits sont dérogatoires au droit OHADA en raison de la
spécificité de leur domaine d'intervention (SECTION 1) et du
caractère très administratif de leurs procédures (SECTION
2).
SECTION 1/ La
spécificité du domaine d'intervention des droits des
procédures collectives dérogatoires au droit OHADA
Le domaine d'intervention des droits des procédures
collectives dérogatoires au droit OHADA est spécifique en raison
de l'activité exercée par les sociétés assujetties
à ces droits (Paragraphe 1) et aussi à la prise en compte de
certains intérêts (Paragraphe 2).
Paragraphe 1/ L'activité
exercée par les sociétés assujetties aux droits
dérogatoires des procédures collectives
Il s'agit essentiellement des activités bancaires (A)
et des activités des sociétés d'assurance (B).
A- Les activités bancaires
Aux termes de l'article 2 alinéa 2 de la loi 2008-26
portant règlement bancaire, « constituent des
opérations de banque ...la réception de fonds du public, les
opérations de crédit, ainsi que la mise à disposition de
la clientèle et la gestion de moyens de paiement ». On
note ainsi que l'activité bancaire tourne essentiellement autour de la
commercialisation de produits financiers, du commerce de l'argent, de la
gestion des moyens de paiement98(*). Ces activités présentent une certaine
particularité (1) comparée aux activités des autres
sociétés commerciales qui se limitent souvent à la
production de biens et aux prestations de service. Cependant, on note que le
commerce de banque présente de plus en plus de complexité depuis
qu'on a remarqué une certaine immixtion dans le secteur des assurances
(2).
1- La particularité du commerce de
banque
Les banques mènent des activités commerciales.
Cependant ces activités présentent une certaine
particularité par rapport aux activités commerciales qui sont
communes aux autres sociétés commerciales. En effet, le commerce
de banque est essentiellement un commerce d'argent (a) intégré
dans un environnement institutionnel tout aussi particulier (b).
a- Le commerce de l'argent
En reprenant la définition donnée de la banque
par l'article 2 de la loi bancaire, on peut y trouver quelques
éléments caractéristiques de cette profession à
travers la nature des « biens » vendus, l'origine de ces
biens et leur utilité dans le monde contemporain. En clair, le commerce
de banque est un commerce d'argent ; cet argent a pour origine,
essentiellement les dépôts du public. Par ailleurs les banques
sont le plus souvent les principaux bailleurs de crédit des
sociétés commerciales. Les activités de ces
dernières ne sauraient se passer de certains services bancaires tels
l'octroi de crédit, la domiciliation de certains effets de commerce, la
constitution de sûretés...
Si nul ne peu ignorer le rôle incontestable joué
par l'argent dans développement de l'activité économique,
en revanche, on en méconnaît les méfaits. En
réalité, l'utilité et le danger du commerce de l'argent
doivent être appréciés comme des conséquences,
engendrées par les comportements de ses utilisateurs, acteurs du jeu
économique.
La quantité de monnaie en circulation dans un pays ne
doit être ni excessive ni insuffisante. C'est pour cette raison qu'il
importe de mettre sous surveillance le système bancaire, lui qui a
vocation, par la collecte de dépôts et par la distribution de
crédits, à faire de la création monétaire. C'est
cette allocation optimale sous forme de crédits, des ressources d'autrui
vouées à être restituées, souvent à
première demande puisque déposées à vue, qui
constitue un pari sur l'aptitude des crédités à conduire
correctement leurs affaires, et sur leur capacité à assurer le
remboursement normal des concours reçus.
Emission, circulation, création, gestion de l'argent,
constituent les principaux opérations des banques qui se trouvent ainsi
au coeur de la politique monétaire et économique
caractérisée par son uniformité dans l'espace
monétaire UMOA devenu depuis 1994, par l'adjonction de la dimension
économique qui lui faisait défaut, Union économique et
monétaire ouest africain.
b- Un commerce intégré dans un
environnement institutionnel particulier
En portant attention à l'article 22 du traité de
l'UMOA, on note qu'il y est clairement stipulé qu'afin de permettre la
pleine application des principes d'union monétaire, « les
gouvernants des Etats membres ont convenu d'adopter une réglementation
uniforme » concernant notamment : l'exécution et le
contrôle des relations financières avec les pays n'appartenant pas
à l'union, l'organisation générale de la distribution et
du contrôle du crédit, les règles générales
d'exercice de la profession bancaire et des activités s'y rattachant,
les effets de commerce. En tenant compte de l'énumération de
l'article 22 du traité UMOA, il y a lieu de convenir que l'UMOA a son
champ d'intervention, balisé par l'article 916 de l'acte uniforme
relatif au droit des sociétés commerciales. Cet acte uniforme
devient ainsi le droit commun applicable aux banques dont la forme juridique
imposée par la loi bancaire est la société anonyme,
étant toutefois entendu que la spécificité bancaire permet
d'écarter toutes les dispositions relatives aux sociétés
anonymes qui viendraient contrarier celles édictées au nom de
cette spécificité par l'union monétaire ouest
africaine.
En mettant en oeuvre la loi portant réglementation
bancaire, le conseil des ministres de l'UMOA, tout en soumettant la banque, du
point de vue de sa forme juridique, aux règles de la
société anonyme, donc de l'Acte uniforme de l'OHADA, s'attache
à exercer son rôle de réglementation quant à
l'organisation générale de la distribution, du contrôle du
crédit, ainsi qu'aux règles d'exercice de la profession bancaire
et des activités s'y rattachant, pour les aspects relevant de la
spécificité bancaire.
A l'instar de l'OHADA, l'UMOA, dans le domaine particulier qui
est le sien, exerce ses prérogatives nées de son traité en
conservant son particularisme que justifie tout l'arsenal juridique, comptable
te financier composant l'environnement institutionnel des établissements
de crédit.
2- L'immixtion dans la profession
d'assurance
En plus d'assurer leurs tâches traditionnelles de
collecte de fonds, les banques se sont investies aujourd'hui dans des secteurs
d'activité qui généralement relèvent des
sociétés d'assurance. C'est ainsi qu'à côté
de la bancassurance (a) on retrouve l'assurance-vie et les bons de
capitalisation pratiqués par les banques (b).
a- Le phénomène de la
bancassurance
Ce néologisme désigne le rapprochement des
banques et des compagnies d'assurance, soit par la création de
sociétés d'assurance filiales captives des banques, soit par des
participations des groupes d'assurance dans des groupes bancaires. Il en
résulte que les banques distribuent de plus en plus des produits
d'assurance, cette activité étant favorisée par les
réseaux de guichets dont elles sont titulaires99(*).
Traditionnellement, l'activité des banques consiste
à recevoir des fonds du public, à effectuer des opérations
de crédit, ainsi qu'à gérer des moyens de
paiement100(*). Compte
tenu de l'évolution du paysage financier et notamment des mouvements
d'intégration qu'on a pu observer avec l'effacement des cloisons
traditionnelles qui s'ensuit, cette définition de l'activité
bancaire ne révèle plus qu'une fraction de celle-ci et devient
insuffisante pour tenir compte des nombreux aspects que cette activité
recouvre aujourd'hui.
La bancassurance désigne l'activité qui s'est
développée au sein des établissements de crédit
qui, en plus de leurs tâches traditionnelles de banquier, ont
élargi la gamme des produits proposés à leur
clientèle, en offrant à la vente des produits d'assurance. Le
terme couvre donc le large champ allant de la simple distribution de produits
d'assurance par les guichets bancaires jusqu'à l'intégration au
sein d'un même groupe d'un établissement bancaire et d'une
société d'assurance en vue d'une exploitation maximale des
synergies potentielles, en passant par l'activité d'assurance
prestée par une compagnie d'assurance au bénéfice
d'assurés qui sont clients de la banque101(*).
Bien que peu perceptible au sein de l'espace OHADA, le
phénomène de la bancassurance ne demeure pas une hypothèse
d'école. Il est vrai qu'un tel phénomène ne manquera pas
de soulever de nombreux problèmes juridiques dans la mesure où
les sociétés de banque et d'assurance ainsi que leurs
activités sont soumises à des normes relevant d'ordres juridiques
indépendants et qui, a priori n'ont pas envisagé la
possibilité d'une rencontre entre les activités bancaires et les
activités des sociétés d'assurance.
b- L'assurance-vie et les bons de
capitalisation
Selon la doctrine classique, tout sujet de droit a un
patrimoine défini comme « l'ensemble des biens d'une personne,
envisagé comme formant une universalité de
droit »102(*).
Ce patrimoine existe même si finalement aucun bien ne le compose ;
mais son maintien ou son accroissement en valeur nécessite de le
gérer, c'est-à-dire de l'administrer en réalisant des
placements qui présentent idéalement les critères de
liquidité, de sécurité et de rentabilité103(*). C'est pourquoi il est utile
de prendre conseil auprès de professionnels comme les
établissements de crédit.
Dans le domaine de la gestion du patrimoine, les banques
offrent deux produits à savoir l'assurance-vie et les bons de
capitalisation.
L'assurance-vie « est le contrat par lequel
l'assureur s'engage envers le souscripteur, moyennant une prime, à
verser au bénéficiaire désigné une somme
déterminée, l'exécution de son obligation dépendant
de la durée de la vie de l'assuré »104(*). Elle est
gérée en capitalisation, l'épargne produisant des
intérêts qui s'ajoutent au capital afin que ceux-ci produisent
eux-mêmes des intérêts et donnent lieu au versement d'une
somme forfaitaire dont le montant est stipulé au contrat et qui prend la
forme d'un capital ou d'une rente. Ce système subit ainsi les
conséquences de la dépréciation monétaire.
Les bons de capitalisation obéissent à des
techniques similaires. Ces bons produisent des intérêts,
eux-mêmes capitalisés afin de générer des
intérêts qui seront à leur tour capitalisés. Ces
produits bénéficient d'une grande sécurité, sont
rentables et avantageux du point de vue fiscal.
Cette diversification des activités bancaires
reflète la mutation du métier de banquier. Celui-ci ne se limite
plus aux opérations de banque et peut concerner d'autres
activités. Cette mutation a principalement un fondement
économique. Elle est également due à
l'internationalisation des activités, ce qui peut parfois poser le
problème de la détermination de la loi applicable105(*).
B- Les activités des sociétés
d'assurance
Les sociétés d'assurance assurent
généralement la couverture des risques (1). Mais depuis un
certains temps, on note des incursions limitées sur les
compétences spécifiques des banques (2).
1- La couverture des risques
Compte tenu de leur importance économique et sociale,
le code CIMA a minutieusement réglementé les opérations
d'assurance en distinguant les opérations portant sur les risques autres
que le décès (a) des opérations portant sur les branches
vie et capitalisation (b).
a- Les risques portant sur les branches autres que le
risque décès
L'article 328 du code CIMA dispose :
« L'agrément prévu à l'article 326 est
accordée branche par branche. A cet effet, les opérations
d'assurance sont classées en branches de la manière
suivante... » L'article distingue les opérations de la
branche IARD. Ce sont les assurances relevant des maladies, des corps de
véhicules terrestres à moteur, les corps de véhicules
ferroviaires, les corps de véhicules aériens, les corps de
véhicules maritimes, lacustres et fluviaux, les marchandises
transportées, les incendies et éléments naturels, autres
dommages aux biens, responsabilité civile véhicules terrestres
à moteur, responsabilité civile véhicules aériens,
responsabilité civile véhicules maritimes, lacustres, fluviaux,
responsabilité générale, crédit, caution, pertes
pécuniaires diverses, protection juridique, assistance.
b- Les risques portant sur les branches vie et
capitalisation
Selon les dispositions de l'article 328 du code CIMA, toute
opération comportant des engagements dont l'exécution
dépend de la durée de la vie humaine est rattachée
à la branche vie et capitalisation. Il s'agit des assurances vie mais
aussi des opérations d'assurance comportant des engagements dont
l'exécution dépend de la durée de la vie humaine et
liées à un fond d'investissement. De même, y sont inclues
toutes opérations comportant la constitution d'associations
réunissant des adhérants en vue de capitaliser en commun leurs
cotisations et de répartir l'avoir ainsi constitué, soit entre
les survivants, soit entre les ayants droits des
décédés.
Les opérations d'appel à l'épargne en vue
de la capitalisation et comportant, en échange des versements uniques ou
périodiques, directs ou indirects, des engagements
déterminés quant à leur durée et à leur
montant sont des opérations de capitalisation.
Les activités des sociétés d'assurance se
démarquent nettement des activités ordinaires des autres
sociétés quand bien même leur caractère commercial
n'est pas contesté. Cependant leur aspect financier très
prononcé justifie qu'on ne saurait envisager pour elles les
règles de droit commun des procédures collectives d'autant plus
qu'elles ont tendance à s'insurger sur le terrain des activités
bancaires.
2- Des incursions limitées sur les
compétences spécifiques des banques
A l'image des banques qui s'insurgent dans la profession
d'assurance, on remarque aujourd'hui que certaines compagnies d'assurance se
démarquent quelque peu de leur rôle habituel de couverture des
risques. C'est ainsi qu'est apparu le phénomène de l'assurfinance
(a) ainsi que l'assurance-épargne (b).
a- L'assurfinance
L'assurfinance se reporte à l'activité nouvelle
des compagnies d'assurance qui, en plus de leurs tâches traditionnelles,
ont été amenées à développer une autre gamme
de produits touchant tant au domaine de la banque que de la finance,
c'est-à-dire essentiellement de produits financiers ou d'épargne
qui, tout en conservant certains caractéristiques de base de
l'assurance, visent en réalité à atteindre des objectifs
financiers.
Le concept d'assurfinance qui ne doit pas être
considéré comme une notion de nature juridique, présente
cependant une importance pratique particulière puisqu'il permet de
rendre compte de l'élargissement progressif de l'éventail des
produits et des services offerts tant par les compagnies d'assurance que par
les banques.
b- L'assurance-épargne
Les produits d'assurance épargne connaissent
aujourd'hui un essor considérable : il s'agit d'abord du placement
ensuite de la retraite. Par conséquent, l'assurance pure fondée
sur l'estimation des probabilités de survie ou de décès,
ou d'invalidité et de maladie a une importance décroissante au
regard de l'analyse financière106(*).
Les formules d'assurance-épargne empruntent les
mêmes supports financiers dans tous les réseaux, mais le
coût de mise en place des produits nouveaux sera beaucoup plus
élevé pour l'assureur traditionnel.
Sur le plan macro-économique, l'avantage
escompté de la stimulation de l'offre d'assurance vie est une
contribution au redressement du taux d'épargne des ménages et
surtout la mise en place d'une épargne longue, de façon à
étayer les systèmes de retraite par la prévoyance
complémentaire.
L'assurance-crédit est une assurance par laquelle un
créancier peu faire assurer la solvabilité de son
débiteur. Le code CIMA, dans son article 1er, exclut
nommément l'assurance-crédit du domaine d'application des
règles générales communes au contrat d'assurance contenues
dans le livre premier. Le fondement de cette exclusion est la
quasi-assimilation de l'assurance-crédit aux opérations de
banque. L'assurance-crédit aurait pour finalité essentielle de
fournir à l'assuré des facilités bancaires. Il ne
s'agirait pas, par conséquent d'une véritable opération
d'assurance. De nos jours, l'opération d'assurance-crédit ne vise
pas principalement à octroyer des facilités bancaires à
l'assuré mais à garantir le créancier des risques de non
recouvrement de sa créance. En effet, les polices
d'assurance-crédit couvrent effectivement, en contrepartie des primes,
le risque d'insolvabilité du débiteur. Il faut cependant
préciser que cette exclusion est inopportune parce qu'elle laisse en
dehors de la protection légale le crédit qui joue un rôle
sans cesse croissant dans l'économie.
Paragraphe 2/ La prise en compte
des intérêts en cause
L'autre aspect qui témoigne de la
spécificité des droits des procédures collectives
dérogatoires au droit OHADA résulte de la prise en compte de
certains intérêts, notamment la protection du système
financier (A) et la sauvegarde de l'épargne publique (B).
A- La protection du système
financier
Le système financier constitue l'un des premiers
intérêts à prendre en compte par les procédures
collectives dérogatoires au droit OHADA. Sa solidité (1) doit
être assurée par des moyens efficaces (2).
1- La solidité du système
financier
Les crises financières de la fin des années 90
ont mis en évidence les liens entre l'évolution
macroéconomique et la solidité du système financier. En
fait, la fragilité des institutions financières, les carences de
la réglementation et du contrôle bancaire ainsi que le manque de
transparence étaient au coeur de ces crises. C'est pourquoi l'UEMOA a
intensifié ses efforts afin d'aider les pays membres à
définir et à mettre en oeuvre des mesures propices à la
création d'un système financier solide.
a- La nécessité d'assurer la
solidité du système financier
Des systèmes financiers solides et bien
réglementés sont essentiels pour assurer la stabilité
macroéconomique et financière dans un monde où les flux de
capitaux ont augmenté. Le système financier d'un pays comprend
les banques, les bourses de valeurs mobilières, les fonds de pension,
les assureurs, la banque centrale et les instances de réglementation
nationales. Ces sociétés et institutions constituent le cadre
permettant d'effectuer les opérations économiques et de conduire
la politique monétaire. Elles contribuent aussi à orienter
l'épargne vers l'investissement. Un système financier solide est
donc essentiel à la croissance économique. Les problèmes
du système financier peuvent diminuer l'efficacité de la
politique monétaire, aggraver ou prolonger les récessions
économiques et, en cas de problèmes à grande
échelle, provoquer la fuite des capitaux ou peser lourdement sur le
budget en raison du renouvellement des institutions financières en
difficulté. Toutes ces considérations conduisent à
confirmer l'idée selon laquelle les entreprises du secteur bancaire et
du secteur des assurances ne peuvent être logées à la
même enseigne que toutes les autres sociétés commerciales.
Les conséquences d'une procédure collective à leur
égard sont tellement importantes qu'elles légitiment l'existence
d'une législation dérogatoire au droit commun et adaptée
à leur environnement économique.
b- La prise en compte des risques
systémiques
Pour préserver leur bonne santé, les banques et
les sociétés d'assurance doivent gérer activement les
risques inhérents à leurs activités de façon
à préserver leur viabilité. Il existe cependant des chocs
potentiellement très dangereux et hors du contrôle de leurs
gestionnaires qui peuvent affecter le système financier dans son
ensemble. Ces risques sont désignés sous le vocable de risque
systémique. Adam Smith, déjà, soulignait les dangers de ce
type de risque inhérent surtout à l'activité bancaire.
Dans son ouvrage « La richesse des nations », il
établit une analogie entre « le besoin qu'éprouvent les
pouvoirs publics de violer l'espace naturel de libertés des banques en
réglementant leurs activités, et la nécessité
d'inciter les voisins à édifier des barrières mitoyennes
pour éviter qu'un éventuel incendie ne gagne l'ensemble d'une
communauté d'habitants ».
Défini de manière très
générale, le risque systémique correspond à un
évènement soudain et généralement inattendu qui
secoue les marchés financiers et les empêche d'acheminer
efficacement le flux de capitaux là où les investissements sont
les meilleures. Lorsque cela se produit, les entreprises et les investisseurs
particuliers, à court de fonds, cessent d'investir ou de dépenser
et il s'ensuit un ralentissement de l'activité économique voire
même une récession. Les banques et les sociétés
d'assurance sont des acteurs du système financier. Leur faillite
entraîne souvent des difficultés au sein des autres entreprises
qui sont en étroites relations avec elles. C'est pourquoi les
procédures collectives auxquelles elles sont assujetties poursuivent
moins le but de désintéresser les créanciers que
d'assainir le secteur des entreprises qui pourraient causer des dommages
à d'autres entreprises du fait de leur situation compromise. C'est la
protection de l'économie qui présente plus
d'intérêt.
2- Les moyens de protection du système
financier
En raison de son importance dans l'économie, le
système financier a besoin d'être protégé de
manière efficace. Cette protection passe par la surveillance des acteurs
du système financier (a) et l'assistance technique qui leur est
apportée (b).
a- La surveillance des sociétés
d'assurance et des banques
Les sociétés d'assurance et les banques sont des
acteurs du système financier. De leur bonne santé, dépend
la solidité du système. C'est pourquoi, au sein de l'espace
UEMOA tout comme dans l'espace CIMA, il est institué un dispositif de
surveillance des banques et des sociétés d'assurance.
La réglementation de l'UEMOA en matière bancaire
soumet les établissements de crédit à des ratios
prudentiels qui permettent de gérer les équilibres financiers et
d'éviter des difficultés financières. Les banques doivent
ainsi respecter les règles de liquidité ainsi qu'un certain
nombre de règles relatif au ratio de structure du portefeuille.
Les sociétés d'assurance sont elles aussi
soumises à la surveillance par la commission régionale de
contrôle des assurances. Elle veille au respect des conditions de la
profession d'assurance et le cas échéant, envisage des mesures de
redressement des sociétés d'assurance traversant des
difficultés. C'est dire que toute cette panoplie de mesures normatives
vise en fait à maintenir en vie ces entreprises particulières qui
sont des moteurs de l'économie.
b- L'assistance technique aux sociétés
d'assurance et aux banques
L'article 64 de la loi 2008-26 du 28 juillet 2008
dispose : « Le président de la commission bancaire
peut, en tant que de besoin, inviter les actionnaires, associés ou
sociétaires d'un établissement de crédit en
difficulté, à apporter leur concours à son redressement.
Il peut, en outre, inviter l'ensemble des adhérents de l'association
professionnelle des banques et établissements financiers à
examiner les conditions dans lesquelles ils pourraient apporter leur concours
au redressement de l'établissement de crédit ».
Les auteurs du traité CIMA ont réservé au
conseil des ministres la possibilité de créer de nouvelles
institutions autonomes ; néanmoins, ils ont décidé de
maintenir celles qui existaient sous l'égide des conventions
antérieures notamment l'institut international des assurances. Celui-ci
a deux missions principales : la formation et l'assistance technique.
Cette mission est très diversifiée. Elle consiste à former
des cadres d'assurance de tous niveaux et de toutes spécialisations pour
les compagnies, les administrations du contrôle des assurances et tout
autre organisme qui en exprimerait le besoin. Au niveau de l'UEMOA et de la
CIMA il est donc institué tout un dispositif préventif afin de
parer à d'éventuelles difficultés au sein des
sociétés d'assurance et des banques.
B- La sauvegarde de l'épargne
publique
Tout comme le système financier, l'épargne
publique constitue une donne essentielle dans les économies. C'est ce
qui a justifié la création d'une institution de régulation
(a) aux pouvoirs étendus (b) au sein de l'UEMOA.
1- La mise en place d'une institution de
régulation
Dans le cadre de sa mission de protection de l'épargne
publique, il a été institué au sein de l'UEMOA, un Conseil
régional de l'épargne public et des marchés financiers. Ce
conseil a été créé le 3 juillet 1996 par
décision du conseil des ministres de l'UMOA dans le cadre de la mise en
place du marché financier régional dont il assure la tutelle. Il
est chargé d'une mission générale de protection de
l'épargne investie en valeurs mobilières et en tout autre
placement donnant lieu à une procédure d'appel public à
l'épargne dans l'ensemble des Etats membres de l'union.
2- Les pouvoirs de l'institution de
régulation
Le Conseil régional de l'épargne public a un
pouvoir de contrôle sur toutes les opérations d'appel public
à l'épargne. Ces opérations doivent être
autorisées par le conseil au moyen de l'octroi d'un visa. De même,
le conseil est seul compétent pour homologuer les tarifs des
intervenants commerciaux notamment les sociétés de gestion et
d'intermédiation et les sociétés de gestion de
patrimoine.
SECTION 2/ L'intervention de
l'autorité administrative dans les droits des procédures
collectives dérogatoires au droit OHADA
Les procédures collectives dérogatoires au
droit OHADA se singularisent par leur forte dimension administrative. En effet,
l'ouverture de la procédure est subordonnée à l'avis de
l'autorité administrative (Paragraphe 1). De même les
opérations de la procédure sont soumises au contrôle
permanent de l'autorité administrative (Paragraphe 2).
Paragraphe 1/ La subordination de
l'ouverture de la procédure collective à l'avis de
l'autorité administrative
Les autorités administratives jouent un rôle
dans l'ouverture des procédures collectives. Pour les banques, il s'agit
de la Commission bancaire de l'union monétaire ouest africaine (A) et
pour les sociétés d'assurance, de la commission de contrôle
des assurances (B).
A- L'intervention de la Commission Bancaire dans les
procédures collectives
L'ouverture d'une procédure collective pour les banques
nécessite l'avis conforme de la commission bancaire de l'union
monétaire ouest africaine. Ainsi, l'article 87 de la loi 2008-26 du 28
juillet 2008 portant règlementation bancaire dispose :
« L'ouverture d'une procédure de règlement
préventif, instituée par l'Acte uniforme portant organisation des
procédures collectives d'apurement du passif, est, relativement à
un établissement de crédit, subordonnée à l'avis de
la commission bancaire ». De
même, l'article 88 de la même loi
dispose : « Les procédures de redressement
judiciaire et de liquidation des biens, instituées par l'Acte uniforme
portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif,
ne peuvent être ouvertes à l'égard d'un
établissement de crédit qu'après avis conforme de la
commission bancaire... ».
Dans le cadre des procédures collectives, on remarquera
que la commission bancaire ne joue pas seulement le rôle d'une
autorité administrative indépendante (1) elle est aussi une
juridiction (2).
1- La commission bancaire : une autorité
administrative indépendante
La commission bancaire est un organe de l'UEMOA. Elle est
également une autorité administrative en ce sens qu'elle est
indépendante (a) et présente un certain degré
d'autorité (b).
a- L'indépendance de la commission
bancaire
La jurisprudence et la doctrine s'accordent à
reconnaître qu'une autorité administrative indépendante,
hormis son rattachement à un pouvoir administratif, se
caractérise par son indépendance et son autorité107(*).
L'indépendance de la commission bancaire se mesure
à l'aune de ses conditions d'organisation autrement dit, sa composition,
les garanties statutaires de ses membres et son fonctionnement.
La commission est composée du gouverneur de la banque
centrale, d'un représentant désigné ou nommé par
chaque Etat participant à la gestion de la banque centrale. Pour les
Etats de l'union monétaire ouest africaine, ce représentant est
le directeur du trésor ou le représentant de la direction de
tutelle des banques et établissements financiers. Elle est aussi
composée de huit membres nommés par le conseil des ministres de
l'union108(*).
Les membres de la commission bancaire sont indépendants
et jouissent d'une immunité juridictionnelle dans l'exercice de leurs
fonctions. Dans le cadre des procédures collectives, les
décisions de la commission bancaire ne peuvent être
frappées de recours que devant le conseil des ministres de l'union.
La commission bancaire est donc un organe central dans le
déroulement des procédures collectives. Les procédures de
règlement préventif, de redressement ou de liquidation des biens
ne peuvent être déclenchées sans l'avis conforme de la
commission bancaire. A ce titre, la commission possède un pouvoir
discrétionnaire pour se prononcer sur l'opportunité d'ouverture
d'une procédure collective après réception des documents
décrivant la situation du débiteur109(*). De même, avant qu'il
ne soit statué sur l'ouverture d'une procédure collective
à l'égard d'un établissement de crédit, le
président de la juridiction compétente saisit par écrit la
commission bancaire d'une demande d'avis. Cette demande est accompagnée
des pièces nécessaires à l'information de la commission
bancaire. Dans tous les cas, que ce soit le débiteur ou la juridiction
compétente qui envisage l'ouverture d'une procédure collective,
l'avis conforme de la commission bancaire est toujours requis.
b- L'autorité de la commission
bancaire
Les pouvoirs confiés à la commission bancaire
dans le cadre des procédures collectives sont multiples.
En premier lieu, elle a un pouvoir de contrôle. Ce
pouvoir constitue le moyen déterminant d'exercice déterminant des
pouvoirs de la commission bancaire c'est-à-dire le pouvoir de se faire
communiquer les documents aux dates prévues, le pouvoir d'obtenir des
renseignements, éclaircissements ou justification nécessaires. Ce
droit de communication préalable à l'ouverture d'une
procédure collective est important puisqu'il porte en
général sur le rapport des commissaires aux comptes et aussi de
certains documents comptables dont elle peut demander certification.
La commission bancaire dispose aussi d'un pouvoir
réglementaire. La question s'est posée au lendemain de la loi
bancaire de savoir si la commission bénéficiait d'un pouvoir
réglementaire. Cependant, la nouvelle législation a
démontré qu'elle conservait encore un pouvoir
réglementaire en ce qu'elle a la faculté de déterminer la
liste, le modèle et les délais de transmission des documents et
informations qui doivent lui être remis. Les auteurs s'accordent à
reconnaître que, par sa participation à la détermination du
contenu des règles, elle exerce une parcelle de pouvoir
réglementaire.
La commission bancaire dispose aussi du pouvoir de prendre des
décisions individuelles. Les pouvoirs qui lui sont
conférés sont nombreux : mise en garde en cas de manquement
aux règles de bonne conduite de la profession, injonction de prendre
toutes mesures destinées à rétablir ou renforcer
l'équilibre financier ou à corriger les méthodes de
gestion.
A ces pouvoirs s'ajoute le pouvoir de désigner un
administrateur provisoire et de nommer un liquidateur.
2- La commission bancaire : une
juridiction
Le caractère juridictionnel de la commission bancaire
se justifie par l'obligation de motivation des mesures disciplinaires qu'elle
prend (a) mais aussi par l'existence de voies de recours contre les
décisions qu'elle prend (b).
a- L'obligation de motivation des décisions de
la commission bancaire
Selon les dispositions de l'article 30 de l'annexe à la
convention portant création de la commission bancaire, les injonctions,
décisions avis et propositions de la commission bancaire doivent
être motivés d'autant plus que celle-ci dispose d'un pouvoir
disciplinaire. En effet, selon l'article 23 de l'annexe à la convention,
lorsque la commission bancaire constate une infraction à la
réglementation bancaire sur le territoire d'un Etat membre de l'union,
elle peut prononcer une ou plusieurs sanctions disciplinaires, notamment
l'avertissement, le blâme, la suspension ou l'interdiction de tout ou
partie des opérations, toutes autres limitations dans l'exercice de la
profession, la suspension ou la démission d'office des dirigeants
responsables, le retrait d'agrément. Agissant dans ce cadre, la
commission est soumise au principe du contradictoire. C'est dire que la
commission bancaire est soumise au droit commun des juridictions
administratives. En effet, l'article 25 de l'annexe à la convention
portant création de la commission bancaire dispose :
« aucune sanction disciplinaire ne peut être
prononcée par la commission bancaire sans que l'intéressé,
personne physique ou morale, ait été entendu ou dûment
convoqué ou invité à présenter ses observations par
écrit à la commission bancaire... ».
b- Les voies de recours contre les décisions de
la commission bancaire
Le caractère juridictionnel de la commission bancaire
se caractérise aussi par les voies de recours dont ses décisions
peuvent faire l'objet. A ce titre, l'article 31 de l'annexe à la
convention portant création de la commission bancaire dispose :
« Les décisions de la commission bancaire ne peuvent
être frappées de recours que devant le conseil des ministres de
l'union... » Dans le cadre des procédures collectives, la
décision d'ouverture d'une procédure collective ou de nomination
d'un liquidateur était considérée comme juridictionnelle
lorsqu'elle était prise à titre disciplinaire110(*) et administrative
lorsqu'elle était appliquée à un établissement dont
l'agrément a été retiré à la demande de
l'intéressé ou après une injonction de cesser toute
activité111(*).
La loi bancaire ne précise pas la nature de la décision de la
commission bancaire mais renvoie juste à une voie de recours qui est le
conseil des ministres de l'union.
En France, la loi a parfaitement distingué les
fonctions de la commission. Aucun texte ne prévoyant de procédure
d'appel, le seul recours est celui en cassation devant le conseil d'Etat. Au
cours de cette procédure, la commission est représentée
par le ministre de l'économie et des finances, d'une part parce que la
décision est juridictionnelle, d'autre part parce que la commission n'a
pas la personnalité morale et n'est pas dotée d'un commissaire du
gouvernement. Dans l'exercice de sa fonction juridictionnelle, la commission
est donc soumise au droit commun du contentieux administratif.
B- L'intervention de la Commission de contrôle
des assurances
La commission régionale de contrôle des
assurances est l'organe régulateur de la CIMA. Elle est chargée
du contrôle des entreprises d'assurance, de l'organisation et de la
surveillance générale des marchés d'assurance. En dehors
de ces missions précitées (2) elle constitue un organe
incontournable dans les procédures collectives des entreprises
d'assurance (1).
1- Le rôle de la commission régionale de
contrôle des assurances dans les procédures
collectives
La commission de contrôle des assurances est un des
organes ayant l'initiative de la procédure collective (a). Et même
dans les cas où elle ne déclenche pas la procédure, son
avis est nécessaire à l'ouverture de la procédure (b).
a- L'ouverture des procédures
collectives
Le code CIMA ne prévoit que trois formes de saisine de
la juridiction compétente pour ouvrir la procédure
collective : la requête de la commission de contrôle des
assurances, la saisine d'office du tribunal ou la saisine par le
ministère public après avis conforme de la commission.
Le code CIMA consacre des dispositions relatives à la
liquidation rédigées en des termes qui suscitent bien des
interrogations aussi bien en cas de fa illite qu'en cas de retrait
d'agrément. Seuls ces deux cas de liquidation sont prévus par le
code CIMA. On peut alors se demander si ces règles sont applicables pour
d'autres causes telles que par exemple, la dissolution de l'entreprise
décidée par l'assemblée générale des
actionnaires ou des assurés.
La première cause de liquidation est la faillite de
l'entreprise d'assurance112(*). Bien que l'article 325 cite explicitement la
faillite, il faut comprendre par là toute procédure collective
ouverte pour cause de cessation des paiements et devant conduire à la
liquidation des biens de l'entreprise. Une fois la faillite prononcée,
elle produit tous ses effets. Cependant, il faut noter que la procédure
organisée par les articles 325-1 à 325-10 n'est applicable qu'au
cas de retrait d'agrément.
Il fau noter que les règles édictées par
le code CIMA pour la dissolution des deux seules formes de
sociétés d'assurance autorisée (société
anonyme et société mutuelle) sont dérogatoires du droit
commun interne et doivent, en principe, l'emporter sur celui-ci par application
des principes généraux retenus en la matière. Pour la
société anonyme, la question est plus complexe puisqu'elle est
réglementée aussi par l'AUSCGIE si bien que les règles du
code CIMA et celles de l'OHADA peuvent entrer en contradiction. Une telle
difficulté devrait se résoudre par la prééminence
de la législation supranationale la plus récente,
c'est-à-dire celle de l'OHADA. En outre, celle-ci dispose dans son
article 916 de l'AUSCGIE : « L'acte uniforme n'abroge pas
les dispositions auxquelles sont assujetties les sociétés
soumises à un régime particulier ». Dans tous les
cas l'ouverture d'une procédure collective à l'égard d'une
société d'assurance ne peut se faire sans l'avis de la commission
de contrôle des assurances.
b- La nécessité d'un avis conforme
préalable à l'ouverture des procédures
collectives
L'article 325 du code CIMA dispose : « La
faillite d'une société régie par le présent code ne
peut être prononcée à l'égard d'une entreprise
soumise aux dispositions du présent livre qu'à la requête
de la commission de contrôle des assurances ; le tribunal peut
également se saisir d'office ou être saisi par le ministère
public d'une demande d'ouverture de cette procédure après avis
conforme de la commission de contrôle des assurances. Le président
du tribunal ne peut être saisi d'une demande d'ouverture du
règlement amiable qu'après avis conforme de la commission de
contrôle des assurances ».
Les dispositions de cet article montrent le rôle
prépondérant de la commission de contrôle des assurances
dans l'ouverture de la procédure collective. Le pouvoir de la commission
est exorbitant du droit commun des procédures collectives. Il ne laisse
aucune place à l'assignation par les créanciers, les
assurés et les bénéficiaires des contrats et subordonnent
la saisine d'office par le tribunal à sa propre appréciation. Ce
pouvoir est discrétionnaire et peut conduire à des situations
anormales d'autant plus qu'une faillite non voulue par la commission peut
conduire à une faillite de fait, si les créanciers,
assurés et bénéficiaires de contrats, titulaires de titres
exécutoires contre la société d'assurance entreprennent
des saisies-exécutions individuelles.
2- Les missions de la Commission régionale de
contrôle des assurances
Le pouvoir exorbitant de la commission de contrôle des
assurances se justifie par le fait qu'elle a pour mission d'organiser le
marché des assurances (a) et de contrôler en permanence les
entreprises d'assurance (b). Ce qui explique qu'elle veille à maintenir
en vie le plus longtemps possible ces entreprises.
a- L'organisation du marché des
assurances
Dans le cadre de sa mission d'organisation et de surveillance
du marché des assurances, la commission de contrôle des assurances
dispose de plusieurs prérogatives113(*).
Elle émet des avis qui conditionnent la
délivrance des agréments. Elle dispose de tous documents et
statistiques concernant les marchés nationaux des assurances des Etats
membres. Elle communique au Conseil des ministres ses observations et
propositions sur le fonctionnement du secteur des assurances, sur les
modifications du traité et de la législation unique des
assurances qui lui paraissent appropriées. Elle transmet aux
autorités des Etats membres ses observations concernant les suites
à donner à ses décisions sur leur territoire ainsi que ses
recommandations sur le fonctionnement des marchés nationaux des
assurances.
Les décisions de la commission ne peuvent être
frappées de recours que devant le conseil des ministres et dans u
délai de deux mois à compter de leur notification114(*). Les recours n'ont pas
d'effet suspensif.
b- Le contrôle des entreprises
d'assurance
La commission organise sur pièce et sur place, le
contrôle des sociétés d'assurance exerçant leur
activité sur le territoire des Etats membres. Quand elle constate le
non-respect de la réglementation des assurances ou un comportement
mettant en péril l'exécution des engagements contractés
envers les assurés, elle enjoint à la société
concernée de prendre les mesures de redressement qu'elle indique. Dans
le cadre des procédures collectives, le contrôle de la commission
consiste à faire éviter la cessation des paiements et la
liquidation. A cet effet trois mesures sont prévues : les mesures
de sauvegarde, le plan de redressement, le blocage des actifs et la suspension
des paiements.
Ces mesures sont levées ou confirmées par la
commission après une procédure contradictoire dans un
délai de quatre mois. Pendant ce délai, les dirigeants sont mis
à même d'être entendus et peuvent se faire assister par un
professionnel de l'assurance de leur choix.
Paragraphe 2/ Le contrôle
des opérations de procédure collective par l'autorité
administrative
Qu'il s'agisse des banques ou des sociétés
d'assurance, les procédures collectives auxquelles elles sont
assujetties témoignent d'une forte implication de l'autorité
administrative qui n'est autre que la commission bancaire ou la commission de
contrôle des assurances. Cette implication de l'autorité
administrative dans les procédures collectives induit un contrôle
au caractère transversal (A) qui emporte certaines conséquences
au niveau de la procédure (B).
A- Le caractère transversal du contrôle
de l'autorité administrative
L'intervention de l'autorité administrative dans les
procédures collectives dérogatoires au droit OHADA se manifeste
essentiellement au niveau du contrôle par elle. Ce contrôle
présente certaines particularités tant au niveau de son domaine
(1) que de sa nature (2).
1- Le domaine du contrôle de l'autorité
administrative
Le domaine du contrôle de l'autorité
administrative se caractérise par son étendue. Il intervient
autant à l'ouverture de la procédure collective (a) que lors de
son déroulement (b).
a- Le contrôle à l'ouverture des
procédures collectives
L'ouverture d'une procédure
collective à l'égard d'une banque ou d'une société
d'assurance ne peut se faire sans lavis conforme de la commission bancaire ou
de la commission régionale de contrôle des assurances. En effet,
l'autorité administrative a le pouvoir de décider de l'ouverture
d'une procédure collective après que toutes les informations lui
soient transmises. Aucune ouverture de procédure collective à
l'égard d'une banque ou d'une société d'assurance ne peut
se faire sans son intervention. En effet, que ce soit le juge ou le
débiteur, l'avis conforme demeure une condition sine qua none du
déclenchement de la procédure collective. En effet, dans le cadre
du règlement préventif, l'article 87 alinéa 3 de la loi
2008-26 dispose : « le représentant légal d'un
établissement de crédit, qui envisage de déposer une
requête aux fins d'ouverture d'une procédure de règlement
préventif, doit, par lettre recommandé avec accusé de
réception ou lettre remise contre récépissé, saisir
la commission bancaire d'une demande d'avis préalablement à la
saisine du président de la juridiction
compétente... ». Qu'il s'agisse des
sociétés d'assurance ou des sociétés de banque,
l'autorité administrative effectuera toujours un contrôle avant de
se prononcer sur l'ouverture de la procédure collective. Ce
contrôle sera certainement axé sur l'importance des
difficultés que traverse l'entreprise justifiant le choix entre un
règlement préventif, un redressement judiciaire ou une
liquidation des biens.
Ce contrôle ne se limitera pas uniquement à
l'ouverture de la procédure collective, elle sera plus poussée en
cours de procédure.
b- Le contrôle lors du déroulement des
procédures collectives
Les opérations de procédure
collective applicable aux banques et aux sociétés d'assurance
sont entièrement soumises au contrôle de l'autorité
administrative. Pendant toute la durée de la procédure
collective, l'établissement de crédit ou la société
d'assurance demeure soumis au contrôle de la commission bancaire, de la
banque centrale et, de la commission régionale de contrôle des
assurances. Sans doute, ce contrôle a-t-il été
institué en raison des activités particulières des
entreprises visées. En effet, les exigences de protection du
système financier et de protection de l'épargne publique
justifient que ce contrôle soit effectué par l'autorité
administrative plutôt que par un juge plus apte à veiller sur les
intérêts des parties à la procédure collective.
2- La nature du contrôle exercé par
l'autorité administrative
Le contrôle exercé par l'autorité
administrative n'a pas fait l'objet d'une précision dans les
législations dérogatoires au droit OHADA en matière de
procédures collectives (a). Cependant, ses modalités sont
clairement dégagées (b).
a- l'imprécision de la nature du contrôle
de l'autorité administrative
Ni les dispositions de l'UEMOA relatives à
l'organisation de la profession bancaire, ni celles du code CIMA ne donnent
une définition exacte de la nature du contrôle effectué par
l'autorité administrative. Généralement, il est reconnu
deux types de contrôle administratifs : les contrôles de
légalité et les contrôles d'opportunité. La loi ne
précise pas de quel type de contrôle il s'agit.
Selon l'article 87 de la loi 2008-26 portant
réglementation bancaire, « l'ouverture d'une
procédure de règlement préventif, instituée par
l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives
d'apurement du passif, est, relativement à un établissement de
crédit, subordonnée à l'avis conforme de la commission
bancaire... » Sur quel fondement cet avis est-il
émis ? L'article souligne juste que la demande du débiteur
doit comporter les pièces nécessaires à l'information de
la commission bancaire. Celle-ci donne son avis par écrit dans un
délai d'un mois à compter de la date de réception de la
demande. S'il est vrai que les banques sont soumises au respect de certains
ratios garantissant leur solvabilité, on peut penser que la commission
bancaire exercera un contrôle de légalité avant
d'émettre son avis. Cependant, à la lecture de ce texte, on
pourrait envisager la probabilité d'un contrôle
d'opportunité dans la mesure où l'émission de l'avis reste
une faculté de la commission bancaire. En tout état de cause, les
décisions de la commission bancaire ne peuvent être
frappées de recours que devant le conseil des ministres de l'union.
Par ailleurs, l'ouverture d'une procédure collective
à l'égard d'une société d'assurance ne peut
être faite qu'après avis conforme de la commission nationale de
contrôle des assurances. Ici encore, le code CIMA ne donne aucune
indication quant à la nature du contrôle. Il s'agit là
d'une faculté qui est offerte à la commission régionale de
contrôle des assurances.
L'intérêt qu'il y a de distinguer les deux types
de contrôle réside dans les voies de recours offertes au
demandeur. Cependant, malgré l'imprécision de la nature du
contrôle, les seules voies de recours autorisées autant par la
réglementation bancaire que par celle des assurances sont la saisine du
conseil des ministres de l'UEMOA pour les banques et du conseil des ministres
de la CIMA pour les entreprises d'assurances. Si les voies de recours ne
constituent pas un élément pertinent dans la détermination
de la nature du contrôle exercé lors de l'ouverture de la
procédure, la question qu'il conviendra de se poser est sans doute celle
de savoir si le sort d'une entreprise en difficulté dans les zones UEMOA
et CIMA reste à la libre appréciation de l'autorité
administrative, ou bien y a-t-il un soubassement légal à cette
appréciation ?
Si la nature du contrôle de l'autorité
administrative reste imprécise, ses modalités par contre sont
clairement dégagées.
b- Les modalités du contrôle de
l'autorité administrative
L'article 96 de la loi 2008-26 portant réglementation
bancaire dispose : « Pendant la durée de la
liquidation, l'établissement de crédit concerné demeure
soumis au contrôle de la Commission bancaire. Il ne peut effectuer que
les opérations strictement nécessaires à l'apurement de sa
situation. Il doit préciser dans tous ses documents et ses relations
avec les tiers qu'il est en cours de liquidation ». La
commission bancaire n'est pas le seul organe exerçant un contrôle
sur les opérations de la procédure. Ainsi l'article 98
dispose : « le liquidateur doit présenter au Ministre
des Finances ainsi qu'à la commission bancaire et à la banque
centrale, au moins une fois tous les trois mois, un rapport sur
l'évolution des opérations de liquidation et, au terme de la
liquidation, un rapport circonstancié sur celle-ci ».
Dans le cadre de la surveillance des opérations de la
procédure collective des établissements de crédit, on
retrouve trois instances administratives à savoir la commission
bancaire, le ministre des finances et la banque centrale. Le contrôle
passe par l'intermédiaire du liquidateur nommé par le ministre
des finances qui délivre tous les trois mois un rapport sur les
opérations de la procédure.
Le contrôle administratif s'applique aussi aux
sociétés d'assurance soumises à une procédure
collective. Selon l'article 321-2 du code CIMA, lorsque conformément aux
dispositions de l'article 321 c)115(*), un administrateur provisoire est
désigné auprès d'une entreprise soumise au contrôle
de la commission de contrôle des assurances en vertu des article 300 et
309, un conseil de surveillance est mis en place par le Ministre en charge des
assurances. Ce conseil est composé du directeur des assurances ou de son
représentant et d'un représentant de l'agence nationale de la
banque centrale. Le conseil exerce un contrôle permanent de la gestion de
l'entreprise et doit notamment être avisé préalablement
à leur exécution de toutes les décisions prises par
l'administrateur provisoire. Pendant la durée de la liquidation,
l'entreprise d'assurance demeure soumise au contrôle de la commission
régionale de contrôle des assurances et du juge
contrôleur116(*).
Ceux-ci peuvent demander à tout moment au liquidateur tous
renseignements et justifications et faire effectuer les vérifications
sur place. En outre, le liquidateur doit adresser trimestriellement un rapport
sur l'état de la liquidation dont il dépose un exemplaire au
greffe du tribunal.
A travers le contrôle exercé par
l'autorité administrative sur les opérations de la
procédure, on constate à quel point celle-ci est un
élément incontournable dans le déroulement des
procédures collectives dérogatoires au droit OHADA. Ces pouvoirs
exorbitants qui lui sont reconnus ne manqueront pas de produire certains
effets.
B- Les incidences du contrôle effectué
par l'autorité administrative sur les opérations de
procédure collective
Les procédures collectives d'apurement du passif en
droit OHADA sont marquées par l'omniprésence du juge tout au long
de la procédure. Il n'en est pas de même dans les
procédures dérogatoires où la dimension administrative a
un caractère prononcé (1), ce qui ne manquera pas de produire
certaines conséquences (2).
1- Le caractère prononcé de la dimension
administrative des procédures collectives
Le caractère prononcé de la dimension
administrative dans les procédures collectives dérogatoires au
droit OHADA renvoie à une double constatation : d'une part, la
plupart des décisions judiciaires sont soumises à l'approbation
de l'autorité administrative (a) et d'autre part, on note un certain
recul de la dimension judiciaire dans ces procédures collectives (b).
a- La subordination de la décision judiciaire
à l'approbation de l'autorité administrative
Les droits des procédures collectives
dérogatoires au droit OHADA témoignent de l'existence d'un juge
aux pouvoirs quelque peu amoindris. En effet, le juge dans les
procédures collectives dérogatoires au droit OHADA n'a pas la
même marge de manoeuvre que dans les procédures collectives
d'apurement du passif OHADA. La plupart de ces décisions sont soumises
à l'avis de l'autorité administrative, d'autres sont prises par
elle-même. Le rôle du juge en tant que conciliateur des
intérêts des parties à la procédure collective perd
de son essence. En effet, l'autorité administrative a tendance à
s'insurger dans les domaines traditionnellement reconnus au juge et même
à lui suggérer une ligne de conduite dans certains cas. C'est
pourquoi, on note un certain recul de la dimension judiciaire dans les
procédures collectives auxquelles sont assujetties les banques et les
sociétés d'assurance.
b- Le recul de la dimension judiciaire dans les
procédures collectives dérogatoires
Le droit des procédures collectives est un droit de
rencontre entre plusieurs intérêts souvent divergents. Entre les
intérêts des créanciers et ceux du débiteur, le juge
est amené à trancher. Si ce schéma est plus
représentatif des procédures collectives d'apurement du passif du
droit OHADA, il n'en est pas de même dans les procédures
collectives dérogatoires.
En effet, dans le cadre des procédures collectives
spécialement mises en place pour les banques et les
sociétés d'assurance, l'autorité administrative conduit la
procédure dans sa presque totalité. Ainsi, l'ouverture de la
procédure ne peut se faire sans l'avis conforme de l'autorité
administrative. Lorsque la commission bancaire décide de mettre sous
administration provisoire un établissement de crédit, c'est le
ministre chargé des finances qui nomme un administrateur
provisoire117(*). De
même, lorsque la commission bancaire met sous liquidation un
établissement de crédit, c'est le ministre des finances qui nomme
un liquidateur. La liquidation des biens est certes prononcée par
l'autorité judiciaire compétente mais sur saisine du liquidateur
nommé par le ministre des finances118(*). Par ailleurs, si un syndic est nommé par
application des dispositions du droit commun, c'est-à-dire de l'AUPC,
celui-ci est assisté par le liquidateur nommé par le ministre des
finances.
Relativement aux entreprises d'assurance, la commission de
contrôle des assurances, ou le ministre en charge des assurances,
après avis conforme du secrétaire général de la
CIMA peuvent désigner un administrateur provisoire à qui sont
transférés les pouvoirs nécessaires à
l'administration et à la direction de l'entreprise lorsque la situation
financière de celle-ci est telle que les intérêts des
assurés et bénéficiaires de contrats sont compromis ou
susceptibles de l'être119(*). Toutes les opérations de la procédure
sont soumises au contrôle de la commission de contrôle des
assurances.
A la lecture des dispositions de la loi bancaire et du code
CIMA, on remarque que l'administration a un important pouvoir dans la conduite
des procédures collectives. Le juge judiciaire qui normalement concilie
les intérêts dans la procédure, est quasiment
subordonné à l'autorité administrative. Certaines de ses
prérogatives à l'image de la désignation d'un liquidateur,
sont exercées par l'autorité administrative. On peut ainsi
remarquer que la dimension judiciaire dans les procédures collectives
dérogatoires tend de plus en plus à être occultée
par les pouvoirs qui sont reconnus à l'administration.
2- Les conséquences attachées au pouvoir
exorbitant de l'autorité administrative dans les procédures
collectives
L'autorité administrative possède sans doute un
pouvoir exorbitant dans la mise en oeuvre des procédures collectives
applicables aux banques et aux sociétés d'assurance. Ce pouvoir
exorbitant peut être à l'origine de faillites non
prononcées (a) et substituer à la procédure collective des
initiatives individuelles émanant des créanciers de l'entreprise
en difficulté (b).
a- Les risques d'existence de faillites non
prononcées
L'autorité administrative joue un rôle
déterminant dans les procédures collectives prévues pour
les banques et les sociétés d'assurance. L'ouverture de la
procédure est assujettie à son avis. Dès lors, le
problème qui peut se poser est l'existence de faillites que le juge ne
peut prononcer du fait de l'absence d'un avis conforme de l'autorité
administrative. Par ailleurs les lenteurs de l'administration peuvent
occasionner des lourdeurs dans la procédure et porter atteinte à
la célérité souhaité dans les procédures
collectives, laissant ainsi le temps au débiteur de mauvaise foi, la
possibilité d'organiser des fraudes au détriment de ses
créanciers. En outre, il faut noter une certaine inexpérience de
l'administration face à des questions relatives à la liquidation
et au redressement judiciaire. En effet, le personnel administratif est souvent
composé de personnes n'ayant généralement pas reçu
une formation relative aux entreprises en difficulté, ou qui, même
ayant reçu cette formation n'ont pas acquis assez d'expérience
dans la pratique. En effet, la commission bancaire de l'UEMOA est
composée du gouverneur de la banque centrale, d'un représentant
désigné ou nommé par chaque Etat participant à la
gestion de la banque centrale, de huit membres nommés par le conseil des
ministres de l'union120(*).
Les possibilités d'existence de faillites non
prononcées se répercutent sur le comportement que les
créanciers adopteront à l'égard du débiteur
défaillant.
b- L'acharnement éventuel des créanciers
sur le débiteur
L'ouverture d'une procédure collective produit certains
effets sur les créanciers. A travers la suspension des poursuites
individuelles qui survient dans la procédure collective, les
créanciers se retrouvent en une masse et ne peuvent plus exercer de
poursuites individuelles. Cette mesure constitue pour le débiteur une
sorte de protection en ce qu'elle lui permet d'envisager son retour à
une bonne fortune (en cas de règlement préventif ou de
redressement judiciaire). En même temps, elle constitue pour les
créanciers un moyen de protection pour eux-mêmes. En effet, n'eut
été la décision de suspension des poursuites, les
créanciers auraient certainement entrepris des poursuites individuelles
contre le débiteur, et le patrimoine de ce dernier serait
distribué suivant l'ordre de poursuite des créanciers et les
sûretés dont ils disposent. Cette situation pourrait
entraîner la rupture de l'égalité entre les
créanciers dans la procédure collective et amoindrir les chances
de redressement du débiteur.
Un tel état de fait peut se produire au niveau des
banques et des sociétés d'assurance. En effet, il ne faut pas
oublier que la décision d'ouverture d'une procédure collective
à l'égard de ces entreprises est soumise à l'avis conforme
de l'autorité administrative. A la lumière des dispositions de la
loi bancaire et du code CIMA, il n'apparaît pas de solution alternative
au refus de l'administration d'émettre un avis conforme. Cependant,
l'article 31 de l'annexe à la convention portant création de la
commission bancaire dispose en son alinéa 1er :
« les décisions de la commission bancaire ne peuvent
être frappées de recours que devant le conseil des ministres de
l'union ». Il en est de même pour la commission
régionale de contrôle des assurances dont les articles 317 du code
CIMA et 22 du traité disposent que les décisions ne peuvent
être frappées de recours que devant le conseil des ministres. Du
reste, l'annulation des décisions des commissions reste une
faculté pour le conseil des ministres et, les textes ne précisent
pas si le pouvoir d'annulation est exercé en légalité ou
en opportunité. Peut-on ranger le refus d'émettre un avis
conforme dans la catégorie des décisions susceptibles de recours
devant les autorités administratives ? Et même si tel est le
cas, les délais de recours (deux mois) laissent largement le temps aux
créanciers, sentant le débiteur aux abois, d'entreprendre des
poursuites contre le débiteur avant que l'ouverture d'une
procédure collective ne soit prononcée. Cet acharnement contre le
débiteur ne manquera pas de porter préjudice aux
créanciers qui n'ont pas su recouvrer à temps leur
créance. En effet, ces derniers risquent de retrouver devant eux un
patrimoine vidé de ses forces les plus utiles.
CONCLUSION DE LA PREMIERE
PARTIE
Les droits communautaires des procédures collectives
dans l'espace OHADA ne posent pas uniquement le problème des rapports
que peuvent entretenir ces différents droits. Au-delà des
diverses questions relatives à l'articulation des droits communautaires
au sein de l'espace OHADA, se pose particulièrement celle de la
délimitation du droit commun et des droits spéciaux. La question
a fait l'objet de débats doctrinaux qui n'ont jamais été
épuisés.
Traditionnellement, on entend par droit spécial, celui
qui donne une règle particulière à une série de cas
déterminés. On l'oppose au droit commun qui détermine les
règles applicables à tous les cas qui composent un genre
donné. La distinction entre droit commun et droits spéciaux
revêt ainsi un caractère purement quantitatif. Selon le Pr. R.
Gassin, cette distinction exprime un rapport d'espèce à genre.
Peu importe qu'une loi déroge à la règle
générale ou se borne à l'appliquer, le seul fait que son
champ d'application soit plus limité suffit à lui attribuer le
caractère de loi spéciale121(*).
La distinction du droit commun et des droits spéciaux
paraît remonter à Aristote122(*). Elle est connue du droit romain et de l'Ancien
droit, notamment au travers de maximes célèbres relatives
à l'abrogation des lois. Aujourd'hui, cette notion de droit
spécial s'est enrichie d'un caractère
supplémentaire : elle est le plus souvent l'oeuvre de
spécialistes123(*).
Cette affirmation trouve illustration dans le cadre du droit
des procédures collectives dans l'espace OHADA. En effet, si on
distingue les procédures collectives d'apurement du passif de celles qui
sont relatives aux banques et aux sociétés d'assurance, on
remarque d'emblée le relent de spécialisation présent dans
les textes considérés comme dérogatoires.
La distinction traditionnelle droit commun/droit
spécial présente des intérêts pratiques certains.
Ainsi, dans l'espace OHADA ou la pluralité des sources du droit des
procédures collectives peut constituer un handicap à
l'application de ce droit, la première solution retenue a
été de considérer le droit OHADA comme étant le
droit commun. De ce fait, la distinction présente aussi
l'intérêt de constituer une technique d'agencement entre plusieurs
sources qui a priori sont indépendantes les unes des autres.
La justification de cette solution est à rechercher
dans les règles juridiques traditionnelles. En effet, on
considère que le droit commun se caractérise à la fois par
une très grande stabilité et par une application très
générale. La force des principes qu'il consacre tend ainsi
à éliminer de l'ordre juridique positif toutes les dispositions
qui les nient. Le droit OHADA des procédures collectives présente
un certain degré de généralité qu'on ne retrouve
pas dans les autres droits régissant la matière. Le droit OHADA
s'applique en principe à toutes les sociétés commerciales.
En même temps, le législateur OHADA précise que l'acte
uniforme n'abroge pas les dispositions législatives auxquelles sont
assujetties les sociétés soumises à un régime
particulier. Par ailleurs, dans un arrêt rendu le 26 avril 2000124(*), la CCJA rappelle le
caractère d'ordre public des dispositions OHADA. Ainsi, en même
temps qu'il est consacré le caractère commun du droit OHADA, il
est reconnu l'existence de droits dérogatoires.
Cependant délimiter la frontière entre le droit
commun et le droit spécial ne semble pas chose aisée et,
même si on reconnaît la primeur au droit OHADA, il ne faut pas
oublier que les différentes sources du droit des procédures
collectives sont toutes indépendantes les unes des autres. A ce titre,
il est évident qu'elles entretiennent des rapports qui peuvent
constituer des problèmes quant à l'application du droit des
procédures collectives.
TITRE II/ La
contrariété des différents droits communautaires des
procédures collectives dans l'espace OHADA
Le droit des procédures collectives
au sein de l'espace OHADA est régi tant par les dispositions de l'Acte
uniforme portant organisation des procédures collectives que par celles
de l'Union Economique et Monétaire Ouest africaine et de la
Conférence Interafricaine des Marchés d'Assurance. Il est
indéniable que ces différents droits communautaires des
procédures collectives entretiennent des relations qui vont de la
complémentarité à la contrariété. Cette
contrariété présente un intérêt particulier.
En effet, ces droits des procédures collectives sont émis par des
organisations communautaires dont les espaces juridiques se chevauchent. La
contrariété des rapports qu'ils entretiennent provient
essentiellement de leur autonomie (Chapitre I) et se manifeste dans plusieurs
domaines du droit des procédures collectives (Chapitre II).
Chapitre I/ L'autonomie des
sources des droits communautaires des procédures collectives de l'espace
OHADA
Les différents droits des procédures collectives
émanent d'ordres juridiques totalement indépendants les uns des
autres. Cette indépendance tient au fait que ces ordres juridiques sont
crées par des traités distincts, émanant de diverses
volontés. Ces droits des procédures collectives sont donc
totalement autonomes (Section 1). Cette autonomie est d'autant plus
renforcée qu'il n'existe entre eux aucune hiérarchie (Section
2).
Section 1/ L'équivalence
des sources des droits communautaires des procédures collectives de
l'espace OHADA
L'équivalence des sources des droits
communautaires des procédures collectives s'analyse au regard de leurs
modalités d'application au sein de l'espace OHADA (Paragraphe 1). Du
fait de leur dimension communautaire, ces droits ont tendance à
neutraliser toute autre législation qui leur est contraire grâce
à la technique de l'abrogation (paragraphe 2).
Paragraphe 1/ Les modalités
d'application des droits communautaires des procédures collectives
Les différents droits des
procédures collectives s'appliquent directement au sein de l'espace
OHADA (A). Par ailleurs ils ont d'effet immédiat (B).
A- L'effet direct des droits communautaires des
procédures collectives
L'effet direct des droits des procédures collectives
trouve son fondement dans les modalités d'application de tout droit
communautaire. La notion (1) connaît une définition
précise et emporte certaines conséquences (2).
1- La notion d'effet direct des droits
communautaires
L'effet direct signifie que les règles du droit
communautaire doivent déployer la plénitude de leurs effets d'une
manière uniforme dans les Etats membres, à partir de leur
entrée en vigueur et pendant toute la durée de leur
validité. Ces dispositions sont une source de droits et d'obligations
pour tous ceux qu'elles concernent, qu'il s'agisse des Etats membres ou des
particuliers qui sont parties à des rapports juridiques relevant du
droit communautaire125(*).
a- Le fondement de l'effet direct des droits
communautaires des procédures collectives
A la différence des traités internationaux
ordinaires, les traités OHADA, UEMOA et CIMA ont institué des
ordres juridiques propres intégrés au système juridique
des états membres lors de leur entrée en vigueur. Ces ordres
juridiques s'imposent aux juridictions des Etats membres. En instituant une
communauté de durée illimitée, dotée d'attributions
propres, de la personnalité, de la capacité juridique, d'une
capacité de représentation internationale et plus
précisément, de pouvoirs réels issus d'une limitation de
compétence ou d'un transfert d'attributions des états à la
communauté, ces traités ont limité, bien que dans des
domaines restreints, les droits souverains des Etats et créé
ainsi un corps de droit applicable à leurs ressortissants et à
eux-mêmes. Cette intégration au droit de chaque Etat membre de
dispositions qui proviennent de source communautaire, et plus
généralement les termes et l'esprit des traités, ont pour
corollaire l'impossibilité pour les états de faire
prévaloir, contre un ordre juridique accepté par eux sur une base
de réciprocité, une mesure unilatérale ultérieure
qui ne saurait lui être opposable.
La force exécutive du droit communautaire ne saurait,en
effet,varier d'un état à l'autre à la faveur des
législations internes ultérieures,sans mettre en péril la
réalisation des buts des traités (harmonisation du droit des
affaires126(*),
création d'un marché commun127(*), unification des marchés
d'assurance128(*)). Le
transfert opéré par les états, de leur ordre juridique
interne au profit des ordres juridiques communautaires entraîne donc une
limitation définitive de leurs droits souverains contre laquelle ne
saurait prévaloir un acte unilatéral ultérieur
incompatible avec les objectifs poursuivis.
L'effet direct du droit communautaire joue aussi bien pour le
droit primaire que pour le droit dérivé. En d'autres termes,
l'effet direct des droits communautaires des procédures collectives
trouve son fondement dans l'ensemble des dispositions des traités les
ayant institué et s'insère dans le cadre de la poursuite des
différents objectifs visés par ces traités.
b- L'évolution du critère de l'effet
direct des droits communautaires des procédures collectives
La Cour de Justice des Communautés Européennes a
affirmé clairement ,pour la première fois en 1963:"le droit
communautaire, indépendant de la législation des états
membres, de même qu'il crée des charges dans le chef des
particuliers, est aussi destiné à engendrer des droits qui
entrent dans leur patrimoine juridique"129(*).
Depuis cet arrêt, le critère de
l'applicabilité directe a évolué. A l'origine, pour
être considérée d'applicabilité directe, une
disposition communautaire devait être claire et précise, courante
et juridiquement parfaite, et énoncer une obligation inconditionnelle.
En résumé, l'applicabilité directe était
liée au fait que l'application de la disposition communautaire ne
nécessitait aucune autre mesure nationale ou communautaire. Cette
exigence a été abandonnée par la Cour qui a admis que des
obligations de faire pouvaient avoir une applicabilité directe à
condition que les états ou les institutions chargées de prendre
des mesures d'application ne disposent d'aucune appréciation
discrétionnaire pour ce faire.
2- Les conséquences attachées à
l'effet direct des droits communautaires des procédures
collectives
L'effet direct des droits communautaires des procédures
collectives permet aux personnes assujetties d'invoquer tous ces droits (a).
Eventuellement, au cours d'un litige, ils peuvent avoir le choix entre
plusieurs normes identiques ou concurrentes (b).
a- L'invocabilité des différents droits
des procédures collectives par les particuliers
Si l'effet direct du droit communautaire suppose l'invocation
par les particuliers des diverses prérogatives qui en résultent,
encore faut-il déterminer la nature de la disposition communautaire en
question.
Le règlement a une portée générale
en droit UEMOA et CIMA. En effet, les articles 40 du code CIMA et 43 du
traité UEMOA disposent que les règlements ont une portée
générale et sont directement applicables dans tout Etat membre.
En raison de sa nature même et par sa fonction dans le système des
sources du droit communautaire, il produit des effets immédiats et est,
comme tel, apte à conférer aux particuliers des droits que les
juridictions nationales ont l'obligation de protéger130(*).C'est pourquoi les
autorités nationales doivent s'abstenir de prendre toute mesure
susceptible de porter atteinte à cet effet direct. Le règlement
pouvant imposer des obligations aux particuliers, il pourra être
invoqué par des particuliers à l'encontre d'autres particuliers.
La Cour de cassation française a reconnu la primauté et
l'applicabilité directe des règlements communautaires et,
notamment, l'effet abrogatoire des règlements sur le droit
national131(*). En droit
OHADA, ce sont des actes uniformes qui sont pris pour l'adoption de
règles communes. Au même titre que les règlements en droit
CIMA et UEMOA, ces actes uniformes ont une portée générale
et sont directement applicables dans tout Etat membre de l'OHADA.
On notera que l'ensemble des mesures pris en application des
objectifs des différents traités sous la forme de
règlements ou d'actes uniformes présente une dimension
obligatoire et s'applique directement dans tous les Etats signataires. C'est ce
qu'on désigne généralement sous le vocable
« effet direct du droit communautaire ».
Transposé au droit des procédures collectives,
l'effet direct des droits communautaires aura pour conséquence de
proposer différentes solutions ou des solutions identiques à un
même problème avec la possibilité pour les particuliers de
se prévaloir de chacune des normes issues des différents droits
communautaires des procédures collectives. En effet, dès lors que
le règlement en droit CIMA et en droit UEMOA s'applique directement et
est obligatoire au même titre que les actes uniformes en droit OHADA,
cela veut dire qu'ils font naître des droits au profit des justiciables
qui peuvent les invoquer devant une instance juridictionnelle.
Au sein de l'espace OHADA, la détermination de l'effet
direct des droits communautaires des procédures collective ne posera pas
de difficultés particulières puisque l'ensemble des textes en la
matière l'affirme explicitement132(*).
b- L'obligation pour le juge d'appliquer les droits
communautaires des procédures collectives
L'effet direct des droits des procédures collectives
suppose la possibilité pour les personnes assujetties d'avoir le choix
entre plusieurs normes pouvant s'appliquer à une situation identique.
Dans tous les cas, le juge est chargé d'appliquer le droit. S'il s'agit
d'un conflit mettant en présence l'application du droit communautaire et
du droit national, le problème ne se posera pas pour le juge. Il
appliquera le droit communautaire en raison de la primauté de celui-ci
sur le droit national. Cependant, cette règle n'a pas toujours
été admise.
En effet, en France, contrairement à la Cour de
cassation, le Conseil d'Etat français a refusé, pendant longtemps
de reconnaître la primauté du droit communautaire sur une loi
postérieures aux traités133(*). Puis, dans un premier temps, en se fondant sur
l'article 55 de la Constitution française, il a admis la
supériorité des dispositions du Traité CE sur les lois
nationales postérieures134(*). Par la suite, il a étendu cette
jurisprudence aux règlements et aux directives communautaires135(*).
B- L'applicabilité immédiate des droits
communautaires des procédures collectives
L'applicabilité immédiate des droits
communautaires des procédures collectives a pour corollaire leur
insertion immédiate dans l'ordre juridique interne (a) et produit
certaines conséquences à l'égard des personnes assujetties
(b).
1- L'insertion immédiate des droits
communautaires des procédures collectives dans l'ordonnancement
juridique interne
Le droit international retient le principe selon lequel les
états sont obligés de respecter les traités qui les lient
en les faisant appliquer par les organes législatif, exécutif et
judiciaire sous peine d'engendrer leur responsabilité à
l'égard des Etats envers lesquels ils se sont obligés. Toutefois,
celui-ci ne fixe pas les conditions dans lesquelles les dispositions des
traités doivent être intégrés dans l'ordre juridique
des Etats membres pour être appliqué par leurs organes et
juridictions. Sur ce point, deux conceptions doctrinales s'opposent :
l'une est dite dualiste (b) et l'autre moniste (a).
a- La théorie moniste
Par le courant moniste, le droit et un ensemble de normes qui
peuvent être soit nationales, soit internationales.
Le traité s'applique en tant que tel dans l'ordre
juridique sans réception ni transformation dans l'ordre juridique
interne des Etats parties sous réserve de sa ratification et de sa
publication. Le droit communautaire postule le monisme et en impose le respect
par les Etats membres. Le droit dérivé n'échappe pas
à l'applicabilité immédiate. Celle-ci se déduit de
la réception globale et anticipée de la loi de ratification. En
d'autres termes, la loi de ratification, en introduisant le traité dans
l'ordre juridique interne, a également introduit tout le droit
dérivé qui en découlerait.
Ainsi donc, les règlements, décisions,
directives, accords externes comme l'ensemble du droit communautaire
bénéficient de l'applicabilité immédiate dans les
Etats membres par le seul effet de leur publication au journal officiel.
b- La théorie dualiste
Pour le courant dualiste appelé aussi transformiste,
les ordres juridiques nationaux et communautaires étant
séparés, le droit communautaire ne peut recevoir application dans
le droit des Etats membres qu'après avoir obéi à la
procédure de réception en droit interne, c'est-à-dire
avoir été transformé en norme nationale,
généralement en une loi, ou encore après y avoir
été introduit par une formule juridique qui en opère la
réception. Ici, la norme communautaire subit une véritable
transformation de nature. Il y a nationalisation du traité de même
que du droit dérivé136(*).
2- Les conséquences attachées à
l'applicabilité immédiate des droits communautaires des
procédures collectives
L'application du droit communautaire dans les ordres
juridiques nationaux exclut toute mesure de réception.
Ainsi, les dispositions du droit communautaires pénètrent dans
l'ordre juridique interne sans le secours d'aucune mesure
d'introduction nationale.
a- L'interdiction de toute transformation des droits
communautaires des procédures collectives
L'introduction des droits communautaires des procédures
collectives dans l'ordre juridique des Etats se fait de manière directe.
L'applicabilité immédiate des droits communautaires prohibe la
transformation de quelle que manière que ce soit, du texte originaire,
celui-ci se suffisant à lui seul. Par ailleurs cette interdiction
participe du souci d'éviter toute discordance dans l'élaboration
du droit communautaire pouvant émaner de plusieurs modifications
apportées par les législateurs nationaux.
b- La proscription de toute procédure de
réception
Les Etats parties au traité de l'UEMOA, de l'OHADA, et
de la CIMA sont tous de tradition moniste. La réception des droits des
procédures collectives dans leur ordre juridique ne nécessite par
conséquent aucune mesure de réception ou d'introduction dans les
ordres juridiques. Cette automaticité de l'entrée en vigueur des
actes et leur immédiateté d'application font que «
l'exclusivisme territorial » des Etats s'effrite : les autorités
nationales ou plutôt les souverainetés nationales ne constituent
plus un obstacle pour l'intégration des actes des institutions
communautaires dans les systèmes juridiques des Etats membres. Les
normes édictées ont ainsi un caractère transnational et
acquièrent automatiquement statut de droit positif.
L'applicabilité immédiate a ainsi pour
conséquence l'interdiction de toute transformation et la proscription de
toute procédure de réception des normes communautaires. Ce
faisant tout acte recognitif ou confirmatif est non seulement inutile mais
inadmissible. A ce propos, l'on peut se demander si l'article 9 du
Traité de l'OHADA ne va pas à l'encontre de cette affirmation.
Cette disposition prévoit, en effet, la publication des actes uniformes,
non seulement au Journal Officiel de l'OHADA mais également « au
Journal Officiel des Etats parties ». A l'analyse, il n'y a pas de
véritable opposition. En effet, pour l'applicabilité
immédiate, qualifiée d'opposabilité par le Traité,
il suffit que l'Acte uniforme ait été publié au journal
officiel de l'OHADA.
Paragraphe 2/ La neutralisation
réciproque des droits communautaires des procédures
collectives
Les différents traités constitutifs d'ordres
juridiques au sein de l'espace OHADA déclarent explicitement
l'abrogation de tout texte qui leur est contraire. On retrouve la même
situation dans les divers droits communautaires des procédures
collectives. Il y a ainsi une diversité de formules abrogatoires (A) qui
présentent un certain degré d'imprécision (B).
A- La diversité des formules
abrogatoires
L'une des plus grandes difficultés
d'interprétation des droits communautaires des procédures
collectives réside dans la diversité des formules d'abrogation.
Ceci pose le problème de la survie de certains textes et peut se
révéler ruinant quant aux objectifs recherchés par le
droit des procédures collectives.
1- La dimension abrogatoire des droits communautaires
des procédures collectives
Il convient de distinguer les dispositions abrogatoires du
droit des procédures collectives OHADA consacrées par l'acte
uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du
passif (a) de celles des législations UEMOA et CIMA (b).
a- La dimension abrogatoire du droit des
procédures collectives de l'OHADA
« Les actes uniformes sont directement
applicables et obligatoires dans les Etats parties nonobstant toute disposition
contraire de droit interne, antérieure ou postérieure137(*) ». La CCJA a
eu l'occasion de préciser la portée de l'article 10 du
traité OHADA dans un avis du 30 avril 2001. Elle a admis que l'article
10 contient une règle de supranationalité parce qu'il
prévoit l'applicabilité directe et obligatoire dans les Etats
parties des actes uniformes et institue par ailleurs leur suprématie sur
les dispositions de droit interne antérieures ou postérieures.
L'article 10 contient donc une règle relative à l'abrogation du
droit interne par les actes uniformes.
C'est dans cette logique que s'inscrit l'article 257 de l'AUPC
qui dispose : « Sont abrogées toutes les dispositions
antérieures contraires à celles du présent acte
uniforme... » L'acte uniforme vient remplacer dans chacun des
Etats parties au traité de l'OHADA l'ensemble de la législation
en vigueur relative aux procédures collectives.
b- La dimension abrogatoire des droits des
procédures collectives des autres ordres juridiques de l'espace
OHADA
Selon l'article 6 du traité UEMOA « Les
actes arrêtés par les organes de l'Union pour la
réalisation des objectifs du présent Traité et
conformément aux règles et procédures instituées
par celui-ci, sont appliqués dans chaque Etat membre nonobstant toute
législation nationale contraire, antérieure ou
postérieure ». De même l'article 47 du
traité CIMA énonce : « Les juridictions
nationales appliquent les dispositions du présent traité et les
actes établis par les organes de la Conférence nonobstant toute
disposition nationale contraire antérieure ou postérieure
à ces textes ». Par ailleurs, il précise que le
code des assurances figurant à l'annexe I du présent
traité définit la législation unique des
assurances138(*).
Ces principes annoncés dans les traités se
retrouvent au niveau du droit dérivé. Ainsi, l'article 114 de la
loi 2008-26 du 28 juillet 2008 dispose : « Sont
abrogées, à compter de la date d'entrée en vigueur de la
présente loi, toutes dispositions antérieures
contraires... » Il en est de même de l'article 71 de la
loi-cadre portant règlementation bancaire dans l'espace UEMOA qui
dispose en son alinéa 2 : « Sont abrogées
à compter de cette date, toutes dispositions antérieures,
contraires... ».
Au vu de ces dispositions, on peut en déduire que les
droits des procédures collectives dérivés des
traités communautaires s'inscrivent dans la même logique. Ils ont
tous une dimension abrogatoire sur les textes antérieurs. Cette
dimension abrogatoire est parfois explicitement affirmée dans le
texte.
2- La portée abrogatoire des droits
communautaires des procédures collectives
L'effet abrogatoire des droits communautaires des
procédures collectives induit la primauté de ces droits sur les
législations nationales (a) ainsi que la neutralisation de toute
dispositions contraires (b).
a- La primauté des droits communautaires sur le
droit national des Etats parties
L'applicabilité immédiate et directe des droits
communautaires des procédures collectives aux systèmes juridiques
nationaux oblige les Etats membres à assurer dans leur ordre interne la
primauté de ces normes communautaires sur leurs sources de droit. En
Europe, en l'absence d'une clause générale de
supériorité du droit communautaire sur les droits nationaux dans
les traités constitutifs, c'est la Cour de justice qui a posé le
principe de primauté, en 1964, dans l'arrêt Costa contre ENEL, en
se fondant sur une interprétation globale du système
communautaire.
Le principe de primauté vaut pour l'ensemble des
sources de droit communautaire et il s'applique à toutes les sources de
droit interne. Un Etat ne peut donc pas invoquer une règle de son droit
interne, même constitutionnelle, pour empêcher l'application d'une
norme communautaire à condition, toutefois, que celle-ci soit
entrée en vigueur.
C'est aux autorités nationales et notamment aux juges
nationaux, qu'il appartient d'assurer la prévalence du droit
communautaire en utilisant les moyens d'action dont ils disposent dans leurs
ordres juridiques internes pour assurer le respect des règles
nationales.
C'est ainsi que la cour de justice de l'UEMOA rappelle que
« la primauté bénéficie à toutes les
normes communautaires, primaires comme dérivées,
immédiatement applicables ou non, et s'exerce à l'encontre de
toutes les normes nationales, administratives, législatives,
juridictionnelles ou même constitutionnelles, parce que l'ordre juridique
communautaire l'emporte dans son intégralité sur les ordres
juridiques nationaux...Ainsi le juge national, en présence d'une
contrariété entre le droit communautaire et une règle de
droit interne, devra faire prévaloir le premier sur la seconde en
appliquant l'un et en écartant l'autre 139(*) ».
b- L'annihilation des dispositions contraires aux
droits communautaires
L'effet abrogatoire des droits communautaires des
procédures collectives annihile toutes les dispositions contraires. Cet
état de fait s'inscrit dans la logique d'uniformisation du droit des
procédures collectives. En effet, il aurait été
inconcevable que les objectifs d'uniformisation du droit, de
sécurité dans le droit des entreprises en difficulté
puissent être compromis par des législations nationales pouvant
empêcher sa concrétisation.
En raison du principe de la supranationalité
posé par l'article 10 du traité OHADA, les Actes uniformes sont
directement applicables et obligatoires sans passer par le truchement d'un
quelconque instrument juridique national tel qu'un décret d'application,
par exemple. Il s'ensuit qu'ils deviennent obligatoires nonobstant toutes
dispositions contraires de droit interne. Cette interprétation
apparaît d'autant plus autorisée qu'elle est confirmée en
droit des procédures collectives par les dispositions finales de l'AUPC
qui contiennent la formule selon laquelle sont abrogées toutes
dispositions de droit interne qui leur sont contraires. Mais alors surgit une
autre difficulté d'interprétation. Faut-il comprendre cette
abrogation comme concernant tout texte ayant le même objet
général que l'Acte uniforme ou simplement telles ou telles
dispositions d'un texte national contraires à celles des Actes uniformes
ayant le même objet précis.
Cette dimension abrogatoire se retrouve dans les autres
législations communautaires à savoir les dispositions de l'UEMOA
et de la CIMA.
B- L'imprécision des formules abrogatoires des
droits communautaires des procédures collectives
La détermination de la portée abrogatoire des
droits communautaires des procédures collectives doit se faire à
partir de deux sources : d'une part, les article 10 du Traité de
l'OHADA, 6 du traité UEMOA et du traité CIMA, d'autre part, les
dispositions abrogatoires de chacun des droits des procédures
collectives dérivés. Mais cette entreprise est quelque peu
gênée par la rédaction maladroite de ces dispositions tant
du point de vue formel (1) que matériel (2).
1- L'imprécision formelle des formules
abrogatoires
Le principal objectif juridique recherché aussi bien
dans l'OHADA, l'UEMOA que dans la CIMA est l'harmonisation des
législations. Il s'agit de réduire les disparités quant
aux textes applicables par l'élaboration d'une réglementation
commune à l'ensemble des Etats membres en évitant une quelconque
emprise des parlements nationaux sur ces dispositions communes ou
communautaires adoptées.
Ces préoccupations sont d'ailleurs fort justement
prises en compte par les traités créant les institutions
concernées et traduites par des dispositions pertinentes dans des termes
identiques. En effet, l'article 6 du traité UEMOA dispose :
« Les actes arrêtés par les organes de l'Union pour
la réalisation des objectifs du présent Traité et
conformément aux règles et procédures instituées
par celui-ci, sont appliqués dans chaque Etat membre nonobstant toute
législation nationale contraire, antérieure ou
postérieure » tandis que l'article 10 du traité
OHADA prévoit que les actes uniformes sont directement applicables et
obligatoires dans les Etats parties nonobstant toute disposition contraire de
droit interne, antérieure ou postérieure. On retrouve les
mêmes dispositions au niveau de l'article 47 du code CIMA qui
dispose : « Les juridictions nationales appliquent les
dispositions du présent traité et les actes établis par
les organes de la Conférence nonobstant toute disposition nationale
contraire antérieure ou postérieure à ces
textes ».
Ces textes sont le siège de la règle de la
primauté du droit communautaire. Si l'article 6 du traité de
l'UEMOA est préservé aussi bien dans sa lettre que dans son
esprit à travers les textes adoptés par les organes de l'union,
il n'en est pas de même en ce qui concerne les actes uniformes de
l'OHADA. En effet, à propos des actes uniformes, on constate que d'un
acte à un autre, les formules d'abrogation ne sont pas les mêmes.
Si certains actes ont adopté une formulation
très proche de celle de l'article 10 du traité OHADA, d'autres
par contre s'en sont totalement éloigné, du moins dans la lettre
du texte et par voie de conséquence dans la compréhension. C'est
ce qui apparaît à la lecture de l'article 257 de l'AUPC qui
dispose : « sont abrogées toutes les dispositions
antérieures contraires à celles du présent acte uniforme.
Celui-ci n'est applicable qu'aux procédures collectives ouvertes
après son entrée en vigueur ».
Cette zizanie dans les formules d'abrogation
révèle une absence de politique cohérente du point de vue
de la méthode d'élaboration des droits des procédures
collectives. Ce qui donne lieu à une confusion remarquable du fait de la
divergence inévitable dans l'interprétation des formules
d'abrogation.
Les textes de l'UEMOA ne s'embarrassent point de ce type de
formules, l'article 6 du traité servant de fondement quant à la
primauté. Ce qui d'ailleurs est l'attitude adoptée dans
l'ancienne CEE devenue union européenne où tous les
règlements finissent par la même formule uniforme suivante :
« Le présent règlement est obligatoire dans tous
ces éléments et directement applicable dans tout Etat
membre ». Cette approche a l'avantage de la simplicité en
même temps qu'elle permet de faire l'économie de divergences
éventuelles d'un texte à un autre.
2- L'imprécision matérielle des formules
abrogatoires
La première lecture que l'on peut avoir de la
diversité des formules d'abrogation c'est la grande différence
quant à leur signification. Relativement à l'OHADA, la Cour
Commune de justice et d'Arbitrage (CCJA) a eu l'occasion de donner un
avis140(*) consultatif
sur le sens et la portée de tous ces textes. Selon cet avis, l'article
10 du traité OHADA contient bien une règle relative à
l'abrogation du droit interne des Etats parties.
Ces dispositions abrogatoires se retrouvent également
dans les autres droits communautaires. Si l'abrogation des droits nationaux
apparaît clairement dans les dispositions communautaires, il n'en est pas
de même en ce qui concerne l'abrogation entre dispositions
communautaires. En d'autres termes, si les dispositions de droits
communautaires pénètrent dans l'ordre juridique interne de
manière directe et immédiate et en constituent le droit positif,
peut-on considérer qu'une norme de droit communautaire puisse en abroger
une autre ? A priori, une réponse négative s'impose. Mais
dans le flou des textes, la question trouve toute sa pertinence. En effet,
l'article 927 de l'AUPC dispose : « sont abrogées
toutes les dispositions antérieures contraires à celles du
présent acte uniforme... » Que renferme la notion de
disposition ? S'agit-il d'une disposition de droit interne, ou de toute
disposition contraire y compris une disposition communautaire.
En toute logique, on retiendra que les droits communautaires
des procédures collectives proviennent d'instances autonomes et sont
dotées d'une égale force juridique. Cette autonomie explique
qu'il n'existe aucune hiérarchie entre elle et justifie le fait qu'aucun
d'entre eux ne puisse en abroger un autre. Ils coexistent dans un même
espace et ont vocation à régir souvent les mêmes situations
sans qu'aucune préférence ne puisse être faite entre
eux.
Section 2/ L'inexistence d'une
hiérarchie entre les droits communautaires des procédures
collectives
Les droits communautaires des procédures collectives
émanent d'ordres juridiques qui sont l'expression de volontés
étatiques et poursuivent des objectifs précis. Il s'agit de
l'harmonisation du droit des affaires (OHADA), l'intégration
économique (UEMOA) et l'unification du marché des assurances
(CIMA). Ces droits des procédures collectives coexistent dans un
même espace géographique et ne présentent aucun
critère d'élection d'un droit au détriment d'un autre
(paragraphe 1) lorsqu'il s'agit de solutionner un problème auquel ils
ont tous apporté une réponse. Par ailleurs, les solutions
traditionnelles de règlement des conflits restent souvent sans effet
devant les situations contradictoires qu'ils peuvent provoquer (paragraphe
2).
Paragraphe 1/ L'absence d'un
critère d'élection d'un droit communautaire des procédures
collectives
L'autonomie des droits des procédures collectives dans
l'espace OHADA se manifeste lors de la survenance d'un litige auquel tous ces
droits ont vocation à s'appliquer. On note alors qu'il n'y a, a priori,
aucun critère juridique (A) ou judiciaire (B) permettant au juge
d'appliquer une norme au détriment d'un autre.
A- L'inexistence d'un critère juridique
d'élection d'un droit communautaire des procédures
collectives
Un ordre juridique apporte aux normes qui le composent la
cohérence que leur confère le fait de relever de la même
norme fondamentale, mais il les sépare en même temps des normes
qui relèvent d'autres ordres, d'autres normes juridiques fondamentales,
et cela d'autant plus qu'il est doté d'organes bien structurés
qui seront tentés de faire prévaloir leurs propres normes. En
d'autres termes, l'inexistence d'un critère juridique d'élection
d'un droit communautaire des procédures collectives à l'occasion
d'un litige tient son explication de l'indépendance des traités
fondateurs des ordres juridiques auxquels ils appartiennent (1). Cette
indépendance rejaillit de même sur les droits relevant de ces
ordres juridiques (2).
1- L'indépendance des traités
constitutifs des ordres juridiques de l'espace OHADA
L'indépendance des traités constitutifs des
ordres juridiques qui se partagent l'espace OHADA se manifeste à travers
l'inexistence d'une hiérarchie entre les différents
traités les ayants institués (a). Cette situation trouve son
explication dans plusieurs théories juridiques (b).
a- L'inexistence d'une hiérarchie entre les
différents traités communautaires de l'espace OHADA
Pour préciser le problème, il convient de
distinguer les normes juridiques communautaires et les sources formelles du
droit communautaire. Par normes, on entend le contenu, la substance d'une
règle élaborée selon les exigences procédurales de
telle ou telle source formelle141(*). Une même norme peut donc être issue de
plusieurs sources différentes.
S'il convient d'insister sur cette question de terminologie,
c'est notamment que la solution du problème de la hiérarchie ne
répond pas aux mêmes règles pour les normes communautaires
que pour les sources du droit communautaire.
Le principe est que pour les sources, il n'existe pas de
hiérarchie en droit communautaire. Que les sources formelles ne soient
pas hiérarchisées n'oblige pas à considérer qu'il
n'existe pas de hiérarchie entres les normes juridiques. Cette
hiérarchie ne pourra évidemment pas être déduite de
l'origine de ces normes puisqu'il s'agit de sources formelles. Mais elle peut
résulter d'autres caractéristiques : le degré relatif
de généralité des normes en cause, leur position
chronologique142(*)...
Adapté au contexte du droit des procédures
collectives, cela signifie que les différentes sources formelles de ce
droit, c'est-à-dire les traités OHADA, UEMOA et CIMA ne peuvent
pas êtres hiérarchisés. Par contre, les normes
communautaires des procédures collectives dérivées de ces
traités peuvent faire l'objet d'une hiérarchisation selon les
critères de généralité ou de chronologie.
b- Le fondement de l'absence d'une hiérarchie
entre les traités communautaires de l'espace OHADA
On appelle ordre juridique l'ensemble, structuré en
système, de tous les éléments entrant dans la constitution
d'un droit régissant l'existence et le fonctionnement d'une
communauté humaine143(*). Les traités UEMOA, OHADA, CIMA ont
donné naissance à des ordres juridiques.
Selon Hans Kelsen, le traité correspond au même
phénomène en droit communautaire que le contrat en droit
interne144(*). Partant
de cette hypothèse, les traités de l'espace OHADA sont des
manifestations de volontés étatiques séparées et
indépendantes les unes des autres. A priori, aucun critère ne
permet d'établir une hiérarchie entre eux puisqu'ils ont
été conclus pour des objectifs précis et
différents. « L'autonomie de la volonté » des
Etats parties à tous ces traités rend chacun d'entre eux
exécutoire et obligatoire à l'égard de ses destinataires.
A ce propos, Kelsen affirme qu'en droit communautaire, le traité sert
à constituer un ordre juridique autonome dont les règles sont
posées par les parties et s'imposent à elles.
On peut ainsi affirmer que les traités OHADA, CIMA et
UEMOA existent de manière autonome et obligatoire pour les Etats
signataires. C'est ce qui justifie qu'on ne puisse établir de
hiérarchie entre eux ni supposer l'abrogation d'une disposition de droit
communautaire par une autre.
2- L'indépendance des droits
dérivés des traités constitutifs des ordres juridiques de
l'espace OHADA
L'indépendance des droits dérivés des
traités constitutifs des ordres juridiques dans l'espace OHADA se
traduit par l'absence de liens entre eux (a) et leur égalité
partagée (b).
a- L'absence de liens entre les sources des droits des
procédures collectives
Dans l'ordre juridique et dans les Etats démocratiques
la position particulière de chaque norme dans la hiérarchie des
normes est fonction du degré de souveraineté de l'organe qui
l'élabore. On ne trouve rien de tel dans l'ordre communautaire. Cet
ordre est constitué d'Etats souverains juxtaposés, non soumis
à un pouvoir politique qui leur serait supérieur. Dès lors
l'ordre juridique communautaire ne peut être qu'un ordre conventionnel
formé à partir d'abandons partiels de souverainetés des
Etats, consenti et accepté par eux. C'est ce qui explique qu'il n'existe
pas de liens entre les sources des droits communautaires des procédures
collectives au sein de l'espace OHADA. A priori, ils s'appliquent à des
personnes bien déterminées même si des recoupements sont
possibles. Par ailleurs les objectifs qu'ils poursuivent sont
différents ; de plus les ordres juridiques dont ils font partis
n'entretiennent dans la pratique aucun rapport.
b- L'égalité des sources du droit
communautaire
La doctrine refuse en général toute idée
d'égalité entre les diverses sources du droit
communautaire145(*).
Cependant, le droit communautaire est toujours élaboré
directement ou indirectement par les Etats. Ce sont donc des
souverainetés qui s'expriment à travers des organisations
communautaires qui produisent des règles de droit dans le but de
réaliser des objectifs précis.
Du point de vue de la formation des divers ordres juridiques
de l'espace OHADA, on peut noter que les procédés sont les
mêmes. Ensuite les droits secrétés par ces organisations
communautaires poursuivent des objectifs différents même si ils
ont parfois vocation à intervenir dans des domaines identiques. Mais
cela n'empêche pas qu'ils sont tous revêtus de la même
autorité. Leur coexistence dans un même espace géographique
voire normatif ne peut manquer de créer certaines difficultés
d'autant plus qu'il n'existe aucun critère judiciaire d'élection
de l'un d'entre eux au détriment des autres.
B- L'absence d'un critère judiciaire
d'élection d'un droit communautaire des procédures
collectives
L'absence d'un critère d'élection d'un droit des
procédures collectives au sein de l'espace OHADA s'illustre lors des
litiges soulevés devant le juge. Etant donné qu'il n'existe aucun
critère juridique permettant d'appliquer un droit unique des
procédures collectives, il paraît difficile au juge
d'opérer un choix d'autant plus qu'il existe plusieurs juridictions
chargées de l'application des droits communautaires (1). Cette situation
n'est pas sans produire certaines conséquences (2).
1- L'existence de juridictions autonomes
chargées de veiller à l'application des droits
communautaires
La part de plus en plus importante prise par
le droit dans certaines organisations d'intégration se manifeste par la
création d'institutions juridictionnelles chargées
d'interpréter de manière uniforme le droit communautaire. Ainsi,
à côté du juge national chargé d'appliquer le droit
communautaire, se trouve le juge communautaire chargé
d'interpréter le droit communautaire.
a- Les difficultés pour le juge national de
concilier les droits communautaires des procédures
collectives
Les droits des procédures collectives sont
marqués par l'intervention du juge. Quelle que soit la part importante
de l'autorité administrative, il n'en demeure pas moins que le juge
reste un élément central de toute procédure collective.
Les sources du droit des procédures collectives émanent
d'organisations communautaires qui ont toutes institué des juridictions
chargées de veiller à la bonne application de leurs droits. Dans
tous les cas, il revient au juge national d'appliquer les droits des
procédures collectives. L'hypothèse la plus simple serait celle
d'un litige dont la solution se trouve au niveau d'un seul texte communautaire.
Dans ce cas, l'application de la norme communautaire ne posera pas de
problème. Cependant, il peut arriver que le juge soit confronté
à des situations faisant appel à l'application de plusieurs
droits communautaires. Un conflit de normes peut alors se poser à lui.
L'expression « conflit de normes » ne présente pas
d'analogie avec la technique dite de conflit des lois, habituellement
utilisée en droit international privé. L'expression
désigne ici l'éventuelle incompatibilité ou même la
simple coexistence entre plusieurs dispositions des procédures
collectives émanant de l'AUPC, de la loi bancaire, du code CIMA ayant
vocation à régir différemment une même situation. La
difficulté à ce moment paraît insurmontable ; et
même si le juge national parvient à régler la question,
l'éventualité d'un recours devant la juridiction communautaire
est à envisager. Cependant, il faut noter que les compétences de
celle-ci sont limitées à son propre ordre juridique.
b- Le cloisonnement des juridictions communautaires
dans leurs ordres juridiques respectifs
L'Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des
affaires s'est doté d'un Cour commune de justice et d'arbitrage.
Celle-ci est chargée de l'application du traité, des
règlements pris pour son application et des actes uniformes146(*). Par ailleurs, l'UEMOA a
aussi institué une Cour de justice. Celle-ci est dotée de
fonctions juridictionnelles147(*) et consultatives. La CIMA quant à elle,
délègue la bonne application de son code aux juridictions
nationales148(*).
Relativement au droit des procédures collectives, il
faut noter que son application incombe au juge national. Cependant, dans le
cadre d'un conflit, les juridictions communautaires peuvent être
amenées à se prononcer sur l'application ou
l'interprétation d'une norme communautaire. Là encore, le
problème de l'élection d'un critère n'est pas
réglé puisque chaque juridiction communautaire a vocation
à n'interpréter que le droit relevant de son ordre juridique.
Certes la coexistence de règles aptes à régir une
même situation n'est pas inconnue en droit des procédures
collectives. Dans cette situation aucune juridiction communautaire ne peut
s'arroger le pouvoir d'opérer un choix entre les normes en concurrence.
La raison est qu'il revient au droit communautaire de fixer sa sphère
d'applicabilité matérielle. Aucune norme communautaire ne peut
davantage régler la question de l'applicabilité du droit
communautaire produit par les autres institutions que celle qui a produit la
norme. Ainsi il ne revient pas à la CCJA ou à la Cour de justice
de l'UEMOA de déterminer l'applicabilité ou non d'une norme de
procédure collective qui ne relève pas de son dispositif.
2- Les conséquences de l'absence d'un
critère judiciaire d'élection d'un droit des procédures
collectives
Le problème du choix du droit applicable se posera au
juge chargé de trancher le litige. En effet, des
contrariétés peuvent naître de cette situation et
créer dans le même temps une jurisprudence
hétérogène relative à une question touchant le
droit des procédures collectives (a). Par ailleurs, le droit des
procédures collectives étant un droit étroitement
lié à l'économie des entreprises, les
contrariétés relatives à la multiplicité des droits
applicables peuvent avoir des conséquences fâcheuses sur le sort
des créanciers, de l'entreprise et de manière
générale sur les objectifs d'uniformisation de ce droit (b).
a- La possibilité d'existence d'une
jurisprudence éparse et contradictoire
La possibilité d'existence d'un
litige pouvant être réglé par plusieurs dispositions des
droits communautaires des procédures collectives n'est pas une
hypothèse d'école. A ce moment, le juge devra rendre une
décision sur la base d'une règle de droit. Si un problème
de choix de normes contraires se pose au juge, il n'en demeure pas moins qu'il
devra forcément opérer ce choix au risque de commettre un
déni de justice. Sur la base de quelles considérations fera-t-il
ce choix ? La réponse ne se trouve certainement pas dans des
principes juridiques puisqu'il n'y a aucun critère permettant de
reléguer une norme communautaire parmi d'autres qui ont vocation
à s'appliquer. Cette situation peut alors conduire à l'existence
d'une jurisprudence hétérogène relative à une
question de droit des procédures collectives. En effet, si pour un
même problème il existe une diversité de solutions
proposées par plusieurs droits sans qu'un choix puisse être fait,
on retrouvera plusieurs solutions d'un juge à un autre.
Si cet inconvénient ne se limitait qu'à une
disparité juridique, les conséquences seraient moins
fâcheuses, mais il peut s'étendre à des domaines plus
importants, notamment les objectifs du droit des procédures
collectives.
b- Les atteintes aux objectifs du droit des
procédures collectives
Les objectifs des droits des procédures collectives
varient selon qu'on convoque le droit OHADA, le droit UEMOA, ou le droit CIMA.
Pour l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives
d'apurement du passif, la finalité est expressément
indiquée par l'intitulé du texte : il s'agit de l'apurement
du passif. L'UEMOA n'étant pas une organisation d'intégration
juridique, c'est par ricochet qu'elle a eu à légiférer
dans le cadre de ses objectifs car une intégration économique
nécessite souvent une intégration juridique. Notons simplement
que son objectif d'intégration économique justifie une
uniformisation de la législation bancaire, d'où
l'élaboration d'un droit des procédures collectives adapté
aux sociétés de banque. Pour la conférence interafricaine
des marchés d'assurance, l'objectif réside dans l'unification des
marchés d'assurance. C'est aussi ce qui justifie une incursion dans la
production de normes adaptées à ce genre de société
et identiques pour tous les Etats membres.
Dans tous les cas, quelle que soit la finalité
poursuivie, il demeure toujours que le droit des procédures collectives
est lié à l'économie. La pluralité de droits ayant
vocation à s'appliquer et pouvant créer des
contrariétés et des incertitudes sur l'application de ce droit
dans l'espace OHADA peut conduire à des situations fâcheuses tant
pour les créanciers que pour les débiteurs. Au final, c'est la
confiance accordée au juge qui est sapée par ces incertitudes. Au
demeurant, c'est l'objectif d'uniformisation du droit des procédures
collectives dans l'espace OHADA qui est battue en brèche.
Cela ajoute, bien sûr, à la confusion et à
la ruine des fondements de l'harmonisation recherchée d'autant plus que
l'interprétation divergente même de lois uniformes peut conduire
à une résurgence inéluctable des conflits de
lois149(*).
Paragraphe 2/ Les
possibilités de règlement des conflits de droits
communautaires
Les conflits entre les droits communautaires
des procédures collectives paraissent inévitables en raison du
chevauchement de leur domaine d'intervention. Pour résoudre ces conflits
des solutions préventives ont été envisagées (A)
à côté des méthodes curatives (B).
A- Les solutions préventives
Au titre de la prévention des conflits, on notera
l'institution d'un système de consultation permanente entre les
différentes instances ayant en charge l'élaboration des droits
des procédures collectives (1) ainsi que l'intervention des instances
nationales (2).
1- L'institution d'un système de consultation
permanente entre les différentes instances ayant en charge
l'élaboration des normes de procédures collectives
La méthode préventive consiste à
instituer un système de consultation permanente entre les
différentes instances ayant en charge l'élaboration des normes.
Aucun lien organique n'existant entre les instances de décision des
organisations d'intégration, il n'y a pas de rapport hiérarchique
entre elles et, de ce point de vue, seules des concertations, fussent-elles
informelles, pourraient permettre de prévenir les conflits
éventuels et y apporter des solutions en amont.
C'est ainsi que l'article 13 du
traité UEMOA dispose en son alinéa
1er : « L'Union établit toute
coopération utile avec les organisations régionales ou
sous-régionales existantes. Elle peut faire appel à l'aide
technique ou financière de tout Etat qui l'accepte ou d'organisations
internationales, dans la mesure où cette aide est compatible avec les
objectifs définis par le présent Traité ».
Cette disposition montre d'une certaine manière la volonté de
l'UEMOA d'établir une concertation avec les autres organisations
d'intégration. Cette mesure évitera certainement quelques
conflits relatifs à la concurrence de normes. En effet, en application
de l'article 2 du traité OHADA150(*), le Conseil des Ministres de l'OHADA a inscrit sept
nouvelles matières à harmoniser dont le droit bancaire et le
droit de la concurrence151(*).
2- Les recours préjudiciels
Une autre solution que le juge peut adopter consiste à
introduire un recours préjudiciel avant de rendre sa décision.
Cette option présentera l'avantage d'avoir certainement un point de vue
uniforme sur une question de droit. Cependant, on se demande bien sur quelle
base le juge communautaire écartera un texte au profit d'un autre ?
Son intervention ne pourra se limiter qu'au droit dont la bonne
interprétation lui incombe.
En outre, les juridictions communautaires ne peuvent
introduire entre eux des recours préjudiciels. En effet, aucune liaison
n'est établie entre les juridictions d'intégration
régionale. Dans son avis du 2 février 2000152(*) rendu à propos du
projet de code communautaire des investissements, la Cour de justice de l'UEMOA
faisait justement remarquer d'une part que la Cour commune de justice et
d'arbitrage « ne peut saisir la cour de justice de l'UEMOA en renvoi
préjudiciel parce qu'elle n'est pas une juridiction
nationale » et d'autre part que l'interprétation par la cour
de justice de l'UEMOA des actes uniformes de l'OHADA porterait atteinte
à « l'exclusivité de la Cour commune de justice et
d'arbitrage de l'OHADA dans l'application et l'interprétation des actes
uniformes ». Plus loin la juridiction affirme « la
nécessité d'une concertation entre les deux organisations en vue
de la coordination de leur politique normative et de leur juridiction
respective ».
B- Les solutions curatives
Il s'agit d'abord de l'application distributive des droits
communautaires des droits des procédures collectives lors des litiges
soumis au juge (1). Cependant, on notera que dans le cas d'une concurrence
entre ces différents droits, cette application peut s'avérer
impossible (2).
1- L'application distributive des droits
communautaires des procédures collectives
L'application distributive des droits communautaires des
procédures collectives suppose l'hypothèse d'un conflit mettant
en présence plusieurs normes qui s'appliquent à certaines
questions bien précises (a). Mais quelle serait l'attitude du juge
devant un litige ayant vocation à être réglé par
plusieurs droits communautaires (b) ?
a- La possibilité d'application de normes non
concurrentes
Il peut arriver qu'un litige né du droit des
procédures collectives fasse appel à l'application de plusieurs
normes communautaires différentes. Si l'application de ces normes peut
se faire de manière distributive, la solution du litige ne posera pas de
problème pour le juge puisqu'il s'agira d'appliquer chaque norme
à la question qui l'intéresse et à condition que cette
question n'ait pas fait l'objet d'une réglementation par un autre droit
et qu'elle n'entre pas en contradiction avec les autres solutions
apportées par les autres droits. Cependant une situation aussi simple se
produit rarement et le plus souvent, le juge est dans l'impossibilité de
procéder à une application distributive des droits communautaires
des procédures collectives.
b- L'impossibilité d'application de la
règle en cas de normes concurrentes
Cette situation envisage l'hypothèse d'un litige
où les droits communautaires des procédures collectives ne
peuvent être appliqués de manière distributive. En d'autres
termes, ils revendiquent tous leur application aux mêmes
éléments du litige. On perçoit que le conflit devient
inextricable lorsque ces normes apportent des solutions différentes aux
mêmes questions qui sont posées pour la solution du litige.
Rationnellement, le juge national ne peut appliquer des règles
inconciliables ou contradictoires pour solutionner le litige dont il est saisi.
La saisine des juridictions communautaires ne peut en outre que cristalliser le
conflit puisqu'on voit mal comment la juridiction communautaire pourrait
écarter la solution du droit qu'elle est chargée d'appliquer et
ou d'interpréter. La seule solution serait pour le juge national, de
recourir aux règles de droit international public portant sur les
conflits de convention.
2- L'inefficacité des méthodes de
règlement de conflit des normes
La singularité des droits communautaires des
procédures collectives réside dans la coexistence dans un
même espace juridique de plusieurs ordres juridiques dont chacun
revendique sa suprématie. La situation du juge national s'en trouve
davantage compliquée. Ainsi, ce juge appliquant les dispositions de
l'Acte uniforme pourrait voir sa décision combattue à la suite
d'un recours en manquement devant une juridiction communautaire. S'il adoptait
l'attitude inverse, la même décision pourra être
attaquée devant la CCJA pour non application d'un Acte uniforme,
véritable impasse même si le juge a eu recours à une
règle de rattachement ou règle de conflit éventuelle.
a- Les difficultés du choix de la règle
de conflit
Quelle pourrait être la règle de conflit que le
juge pourrait choisir? La loi spéciale dérogera-t-elle à
la loi générale ? La loi postérieure
l'emportera-t-elle sur la loi antérieure ?
Si le choix de la règle de conflit selon laquelle la
loi spéciale déroge à la loi générale est
fait par le juge, on se demande bien sur quel fondement reposera un tel choix.
En effet, si le droit OHADA est considéré comme le droit commun
des procédures collectives dans l'espace OHADA, on comprendrait alors
que l'ensemble des règles organisant le droit des entreprises en
difficulté relève de manière générale de
l'acte uniforme ; exceptionnellement, des dérogations sont admises
en ce qui concerne les sociétés de banque et les
sociétés d'assurance. Dans ce cas, le droit commun est le droit
OHADA et les droits spéciaux sont la règlementation bancaire et
le code CIMA. La seule difficulté qui a trait à cette
argumentation, c'est qu'on ne saurait définir de manière exacte
les limites du droit commun et du droit spécial. Ainsi dans une autre
approche, on pourrait considérer qu'il existe plusieurs droits communs
des procédures collectives : celui des banques, celui des
sociétés commerciales et celui des sociétés
d'assurance. Cette démarche peut être illustrée au regard
des différentes dispositions des droits communautaires des
procédures collectives. En effet, contrairement au code CIMA, la
législation UEMOA renvoie dans certains cas à l'AUPC. Faut-il
alors considérer que le droit UEMOA des procédures collectives
constitue le droit commun pour les banques et le droit OHADA le droit
spécial ? Toutes ces considérations peuvent entraver le
choix de la norme de conflit.
Par ailleurs, le choix de la règle selon laquelle la
loi postérieure prime sur la loi antérieure peut s'avérer
difficile pour le juge. En tenant compte de la chronologie, le droit OHADA des
procédures collectives est postérieur au code CIMA. Partant de
cet état de fait, les commentateurs du code CIMA ont estimé que
le droit OHADA déroge au droit CIMA en raison de son caractère
plus récent. En application de cette théorie, ce serait la
législation CIMA qui dérogerait au droit OHADA en ce qu'elle est
postérieure à celle-ci. Ce principe ne semble pas applicable au
droit UEMOA puisque la législation bancaire est postérieure
à celle de l'OHADA.
Pour le juge national, le choix du droit applicable semble
difficile et même dans les cas où ce choix est fait, il se montre
plutôt inopérant.
b- Le caractère inopérant des
règles de conflit
A l'évidence, compte tenu de la revendication de la
primauté de ses règles par chaque système doté par
ailleurs d'une juridiction suprême, toutes ces solutions basées
sur la méthode conflictuelle à mettre en oeuvre par une
juridiction nationale paraissent totalement inefficaces et inopérants.
Ainsi, quand la loi bancaire153(*) autorise la compensation effectuée par la
chambre de compensation et qu'à l'opposé l'AUPC154(*) déclare inopposable
la compensation dans la procédure collective, le juge national devient
nécessairement impuissant car quelle que soit sa décision, l'une
des parties pourrait obtenir la remise en cause de ce jugement à la
faveur du cadre juridictionnel existant.
Par ailleurs, les difficultés de déterminer les
contours de chaque droit communautaire des procédures collectives
rendent la tâche plus ardue pour le juge. En effet, les domaines
d'application de ces droits des procédures collectives restent flous,
les personnes assujetties à ces droits sont quelque part difficiles
à déterminer et les différents recours dont disposent les
particuliers pour neutraliser les décisions judiciaires sont
nombreux.
CHAPITRE II/ Les manifestations de
l'autonomie dans les droits communautaires des procédures collectives de
l'espace OHADA
Les droits communautaires des procédures collectives
sont autonomes. Cette autonomie ne tient pas seulement à leurs sources
ou aux institutions qui les ont crées. Elle se manifeste aussi dans les
différents objectifs qu'ils poursuivent (Section 1) mais aussi dans les
rapports qu'ils entretiennent entre eux (Section 2).
SECTION 1/ Les objectifs des
droits communautaires des procédures collectives de l'espace OHADA
Les droits communautaires des procédures collectives
poursuivent plusieurs objectifs. Dans l'ensemble, leur préoccupation
majeure reste le règlement des difficultés des entreprises.
Cependant, cette préoccupation s'opère de différentes
manières d'un droit des procédures collectives à un autre.
Par ailleurs, l'objectif de règlement des difficultés des
entreprises cache d'autres finalités qui, elles aussi, sont
différentes selon les différents droits des procédures
collectives. C'est ainsi qu'on distingue différents choix politiques des
droits communautaires des procédures collectives (Paragraphe 1) qui se
manifestent tout aussi différemment dans la mise en oeuvre des
procédures collectives (Paragraphe 2).
Paragraphe 1/ Les choix politiques
des droits communautaires des procédures collectives de l'espace
OHADA
On distingue plusieurs choix politiques des droits
communautaires des procédures collectives. Si pour les procédures
collectives du droit OHADA, le principal choix politique est l'apurement du
passif (A), pour les droits des procédures collectives applicables aux
banques et aux sociétés d'assurance, l'objectif primordial reste
la prévention des risques systémiques (B).
A- Des procédures destinées à
apurer le passif
L'Acte uniforme portant organisation des procédures
collectives contient un ensemble de dispositions traitant des
possibilités de redressement de l'entreprise, de liquidation des biens
et de sanctions à l'égard du débiteur défaillant. A
la lecture de toutes ces dispositions, on remarque que l'objectif premier de
l'AUPC est l'apurement du passif (1). Cet objectif est clairement
affirmé dans le texte de l'Acte uniforme et mérite quelques
éclaircissements (2).
1- L'apurement du passif : choix principal de
l'AUPC
Le droit des procédures collectives du droit OHADA est
consigné dans un acte intitulé Acte uniforme portant organisation
des procédures collectives d'apurement du passif. L'intitulé de
l'acte uniforme renseigne sur son principal objectif à savoir
l'apurement du passif (a). Cependant l'examen des dispositions de l'acte
uniforme montre qu'il accorde un certain intérêt au redressement
des entreprises viables (b).
a- Un choix clairement affirmé
La finalité affichée par l'Acte uniforme portant
organisation des procédures collectives d'apurement du passif est
d'aboutir à l'apurement collectif du passif. C'est ce qui ressort
explicitement de l'intitulé de l'acte uniforme mais également de
son article 1er qui dispose : « Le présent acte
uniforme a pour objet d'organiser les procédures collectives de
règlement préventif, de redressement judiciaire et de liquidation
des biens du débiteur en vue de l'apurement collectif de son
passif... ». Cet objectif met en première ligne
l'intérêt des créanciers. A ce niveau on note l'effort de
clarification de la situation des créanciers à travers notamment
leur classement et l'existence de diverses possibilités d'intervention
dans la procédure.
L'évolution du droit des procédures collectives
s'est faite dans le sens d'une atténuation du caractère personnel
de façon à donner plus d'importance à la dimension
patrimoniale. En d'autres termes, si la sanction du débiteur
défaillant est encore prise en compte par le droit des procédures
collectives, c'est en fait le désintéressement des
créanciers qui présente plus d'intérêt aujourd'hui.
b- Les raisons du choix de l'apurement du
passif
Le règlement des créanciers a
toujours constitué un objectif primordial du droit des procédures
collectives quelle que soit l'évolution de cette
matière155(*). La
raison en est simple, la cessation des paiements étant liée
à la défaillance du débiteur à l'égard d'un
ou plusieurs créanciers. Autrement dit, pendant longtemps le droit des
procédures collectives a eu pour objet de régler les relations
entre créanciers et débiteurs. Au-delà de la
répression, il s'agit donc de résoudre une difficulté
d'ordre patrimonial. En effet, le débiteur défaillant n'est plus
en mesure d'exécuter ses obligations envers ses créanciers.
L'évolution du droit des obligations dans le sens patrimonial a ainsi
influé sur le droit des procédures collectives. Il s'agit de
satisfaire les intérêts des créanciers.
Le droit romain a, par exemple, connu différentes
procédures collectives156(*). Si dans un premier temps, celles-ci se sont
exercées sur l'homme aboutissant parfois au partage du corps du
débiteur entre les créanciers, dans un deuxième temps il a
été admis que l'on puisse saisir l'ensemble des biens du
débiteur pour organiser une vente globale. Cette conception de la
procédure collective traversera les frontières et sera
véhiculée tout au long de l'histoire où elle sera
adoptée et adaptée en France157(*). Sa traduction moderne a pour siège
l'actuelle procédure de liquidation judiciaire. L'optique est alors
liquidative, c'est-à-dire qu'il convient de tirer le meilleur prix des
actifs du débiteur pour désintéresser au mieux les
créanciers.
Si l'intérêt des créanciers est
favorisé par rapport au redressement de l'entreprise, celui-ci est
cependant loin d'être négligé.
2- Les choix secondaires de l'AUPC
Bien vrai que l'Acte uniforme semble privilégier
l'apurement du passif dans les procédures collectives, il n'en demeure
pas moins qu'il prête une certaine attention au sauvetage de l'entreprise
(a) et accorde une place résiduelle (b) au sort de l'emploi.
a- Le sauvetage de l'entreprise
L'apurement du passif semble être l'objectif premier de
l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives
d'apurement du passif. Cependant une importance est accordée au
redressement de l'entreprise. Ainsi, l'article 1er de l'AUPC
dispose : « Le règlement préventif est une
procédure destinée à éviter la cessation des
paiements ou la cessation d'activité de l'entreprise et à
permettre l'apurement de son passif au moyen d'un concordat
préventif...Le redressement judiciaire est une procédure
destinée à la sauvegarde de l'entreprise et à l'apurement
de son passif au moyen d'un concordat de redressement... ». On
note que les objectifs d'apurement du passif et de redressement de l'entreprise
sont également visés par l'acte uniforme.
Cet objectif de redressement de l'entreprise apparaît
à travers l'institution de plusieurs procédures curatives. On
remarque de ce fait que l'intervention judiciaire a de plus en plus pour objet
de favoriser le redressement de l'entreprise, tout en apurant au moins
partiellement le passif. Cette dimension est remarquable dans la
procédure de règlement préventif ou le juge impose des
délais au créancier et prononce la suspension des poursuites
à l'égard du débiteur.
En France, plutôt que d'opérer un traitement un
traitement des difficultés des entreprises, la doctrine a pensé
qu'il serait préférable de prévenir ces mêmes
difficultés158(*)
avant même que l'entreprise ne soit en cessation des paiements. Il s'agit
désormais d'anticiper la défaillance de l'entreprise afin
d'augmenter les chances de sauvegarde de cette dernière. L'anticipation
est donc devenue l'un des moteurs du droit économique des entreprises en
difficulté.
b- Une protection résiduelle accordée
à l'emploi
De manière générale, la règle de
droit intègre l'économie en raison de sa nature
particulière qui fait qu'elle s'imprègne d'autres règles
sociales. C'est l'expression du « phénomène
d'inter-normativité » décrit par le Pr. Carbonnier et
par lequel « la règle de droit est capable de s'approprier
n'importe quelle autre règle sociale, mais...l'inverse n'est point
vrai159(*) ».
Cette manifestation permet de comprendre pourquoi la défaillance des
entreprises ne relève pas du monopole du droit. Il y a en effet une
dimension économique et sociale qui est prise en compte.
Cependant, on remarque que l'acte uniforme se s'attarde point
sur ces considérations. S'il est vrai que le redressement de
l'entreprise profite certes à l'emploi, il n'en demeure pas moins que
l'acte uniforme lui accorde une place de moindre importance. En effet, au
regard des dispositions de l'acte uniforme on note que les rares fois ou l'acte
uniforme intervient en faveur des salariés c'est juste pour les
conforter dans des droits qu'ils tiennent de la législation du travail.
La sauvegarde de l'emploi ne constitue donc pas un objectif primordial de
l'acte uniforme quand bien, même la défaillance d'une entreprise
entraîne souvent des conséquences désastreuses au plan
social, surtout dans les pays de l'espace OHADA ou le taux de chômage est
assez élevé.
B- Des procédures destinées à
atténuer les risques systémiques
Les sociétés de banque et d'assurance
mènent des activités commerciales qui présentent des
particularités comparées aux autres activités des
sociétés commerciales. Le plus souvent elles sont vecteurs de
crédit pour les sociétés commerciales et supportent des
risques pour elles. Par ailleurs, leurs activités sont teintées
d'une forte dimension financière. Lorsque des difficultés
surviennent à leur niveau, ce n'est pas seulement la
société de banque ou d'assurance qui supporte les
conséquences de la procédure car celles-ci peuvent
s'étendre à d'autres sociétés en relation avec
elle. Ce qui peut créer des situations de perturbation de
l'économie. C'est pourquoi il est apparu nécessaire de
créer un droit économique des procédures collectives
adapté aux défaillances des banques et des sociétés
d'assurance (1). D'autre part, ce droit économique des procédures
collectives doit être apprécié au regard de son
efficacité (2).
1- La nécessité d'un droit
spécial adapté aux défaillances des entreprises de banque
et d'assurance
La nécessité d'un droit des procédures
collectives adapté aux défaillances des sociétés
d'assurance et de banque a conduit au concept de droit économique des
procédures collectives (a). Cette conception trouve sa justification
dans les rapports que l'économie entretient avec le droit d'une
manière générale et particulièrement avec le droit
des procédures collectives (b).
a- Vers une conception économique du droit des
procédures collectives
Le droit des procédures collectives applicables aux
banques et aux sociétés d'assurance repose sur un objectif
économique majeur, la sauvegarde des entreprises de banque et
d'assurance. Pour atteindre cet objectif, le législateur donne
priorité à l'anticipation plutôt qu'au traitement de la
défaillance. Il est en effet peu contestable que l'anticipation
présente plus d'efficacité en terme de sauvegarde même si
elle donne lieu à moins de réussite en nombre de
procédures ouvertes.
A cet effet, on note chez l'autorité administrative une
volonté d'encadrer au mieux les procédures collectives
applicables aux banques et aux sociétés d'assurance. Cette
autorité administrative est la commission bancaire de l'UEMOA et la
commission régionale de contrôle des assurances. L'aspect
préventif des difficultés de ces entreprises est pris en compte
par leurs législations à travers l'obligation de certains ratios
auxquels elles sont soumises. L'objectif de redressement est présent
dans toutes les dispositions antérieures à l'ouverture d'une
procédure collective. On retrouve ainsi le pouvoir d'injonction de
l'autorité administrative lorsqu'une banque ou une société
d'assurance agit de manière à porter atteinte à sa
liquidité, les panoplies de sanctions destinées aux entreprises
ayant enfreint les règles prudentielles, de même que l'assistance
technique qui leur est apporté en cas de difficulté
c'est-à-dire la nomination d'un administrateur provisoire par le
ministre des finances.
L'objectif de redressement de l'entreprise trouve sa
justification dans des considérations d'ordre économique.
b- La justification d'une conception économique
du droit des procédures collectives
Dire de l'économie qu'elle sert de
justification au droit de la défaillance des entreprises a deux
significations qui ne s'opposent pas mais au contraire se complètent.
Selon une première signification, l'économie, au sens de
l'activité humaine de production, de distribution, de consommation,
correspond à la cause, à la raison d'être du droit des
défaillances d'entreprises. Dans un deuxième sens, qui est plus
moderne, l'économie, en tant que science sociale, permet de justifier
l'existence d'un corps de règles juridiques spécifiquement
consacré à la défaillance des entreprises
Sur un plan historique le droit des procédures
collectives s'intègre dans le droit marchand qui a pour objet les
échanges économiques. Ces derniers, selon qu'ils se
développent ou régressent suscitent des innovations sur le plan
juridique. C'est donc la conjoncture économique qui provoque un besoin
de règles juridiques nouvelles en cas de défaillance d'une
société de banque ou d'assurance160(*). Ces sociétés
mènent des activités financières et sont sources de
crédit pour d'autres sociétés commerciales aux
activités « ordinaires ». L'ouverture d'une
procédure collective à leur égard mettrait en péril
l'épargne publique et pourrait provoquer des risques systémiques
par le biais des faillites en chaîne. Par ailleurs, la protection de ces
entreprises suscite un autre intérêt : celui de la protection
du crédit, crédit en tant que confiance accordée par les
particuliers aux institutions financières, mais aussi en tant que moteur
essentiel de la vie des affaires. Il est donc nécessaire de maintenir au
mieux la survie de ces entreprises ou du moins de créer un corps de
règles spécifiques au traitement de leurs difficultés. Ces
règles permettraient de prendre en compte les retombées
économiques liées à la liquidation d'une entreprise de
banque ou d'assurance.
2- L'efficacité d'un droit économique
des procédures collectives
L'efficacité du droit économique des
procédures collectives applicables aux banques et aux
sociétés d'assurance s'apprécie grâce à son
évaluation. Celle-ci peut se faire à deux niveaux : au
niveau économique (a) et au niveau juridique (b).
a- L'évaluation économique de
l'efficacité du droit des procédures collectives
Objet situé à l'intersection du droit et de
l'économie, le droit des procédures collectives applicables aux
banques et aux sociétés d'assurance doit être pensé
en fonction des effets qu'il exerce sur la vie des entreprises. Ce point
n'échappe pas à un ensemble de travaux qui cherchent à
identifier de quels mécanismes d'incitation sont dotées les
procédures collectives pour encourager les acteurs d'une économie
de marché à la prise de décisions saines qui
démontrent que les moyens dont se dotent les procédures
collectives doivent être équilibrés afin de ne pas
apparaître trop pénalisants et décourager la prise de
risque inhérente à la stratégie d'entreprenariat et au bon
fonctionnement de l'économie de marché161(*).
Une évaluation sensée de l'efficacité
économique du droit des procédures collectives applicables aux
banques et aux sociétés d'assurance doit être pensée
en tenant compte du rôle de l'Etat, des autorités administratives
et du jeu des règles et des institutions publiques. Leur présence
façonne le marché et évite la transformation du jeu
économique en un état de nature ou chacun chercherait à
protéger ses intérêts.
b- L'évaluation juridique de
l'efficacité du droit des procédures collectives
Le système juridique du droit des procédures
collectives ayant pour objectif l'atténuation des risques
systémiques repose plus sur l'intervention de l'autorité
administrative que judiciaire. Il est donc essentiel de vérifier si
cette organisation juridictionnelle est efficace. A ce propos, le Pr.
Frison-Roche note que « l'évaluation de l'organisation
juridictionnelle et des procédures, dans leur adéquation à
réagir efficacement, n'est pas un pan parmi d'autres de
l'évaluation, elle est la condition de pertinence de tout autre
mesure ». L'efficacité du droit des procédures
collectives passe par la sécurité produite par la règle
qui suppose que ceux qui l'appliquent (juge ou administration) soient
impartiaux et compétents.
Ce qu'on constate dans les droits des procédures
collectives applicables aux banques et aux sociétés d'assurance,
c'est l'omniprésence de l'autorité administrative. Ce dernier est
au début et à la fin de la procédure. Cette situation
porte atteinte souvent à la célérité de la
procédure. En effet, les délais de réaction de
l'autorité administrative sont souvent longs dans la pratique et
entravent parfois l'action du juge et des parties. En outre, sur plusieurs
questions sensibles du droit des procédures collectives,
l'autorité administrative est la seule à disposer d'un
véritable pouvoir d'action qui en plus est discrétionnaire.
Paragraphe 2/ Les manifestations
des choix politiques dans la mise en oeuvre des procédures
collectives
Les droits communautaires des procédures collectives
dans l'espace OHADA ne poursuivent pas les mêmes objectifs. Leurs choix
politiques sont différents au regard de leurs finalités
respectives. Cette différence de choix politiques se manifeste à
travers le rôle de l'organe judiciaire dans la procédure
collective d'apurement du passif (A) et celui des organe de régulation
dans les procédures applicables aux banques et aux
sociétés d'assurance (B).
A- L'office du juge dans les procédures
collectives d'apurement du passif
Les procédures collectives sont, de manière
générale, imprégnées d'une forte dimension
judiciaire. En d'autres termes le juge y occupe une place très
importante. En effet, étant le garant des intérêts
individuels, il intervient fréquemment dans le règlement des
difficultés des entreprises. C'est ce qui justifie les larges pouvoirs
qui lui sont conférés (1). Cependant, lors du déroulement
de la procédure collective, on remarquera que le juge exercera ses
pouvoirs avec d'autres acteurs de la procédure, d'où
l'intérêt attaché au rôle des créanciers
(2).
1- Les pouvoirs étendus du juge dans les
procédures collectives d'apurement du passif
Dans les procédure collective
d'apurement du passif, de larges pouvoirs d'appréciation sont reconnus
au juge (a). Cette liberté d'appréciation va jusqu'à
conférer à certaines de ces décisions une dimension
normative (b).
a- Les libertés d'appréciation du juge
dans les procédures collectives d'apurement du passif
Les procédures collectives
d'apurement du passif tournent essentiellement autour de l'intervention du
juge. Celui-ci bénéficie d'une grande liberté
d'appréciation dans la procédure. En grande partie, le rôle
du juge consiste à faire régner, ou tout au moins à faire
prévaloir, l'égalité et la justice dans les
procédures collectives d'apurement du passif. C'est à ce titre
qu'on appréciera l'intervention judiciaire tout au long de la
procédure. En effet, le juge interviendra dans la prévention des
difficultés de l'entreprise ainsi dans les conditions d'ouverture de la
procédure. Il sera également face au débiteur et aux
créanciers.
Dans les procédures préventives, on notera que
le juge joue un rôle très important notamment dans le
règlement préventif. En effet, il revient au juge de se prononcer
sur l'opportunité ou non d'ouverture d'une procédure de
règlement préventif. Le cas échéant, il lui
reviendra également de se prononcer sur l'homologation ou non du
concordat ainsi que sur la désignation de certains organes de la
procédure162(*).
Il n'y a pas lieu d'insister sur l'importance des conditions
d'ouverture pour le juge. De tout temps, le juge est intervenu pour
contrôler le respect des conditions d'ouverture et prononcer la
décision d'ouverture de la procédure collective.
L'intervention du juge dans les procédures collectives
ne manquera pas de produire certains effets à l'égard du
débiteur. En effet, plusieurs décisions touchant au patrimoine du
débiteur relève de l'appréciation du juge. A ce titre, le
juge peut prendre la décision de levée des scellés en vue
des opérations d'inventaire sur réquisition du
juge-commissaire163(*),
il peut aussi autoriser, dans des conditions restrictives, la poursuite
d'activités en cas de liquidation des biens164(*), il connait de la demande en
résiliation du bail introduite par le bailleur165(*), Il peut aussi prononcer la
compensation entre les acomptes reçus par le contractant et les
dommages-intérêts auxquels celui-ci a droit du fait de la
résolution du contrat ou l'autoriser à différer la
restitution des acomptes jusqu'à ce qu'il soit statué sur les
dommages-intérêts166(*). Par ailleurs le juge décide en cas de
liquidation des biens si le débiteur ou les dirigeants peuvent
être employés pour faciliter la gestion et en fixe les
conditions167(*). De
même, il peut autoriser la mise du fonds de commerce sous
location-gérance dans les conditions prévues par l'article 115 de
l'AUPC.
Les procédures collectives d'apurement du passif
confèrent au juge une large panoplie de pouvoirs qui sont souvent
discrétionnaires. Celui bénéficie d'une liberté
étendue en ce qu'il constitue l'organe incontournable de la
procédure.
b- Le pouvoir normatif du juge dans les
procédures collectives d'apurement du passif
Le droit des procédures collectives est un droit de
compromis entre des intérêts contradictoires : ceux des
créanciers qui demandent à être payés, ceux des
créanciers titulaires de sûretés qui demandent à
exécuter leur garantie, ceux des banquiers qui souhaitent voir le
débiteur exécuter ses engagements... Il s'agit pour le juge de
trouver le juste équilibre entre tous ces intérêts.
Généralement, le débiteur parvient à obtenir un
accord avec ses créanciers en vue de procéder au redressement de
son entreprise. Cet accord est plus connu sous l'appellation de concordat. Le
concordat est un accord entre les créanciers et le débiteur. Les
premiers acceptent de consentir au second des délais et des remises de
façon à éviter la cessation des paiements et la cessation
d'exploitation. Le pacte collectif ainsi conclu engage ceux qui ont
donné leur accord mais également toutes les personnes qui ont
refusé d'accepter les propositions du débiteur et dont
l'adhésion à l'accord est indispensable à son
succès. On parvient à cet effet en faisant intervenir le juge qui
homologue l'accord. L'homologation du concordat est le meilleur exemple qui
permet d'affirmer que le juge à une sorte de pouvoir normatif dans le
droit des procédures collectives d'apurement du passif. En effet, par
l'homologation, le juge impose l'exécution d'un contrat aussi bien aux
personnes qui ont consenti qu'aux personnes qui ont refusé toute
sollicitude au débiteur.
S'il est vrai que le contrat ne produit d'effet qu'entre les
parties, le concordat, en tant que convention et obéissant aux
mêmes règles que les contrats, ne devrait produire effet qu'entre
les parties qui l'ont conclu. Cependant, le législateur OHADA a
donné au juge le pouvoir d'étendre la force obligatoire d'un
accord collectif hors du cercle des personnes ayant négocié sa
conclusion. Le concordat ne leur est pas opposable mais obligatoire. On
remarque ainsi que le juge a le pouvoir de conférer une dimension
normative à un simple accord de volonté. Une fois l'accord
homologué, il a force de loi pour toutes les personnes
intéressées par la situation du débiteur.
Si ces pouvoirs sont reconnus au juge c'est sans doute parce
que l'AUPC s'est donné pour objectif principal, l'apurement du passif,
c'est-à-dire le paiement de tous les créanciers. D'où
l'intérêt particulier qui leur est accordé.
2- Le rôle des créanciers dans les
procédures collectives d'apurement du passif
Le droit des procédures collectives d'apurement du
passif accorde une place importante aux créanciers.
Indépendamment du fait que la procédure est ouverte pour les
désintéresser, les créanciers jouent un rôle actif
et passif dans la procédure. Dans tous les cas, on notera leur
présence à l'ouverture (a) de la procédure ainsi que lors
du déroulement de celle-ci (b).
a- L'ouverture de la procédure collective
à l'initiative des créanciers
L'article 28 alinéa 1er de l'Acte uniforme
portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif
dispose : « la procédure collective peut être
ouverte sur la demande d'un créancier, quelle que soit la nature de sa
créance, pourvu qu'elle soit certaine, liquide et
exigible ». Sur le fondement de cette disposition, un ou
plusieurs créanciers peuvent saisir la juridiction compétente aux
fins d'ouverture d'une procédure collective en établissant de
manière certaine leurs créances et le défaut de paiement,
en exhibant par exemple le protêt d'un chèque ou d'un effet de
commerce impayé. Cette initiative de l'ouverture de la procédure
collective reconnue aux créanciers s'inscrit dans la logique de
l'apurement du passif. En effet, si les procédures collectives ont pour
principal objectif le désintéressement de tous les
créanciers, on comprend alors que ceux-ci puissent la déclencher
en vue de se faire payer.
Cependant, dans la pratique on notera rarement l'exercice de
ce pouvoir par les créanciers168(*). En effet, cette initiative individuelle ou
collective des créanciers ne présente pas toujours des avantages
pour eux. C'est ce qui explique que le droit d'assignation des
créanciers n'est pas systématiquement mis en oeuvre. Si le
créancier dispose de sûretés solides, il
préférera les réaliser. S'il est simplement chirographaire
et titulaire d'une créance peu importante, il hésitera à
engager les frais d'ouverture d'une procédure collective qui aura pour
conséquence la suspension des poursuites et dans les cas où elle
aboutirait à une liquidation des biens, profitera d'abord aux
créanciers les mieux placés en terme de privilège.
Même si dans la pratique, les créanciers peuvent hésiter en
mettre en oeuvre leur pouvoir de déclenchement, il n'empêche
qu'ils occupent une place importante dans le déroulement de la
procédure.
b- La place des créanciers dans le
déroulement de la procédure collective
L'une des innovations de l'acte uniforme est sans conteste la
place importante qui est accordée aux créanciers dans les
procédures collectives. Dès l'ouverture de la procédure
collective consécutive à une cessation des paiements, les
créanciers sont regroupés en une masse. C'est ce qui ressort des
dispositions de l'article 72 de l'AUPC qui énonce :
« La décision d'ouverture constitue les créanciers
en une masse représentée par le syndic qui, seul, agit en son nom
et dans l'intérêt collectif et peut
l'engager... »
La personnalité morale de la masse a été
affirmée pour la première fois en 1956169(*). La Cour de cassation ne
faisait qu'appliquer à la masse le principe posé dans
l'arrêt du 28 janvier 1954 rendu à propos des comités
d'établissement170(*).
Si un pouvoir d'action collectif est reconnu à la
masse pour la défense de ses intérêts lors des
procédures de redressement ou de liquidation des biens, il n'en est pas
de même dans la procédure de règlement préventif. En
effet, dans le règlement préventif, les créanciers ne sont
pas encore réunis en une masse, ils ne sont pas
représentés par un syndic qui agit en leur nom et pour leur
compte. Cela s'explique par le fait que l'entreprise n'étant pas encore
en cessation des paiements, la situation des créanciers n'est pas
menacée et il urge plutôt de prévenir les
difficultés de l'entreprise afin qu'elles n'empirent point. Les
créanciers sont ainsi réduits dans leurs droits (suspension des
poursuites individuelles, délais et remises accordés,
délais imposés...) afin qu'ils ne puissent pas compromettre la
situation de l'entreprise en introduisant des demandes de paiements.
L'importance de la place des créanciers
s'apprécie au regard des diverses mesures de protection et d'action qui
leurs sont reconnues après l'ouverture d'une procédure collective
consécutive à une cessation des paiements. L'objectif de ces
procédures étant d'apure le passif, c'est-à-dire
désintéresser les créanciers, tous les actes du
débiteur tendant à aggraver le passif ou diminuer l'actif sont
proscrits. A cet effet, le législateur a institué au profit des
créanciers les inopposabilités de la période suspecte. Par
ailleurs, de larges pouvoirs sont reconnus au représentant des
créanciers dans la sauvegarde de leurs intérêts. Toujours
dans le but d'assurer le paiement des créanciers, l'acte uniforme a
établi un ordre de paiement de ceux-ci.
B- La coexistence des organes de régulation
avec les organes judiciaires
Les procédures collectives nécessitent toujours
l'intervention du juge. Dans les procédures collectives d'apurement du
passif, celui-ci exerce un pouvoir quasiment libre de toute restriction. Par
contre, dans les procédures collectives destinées à
atténuer les risques systémiques, il partage ce pouvoir avec les
autorités de régulation au point que celles-ci en sont
arrivées à empiéter parfois sur ses compétences
exclusives.
1- Le rôle des organes de régulation dans
les procédures collectives destinées à atténuer les
risques systémiques
Eléments incontournables de l'action collective, les
organes de régulation, en l'occurrence, la Commission Bancaire et la
Commission Régionale de Contrôle des Assurances, permettent de
réguler les comportements individuels et d'obtenir une base de
coopération minimale, diminuant significativement l'incertitude et
permettant la continuité de l'activité économique des
banques et des sociétés d'assurance. C'est pour cela que dans le
cadre des procédures collectives, ces organes disposent de plusieurs
pouvoirs allant du déclenchement de la procédure (a) au
contrôle de celle-ci (b).
a- Le pouvoir de déclenchement de la
procédure collective par l'autorité de
régulation
L'objectif des procédures collectives destinées
aux banques et aux sociétés d'assurance est d'atténuer les
risques systémiques qui peuvent être consécutifs à
leur défaillance. Cependant, il faut noter que ce souci
d'atténuer les risques systémiques ne se situe pas seulement au
niveau du droit des procédures collectives. En effet, il est
institué tout un ensemble de dispositions permettant d'éviter que
des difficultés ne surviennent au sein de ces sociétés de
banque et d'assurance. C'est ce qui explique que malgré toutes les
précautions prises, si ces sociétés se retrouvent dans une
situation compromise, on estime que c'est l'organe de régulation qui est
habilité à déclencher la procédure. En effet,
exerçant un contrôle permanent de la gestion de ces
sociétés, elle est à mieux de pouvoir apprécier sa
situation financière d'autant plus que le plus souvent ses partenaires
économiques n'ont pas directement accès au bilan et aux documents
comptables. Par ailleurs, le souci de la législation des banques et des
sociétés d'assurance est d'éviter au mieux l'ouverture des
procédures collectives à l'encontre de celles-ci. En effet, les
conséquences fâcheuses d'une procédure collective à
l'encontre de ces sociétés peuvent se prolonger jusqu'à
d'autres sociétés dont la bonne gestion est souvent
dépendante d'une banque. C'est en fait l'ensemble du tissu
économique qui est pris en considération à travers ce
pouvoir d'ouverture de la procédure collective par l'autorité de
régulation.
b- Le pouvoir de contrôle de la procédure
par l'autorité de régulation
Les procédures collectives
applicables aux banques et aux sociétés d'assurance, outre le
fait qu'elles ne peuvent être mises en oeuvre que par les
autorités de régulation, sont en grande partie soumises à
leur contrôle. A cet effet, le liquidateur nommé par le ministre
des finances assiste le syndic et rend compte de sa mission à la
commission bancaire tous les trois mois. Il en est de même pour les
sociétés d'assurance à l'égard desquelles la
Commission régionale de contrôle des assurances exerce un
contrôle permanent.
Ce pouvoir de contrôle trouve son explication dans le
souci de veiller à la bonne exécution des mesures de
règlement des difficultés de ces sociétés. Par
ailleurs, il faut noter que le but de ces procédures collectives est la
prévention des risques systémiques. A cet effet, chaque
décision prise en cours de procédure doit être
confronté à cet objectif. L'autorité de régulation
étant le seul organe qui s'intéresse de près à la
marche de ces entreprises est alors à mieux de juger de
l'opportunité de certaines décisions relatives à la
procédure.
2- Les effets attachés à la
coexistence
La coexistence entre l'autorité judiciaire et les
autorités de régulation n'est pas sans entraîner certaines
conséquences. En effet, cette coexistence est à l'origine de
certaines difficultés de mise en oeuvre de la procédure (a) et
d'une faible prise en compte des droits des créanciers (b).
a- Les difficultés de mise en oeuvre de la
procédure collective
Les procédures collectives applicables aux banques et
aux sociétés d'assurance sont difficiles à mettre en
oeuvre. Cette difficulté résulte de la présence des
autorités administratives dans la procédure. Le rôle des
autorités administratives étant de veiller à la survie de
l'entreprise, elles sont peu enclines à décider de l'ouverture
d'une procédure collective. A cet effet, un ensemble de dispositions
sont prévues pour éviter au mieux la liquidation de la
société. C'est ce qui explique que les partenaires de la
société de banque ou d'assurance ont un certain mal à
exercer tous leurs droits dans la procédure collective. En outre, les
intérêts économiques à protéger l'emportent
souvent sur les droits des créanciers.
b- La faible prise en compte des droits des
créanciers dans les procédures collectives applicables aux
banques et aux sociétés d'assurance
Dans le droit des procédures collectives d'apurement
du passif, les créanciers sont au coeur de la procédure. Celle-ci
est instituée pour leur permettre de se faire payer. On ne peut pas en
dire autant des procédures collectives applicables aux banques et aux
sociétés d'assurance. Le souci de préserver
l'activité et d'éviter les risques systémiques l'emporte
sur les intérêts des créanciers. Ces derniers ne peuvent
déclencher la procédure. L'organe représentatif des
créanciers dans les procédures collectives d'apurement du passif,
en l'occurrence le syndic, est limité dans ses fonctions dans les
procédures dessinées aux banques. Selon l'article 89 de la loi
bancaire, lorsqu'un administrateur provisoire a été
désigné par le Ministre des Finances, en application de l'article
60 de la présente loi, le syndic nommé par la juridiction
compétente, dans le cadre d'un règlement préventif et d'un
redressement judiciaire, sera spécialement chargé de la
surveillance des opérations de gestion, en vertu de l'article 52,
alinéa 2 de l'acte uniforme portant organisation des procédures
collectives d'apurement du passif. Or l'article 52 de l'AUPC donne au syndic
des pouvoirs qui dépassent largement la surveillance des
opérations de gestion. Dans le redressement judiciaire, le syndic
assiste le débiteur, et dans la liquidation des biens, le
débiteur est dessaisi et c'est le syndic qui assure la gestion. Il est
représentant des créanciers et agit en leur nom et pour leur
compte. Il signale les manquements au juge-commissaire et rétablit le
gage général des créanciers si nécessaire.
Cependant dans les procédures collectives applicables aux banques, on ne
sent pas la présence du syndic en tant que représentant des
créanciers. C'est plutôt l'autorité de régulation
qui se charge de l'accomplissement de plusieurs actes et surveille le
déroulement des opérations.
Dans les procédures collectives applicables aux
sociétés d'assurance prévues par le code CIMA, il n'est
pas institué un syndic. Cependant, on retrouve un liquidateur judiciaire
dont les missions se rapprochent de celles du syndic. A aucun moment il n'est
précisé si ce liquidateur est un organe représentatif des
créanciers. En tout état de cause, le liquidateur a les pouvoirs
les plus étendus pour administrer, liquider, réaliser l'actif
mobilier et immobilier et pour arrêter le passif compte tenu des
sinistres non réglés. Il est le seul représentant
légal de la société d'assurance et agit sous son
entière responsabilité171(*).
La situation des créanciers reste incertaine jusque
dans la liquidation des biens de la société d'assurance. En
effet, l'article 325-10 du code CIMA dispose : « le tribunal
prononce la liquidation sur le rapport du juge contrôleur lorsque tous
les créanciers privilégiés tenant leurs droits de
l'exécution de contrats d'assurance, de capitalisation ou
d'épargne ont été
désintéressés172(*) ou lorsque le cours des opérations est
arrêté pour insuffisance d'actif ». Ce texte ne
manque pas de susciter la perplexité. Cette formulation laisse croire
que dès que ces créanciers sont
désintéressés, il y a lieu d'arrêter la liquidation,
même s'il reste encore d'autres créanciers à
désintéresser, ce qui est loin d'être la saine
finalité d'une procédure collective organisée de
liquidation. Prise à la lettre, une telle formule se
désintéresserait des créanciers chirographaires, voire de
certains créanciers privilégiés par le droit commun mais
auxquels seraient préférés les créanciers
visés par l'article 325-10173(*).
SECTION 2/ Les rapports entre les
droits communautaires des procédures collectives de l'espace OHADA
L'existence de plusieurs droits des procédures
collectives dans l'espace OHADA peut impliquer une certaine concurrence entre
elles et poser de nombreuses difficultés quant à l'application de
ces droits. Cependant, l'aspect conflictuel (Paragraphe 1) n'est pas la seule
donne des rapports qu'ils entretiennent. En effet, on peut déceler une
certaine part de positivité (Paragraphe 2) dans les relations entre les
différents droits communautaires des procédures collectives.
Paragraphe 1/ La dimension
négative des rapports entre les droits communautaires des
procédures collectives de l'espace OHADA
Les rapports antre les différents droits des
procédures collectives ne sont pas seulement d'ordre positif. Pour s'en
convaincre, il y a lieu de noter les nombreux conflits qui peuvent survenir
à l'ouverture de la procédure collective (A) ainsi que ceux qui
peuvent survenir en cours de procédure (B).
A- L'existence de conflits à l'ouverture des
procédures collectives
La cohabitation entre différents droits des
procédures collectives susceptibles parfois de s'appliquer à des
situations identiques n'est pas sans poser quelques difficultés. On
retrouvera d'abord ces difficultés au niveau de la détermination
du droit applicable (1), ensuite au niveau de la mise en oeuvre de la
procédure (2).
1- La difficile détermination du droit des
procédures collectives applicable
A l'ouverture de la procédure collective, la
principale difficulté à laquelle on peut être
confrontée est celle du droit applicable. S'il s'agit d'une
société commerciale régie par le droit OHADA, le
problème ne se posera pas. Cependant, dans les cas où il
s'agirait d'une banque ou d'une société d'assurance, des
difficultés sur le droit applicable peuvent survenir puisque a priori
les banques et les sociétés d'assurance sont des
sociétés commerciales par la forme, donc susceptibles de tomber
sous le coup de la législation OHADA.
a- Les difficultés tenant aux personnes
assujetties au droit des procédures collectives
L'acte uniforme portant organisation des
procédures collectives d'apurement du passif est applicable à
toutes les personnes morales commerçantes. Parmi ces personnes morales
commerçantes, figurent en bonne place les sociétés
commerciales. Relativement à la notion de société
commerciale, l'acte uniforme portant organisation des sociétés
commerciales considèrent les sociétés anonymes, les
sociétés à responsabilité limitée, les
sociétés en nom collectif et les sociétés en
commandite simple comme entrant dans cette catégorie.
Les banques et les sociétés d'assurance sont
toujours constituées sous forme de sociétés anonymes ou de
sociétés coopératives ou mutualistes à capital
variable. En tout état de cause elles sont assimilables aux
sociétés commerciales tant par leur forme que par la nature de
leurs activités. En toute logique, on devrait considérer qu'elles
tombent dans le champ d'application du droit des procédures collectives
de l'Acte uniforme. C'est ce qui semble émaner de la décision de
la CCJA selon laquelle, les dispositions de l'acte uniforme étant
d'ordre public, les banques ne peuvent y déroger. Reste alors à
se demander alors quelles sont les dispositions d'ordre public de l'acte
uniforme ?174(*)
Suivant cette logique, rien n'empêcherait un
particulier de saisir le juge en vue d'appliquer les dispositions de l'AUPC
à une société d'assurance ou une banque d'autant plus que
les dispositions de l'acte uniforme ont un effet direct et abroge toute
disposition contraire.
La première difficulté qui résulte de
cette coexistence entre des droits concurrents est sans doute la
détermination du droit applicable. Cette difficulté
s'étendra jusqu'au domaine d'application.
b- Les difficultés tenant au domaine
d'application des droits communautaires des procédures
collectives
La concurrence entre les droits communautaires des
procédures collectives est à l'origine de nombreux conflits. Dans
le but d'éviter ces conflits, on considère que le droit OHADA est
le droit commun des procédures collectives. Par ailleurs, pour
éviter tout amalgame au sujet des personnes assujetties au droit OHADA
des sociétés commerciales, l'article 916 de l'AUSCGIE dispose en
son alinéa 1er : « le présent Acte uniforme
n'abroge pas les dispositions législatives auxquelles sont assujetties
les sociétés soumises à un régime
particulier ». L'acte uniforme ne définit pas ce qu'est un
régime particulier. Aucune indication dans le texte ne permet de donner
une signification à cette notion. De toute évidence, ce
régime juridique est un régime dérogatoire. La lecture de
certaines dispositions de l'AUSCGIE permet d'en percevoir les
linéaments. Ainsi, aux termes de l'article 21 de l'AUSCGIE, lorsque
l'activité exercée par la société est
réglementée, la société doit se conformer aux
règles particulières auxquelles ladite activité est
soumise. La loi renforce cette dérogation à travers l'article
916. Les sociétés soumises à un régime particulier
correspondent à celles qui exercent une activité
réglementée. Dans l'espace OHADA, il s'agit des banques et des
sociétés d'assurance. Elles sont régies par des
dispositions de droit communautaire. C'est là une première marque
révélatrice d'une uniformisation prudente certes mais qui ne va
pas jusqu'au bout de sa logique à savoir l'élimination de tout
pluralisme. Ce pluralisme trouve un terrain favorable aux conflits dans le
droit des procédures collectives puisqu'il s'agit alors de la
juxtaposition de plusieurs droits communautaires qui ont vocation à
s'appliquer en même temps aux sociétés commerciales.
2- Les lenteurs liés à l'intervention
des autorités de régulation
A la lecture des différentes dispositions des droits
communautaires des procédures collectives, on note que, relativement aux
banques et aux sociétés d'assurance, le déclenchement de
la procédure est subordonné à l'avis conforme de
l'autorité de régulation. En fait, le problème qui se pose
est lié aux délais impartis à l'autorité de
régulation dans la mise en oeuvre de la procédure. Selon le
comportement de l'autorité de régulation, on pourra craindre
certaines atteintes à la célérité de la
procédure (a) ainsi qu'a sa sécurité (b).
a- Les atteintes à la
célérité de la procédure
La lecture des dispositions de l'acte
uniforme portant organisation des procédures collectives laisse
entrevoir de nombreux délais liés à la procédure.
Dans le souci de prévenir les difficultés des
sociétés anonymes, l'acte uniforme relatif au droit des
sociétés commerciales et GIE, en ses articles 153 à 156
prévoit une procédure d'alerte175(*) par le commissaire aux comptes. Cette
procédure se caractérise par sa longueur au vu de l'urgence que
nécessite la prévention des difficultés. En effet, le
commissaire aux comptes demande par lettre au porteur contre
récépissé ou par lettre recommandée avec demande
d'avis de réception des explications au président du conseil
d'administration, au président directeur général ou
à l'administrateur général selon le cas, sur tout fait de
nature à compromettre la continuité de l'exploitation. Celui-ci
répond dans le mois qui suit la réception de la demande
d'explication. A défaut de réponse ou en cas de réponse
insatisfaisante, le commissaire aux comptes dispose d'un nouveau délai
de 15 jours pour inviter les dirigeants de la société à se
prononcer sur l'état de la question. Si le commissaire aux comptes
estime toujours que la situation de la société devient
compromise, il établit un rapport qu'il soumet à la prochaine
assemblée générale ou en cas d'urgence à une
assemblée générale des actionnaires qu'il convoque
lui-même.
Cette procédure d'alerte peut s'étaler dans le
temps. S'il s'agit d'une banque ou d'une société d'assurance,
elle peut être respectée puisqu'il s'agit d'une
société anonyme donc régie en principe par les
dispositions de l'AUSCGIE. Au final, si l'ouverture d'une procédure
collective s'impose, ce retard dans la prévention des difficultés
sera encore aggravé par l'intervention obligatoire de l'autorité
de régulation. En effet, cette dernière devra se prononcer sur
l'ouverture d'une procédure de règlement préventif, de
redressement judiciaire ou de liquidation des biens. La commission bancaire
dispose d'un délai d'un mois à compter de la date de
réception de la demande en règlement préventif du
représentant légal de l'établissement de crédit
pour se prononcer sur l'ouverture ou non de la procédure176(*). Par ailleurs, elle dispose
également d'un délai de 21 jours pour se prononcer sur
l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation
des biens177(*). Si des
délais sont prévus pour encadrer le prononcé de la
décision de la commission bancaire, il n'en est pas de même pour
la commission de contrôle des assurances. En effet le code CIMA ne
prévoit aucun délai quand à l'avis préalable
à l'ouverture de la procédure collective.
Cette situation n'est pas sans présenter quelques
inconvénients quant à l'ouverture et la mise en oeuvre des
procédures collectives applicables aux banques et aux
sociétés d'assurance. La nature des délais établis
par la loi bancaire et l'AUSCGIE n'est pas définie. On ne sait pas si
l'autorité de régulation est tenue de se conformer
obligatoirement aux délais impartis. En outre, aucune sanction n'est
attachée au non respect de ces délais. Un tel état de fait
ne manquera pas de produire certaines conséquences liées à
la sécurité de la procédure.
b- Les atteintes à la sécurité de
la procédure collective
Quel que soit l'objectif affiché par les
différents droits communautaires des procédures collectives, il
reste toujours que l'objectif final sera le désintéressement de
tous les créanciers. Des délais incertains et pouvant tirer en
longueur, étroitement liés à la mise en oeuvre de la
procédure, pourront constituer un terrain favorable à la fraude.
En effet, le débiteur aux abois pourra profiter de cette situation afin
d'aggraver son passif ou diminuer son passif pendant que l'autorité
judiciaire attend l'aval d'une autorité de régulation. De
même, les créanciers, sentant la situation du débiteur
compromise peuvent aussi profiter de cette latitude pour exercer des actions en
paiements étant donné que la suspension des poursuites n'est pas
encore prononcée. Cette situation rompra l'égalité entre
les créanciers, principe constant de toute procédure collective.
Une fois la décision d'ouverture de la procédure rendue, il se
trouvera que certains actes passés par le débiteur, même
pendant la période suspecte ou en fraude des droits des
créanciers seront peut-être inattaquables par le
représentant des créanciers. En effet, certains actes
passés par le débiteur auront un sort différent selon le
droit des procédures collectives qu'on invoquera. Le problème
sera d'autant plus accru que chacun des droits aura vocation à
régir la situation litigieuse.
B- La survenance de conflits lors du
déroulement de la procédure collective
La confrontation des droits communautaires
des procédures collectives n'est pas sans entraîner des conflits
dans le déroulement des opérations de procédures
collectives surtout lorsque ces droits ont vocation à régir la
même situation. Ces conflits ont trouvé un terrain d'expression au
niveau de la règle de l'irrévocabilité des ordres de
paiements interbancaires (1) et de la compensation effectuée en chambre
de compensation (2).
1- La règle de l'UEMOA de
l'irrévocabilité des ordres de paiements
Les principes fondamentaux posés par la réforme
des systèmes de paiement de l'UEMOA sont confrontés au droit
OHADA de l'apurement du passif et en particulier à la règle du
« zéro heure » qui peut entraîner l'annulation
d'un paiement déjà réglé dans un système de
paiement STAR-UEMOA ou SICA-UEMOA. En principe, les ordres de paiement
introduits dans un système de paiements interbancaires sont
irrévocables. Le moment auquel un ordre de transfert devient
irrévocable dans le système est défini par les
règles de fonctionnement dudit système. Cette règle de
l'irrévocabilité des ordres de paiement présente des
incompatibilités avec certaines dispositions de l'AUPC relatives aux
nullités de la période suspecte (a). En outre, devant le conflit
de droits communautaires posé au juge, le choix du droit applicable se
révèle impossible (b).
a- Le caractère inconciliable de la
règle avec les dispositions de l'AUPC relatives aux
inopposabilités de la période suspecte
La législation OHADA des procédures collectives
a institué la règle du « zéro heure »
qui signifie que le prononcé de la décision d'ouverture de la
procédure collective prend effet à 00h du jour du jugement. La
règle présente l'avantage de supprimer toutes les
difficultés ayant trait à la détermination du moment
précis du prononcé et du début des effets de la
décision d'ouverture. Cela permet de rendre inopposables à la
masse des créanciers, des actes faits dans la journée du
prononcé de la décision d'ouverture de la procédure
collective, lesquels ont de fortes chances d'être teintés de
fraude émanant du débiteur aux abois ou de ses
créanciers178(*).
Toutefois, la règle du « zéro
heure » comporte des inconvénients manifestes dans le cadre
des paiements interbancaires. Ainsi, pour les systèmes de paiements
d'importance systémique, la règle pourrait avoir pour effet
d'invalider toutes les transactions effectuées par le participant en
faillite dès le début du jour de mise en oeuvre de la
procédure collective. Dans un système de paiements interbancaires
les conséquences pourraient être la révocation des
paiements qui apparaissaient déjà réglées et qu'on
pensait définitifs. Cela impliquerait aussi de recalculer toutes les
positions nettes et pourrait provoquer de profondes modifications des soldes
des participants. Le règlement 15-2002/CM/UEMOA du 19 septembre 2002
relatifs aux systèmes de paiement dans les Etats membres de l'UEMOA
vient apporter une dérogation importante en matière bancaire.
Cette dérogation est reprise par l'article 99 de la loi bancaire qui
dispose : « Les ordres de transferts introduits dans un
système de paiements interbancaires conformément aux
règles de fonctionnement dudit système, sont opposables aux tiers
et à la masse des créanciers. Ils ne peuvent être
annulés jusqu'à l'expiration du jour où est rendu le
jugement d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de
liquidation des biens à l'encontre d'un participant, même au motif
qu'est intervenu ce jugement ». De même l'article 14 de la
convention STAR UEMOA énonce en son alinéa 1er :
« Les ordres acceptés par le système sont
irrévocables et ne peuvent être ni corrigés ni
rappelés ». Ainsi, est posé le principe de
l'irrévocabilité des ordres de paiement malgré les
dispositions de l'article 67 de l'AUPC qui dispose : « Sont
inopposables de droit ou peuvent être déclarés inopposables
à la masse des créanciers, telle que définie par l'article
72 ci-après, les actes passés par le débiteur pendant la
période suspecte débutant à la date de cessation des
paiements et finissant à la date de la décision
d'ouverture ». La confrontation de ces deux règles laisse
penser que si un paiement est effectué par le débiteur par le
biais d'un ordre de transfert introduit dans un système de paiements
interbancaires pendant la période suspecte, le syndic,
représentant des créanciers et défenseurs de leurs
intérêts, ne pourra pas attaquer cet acte sur le terrain des
inopposabilités de la période suspecte puisque la
législation UEMOA le lui interdit.
En d'autres termes, et en dépit des articles 52 et 53
de l'Acte uniforme, on interdit au représentant des créanciers de
poursuivre la neutralisation de ces paiements quand ils ont été
réalisés le jour de la procédure collective, donc en
période de dessaisissement. Il ne serait pas alors concevable de
l'autoriser à les attaquer quand ils sont effectués avant
l'ouverture de la procédure collective 32. En fait, ce n'est pas
seulement l'application de la règle du «zéro heure» qui
est contrariée, c'est la restauration du gage des créanciers que
poursuivent certaines règles de la période suspecte qui est
devenue impossible à réaliser. Ces opérations sont
inattaquables par le syndic ni sur le fondement des inopposabilités de
la période suspecte ni sur celui de la violation de l'article 11 de
l'Acte Uniforme.
b- Les difficultés du choix entre la
législation UEMOA et la législation OHADA
La question qu'il convient de se poser ici
est celle de savoir quelle sera l'attitude du juge saisi d'une action du syndic
en vue de réclamer l'inopposabilité des transferts interbancaires
intervenus en période suspecte ou le jour de la déclaration de
cessation des paiements ? Donnera-t-il une suite favorable à la
demande du mandataire judiciaire ou conférera-t-il la primauté
aux dispositions du Règlement n° 15 au détriment de celles
de l'Acte uniforme portant organisation des procédures collectives
d'apurement du passif ? Pourra-t-il considérer, comme certains
auteurs, que la règle du «zéro heure» demeure en
vigueur dans le droit commun des procédures collectives, dans le but
notamment d'assurer l'égalité de traitement entre les
créanciers, mais avec une exception de taille relative aux paiements et
aux compensations interbancaires» ? Il n'y a aucune certitude à ce
sujet. Les critères qui permettent le choix d'une législation et
le rejet d'une autre ne sont pas toujours probants ; les arguments
d'opportunité en faveur d'un corps de règles peuvent être
contrariés par des objectifs dont la réalisation doit primer sur
toute autre considération.
Il reste à se demander si un règlement de
l'UEMOA peut modifier un acte uniforme OHADA. La question est d'autant plus
complexe que dans les deux cas, il s'agit d'actes qui sont directement
applicables et obligatoires dans les Etats membres nonobstant toute disposition
contraire de droit interne, antérieure ou postérieure et qu'aucun
principe ne semble permettre de faire prévaloir l'un sur l'autre. Cette
difficulté de choix de la législation applicable produit
certaines conséquences. D'une part, il plane une certaine incertitude
sur le sort des paiements réalisés dans le cadre d'un
système de paiements interbancaires, d'autre part, c'est le gage
général des créanciers qui est menacé à
travers l'irrévocabilité des ordres de paiement. Au-delà
c'est l'objectif d'apurement du passif du droit des procédures
collectives qui se trouve entravé179(*).
2- La compensation effectuée en chambre de
compensation
Les ordres de paiement introduits dans un système
interbancaire de paiement ne sont pas les seuls domaines ou le conflit entre
droits communautaires des procédures collectives se manifeste. Il en est
de même de la compensation effectuée en chambre de compensation.
En effet, cette compensation est irrévocable (a) au regard de la
législation UEMOA. Cette règle peut s'avérer inconciliable
avec les dispositions de l'OHADA (b).
a- Le caractère irrévocable de la
compensation effectuée en chambre de compensation
Au sein de l'espace UEMOA, la compensation effectuée en
chambre de compensation ou à un point d'accès à la
compensation, est opposable aux tiers et à la masse des
créanciers. Ainsi, l'article 7 du règlement 15/2002/CM/UEMOA
dispose : « Nonobstant toute disposition contraire, la
compensation effectuée en chambre de compensation ou à un point
d'accès à la compensation dans le respect des règles de
fonctionnement du système de paiement interbancaire concerné, est
opposable aux tiers et à la masse et ne peut être annulée
au seul motif que serait rendu un jugement d'ouverture d'une procédure
de redressement ou de liquidation des biens à l'encontre d'un
participant au dit système ». Le fondement de cette
disposition se trouve dans la spécificité des opérations
effectuées dans les systèmes de compensation ou de paiements
interbancaires. En effet, les participants à ces systèmes sont
souvent des banques et des établissements financiers180(*). La survenance d'un
dysfonctionnement interne pourrait entraîner des conséquences en
chaîne qui ne manqueraient pas de se répercuter sur le
système financier. Le système présente donc un important
risque systémique.
Dans la mesure où un important risque systémique
plane sur ces systèmes et que plusieurs participants sont
concernés, leur crédibilité impose une exécution
rapide et sure des ordres de transferts. C'est ce qui justifie
l'irrévocabilité des opérations effectuées dans ces
systèmes.
En d'autres termes, il y a irrévocabilité de la
compensation, même en cas d'ouverture d'une procédure collective
contre un participant, alors même que celle-ci serait intervenue en
période suspecte ou en cours de dessaisissement. Ce n'est pas seulement
la règle du «zéro heure» qui est écartée
; ce sont les inopposabilités de la période suspecte et du
dessaisissement qui ne pourront plus être prononcées contre les
compensations «au seul motif» de la cessation des paiements d'un
participant. L'immunité dont bénéficie ce mode de paiement
découle du seul fait qu'il a été réalisé
dans le cadre d'un système de paiement intégré. Pour la
compensation, le mécanisme mis en place dans l'espace UEMOA est le
Système Interbancaire de Compensation Automatisé (SICA-UEMOA).
b- Les incertitudes sur l'application du droit OHADA
des procédures collectives à la compensation
interbancaire
La législation UEMOA, dans le cadre de
l'intégration économique, a prévu un système de
compensation interbancaire régit par la Convention de compensation
communément nommé Système Interbancaire de Compensation
Automatisé.
Dans le cadre des procédures collectives, ce mode de
paiement présente le mérite d'être en principe inattaquable
sur le fondement de l'article 7 du règlement 15/2002/CM/UEMOA181(*). L'immunité dont
bénéficie ce mode de paiement découle du seul fait qu'il a
été réalisé dans le cadre d'un système de
paiement intégré.
L'article 7 du Règlement s'applique à la
compensation interbancaire «nonobstant toute disposition contraire».
La règle est reprise d'un système juridique qui entendait
écarter les règles relatives aux procédures collectives
d'apurement du passif ayant pour effet de neutraliser les paiements
effectués par le débiteur en violation des règles
relatives au dessaisissement. Mais, il n'est pas douteux que l'expression
«nonobstant toute disposition contraire» inclut, non seulement, les
règles de la période suspecte, mais également celles du
règlement préventif. Dans ce dernier cas, le participant n'est
pas en cessation des paiements, il craint juste de se trouver dans cet
état sous peu. En effet, à partir du jugement de cessation des
paiements, il y a comme une sorte de prohibition générale de
l'exécution des engagements souscrits par le débiteur. Il est
vrai que l'interdiction n'est pas mentionnée expressément dans
l'Acte uniforme mais elle s'induit du dessaisissement182(*). Les créanciers
bénéficiaires de ces paiements interdits sont condamnés
à rapporter ce qu'ils ont reçu de leur débiteur. Aucune
distinction n'est faite en raison du mode de paiement. Il est juste
exigé que la dette payée soit antérieure au jugement
d'ouverture de la procédure collective. On comprend alors les
convoitises que peuvent susciter les règlements interbancaires en cas de
défaillance d'un participant frappé de dessaisissement.
L'importance des sommes en jeu et, parfois, les conséquences sociales,
économiques et financières du blocage d'un virement ou de
l'annulation d'une compensation interbancaire peuvent avoir des
répercussions qui dépassent les participants au système de
paiement.
On note ainsi la présence de deux corps de
règles de valeur normative équivalente (UEMOA et OHADA), porteurs
de solutions antinomiques, ont vocation à être appliqués
à une situation juridique impliquant des enjeux importants et des
conséquences économiques, financières et sociales. A
priori, on ne perçoit pas de solution car il s'agit de deux ordres
juridiques différents, c'est-à-dire de corps de règles
possédant leurs propres sources, «dotés d'organes et
procédures aptes à les émettre, à les
interpréter ainsi qu'à en faire constater et sanctionner, le cas
échéant, les violations»183(*). En effet, quoique porteurs de solutions
antinomiques, ils sont appelés à régir une situation
juridique identique dont les éléments constitutifs ainsi que les
effets sont totalement ou partiellement localisés dans l'espace
UEMOA-OHADA.
Le conflit de norme n'est pas exceptionnel mais l'embarras
qu'il cause peut être juste technique et théorique quand les
solutions envisagées sont identiques. En outre, il peut entraîner
un trouble économique, social et financier important quand les
règles en conflit aboutissent à des résultats
antinomiques.
Paragraphe 2/ La dimension
positive des rapports entre les droits communautaires des procédures
collectives de l'espace OHADA
Les droits communautaires des procédures collectives,
malgré leur autonomie, n'entretiennent pas que des rapports
conflictuels. On peut noter l'existence d'une certaine
complémentarité (A) ainsi que l'inexistence
d'incompatibilités au regard des objectifs qu'ils poursuivent (B).
A- La complémentarité des droits
communautaires des procédures collectives
La complémentarité des droits communautaires
des procédures collectives ne s'analyse pas par l'existence de lacunes
complétées entre eux. Il s'exprime plutôt par une quasi
inexistence de vide juridique (1) ainsi qu'une relative expansion du droit des
procédures collectives (2).
1- La quasi inexistence d'un vide juridique en droit
des procédures collectives
Pour les juristes, la complétude normative est un
leurre. Il ne saurait exister de corps de règles ayant vocation à
régir toutes les questions de droits posées. Cependant,
même si la pluralité des droits des procédures collectives
au sein de l'espace OHADA peut entraîner un certain nombre de
conséquences fâcheuses, il n'en demeure pas moins que cette
coexistence entre les différents droits des procédures
collectives a le mérite d'apporter des solutions à une grande
partie des problèmes posés dans la mise en oeuvre du droit des
procédures collectives. Le droit des sociétés commerciales
est autant régi par l'acte uniforme que par l'ensemble des dispositions
de l'UEMOA que de la CIMA. Sur ce point on pourrait avancer que plusieurs
lacunes relatives au droit des entreprises en difficulté ont
étés comblées.
2- L'expansion du droit des procédures
collectives
L'autre trait caractéristique de la dimension positive
des rapports entre les différents droits communautaires des
procédures collectives est sans doute l'expansion progressive de cette
branche du droit des affaires. On ne peut nier que le droit des entreprises en
difficulté est une partie intégrante de la vie des affaires.
Cette branche du droit est le lieu d'expression de plusieurs volontés et
de plusieurs intérêts et découvre en fait les
différents acteurs du monde des affaires. A cet effet on retrouve des
problèmes liés à l'exécution des
sûretés, au droit des travailleurs... On ne saurait alors
négliger cette part du droit puisque la restauration de la confiance des
partenaires de l'entreprise réside dans la solidité des
mécanismes de protection qui leurs sont accordés. Forts
conscients de cet état de fait, les législateurs communautaires
n'ont pas manqué d'accorder une place importante au droit des
procédures collectives.
En l'état actuel de la législation, seules les
personnes physiques commerçantes et les personnes morales de droit
privé sont assujetties au droit des procédures collectives. Sont
donc exclus pour le moment les artisans n'ayant pas la qualité de
commerçant, les agriculteurs et probablement les acteurs du secteur
informel. Il serait sans doute intéressant d'inclure ces derniers dans
le champ d'application du droit des procédures collectives. Des
avancées ont été constatées en droit
français où les artisans sont soumis au droit des
procédures collectives.
B- L'inexistence d'incompatibilités au regard
des objectifs du droit des procédures collectives
Les traités UEMOA, CIMA et OHADA sont des
traités d'intégration économique et juridique. En d'autres
termes, ils poursuivent soit des objectifs d'intégration
économique ou juridique. Cependant on ne saurait départager
l'intégration économique (2) de l'intégration juridique
(1). Dans le domaine du droit des procédures collectives, on se rendra
compte que ces objectifs sont toujours poursuivis à travers
l'institution d'un corpus de règles qui poursuivent des objectifs
particuliers.
1- L'uniformisation du droit des procédures
collectives
La fonction essentielle du droit dans un
phénomène d'intégration est de faire entrer celui-ci dans
une formule juridique adéquate suffisamment précise pour en
assurer le fonctionnement. L'intégration économique se
caractérise par la création d'un espace économique
où d'une part les biens, les personnes, les services et les capitaux
peuvent librement circuler, et où, d'autre part, des politiques communes
ou coordonnées sont mises en place. Il apparaît difficile que la
réalisation de cette intégration économique se
réalise dans le cadre d'un espace juridique diversifié184(*). Concernant le droit des
procédures collectives, il faut noter que l'intégration juridique
se manifeste par les efforts d'assainissement de l'environnement juridique des
procédures collectives (a) pilier de la sécurité juridique
nécessaire à l'application de ce droit (b).
a- L'assainissement de l'environnement juridique des
procédures collectives
Dans la plupart des Etats africains, la législation
applicable aux entreprises en difficulté, quelque peu
éparpillée, était composée principalement du code
de commerce de 1807 tel qu'il a été refondu par la loi du 28 mai
1832, de la loi du 4 mars 1889 sur la liquidation judiciaire, des
décrets-lois du 8 août et du 30 octobre 1935185(*). Seuls quelques
Etats186(*) avaient
réformé leur droit des procédures collectives ou
prévoyaient de le faire. A titre d'exemple, le Sénégal
avec les articles 927 à 1077 du COCC résultant de la loi 76-60 du
12 juin 1976 complétée par le décret d'application 76-781
du 23 juin 1976 et, le Mali avec les articles 173 à 315 qui ont tous
repris la législation française du 13 juillet 1967.
On note ainsi une reprise de la législation
française qui s'est montrée vétuste avec
l'évolution du droit des affaires. A ce titre on ne peut manquer de
relever, une léthargie certaine de beaucoup de législateurs
nationaux africains alors que la situation économique évolue et
nécessite une adaptation de la législation. Cette
pluralité de législations relatives au droit des faillites
était à l'origine de l'application de plusieurs droits
différents d'un Etat à un autre. Cette situation n'était
certainement pas compatible avec les objectifs de création d'un
marché commun et d'un environnement juridique homogène187(*). D'une façon
générale, l'harmonisation du droit des procédures
collectives à travers la suppression de toute cette législation
vétuste et disparate n'est qu'une illustration du besoin d'harmonisation
totale du droit des affaires. A travers l'acte uniforme portant organisation
des procédures collectives d'apurement du passif, la législation
UEMOA en matière bancaire ainsi que le code CIMA pour les marchés
d'assurance, on assiste à un assainissement du droit des
procédures collectives qui devient ainsi un droit commun à tous
les Etats parties à ces organisations.
b- La sécurité juridique dans le droit
des procédures collectives
L'unité du droit, surtout si elle émane d'une
structure communautaire, présente deux avantages sur le plan de la
sécurité juridique ; d'une part, la connaissance de la
législation unifiée d'un pays donné (qu'on
l'appréhende à la source nationale ou communautaire) garantit
qu'il s'agit de la même dans les autres Etats faisant partie de l'espace
juridique intégré ; d'autre part, toute modification de la loi
unifiée se fait selon une procédure communautaire plus lente
qu'une procédure nationale, ce qui donne le temps aux opérateurs
économiques et aux consommateurs de réagir en commun et
préventivement aux velléités inconsidérées
de changement.
Enfin, l'unité des règles de droit applicables
élimine les conflits de lois dans les relations commerciales
internationales et leurs fâcheuses conséquences pour les plaideurs
(lenteur des procès ; application d'une loi non prévue par les
parties et inconnue d'elles...). En effet, dans la mesure où la loi est
identique d'un Etat à un autre de la zone intégrée, il est
sans intérêt pratique de rechercher la loi nationale
applicable.
Q'il s'agisse de la législation OHADA, UEMOA ou CIMA,
les droits communautaires des procédures collectives poursuive la
sécurité dans l'application des procédures collectives.
L'objectif est de pouvoir retrouver les mêmes règles quelque soit
l'Etat dans lequel on se trouve. Cette finalité présente
l'avantage de ne plus se poser la question de savoir quelle règle de
droit appliquer. Quel que soit l'espace géographique où se
trouvent les créanciers, ils jouissent des mêmes droits
attachés à la mise en oeuvre des procédures collectives.
En outre, cette situation devrait conforter l'attitude du juge dans
l'application des règles. On devrait donc retrouver une jurisprudence
concordante dans tous les Etats où ces textes sont applicables.
2- L'intégration économique à
travers les droits des procédures collectives
Une intégration économique
effective ne peut se faire sans une intégration juridique. En effet, la
bonne marche d'une économie repose sur des règles juridiques
efficaces et claires pour tous les participants188(*). On notera à cet
effet que l'ensemble des droits communautaires des procédures
collectives promeuvent l'existence d'entreprises saines et viables (a) dans le
souci de conforter la confiance des investisseurs (b).
a- La promotion d'entreprises saines et
viables
Un des enseignements qu'on peut tirer de l'Acte uniforme
portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif,
c'est que son objectif est a priori l'apurement du passif. Les
législations UEMOA et CIMA en matière de droit des entreprises en
difficulté poursuivent la principale finalité d'éviter les
risques systémiques. Cependant, si la lecture de ces textes semblent
laisser pour apparent ces différents objectifs, une analyse profonde
montre qu'en réalité, la préoccupation majeure des droits
communautaires des procédures collectives est de maintenir des
entreprises viables voire performante dans le marché. Il s'agit en fait
de liquider les entreprises ne pouvant plus subsister et de permettre aux
entreprises présentant des chances de survie de demeurer dans le
marché et de retrouver leur bonne santé financière. Cette
finalité ne trouve certes pas dans les dispositions concernant le droit
des procédures collectives proprement dit, mais plutôt dans les
différents textes qui encadrent l'activité des
sociétés commerciales les sociétés commerciales. Un
important dispositif est mis en place en amont afin d'éviter la
survenance des difficultés. A titre d'exemple on peut retenir les ratios
prudentiels189(*) que
les banques doivent respecter, les contrôles190(*) sur pièce et sur
place des autorités de régulation... En aval, on notera la
panoplie de sanctions destinées au débiteur défaillant qui
aurait conduit son entreprise à la faillite à l'image de celles
attachées à la banqueroute simple et à la banqueroute
frauduleuse.
b- La garantie des droits des acteurs de la vie
économique
La bonne arche des affaires repose sur le crédit.
Celui-ci doit être protégé. Il faut que le créancier
ait en tout temps l'assurance de rentrer dans ses droits quand il l'exige. Le
droit des procédures collectives, quelle que soit la législation
prise en compte poursuit toujours le but de désintéresser les
créanciers à titre principale ou secondaire. C'est un droit au
carrefour des intérêts des créanciers. A ce titre, il est
logique que toutes les personnes qui investissent leurs biens dans une
entreprise soient sures de pouvoir réaliser leur créance quelle
que soit la situation du débiteur. L'existence de règles simples
et applicables dans plusieurs Etats permet d'éviter toute
disparité relativement au droits des créanciers et l'assurance de
retrouver pratiquement les mêmes solutions d'un Etat à un autre.
En dépit du souci de promouvoir des entreprises viables et performantes
en aval, il y a en amont le besoin de garantir à tous les acteurs de la
vie économique une protection efficace de leurs droits par la mise en
place de règles adaptées à la situation des entreprises en
difficulté.
CONCLUSION DE LA DEUXIEME
PARTIE
Au-delà du reproche de systématisation excessive
qui s'attache à juste titre tant au monisme qu'au dualisme, ces deux
théories cherchent à réponde à une question
inéluctable : comment résoudre les contradictions qui ne
peuvent manquer de se produire entre normes relevant d'ordres juridiques
différents191(*) ? Un ordre juridique apporte en effet aux
normes qui le composent la cohérence que leur confère le fait de
relever de la même norme fondamentale, mais il les sépare en
même temps des normes qui relèvent d'autres ordres, d'autres
normes juridiques fondamentales, et cela d'autant plus qu'il est doté
d'organes bien structurés qui seront tentés de faire
prévaloir leurs propres normes.
Au sein de l'espace OHADA, on retrouve trois ordres juridiques
qui sont tous dotés d'institutions qui veillent à leur bonne
application. Ces trois ordres juridiques interviennent dans plusieurs branches
du droit des affaires. Leur coexistence ne manquera pas alors de poser des
difficultés. En effet, ces ordres juridiques sont autonomes. Par
ailleurs ils revendiquent tous leur primauté sur toute autre
législation tel qu'il ressort des différents traités les
ayant institué. La question de savoir comment résoudre les
conflits pouvant naître des rapports entre droits communautaires des
procédures collectives est loin d'être résolu puisque a
priori il n'existe aucun critère permettant d'écarter un droit au
profit d'un autre lorsqu'ils ont tous vocation à s'appliquer.
Au regard de la dimension abrogatoire que tous ces droits
expriment, il est douteux qu'un règlement de l'UEMOA puisse abroger un
acte uniforme de l'OHADA, ou encore une disposition du code CIMA même si
ces droits communautaires rappellent tous la nécessité de les
appliquer « nonobstant toute disposition contraire192(*) ». En d'autres
termes les droits communautaires relevant de divers ordres juridiques ne
peuvent s'abroger entre eux. Les textes abrogeant ont beau affirmer leur
caractère impératif, on accepte mal l'idée de faire perdre
à une loi qui relève d'un autre ordre juridique sa force
obligatoire en raison d'une volonté exprimée par des
autorités qui n'ont pas compétence pour adopter, modifier ou
annihiler le texte abrogé. Cela n'est possible que s'il y a des rapports
entre le texte général et le texte spécifique. Or entre
les droits UEMOA, OHADA et CIMA, on ne saurait affirmer clairement qu'il existe
des rapports entre texte généraux et textes spéciaux. En
effet, aucun critère ne permet de définir avec exactitude lequel
des trois est considéré comme droit commun ou droit
spécial des procédures collectives.
Les problèmes posés par la coexistence entre ces
les différents droits communautaires des procédures collectives
seraient moins préoccupants s'il n'avaient qu'une dimension
théorique. Cependant ces problèmes se manifesteront devant le
juge chargé d'appliquer la règle de droit. Même en
l'absence de critère d'élection d'une norme, il devra quand
même rendre une décision. Face à ces divergences, il y a
lieu de se demander dans quel sens les juges nationaux trancheront s'ils
avaient à connaître d'une telle affaire ? « De fait, le juge
étatique, en tant qu'il est en même temps juge de droit commun des
trois corps de règles, est placé devant un problème, a
priori, insoluble. Chacun des trois corps de règles a vocation
à s'appliquer et, en cas de contrariété entre eux,
à imposer sa solution dans le règlement du litige193(*) ». Ce n'est pas faire
oeuvre de prophète que d'affirmer que, du fait de la coexistence de
normes contradictoires, le risque est grand de voir s'instaurer non seulement
une insécurité juridique consécutive au caractère
plural du substrat juridique mais surtout un morcellement du litige, ce, du
fait de la compétence d'attribution qui est celle du juge communautaire.
On retrouvera au final une jurisprudence contradictoire sur une question
liée au droit des procédures collectives qui a vocation à
être réglée différemment par plusieurs normes
relevant d'ordres juridiques distincts. Un tel état de fait ne manquera
pas de produire certaines conséquences fâcheuses notamment des
atteintes à l'objectif d'harmonisation du droit des procédures
collectives, la sécurité judiciaire et juridique
recherchées par toute harmonisation.
CONCLUSION GENERALE
La problématique des rapports entre les
différents droits communautaires des procédures collectives
soulève certes la question pluralité de ces droits au sein de
l'espace OHADA ainsi que les contrariétés qui peuvent en
découler. Cependant, au-delà de ces diverses interrogations,
c'est non pas la question de l'harmonisation du droit des procédures
collectives qui se pose mais plutôt celle de l'harmonisation des
organisation d'intégration au sein de l'espace OHADA. Ainsi, tel que
l'affirme le Pr. Issa Sayegh « l'intégration juridique de
plusieurs Etats (même s'il s'agit de jeunes Etats africains appartenant
à la même tradition juridique comme ceux de la zone franc) est une
oeuvre mal définie et jamais achevée194(*) ».
Par delà la rationalisation souhaitée du droit
des procédures collectives, c'est la question de l'harmonisation de
toutes les législations communautaires qui se pose. Les
procédures collectives ne sont qu'un exemple révélateur
des situations problématiques résultant de la cohabitation de
plusieurs droits communautaires créés par des organisations
d'intégration autonomes.
La rationalisation des dispositions institutionnelles de
l'intégration africaine s'impose donc aujourd'hui comme une
thérapeutique au manque de performance des diverses tentatives
d'intégration. La résolution de ce problème souvent
évoqué mais presque toujours éludé est primordiale,
car le désordre qui caractérise les multiples interventions des
organisations africaines d'intégration constitue un frein à
l'efficacité des actions de ces dernières et expliquent les
contre-performances qu'elles affichent depuis quelques années. A ce
propos, la recherche de solutions au problème de la coexistence des
droits communautaires exige de sonder, dans un premier temps, les solutions
existant avant toute exploration de nouvelles pistes.
La compétition négative que se livrent les
droits communautaires doit céder la place à une saine
complémentarité et à une rationalisation de
l'activité des organisations d'intégration de la zone OHADA. La
traduction dans les faits de cette exigence connaît un début
d'exécution par l'exploitation des potentialités dont sont
porteurs les traités constitutifs desdites organisations et les
initiatives prises dans le sens de la concertation. Les voies ouvertes sont
à la fois juridiques et diplomatiques.
Tant les actes constitutifs des trois organisations que le
droit international général offrent des possibilités de
prévention des crises inhérentes aux éventuelles
incompatibilités. Mais, à l'évidence, les solutions
proposées par les trois organisations sont fort partielles.
L'UEMOA d'abord avec les articles 14 et 60 alinéa 2 de
son traité. En effet, l'article 14 du Traité UEMOA dispose :
« Dès l'entrée en vigueur du présent
Traité, les Etats membres se concertent au sein du Conseil afin de
prendre toutes mesures destinées à éliminer les
incompatibilités ou les doubles emplois entre le droit et les
compétences de l'Union d'une part, et les conventions conclues par un ou
plusieurs Etats membres d'autre part, en particulier celles instituant
des organisations économiques internationales spécialisées
». Cette disposition est complétée par les termes de
l'article 60 alinéa 2 qui affirme que « ... la conférence
tient compte des progrès réalisés en matière de
rapprochement des législations des Etats de la région, dans le
cadre d'organismes poursuivant les mêmes objectifs que l'Union ».
L'OHADA, enfin, qui par le truchement de l'article 8, offre,
elle aussi, une solution préventive dans la mesure où selon cet
article : « L'adoption des Actes uniformes par le Conseil des Ministres
requiert l'unanimité des Etats présents et votants.
L'adoption des Actes uniformes n'est valable que si les deux tiers au moins
des Etats Parties sont représentés. L'abstention ne
fait pas obstacle à l'adoption des Actes uniformes ». Cette
disposition du droit originaire OHADA ouvre aux Etats membres de l'UEMOA
(également membres de l'OHADA) la possibilité d'empêcher
l'adoption de tout Acte uniforme qui leur paraîtrait incompatible ou
comporter de sérieux risques d'incompatibilité avec le droit
communautaire soit en votant contre, du fait de l'exigence de
l'unanimité, soit en pratiquant la politique de « la chaise vide
», leur absence ne permettant pas d'atteindre le quorum requis des deux
tiers.
Quant au droit international général, il permet,
grâce à l'article 30, § 4, b) de la
Convention de Vienne, d'envisager un début de solution
puisque « Dans les relations entre un Etat-partie aux deux traités
[incompatibles] et un Etat partie à l'un de ces traités
seulement, le traité auquel les deux Etats sont parties régit
leurs droits et obligations réciproques »195(*). Mais comme on peut le
constater, ces solutions sont soit très fragiles soit trop
négatives. Ce qui explique peut-être la recherche de solutions
alternatives par la voie politico-diplomatique.
« L'existence de nombreuses organisations
d'intégration en Afrique de l'Ouest poursuivant les mêmes
objectifs a entraîné une duplication des efforts et un gaspillage
des ressources qui auraient pu servir au développement de la sous
région Ouest Africaine. D'où la nécessité de
rationaliser les efforts de coopération en Afrique de l'Ouest pour
maximiser les gains de l'intégration régionale »196(*).
Cette prise de conscience est de plus en plus forte en Afrique
de l'Ouest où des actions ont été entreprises notamment
par l'UEMOA et l'OHADA en vue de parvenir à une cohabitation
raisonnable.
A cet effet, l'UEMOA a obtenu le statut d'observateur
auprès de l'OHADA pour mieux assurer la coordination des actions des
deux organisations. Dans ce cadre la Commission de l'UEMOA participe aux
réunions techniques et à celles des instances de l'OHADA. La
Commission de l'UEMOA et le Secrétariat Général de l'OHADA
se communiquent régulièrement le Bulletin Officiel de l'UEMOA et
le Journal Officiel de l'OHADA dans lesquels sont publiés les actes
adoptés par les différents organes des deux institutions.
Mais malgré ces efforts de coordination et de mise en
cohérence de l'action des différentes organisations, il y a lieu
de dépasser les actions ponctuelles pour inscrire cette tendance dans la
durée par son institutionnalisation.
L'idée ici est de rechercher des solutions
définitives au problème de la coexistence des trois
organisations. Le noeud du problème réside dans l'autonomie
structurelle des organisations197(*). Or il est bien connu que les moyens principaux qui
permettent d'assurer à un ordre juridique sa cohérence et son
fonctionnement harmonieux résident dans la définition stricte du
domaine d'action de chaque type de norme doublée de
l'établissement d'une hiérarchie entre les différentes
catégories de normes auxquels il convient d'ajouter l'élaboration
de règles de conflits de lois dans le temps, et l'organisation du
contrôle juridictionnel de la validité des normes et de la
cohérence du système en général198(*). C'est dire que plus qu'une
simple coordination des activités des organisations
d'intégration, il s'agit d'entreprendre une véritable
restructuration, une recomposition du paysage Ouest africain des organisations
d'intégration. avec comme vecteur fondamental, l'élimination des
incompatibilités et, à terme, la création d'une unique
communauté économique régionale qui serait investie de
tous les pouvoirs juridiques l'autorisant à couvrir toute la
région Ouest africaine. L'idée de la restructuration, une fois
retenue, reste à la mettre en oeuvre. Se pose donc la question des voies
et moyens de sa matérialisation. Comment rationaliser ?
A ce propos, le Pr. Charles ROUSSEAU invite à la
prudence quand il écrit : « A beaucoup d'égards, le
problème de la contrariété des règles
conventionnelles est encore largement dominé par des facteurs d'ordre
politique et son règlement est fonction des progrès du sentiment
du droit chez les Etats contractants »199(*). Pour avoir quelques chances de réussir, il
faut, en effet, éviter un écueil majeur, celui de vouloir penser
la rationalisation exclusivement en terme de hiérarchie, de rapports de
préséance ou de subordination. Recourir à la seule
rationalité managériale pour asseoir un système de
coopération inter-organisations d'intégration c'est
assurément courir à l'échec.
A l'égard de l'OHADA, et compte tenu de l'ambition de
cette organisation de couvrir tout le continent200(*), il y a lieu que les deux
autres organisations en l'occurrence l'UEMOA et la CIMA, lui attribue, et cela
de façon expresse, la fonction de centre principal de législation
en matière de droit des affaires. Ceci reviendrait, dans l'optique d'une
telle rationalisation, à les lier par les Actes uniformes pris dans le
cadre de l'OHADA. Cette solution présente un double avantage : celui de
favoriser l'intégration des Actes uniformes dans les sources du droit
communautaire (UEMOA et CIMA) et celui de permettre l'établissement
d'une passerelle entre la Cours de Justice de l'UEMOA et la CCJA en vue
d'assurer une meilleure coordination dans l'application du droit communautaire
et du droit uniforme. Ces aménagements pourront consister, entre autres,
à reconnaître à la CCJA une compétence consultative
(avis) et juridictionnelle (recours préjudiciel) à l'égard
de la de Cour Justice de l'UEMOA pour ce qui est de l'interprétation et
l'application des Actes uniformes. Ainsi, seront certainement prévenus
les risques de décisions contradictoires ou peu harmonieuses, comme
seront réduits les risques d'insécurité judiciaire que
celles-ci engendrent. En attendant l'aboutissement de la politique de
rapprochement institutionnelle des trois organisations, il convient, dans
l'intervalle, d'édicter des normes assurant les rapports de
cohérence entre les différents ordres juridiques et des principes
clairs de résolution des contrariétés qui pourraient
survenir.
Il ressort de ce qui précède que la
résolution du problème de la compatibilité
UEMOA-OHADA-CIMA est cruciale pour l'avenir de l'intégration en Afrique
de l'Ouest. A ce sujet, et il n'y a pas d'illusion à se faire, la seule
voie de résolution demeure celle de la négociation, sans
idée de préséance, pour un compromis. Reste à
espérer que les différentes parties auront une claire et
exigeante conscience de l'enjeu et s'attelleront à cette tâche de
remodelage des relations inter-organisations d'intégration en Afrique de
l'Ouest car, de lui, dépendent en grande partie l'avenir et le
renforcement de l'intégration régionale.
La problématique de l'intégration dans cette
zone ne doit plus être envisagée dans un contexte concurrentiel
mais dans un souci de complémentarité entre l'UEMOA, la CIMA et
l'OHADA. Pour que l'intégration des économies Ouest africaines
aboutisse, il est nécessaire de supprimer les divergences et
incompatibilité relatives aux politiques et programmes des organisations
communautaires. Des pas ont été faits dans ce sens, mais beaucoup
de chemin reste à faire.
TABLE DES MATIERES
SOMMAIRE
1
INTRODUCTION GENERALE
3
INTRODUCTION GENERALE
3
TITRE I/ La pluralité des sources
communautaires du droit des procédures collectives dans l'espace
OHADA
9
CHAPITRE I/ L'existence d'un droit commun des
procédures collectives dans l'espace OHADA
9
SECTION 1/ Le domaine d'application du droit OHADA
des procédures collectives
9
Paragraphe 1/ L'application du droit OHADA aux
sociétés commerciales
9
A- Les sociétés commerciales
de l'espace OHADA
9
1- Les sociétés commerciales
du droit OHADA
10
a- La commercialité par l'objet ou la
forme
10
b- La structuration des
sociétés commerciales de l'espace OHADA
11
2- Les sociétés commerciales
des autres espaces juridiques
12
a- Les sociétés de banque et les
établissements financiers
12
b- Les sociétés d'assurance
13
B- La situation économique et
financière des sociétés commerciales
14
1- Les sociétés en situation
financière difficile
14
a- La nature des difficultés
financières
14
b- Les solutions envisagées par le droit
OHADA des procédures collectives
15
2- Les sociétés en cessation
des paiements
16
a- La notion de cessation des paiements
16
b- L'adaptation de la notion de cessation des
paiements aux banques et aux sociétés d'assurance
17
Paragraphe 2: L'application du droit OHADA à
un autre espace juridique
18
A- Le domaine normatif de l'intervention des
autres ordres juridiques de l'espace OHADA
18
1- Une intervention sectorielle dans le domaine du
droit des affaires
18
a- La polysémie de la notion de droit des
affaires
18
b- La conception du droit des affaires en droit
OHADA
19
2- Les organisations intervenant dans le droit des
affaires
20
a- Les organisations d'intégration
juridique
20
b- Les organisations d'intégration
économique
21
B- La tendance à conférer la
primauté au droit OHADA
21
1- Le renvoi aux dispositions de l'OHADA
21
a- Le caractère d'ordre public des
dispositions des actes uniformes
21
b- Le caractère commun du droit
OHADA
22
2- La spécialisation du droit des
procédures collectives
23
a- Une application opportune des
règles de procédure collective
23
b- Une application distributive des
règles de procédure collective
23
SECTION 2/ Le contenu du droit OHADA des
procédures collectives
24
Paragraphe 1: Les procédures de sauvegarde
des entreprises
24
A- Le règlement préventif
24
1- La phase préparatoire au règlement
préventif
24
a- La demande en règlement
préventif
25
b- Les effets du dépôt de la
proposition de concordat préventif
25
2- La mise en place d'un concordat
préventif
26
a- L'homologation par le juge de l'accord avec les
créanciers
26
b- Les effets du concordat préventif
27
B- Le redressement judiciaire
27
1- Les conditions d'ouverture du redressement
judiciaire
27
a- L'effectivité de la cessation des
paiements
27
b- L'existence d'un jugement d'ouverture en
redressement judiciaire
28
2- Les effets du redressement judiciaire
28
a- La réduction des
prérogatives du débiteur
28
b- L'uniformisation de la condition juridique des
créanciers
29
Paragraphe 2/ Les procédures
entraînant la disparition de l'entreprise
29
A- La liquidation des biens
30
1- La réalisation de l'actif
30
a- La réalisation des meubles
30
b- La réalisation des immeubles
30
2- L'apurement du passif
31
a- La notion d'apurement du passif
31
b- Les règles générales
de l'apurement du passif
31
B- La liquidation des sociétés
commerciales in bonis
32
1- Les modalités de la liquidation
des sociétés commerciales in bonis
32
a- La liquidation par voie conventionnelle
32
b- La liquidation par voie de justice
32
2- L'exercice des opérations de
liquidation
33
a- La mise en oeuvre des opérations par le
liquidateur
33
b- Le dénouement des opérations de
liquidation
34
CHAPITRE II/ La consécration des droits des
procédures collectives dérogatoires au droit OHADA
35
SECTION 1/ La spécificité du domaine
d'intervention des droits des procédures collectives dérogatoires
au droit OHADA
35
Paragraphe 1/ L'activité exercée par
les sociétés assujetties aux droits dérogatoires des
procédures collectives
35
A- Les activités bancaires
35
1- La particularité du commerce de
banque
36
a- Le commerce de l'argent
36
b- Un commerce intégré dans un
environnement institutionnel particulier
36
2- L'immixtion dans la profession
d'assurance
37
a- Le phénomène de la
bancassurance
37
b- L'assurance-vie et les bons de
capitalisation
38
B- Les activités des
sociétés d'assurance
38
1- La couverture des risques
38
a- Les risques portant sur les branches autres que
le risque décès
39
b- Les risques portant sur les branches vie et
capitalisation
39
2- Des incursions limitées sur les
compétences spécifiques des banques
39
a- L'assurfinance
39
b- L'assurance-épargne
40
Paragraphe 2/ La prise en compte des
intérêts en cause
40
A- La protection du système
financier
40
1- La solidité du système
financier
40
a- La nécessité d'assurer la
solidité du système financier
41
b- La prise en compte des risques
systémiques
41
2- Les moyens de protection du
système financier
41
a- La surveillance des sociétés
d'assurance et des banques
42
b- L'assistance technique aux
sociétés d'assurance et aux banques
42
B- La sauvegarde de l'épargne
publique
42
1- La mise en place d'une institution de
régulation
42
2- Les pouvoirs de l'institution de
régulation
43
SECTION 2/ L'intervention de l'autorité
administrative dans les droits des procédures collectives
dérogatoires au droit OHADA
43
Paragraphe 1/ La subordination de l'ouverture de la
procédure collective à l'avis de l'autorité
administrative
43
A- L'intervention de la Commission Bancaire
dans les procédures collectives
43
1- La commission bancaire : une
autorité administrative indépendante
43
a- L'indépendance de la commission
bancaire
44
b- L'autorité de la commission
bancaire
44
2- La commission bancaire : une
juridiction
45
a- L'obligation de motivation des
décisions de la commission bancaire
45
b- Les voies de recours contre les
décisions de la commission bancaire
45
B- L'intervention de la Commission de
contrôle des assurances
46
1- Le rôle de la commission
régionale de contrôle des assurances dans les procédures
collectives
46
a- L'ouverture des procédures
collectives
46
b- La nécessité d'un avis
conforme préalable à l'ouverture des procédures
collectives
47
2- Les missions de la Commission
régionale de contrôle des assurances
47
a- L'organisation du marché des
assurances
47
b- Le contrôle des entreprises
d'assurance
48
Paragraphe 2/ Le contrôle des
opérations de procédure collective par l'autorité
administrative
48
A- Le caractère transversal du
contrôle de l'autorité administrative
48
1- Le domaine du contrôle de
l'autorité administrative
48
a- Le contrôle à l'ouverture des
procédures collectives
48
b- Le contrôle lors du déroulement des
procédures collectives
49
2- La nature du contrôle exercé par
l'autorité administrative
49
a- l'imprécision de la nature du
contrôle de l'autorité administrative
49
b- Les modalités du contrôle de
l'autorité administrative
50
B- Les incidences du contrôle
effectué par l'autorité administrative sur les opérations
de procédure collective
51
1- Le caractère prononcé de la
dimension administrative des procédures collectives
51
a- La subordination de la décision
judiciaire à l'approbation de l'autorité administrative
51
b- Le recul de la dimension judiciaire dans les
procédures collectives dérogatoires
51
2- Les conséquences attachées
au pouvoir exorbitant de l'autorité administrative dans les
procédures collectives
52
a- Les risques d'existence de faillites non
prononcées
52
b- L'acharnement éventuel des
créanciers sur le débiteur
53
CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE
54
TITRE II/ La contrariété des
différents droits communautaires des procédures collectives dans
l'espace OHADA
56
Chapitre I/ L'autonomie des sources des droits
communautaires des procédures collectives de l'espace OHADA
56
Section 1/ L'équivalence des sources des
droits communautaires des procédures collectives de l'espace OHADA
56
Paragraphe 1/ Les modalités d'application
des droits communautaires des procédures collectives
56
A- L'effet direct des droits communautaires
des procédures collectives
56
1- La notion d'effet direct des droits
communautaires
56
a- Le fondement de l'effet direct des droits
communautaires des procédures collectives
57
b- L'évolution du critère de
l'effet direct des droits communautaires des procédures collectives
57
2- Les conséquences attachées
à l'effet direct des droits communautaires des procédures
collectives
58
a- L'invocabilité des
différents droits des procédures collectives par les
particuliers
58
b- L'obligation pour le juge d'appliquer les
droits communautaires des procédures collectives
59
B- L'applicabilité immédiate
des droits communautaires des procédures collectives
59
1- L'insertion immédiate des droits
communautaires des procédures collectives dans l'ordonnancement
juridique interne
59
a- La théorie moniste
59
b- La théorie dualiste
60
2- Les conséquences attachées
à l'applicabilité immédiate des droits communautaires des
procédures collectives
60
a- L'interdiction de toute transformation
des droits communautaires des procédures collectives
60
b- La proscription de toute procédure
de réception
60
Paragraphe 2/ La neutralisation réciproque
des droits communautaires des procédures collectives
61
A- La diversité des formules
abrogatoires
61
1- La dimension abrogatoire des droits
communautaires des procédures collectives
61
a- La dimension abrogatoire du droit des
procédures collectives de l'OHADA
61
b- La dimension abrogatoire des droits des
procédures collectives des autres ordres juridiques de l'espace
OHADA
61
2- La portée abrogatoire des droits
communautaires des procédures collectives
..........................................................................................
62
a- La primauté des droits
communautaires sur le droit national des Etats parties
62
b- L'annihilation des dispositions
contraires aux droits communautaires
63
B- L'imprécision des formules
abrogatoires des droits communautaires des procédures collectives
63
1- L'imprécision formelle des
formules abrogatoires
63
2- L'imprécision matérielle
des formules abrogatoires
64
Section 2/ L'inexistence d'une hiérarchie
entre les droits communautaires des procédures collectives
65
Paragraphe 1/ L'absence d'un critère
d'élection d'un droit communautaire des procédures
collectives
65
A- L'inexistence d'un critère
juridique d'élection d'un droit communautaire des procédures
collectives
65
1- L'indépendance des traités
constitutifs des ordres juridiques de l'espace OHADA
65
a- L'inexistence d'une hiérarchie
entre les différents traités communautaires de l'espace OHADA
65
b- Le fondement de l'absence d'une
hiérarchie entre les traités communautaires de l'espace OHADA
66
2- L'indépendance des droits
dérivés des traités constitutifs des ordres juridiques de
l'espace OHADA
66
a- L'absence de liens entre les sources des
droits des procédures collectives
.......................................................................................
66
b- L'égalité des sources du
droit communautaire
67
B- L'absence d'un critère judiciaire
d'élection d'un droit communautaire des procédures
collectives
67
1- L'existence de juridictions autonomes
chargées de veiller à l'application des droits communautaires
67
a- Les difficultés pour le juge national de
concilier les droits communautaires des procédures collectives
68
b- Le cloisonnement des juridictions communautaires
dans leurs ordres juridiques respectifs
68
2- Les conséquences de l'absence d'un
critère judiciaire d'élection d'un droit des procédures
collectives
69
a- La possibilité d'existence d'une
jurisprudence éparse et contradictoire
69
b- Les atteintes aux objectifs du droit des
procédures collectives
69
Paragraphe 2/ Les possibilités de
règlement des conflits de droits communautaires
70
A- Les solutions préventives
70
1- L'institution d'un système de
consultation permanente entre les différentes instances ayant en charge
l'élaboration des normes de procédures collectives
70
2- Les recours préjudiciels
70
B- Les solutions curatives
71
1- L'application distributive des droits
communautaires des procédures collectives
71
a- La possibilité d'application de normes
non concurrentes
71
b- L'impossibilité d'application de la
règle en cas de normes concurrentes
71
2- L'inefficacité des méthodes de
règlement de conflit des normes
72
a- Les difficultés du choix de la
règle de conflit
72
b- Le caractère inopérant des
règles de conflit
73
CHAPITRE II/ Les manifestations de l'autonomie dans
les droits communautaires des procédures collectives de l'espace
OHADA
73
SECTION 1/ Les objectifs des droits communautaires
des procédures collectives de l'espace OHADA
73
Paragraphe 1/ Les choix politiques des droits
communautaires des procédures collectives de l'espace OHADA
73
A- Des procédures destinées
à apurer le passif
74
1- L'apurement du passif : choix principal de
l'AUPC
74
a- Un choix clairement affirmé
74
b- Les raisons du choix de l'apurement du
passif
74
2- Les choix secondaires de l'AUPC
75
a- Le sauvetage de l'entreprise
75
b- Une protection résiduelle accordée
à l'emploi
75
B- Des procédures destinées
à atténuer les risques systémiques
76
1- La nécessité d'un droit
spécial adapté aux défaillances des entreprises de banque
et d'assurance
76
a- Vers une conception économique du droit
des procédures collectives
76
b- La justification d'une conception
économique du droit des procédures collectives
77
2- L'efficacité d'un droit économique
des procédures collectives
77
a- L'évaluation économique de
l'efficacité du droit des procédures collectives
77
b- L'évaluation juridique de
l'efficacité du droit des procédures collectives
78
Paragraphe 2/ Les manifestations des choix
politiques dans la mise en oeuvre des procédures collectives
78
A- L'office du juge dans les
procédures collectives d'apurement du passif
78
1- Les pouvoirs étendus du juge dans les
procédures collectives d'apurement du passif
79
a- Les libertés d'appréciation du
juge dans les procédures collectives d'apurement du passif
79
b- Le pouvoir normatif du juge dans les
procédures collectives d'apurement du passif
80
2- Le rôle des créanciers dans les
procédures collectives d'apurement du passif
80
a- L'ouverture de la procédure collective
à l'initiative des créanciers
80
b- La place des créanciers dans le
déroulement de la procédure collective
81
B- La coexistence des organes de
régulation avec les organes judiciaires
82
1- Le rôle des organes de régulation
dans les procédures collectives destinées à
atténuer les risques systémiques
82
a- Le pouvoir de déclenchement de la
procédure collective par l'autorité de régulation
82
b- Le pouvoir de contrôle de la
procédure par l'autorité de régulation
82
2- Les effets attachés à la
coexistence
83
a- Les difficultés de mise en oeuvre de la
procédure collective
83
b- La faible prise en compte des droits des
créanciers dans les procédures collectives applicables aux
banques et aux sociétés d'assurance
83
SECTION 2/ Les rapports entre les droits
communautaires des procédures collectives de l'espace OHADA
84
Paragraphe 1/ La dimension négative des
rapports entre les droits communautaires des procédures collectives de
l'espace OHADA
84
A- L'existence de conflits à l'ouverture des
procédures collectives
84
1- La difficile détermination du droit des
procédures collectives applicable
85
a- Les difficultés tenant aux personnes
assujetties au droit des procédures collectives
85
b- Les difficultés tenant au domaine
d'application des droits communautaires des procédures collectives
85
2- Les lenteurs liés à l'intervention
des autorités de régulation
86
a- Les atteintes à la
célérité de la procédure
86
b- Les atteintes à la sécurité
de la procédure collective
87
B- La survenance de conflits lors du
déroulement de la procédure collective
87
1- La règle de l'UEMOA de
l'irrévocabilité des ordres de paiements
87
a- Le caractère inconciliable de la
règle avec les dispositions de l'AUPC relatives aux
inopposabilités de la période suspecte
88
b- Les difficultés du choix entre la
législation UEMOA et la législation OHADA
89
2- La compensation effectuée en chambre de
compensation
89
a- Le caractère irrévocable de la
compensation effectuée en chambre de compensation
89
b- Les incertitudes sur l'application du droit
OHADA des procédures collectives à la compensation
interbancaire
90
Paragraphe 2/ La dimension positive des rapports
entre les droits communautaires des procédures collectives de l'espace
OHADA
91
A- La complémentarité des droits
communautaires des procédures collectives
91
1- La quasi inexistence d'un vide juridique en
droit des procédures collectives
91
2- L'expansion du droit des procédures
collectives
92
B- L'inexistence d'incompatibilités au
regard des objectifs du droit des procédures collectives
92
1- L'uniformisation du droit des procédures
collectives
92
a- L'assainissement de l'environnement juridique
des procédures collectives
92
b- La sécurité juridique dans le
droit des procédures collectives
93
2- L'intégration économique à
travers les droits des procédures collectives
94
a- La promotion d'entreprises saines et viables
94
b- La garantie des droits des acteurs de la vie
économique
94
CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE
95
CONCLUSION GENERALE
97
TABLE DES MATIERES
100
BIBLIOGRAPHIE
* 1 Il s'agit
« d'ensembles organisés et structurés de normes
juridiques possédant leurs propres sources, dotés d'organes et de
procédures aptes à les émettre, à les
interpréter ainsi qu'à en faire constater le cas
échéant, les violations » V. G. ISSAC, Droit
communautaire général, Paris, Masson, 1989
* 2 L'OHADA est un groupement
de seize (16) pays principalement d'Afrique francophone (Bénin,
Burkina-faso, Cameroun, Congo Brazzaville, Côte-d'Ivoire, Gabon,
Guinée Bissau, Guinée équatoriale, Mali, Niger,
République Centrafricaine, Sénégal, Tchad, Togo, Union des
Comores). C'est aussi un traité (signé à Port louis le 17
octobre 1993) conclu entre ces pays pour "unifier" le droit des affaires et
palier ainsi la fuite des investisseurs, conséquence de
l'insécurité juridique et judiciaire qui existait jusque
là.
V. Y. LARBA, « L'OHADA, ses institutions et ses
mécanismes de fonctionnement » in Revue burkinabé
de droit, n° spécial 39-40, p. 37
* 3 Il s'agit d'abord du
domaine géographique car l'OHADA n'est pas la seule organisation
intervenant dans l'espace constitué par ses Etats membres. Ensuite,
d'autres organisations intervenant dans d'autres branches du droit des affaires
émettent des normes susceptibles d'interférer avec la
législation OHADA
* 4 L'harmonisation est une
opération consistant à mettre en accord des dispositions
d'origine différente, plus spécialement à modifier des
dispositions existantes afin de les mettre en cohérence entre elles tout
en respectant plus ou moins le particularisme des législations
nationales. Quand à l'uniformisation, elle se présente comme une
méthode plus radicale de l'intégration juridique puisqu'elle
consiste à effacer les différences entre les législations
nationales en leur substituant un texte unique, rédigé en des
termes identiques pour tous les Etats concernés. Sur l'ensemble de la
question voir J. ISSA-SAYEGH, « Quelques aspectes techniques de
l'intégration juridique, l'exemple des Actes uniformes »in
Revue de Droit uniforme, 1999-1, p. 5 et s. V aussi A.
JEAMMAUD, « Unification, uniformisation, harmonisation : de quoi
s'agit-il ? » in Vers un code européen de la
consommation, éd. Bruylant, Bruxelles 1998, p. 35 et s.
* 5 V. D. NDIAYE,
« Afrique de l'ouest, crise des banques dans l'UEMOA des
années 80 : deux poids, deux mesures », Journal Sud
Quotidien du 21 mars 2009.
V. B. POWO FOSSO, « Les déterminants des
faillites bancaires dans les pays en développement : le cas des
pays de l'Union économique et monétaire ouest
africaine », Cahier 2000-2002 Université de
Montréal sur http//www.sceco.umontréal.ca
* 6 Bénin, Burkina
Faso, Côte d'Ivoire, Guinée Bissau, Mali, Niger,
Sénégal, Togo
* 7 Union Monétaire
Ouest Africaine créée le 14 novembre 1973 visant l'harmonisation
des législations bancaire et monétaire.
V. J. ISSA-SAYEGH, et J. LOHOUES OBLES, OHADA
harmonisation du droit des affaires, Bruylant 2002, p.64 à 67
* 8 V. article 4 du
traité de l'UEMOA
* 9 Au Sénégal
il s'agit de la loi 2008-26 du 28 juillet 2008 portant réglementation
bancaire, de la loi 2008-47 du 3 septembre 2008, de la loi 95-03 du 5 janvier
1995 portant réglementation des institutions mutualistes ou
coopératives d'épargne et de crédit. Cette loi a
été abrogée par la loi 2008-47 du 3 septembre 2008 portant
réglementation des systèmes financiers
décentralisés ainsi que son décret d'application 2008-1366
du 28 novembre 2008.
* 10 V. J. ISSA-SAYEGH, et
J. LOHOUES OBLE, OHADA, harmonisation du droit des affaires, op.cit.,
p. 81et s
* 11 Bénin,
Guinée Bissau, Guinée équatoriale, Centrafrique, Mali,
Cameroun, Niger, Comores, Sénégal, Congo, Tchad, Côte
d'Ivoire, Togo
* 12 Voir articles 300
à 329-2 livre III code CIMA
* 13 Ces règles ne
sont pas toujours compatibles avec les actes uniformes de l'ohada sur les
sociétés commerciales et les procédures collectives
d'apurement du passif en l'état actuel
* 14 V. article 2 du
traité OHADA : « Pour l'application du présent
traité, entrent dans le domaine du droit des affaires l'ensemble des
règles relatives au droit des sociétés et au statut
juridique des commerçants, au recouvrement des créances, aux
sûretés et aux voies d'exécution, au régime du
redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de
l'arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et
des transports,et de toute autre matière que le Conseil des Ministres
déciderait, à l'unanimité, d'y inclure,
conformément à l'objet du présent traité et aux
dispositions de l'article 8 ci-après ».
* 15 Op. Cit. Note 2
* 16 V. loi n°2008-26
du 28 juillet 2008, JORS du samedi 8 novembre 2008
* 17 V. S. BRAUDO et A.
BAUMANN, Dictionnaire du droit privé, 1996-2009
* 18 V. Y. GUYON, Droit
des affaires : entreprises en difficulté, redressement judiciaire,
faillite, 8ème éd. Economica 2001, n°
1031.
* 19 V. Acte Uniforme du 10
avril 1998 portant organisation des procédures collectives d'apurement
du passif, JO OHADA n°7 du 1er juillet 1998, p. 1 et s.
* 20 V. JORS n°6437 du
samedi 8 novembre 2008
* 21 Loi 95-03 du 5 janvier
1995, JORS n°5617 du 21 janvier 1995, pp. 47-52
* 22 V. JORS n°6452 du
Samedi 31 janvier 2009
* 23 V. article 2 de l'Acte
uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du
passif.
* 24 Il s'agit des
règlements, directives, décisions, recommandations, avis
* 25 Op. Cit. p. 5
* 26 Op. Cit. p.5
* 27 Op. Cit. p.5
* 28 V. M. DELMAS-MARTY,
Le pluralisme ordonné et les interactions entre ordres
juridiques, discours présenté lors d'une conférence
en date du 26 janvier 2006 à l'Université Bordeaux IV. Voir aussi
C. PONTHOREAU, Les forces imaginaires du droit, le pluralisme
ordonné, édition Seuil, 2006.
* 29 TIGER P., Le droit
des affaires en Afrique, 3ème éd., coll.
« Que sais-je ? », PUF 2001, p. 11
* 30 MBAYE K.,
« L'unification du droit des affaires en Afrique » in
Revue sénégalaise de droit, 1971, n°10, pp.65 et
s.
* 31 V. J.
ISSA-SAYEGH, » Quelques aspects techniques de l'intégration
juridique: l'exemple des actes uniformes de l'OHADA » in Revue de
droit uniforme, 1999-1, p.5
* 32 V. Acte uniforme du 17
avril 1997 relatif au droit des sociétés commerciales et du
groupement d'intérêt économique, JO OHADA n° 2 du
1er octobre 1997, p. 1 et s.
* 33 V. articles 2 et 3 de
l'acte uniforme relatif au droit commercial général, JO OHADA
n° 1 du 1er octobre 1997, p.1et s
* 34 V. com. 31 janvier
1961, Bull.Civ. III, n° 55, p.48 qui refuse à des
sociétés de forme commerciale qui exploitaient une
activité civile d'agriculture le statut des baux commerciaux.
* 35 V. W. JEAN-DIDIER,
« L'imparfaite commercialité des sociétés
à l'objet civil et à forme commerciale » in
Dalloz 1979, chron. p. 7
V. A. DEKEUWER, « Le problème des rapports
entre la forme et l'objet des sociétés » JCP,
éd. CI, 1977, II, 12392
J. NGEBOU, Le droit commercial général dans
l'acte uniforme OHADA, coll. Droit uniforme, PUA, 1998, p. 18
* 36 V. F. DEKEUWER
DEFOSSEZ, Droit commercial, 4ème édition,
Montchrestien 2002, p. 64
* 37 D'après cette
doctrine, il faudrait considérer toutes les hypothèses dans
lesquelles le caractère commercial est conféré à
l'obligation soit par son objet soit parce qu'elle est accessoire à une
opération commerciale. Ainsi en est-il des opérations relatives
à une société commerciale et de celles relatives à
un fond de commerce.
* 38 Il s'agit
essentiellement des sociétés nationales et des
sociétés d'économie mixte
* 39 Il s'agit de la loi
84-64 du 16 août 1984 fixant les modalités de la liquidation des
établissements publics, des sociétés nationales, des
sociétés d'économie mixte, JORS du 1er
septembre 1984, p. 590 et s.
* 40 V. article 276 de
l"acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du
groupement d'intérêt économique
* 41La considération
de la personne
* 42 V. article 6
alinéa 2 de l'acte uniforme relatif au droit des sociétés
commerciales et du groupement d'intérêt économique
* 43 Mention de l'Etat
membre
* 44 La Cour Commune de
Justice et d'Arbitrage (CCJA) de l'OHADA est une des quatre institutions
prévues à l'article 3 du traité relatif à
l'harmonisation du droit des affaires, les trois autres étant le Conseil
des Ministres, le secrétariat permanent, et l'Ecole Régionale
Supérieure de la Magistrature. La CCJA assure dans les Etats parties
l'interprétation et l'application commune du traité, des
règlements pris pour son application et des actes uniformes. En
matière juridictionnelle, la CCJA intervient désormais en lieu et
place des Cours de cassation ou des cours suprêmes nationales. Elle est
également compétente pour statuer sur le recours en annulation
prévu à l'article 18 du traité OHADA. Parmi ses
attributions non juridictionnelles, la cour exerce un rôle consultatif et
intervient en matière arbitrale.
* 45Avis n° 02/2000 EP
de la CCJA du 26 avril 2000
* 46 Selon l'article 2 de
l'AUSCGIE, « les dispositions du présent acte uniforme sont
d'ordre public...
* 47 Les opérations
d'assurance sont classées par l'article 328 en branches Vie et branches
IARD (Industries autres que le risque décès), chaque branche
étant elle-même subdivisée en sous branches.
L'agrément est accordé par branche ou par sous branches si
l'entreprise le demande.
* 48 V. CA. Dakar n°
222 du 12 avril 2001
* 49 Cf. article 2
alinéa 2 de l' AUPC op. cit.
* 50 V. V. VENA-ROBARDET,
"situation irrémédiablement compromise et cessation des
paiements; deux notions à ne pas confondre" note sous cass. Com. 31 mars
2004, Dalloz 2004, p. 1231
* 51 En effet depuis la loi
du 28 mai 1838, il était revenu aux tribunaux de définir la
notion de cessation des paiements. Cette définition a
évolué dans le temps. Du critère purement matériel
de l'arrêt du service de caisse retenu au départ, on est
finalement revenu à un autre critère: l'insuffisance de l'actif
disponible par rapport au passif exigible.
* 52 G. LIKILLIMBA, A. sous
cass.com., 28 août 1998, JCP-La semaine juridique, éd.
Entreprises et Affaires, n°49 du 3 décembre 1998, p. 1926 et
s.
Cf. les articles 437 du code de commerce de 1807 et 1er
de la loi de 1889 portant sur la liquidation judiciaire
V. J. TREILLARD, « Les conditions d'ouverture des
procédures collectives » in Les procédures
collectives de liquidation et de renflouement des entreprises en droit
comparé, sous la direction de René Rodière,
Economica, 1976, p. 37 et s.
* 53 V.B MARTINEAU,
« La cessation des paiements, notion fonctionnelle »
RTD com. 2002, p. 245
* 54 L'ordonnance
française du 23 septembre 1967 tendant à faciliter le
redressement économique et financier de certaines entreprises visait
« les entreprises en situation financière difficile mais non
irrémédiablement compromise », c'est-à-dire qui ne
sont pas encore en état de cessation des paiements
* 55 V. T. BONNEAU,
Droit bancaire, 6ème édition, Montchrestien
2005, p. 270
* 56 V. M. WATRIPONT et J.
TIROLE, La réglementation prudentielle des banques, éd.
Payot, 1993, p. 35
* 57 V. M. NUSSENBAUM,
« La cessation des paiements des banques » Revue de
droit bancaire et de la bourse, n°55, mai-juin 1996, p. 79 et s.
* 58 Ibid. L'auteur rapporte
une jurisprudence française de 1985 selon laquelle l'examen de ces deux
thèses permet de considérer que dans le cas d'une banque, il y a
cessation des paiements dès lors que l'établissement bancaire, en
plus de ne pas respecter les ratios, ne dispose pas de moyens financiers
nécessaires pour remédier à sa situation.
* 59 V. Y. GUYON, Droit
des affaires, Droit commercial général et
sociétés, 12ème éd., Tome 1
Economica 2003, p.3
* 60 V. M. CABRILLAC,
« Vers la disparition du droit commercial » in Etudes
offertes à J. Foyer, 1997, p. 329
* 61 V. M-J. CAMPANA,
« Le droit des affaires au 21ème
siècle » Revue de jurisprudence commerciale, n°
spécial, janvier 2001
J. PAILLUSSEAU, « Le big bang du droit des affaires
à la fin du 20ème siècle ou les nouveaux
fondements et notions du droit des affaires » JCP 1988, I
3330
* 62 V. article 2 du
traité relatif à l'Organisation pour l'harmonisation des
affaires
* 63 Organisation Africaine
de la Propriété Intellectuelle signé à Bangui le 2
mars 1977. L'OAPI est une organisation chargée notamment de mettre en
oeuvre et d'appliquer les procédures découlant d'un régime
unique de la protection de la propriété intellectuelle,
contribuer à la promotion et à la protection de la
propriété intellectuelle, susciter la création
d'organismes nationaux de protection de la propriété
intellectuelle, et enfin centraliser et coordonner les informations de toute
nature relatives à la protection de la propriété
intellectuelle.
* 64 V. M. ALLAIS, A la
recherche d'une discipline économique, 1943, cité par
JACQUEMIN A. et SCHRANS G., Le droit économique, PUF, coll. Que
sais-je? 1981, p. 14
* 65 V. J. ISSA-SAYEGH,
« L'intégration juridique des Etats africains de la zone
franc » Penant 1997, n° 823, p. 5
* 66 Le plus ancien en date
est celui instituant la Communauté Economique des Etats de l'Afrique de
l'Ouest (C.E.D.E.A.O.), signé à Lagos le 28 mai 1975 et
révisé à Cotonou le 24 juillet 1993. Il regroupe
l'ensemble des Etats de la sous-région
* 67 Op. cit. p. 10
* 68 V. R. GASSIN,
« Lois spéciales et droit commun » in Rec.
Dalloz 1961, chron. P. 121 et s.
* 69 V. R.GUILLIEN R et J.
VINCENT, Lexique des termes juridiques, 13ème édition,
Dalloz 2002, p.216
* 70 V. A-M. ASSI ESSO, J-I.
SAYEGH, et J. LOHOUES OBLE, CIMA, droit des assurances, coll. Droit
uniforme africain, Bruylant 2002
* 71 V. J. CHARPENTIER,
« Eléments de cohérence entres ordres juridiques
distincts » in Mélanges en l'honneur de Louis Dubouis, Au
carrefour des droits, Dalloz, juillet 2002, p. 292 et s.
* 72 V. article 2
alinéa 1 de l'AUPC
* 73 V. article 5
alinéa 3 de l'AUPC
V. F. DERRIDA, « Concordat préventif et droit
français » Mélanges Hamel, 1961, p. 489
* 74 V. article 6 AUPC
* 75 V. article 8 et 9 de
l'AUPC
* 76 V. article 11 AUPC
* 77 V. article 15-2
alinéa 3
* 78 Etant donné que
l'acte uniforme est peu explicite sur la question, on peut se
référer aux dispositions régissant le concordat de
redressement judiciaire ainsi qu'aux conditions de validité de tout
contrat.
* 79 Cass. Civ., 14 mai 1930
et 2 mars 1932, Dalloz 1933, I, 121, note Besson
* 80 Cass. Com., 7 octobre
1981, Bull. Cass., 1981, 4, n° 346; Cass. Com., 8 novembre 1988, Rev.
Proc. Coll., 1989, 133.
* 81 V. article 33
alinéa 2 de l'AUPC
* 82 Les créanciers
antérieurs au jugement de la procédure collective sont
appelés créanciers dans la masse. C'est ceux qui ont
intérêt à l'ouverture de la procédure collective et
justifient la nomination d'un syndic qui les représente et agit en leur
nom et pour leur compte.
* 83 V. article 72 AUPC
* 84 Cass. Com., 17 janvier
1956, Dalloz 1956, 265, note Houin
* 85 Cass. Civ., 28 janvier
1954, Dalloz 1954, 217, note Levasseur
* 86 L'article 154 AUPC
soumet la vente sur saisie immobilière aux "dispositions relatives
à la matière" c'est-à-dire aux dispositions de l'AUPSRVE
traitant de la saisie immobilière (articles 246 à 323), sauf
celles auxquelles l'acte uniforme déroge.
* 87 Il s'agit des articles
155 à 158 AUPC et des dispositions non contraires de l'AUPSRVE
* 88 V. R. ROBLOT et G.
RIPERT, par P. DELEBECQUE et M. GERMAIN, Traité de droit
commercial, 15ème éd., tome 2, LGDJ 1995,
n°3275
* 89 V. articles 166 et 167
AUPC
* 90 Voir article 203
alinéa 1, A.U.S.C.G.I.E
* 91 Cf art 203 al1
A.U.S.C.G.I.E
* 92 Ce n'est pas un acte
notarié, mais un acte amiable dressé sans intervention des
commissaires priseurs, mais pour le liquidateur lui-même et
conformément aux règles du commerce.
* 93 Il ne faut pas perdre de
vue qu'en cas de pluralité de liquidateurs, l'assignation
délivrée à un seul d'entre eux serait nulle.
* 94 Alger 5 Fevrier. 1880,
Journal des sociétés 1882. p.18
* 95 Telle est la solution qui
prévaut de nos jours en Droit Français. L'acte uniforme sur les
sociétés civiles en cours de rédaction n'apportera pas des
changements dans ce sens.
* 96 Cass. Com. 30 Mai 1918,
Revue des sociétés 1919. 351, Note Bousquet, JC. - Cass.
Com. 26Jan 1993. Revue des sociétés 1993. 394, Note
Chartier, Y.
* 97 A.F. NGOMO, Ouvrage
précité, p. 93, No 321. Cass. Com. 26 Jan 1996
précité.
* 98 On note ainsi une
importante législation en la matière : le règlement
15-2002/CM/UEMOA, la convention STAR UEMOA, la convention SICA UEMOA
* 99 E. VAN DER HAUTE,
« La vente de produits d'assurance par les banques :
pièges et écueils » in Actes des séminaires
tenus à l'université libre de Bruxelles les 21 février, 7,
14, et 21 mars 2005, p.52
* 100 V. article 2
alinéa 2 de la loi 2008-26 du 28 juillet 2008 portant
règlementation bancaire
* 101 V. J-P. BUYLE,
« L'organisation de la distribution des produits
« bancassurfinance » » in Bancassurance
sous la direction de Jean-luc Fagnart, collection de la faculté de droit
université libre de Bruxelles, Actes des séminaires tenus les 21
février, 7, 14 et 21 mars 2005, éd. Bruylant 2005
* 102 V. C. AUBRY et R.
RAU, Cours de droit civil français, 4ème
éd., Tome 6, 1873, p. 229
* 103 V. B. PAYS, La
gestion de patrimoine, coll. « Que sais-je ? »,
PUF 1992, spéc. P. 30 et s.
* 104 V. Y. LAMBERT-fAIVRE,
Droit des assurances, 8ème éd. Dalloz 1992,
n°888, p. 648
* 105 V. T. BONNEAU, Droit
bancaire, coll. Domat Droit privé, éd. Montchrestien 1994,
p. 433
* 106 V. D.C. LAMBERT,
Economie des assurances, éd. Armand Colin, 1996
* 107 V. C.A COLLIARD et G.
TIMSIT, Les autorités administratives indépendantes,
PUF, 1988.
* 108 V. article 2 de
l'annexe à la convention portant création de la commission
bancaire de l'union monétaire ouest africaine
* 109 V. articles 87, 88 de
la loi 2008-26 portant réglementation bancaire
* 110 V. CE, 20
février 1963, Comptoir financier A. Samain, Rec., p. 480 cité par
M. CONTAMINE-RAYNAUD, « La commission bancaire, autorité et
juridiction » in Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs ?
Mélanges en l'honneur de Roger Perrot, Dalloz 1995, P. 407 et s.
* 111 V. CE 15 octobre
1954, Bontemps, Rec., p. 538 et CE , 18 mars 1984, Crédit commercial,
Rec., p. 480 cités par M. CONTAMINE-RAYNAUD op. cit.
* 112 V. article 325 code
CIMA
* 113 V. article 20 code
CIMA
* 114 V. article 317 du
code CIMA et 22 du traité
* 115 Il s'agit de la
désignation d'un administrateur provisoire à qui sont
transférés les pouvoirs nécessaires à
l'administration et à la direction de l'entreprise. Cette
désignation est faite soit à la demande des dirigeants lorsqu'ils
estiment ne plus être en mesure d'exercer normalement leurs fonctions,
soit à l'initiative de la commission régionale de contrôle
des assurances ou de son mandataire lorsque la gestion de
l'établissement ne peut plus être assurée dans des
conditions normales, ou lorsqu'à été prise la sanction
prévue au 5° alinéa du paragraphe a) de l'article 312
* 116 V. article 325-2 du code
CIMA
* 117 V. article 60 de la
loi 2008-26 du 28 juillet 2008 portant règlementation bancaire
* 118 V. article 91
alinéa 2 de la loi 2008-26 du 28 juillet 2008 portant
règlementation bancaire
* 119 V. article 321 c) du
code CIMA
* 120 V. article 2 de
l'annexe à la convention portant création de la commission
bancaire de l'union monétaire ouest africaine
* 121 V. R.
GASSIN, « Lois spéciales et droit commun »
Dalloz 1961, chron. P. 91 et s.
* 122 Aristote proposait de
classer les choses d'intérêt social en genres et en espèces
afin de déterminer les règles qui doivent leur être
appliquées. V. M. VILLEY, Deux conceptions du droit naturel dans
l'antiquité, Rev. Hist. Droit 1951, p. 485
* 123 V. J. CARBONNIER,
Droit civil, 3ème édition, Tome 1, LGDJ
1960, p. 89
* 124 Avis n°02/2000
EP de la CCJA du 26 avril 2000
* 125 V. CJCE, Affaire
106/77, Simmenthal, 9 mars 1978, Rec. 1978, p. 629 et s. cité
par L.M. IBRIGA, et P. MEYER, « La place du droit communautaire UEMOA
dans le droit interne des Etats membres » Revue Burkinabé
de Droit, n° 37-1er semestre 2000, p. 39.
* 126 V. article
1er du traité du 17 octobre 1993 relatif à
l'harmonisation du droit des affaires : « Le présent
traité a pour objet l'harmonisation du droit des affaires dans les Etats
parties... »
* 127 V. article 4 du
traité de l'UEMOA du 29 janvier 2003
* 128 V. Le
préambule du traité instituant la CIMA ainsi que l'article
1er du traité
* 129 V. CJCE, arrêt
du 05 février 1963, Van Gend en Loos c/ administration fiscale
néerlandaise, Grands arrêts de la jurisprudence communautaire,
15ème éd., Dalloz 1993, p.98
* 130 V. CJCE 14
décembre 1971, Politi c/ Ministère des
finances,aff.43/71,rec.1039
* 131 V. cass. crim. 07
janvier 1972, Guerrini, RTDE 1972 et 06 juin 1985, Alcain, RGDIP 1986
* 132 V. article 43 du
traité UEMOA, article 40 du traité CIMA, article 10 du
traité OHADA
* 133 CE., 1er
Mars 1968, Syndicat général des fabricants de semoules de France,
GAJA, 12ème éd., Dalloz 1999, p.207
* 134 CE., 20 octobre 1989,
GAJA, 14ème éd., Dalloz 2003, p. 695
* 135 CE., 24
février 1990, GAJA, 12ème éd., Dalloz
1999, p. 505
* 136 V. J. COMBACAU et S.
SUR, Droit international public, 2ème éd.
Montchrestien 1995, p. 182
* 137 V. article 10 du
traité UEMOA
* 138 V. article 3 du
traité CIMA
* 139 CJ UEMOA avis n°
001/2003 en date du 18 mars 2003
* 140 Avis du 30 avril
2001
* 141 V. P.Y. MONJAL,
Recherche sur la hiérarchie des normes communautaires, XV, LGDJ
2000, p. 629
* 142 V. P. DAILLIER et A.
DELLET, Nguyen Quoc Din, Droit international public,
7ème éd., LGDJ 2002, p. 114-116
* 143 V. C. LEBEN,
« De quelques doctrines de l'ordre juridique » Revue
française de théorie et de culture juridique, 33. Ordre
juridique ? 2001, p. 19 et s.
* 144 V. H. KELSEN,
« La théorie juridique de la convention » in
Archives de philosophie du droit, 1940, p. 32
* 145 V. D. CARREAU,
Droit international, coll. Etudes Internationales,
5ème éd. Pedone 1997, p. 66 et s.
* 146 V. article 14 du
traité OHADA
* 147 Au plan
juridictionnel, la Cour connaît du contentieux de la déclaration
et de l'annulation
* 148 Article 47 du code
CIMA
* 149 V. C. ROUSSEAU,
« De la compatibilité des normes juridiques contradictoires
dans l'ordre international », RGDIP 1932, p. 177 ;
V. P. LESCOT, « L'interprétation judiciaire
des règles de droit uniforme » JCP 1963, doct.
1756
V. P. LAGARDE, « Les interprétations
divergentes d'une loi uniforme donnent-elles lieu à un conflit de
lois : à propos de l'arrêt HOCKE » note sous com. 4
mars 1963 in RCDIP 1964, p. 235
* 150 En application de cet
article, le conseil des ministres peut inclure à l'unanimité
d'autres matières qu'il considérerait comme relevant du droit des
affaires.
* 151 V. M. MAIDAGI,
« Organisation et fonctionnement de la CCJA et perspectives
d'évolution » Penant n°865,
octobre-décembre 2008, p. 405. Ces matières sont le doit
bancaire, le droit de la concurrence, le droit de la propriété
intellectuelle, le droit des sociétés civiles, le droit des
sociétés coopératives et mutualistes, le droit de la
preuve et le droit des contrats.
* 152 V. avis 001, dossier
6-99, 2 février 2000, Rev. Burkinabé de droit, 2000, p.
127
* 153 V. article 100 de la
loi bancaire 2008-26 portant règlementation bancaire
* 154 V. article 68.4 de
l'AUPC : « Sont inopposables de droit s'ils sont faits pendant
la période suspecte, tout paiement de dettes échues fait
autrement qu'en espèces, effet de commerce, virement,
prélèvement, carte de paiement ou de crédit ou
compensation légale, judiciaire ou conventionnelle de dettes ayant un
lien de connexité entre elles ou tout autre mode normal de
paiement »
* 155 V. F. AUBERT,
« Les finalités des procédures collectives »
in Prospectives du droit économique, Dialogues avec M. Jeantin,
Dalloz 1999, p. 379. L'auteur estime que la défense des
intérêts des créanciers et le paiement de leurs
créances demeurent l'une des finalités incontournables du droit
des entreprises en difficulté.
* 156 V. R. SZRAMKIEWICZ,
Histoire du droit des affaires, Montchrestien, 1989, p. 57
* 157 V. C. LABRUSSE,
« L'évolution du droit français depuis le code de
commerce » in Faillites, dir. R. Rodière, Dalloz
1970, p.5
* 158 V. J. PAILLUSSEAU,
« Du droit des faillites au droit des entreprises en
difficulté » in Mélanges R. Houin, Sirey 1985,
p. 109
* 159 V. J. CARBONNIER,
« Les phénomènes d'inter-normativité »
in Essais sur les lois, Répertoire du notariat
Défrénois, 1979, p. 251.
* 160 V. R. BLAZY, La
faillite, éléments d'analyse économique, Economica,
2000, p.11
* 161 V. G. RECASSENS,
« Faut-il adopter un système pro-créanciers de
défaillances ? Une revue de la littérature » in
Finance Contrôle et stratégie_ Vol. 6, n°1, mars
2003, p. 125
* 162 V. article 16 de
l'AUPC
* 163 V. article 62 de
l'AUPC
* 164 V. article 113 de
l'AUPC
* 165 V. article 97 de
l'AUPC
* 166 V. article 109 de
l'AUPC
* 167 V. article 114
alinéa 2 de l'AUPC
* 168 V. A. FENEON,
« Aperçu de la jurisprudence OHADA en matière de
procédures collectives » in Revue trimestrielle de droit
africain Penant, n° 865, octobre-décembre 2008, p.492 et s.
* 169 V. Cass.com., 17
janvier 1956, Dalloz 1956, p. 265
* 170 V. Cass.civ., 28
janvier 1954, Dalloz 1954, p. 217
* 171 V. article 325-2, al.
1er
* 172 Le code CIMA institue
un privilège général mobilier pour garantir les
engagements des entreprises d'assurance envers les assurés et
bénéficiaires de contrats (article 332, al. 1er)
* 173 En effet, le rang de
ces créanciers est variable selon la législation de chaque Etat
membre sauf si ces Etats sont membres de l'OHADA. En effet, l'acte uniforme
portant organisation des sûretés ainsi que l'AUPC ont
institué un classement des créanciers bénéficiaires
de sûretés (voir articles 166 et 167 de l'AUPC et les articles
148et 149 de l'Acte uniforme portant organisation des sûretés)
* 174 L'article 2 de l'AUSCGIE
dispose : « Les dispositions du présent acte uniforme
sont d'ordre public... ». Cet article laisse entendre que toutes les
dispositions de l'acte uniforme sont d'ordre public. Tel est-il
réellement le cas ?
* 175 La procédure
d'alerte n'est pas une procédure collective. Cependant elle peut aboutir
à l'ouverture d'une procédure collective d'où
l'intérêt qui lui est accordé dans le déclenchement
de la procédure
* 176 V. article 87 de la
loi 2008-26 portant réglementation bancaire op.cit.
* 177 Ibid. article 88
* 178 V. A.T. NDIAYE,
« Conflit de normes en droits communautaires OHADA et UEMOA :
Exemple des paiements réalisés dans les systèmes de
paiement intégrés en cas de procédures collectives
d'apurement du passif » in Revue de droit uniforme, 2007, p.
284-322
* 179 Ibid.
* 180 V. articles 3 et 4 du
règlement 15/2002/CM/UEMOA
* 181 V. article 7 du
règlement 15/2002 op.cit.
* 182 M.N. LEGRAND,
«Les pouvoirs du débiteur dessaisi» in Revue des
Procédures Collectives, 1991, p. 11
* 183 V. G. ISSAC,
Droit communautaire général, Paris, Masson, 1989,
op.cit.
* 184 V. E. CEREXHE,
« L'intégration juridique comme facteur d'intégration
régionale » in Revue burkinabé de droit,
n° spécial 39-40, p. 21
* 185 V. F.W. SAWADOGO,
« L'application judiciaire du droit des procédures collectives
en Afrique francophone à partir de l'exemple du Burkina Faso »
in Revue burkinabé de droit, n°26, juillet 1994, p.
191-248
* 186 V. F.M. SAWADOGO,
OHADA, droit des entreprises en difficulté, coll. Droit
uniforme, Bruxelles, Bruylant 2002, p.11
* 187 V. M.A. FRISON ROCHE,
« Les difficultés méthodologiques d'une réforme
du droit des faillites » in Rec. Dalloz Sirey, 1994, n°
2, chron. III, p. 20
* 188 V. E. CEREXHE,
« L'intégration juridique comme facteur d'intégration
régionale » op. cit.
* 189 V. Rapport annuel de
la Commission bancaire 2002, le dispositif prudentiel applicable aux banques et
aux établissements financiers de l'Union Monétaire Ouest
Africaine
* 190 V. Titre VI de la loi
bancaire 2008-26 portant réglementation bancaire intitulé
Contrôle des établissements de crédit et protection des
déposants ; V. Livre III du code CIMA consacré aux
entreprises d'assurance, article 300 et s.
* 191 V. M. VIRRALY,
« Sur un pont aux ânes : les rapports entre droit
international et droits internes » in Mélanges Rolin,
Pedone 1964, p. 488-505
* 192 V. article 6 du
traité UEMOA, article 47 du code CIMA et articles 10 du traité
OHADA et 257 de l'acte uniforme portant organisation des procédures
collectives d'apurement du passif
* 193 Ceci explique que le
problème de l'incompatibilité entre les règles de l'UEMOA
et celles de l'OHADA ne puisse pas être résolu à la
lumière de la jurisprudence Simmenthal de la Cour de Justice des
Communautés
Européennes qui, tirant toutes les conséquences
de la primauté du droit communautaire, affirme l'inapplicabilité
de plein droit de toute norme nationale incompatible avec le droit
communautaire. V. C.J.C.E., 9 mars 1978, aff. 106/77, Simmenthal,
Recueil 1978, p. 609
* 194 V. J. ISSA SAYEGH,
« Quelques aspects techniques de l'intégration
juridique : l'exemple des actes uniformes de l'OHADA »
op.cit.
* 195Une solution du reste
consacrée par le droit européen à l'article Article 234 du
traité CE de Rome, alinéa 1 qui dispose: « Les
droits et obligations résultant de conventions conclues
antérieurement à l'entrée en vigueur du présent
traité, entre un ou plusieurs Etats membres d'une part, et un ou
plusieurs Etats tiers d'autre part, ne sont pas affectés par les
dispositions du présent traité » ; tout comme par la
jurisprudence de la Cour de Luxembourg (Aff. 21 à 24/72, International
Fruit Company, 12/12/72, Recueil, 1972, p. 1219 ; aff. 812/79, Burgoa,
14/10/80, Recueil, 1980, p. 2787).
* 196 Secrétariat
Exécutif de la C.E.D.E.A.O., Mémorandum sur les axes de
coopération entre l'UEMOA, le
CILSS et la CEDEAO, document
référencé ECW/MINCFN/3 septembre 1998, p.1
* 197 Existence de larges
domaines concurrents, absence de hiérarchie et d'une instance de
régulatrice unique.
* 198V. D. BA, « Le
problème de la compatibilité entre l'UEMOA et l'OHADA », in
La libéralisation de l'économie dans le cadre de
l'intégration régionale : le cas de l'UEMOA, sous la
direction de Pierre MEYER, Publication du CEEI N°3, Ouagadougou,
Imprimerie Presses Africaines, 2001 p. 182
* 199 V. C. ROUSSEAU,
Droit International Public, 11ème édition, Paris Dalloz,
1987, p.55
* 200 V. article 53
alinéa 1er du traité instituant l'OHADA qui
dispose : « Le présent traité est, dès son
entrée en vigueur, ouvert à l'adhésion de tout Etat membre
de l'OUA et non signataire du traité. Il est également ouvert
à l'adhésion de tout autre Etat non membre de l'OUA invité
à y adhérer du commun accord de tous les Etats parties.»
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